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Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung

Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 7. Auflage 2012

940

Beweisverwertungsverbote – Burhoff

Das Wichtigste in Kürze:

  1. 1.

    Mit zu den schwierigsten Fragen des Beweisrechts zählen die mit den sog. Beweisverwertungsverboten zusammenhängenden Probleme.

  2. 2.

    Von erheblicher praktischer Bedeutung ist die Frage, ob der Angeklagte oder ein Zeuge, wenn er im EV bereits vernommen worden ist und Angaben gemacht hat, ordnungsgemäß i.S.d. §§ 136, 163a Abs. 3 und 4 belehrt und seinem Verteidiger ausreichend Anwesenheit gewährt wurde.

  3. 3.

    Bei der Vorbereitung von Zeugenvernehmungen muss der Verteidiger zunächst immer prüfen, ob zur Zeugnisverweigerung berechtigte Zeugen, die bereits im EV vernommen worden sind, über das ihnen zustehende, sich aus den §§ 52 ff. ergebende Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden sind (§§ 161a Abs. 1, 163 Abs. 3).

  4. 4.

    Bei anderen Beweismitteln muss der Verteidiger (auch) prüfen, ob diese ggf. unter Verstoß gegen Grundrechte gewonnen wurden und deshalb unverwertbar sind.

  5. 5.

    ABC möglicher Beweisverwertungsverbote.

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Literaturhinweise:

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Ein Plädoyer für die Rechtskreistheorie – zugleich eine Erwiderung auf Hauf, NStZ 1993, 457, NJW 1994, 2530; Beckemper, Nemo tenetur-Grundsatz im Steuerstrafrecht Verwertbarkeit einer gescheiterten Selbstanzeige?, ZIS 2012, 221; Bender/Bister, Rechtsgrundlagen der Mauterhebung und die rechtlichen Konsequenzen bei Mautverstößen, DAR, 2006, 361; Bernsmann, Verwertungsverbot bei fehlender und mangelhafter Belehrung, StraFo 1998, 73; Bernstein, Zur Rechtsnatur von Geschwindigkeitskontrollen, NZV 1999, 316; Beulke, Muß die Polizei dem Beschuldigten vor der Vernehmung „Erste Hilfe“ bei der Verteidigerkonsultation leisten?, NStZ 1996, 257; Bienert, Private Ermittlungen und ihre Bedeutung auf dem Gebiet der Beweisverwertungsverbote, 1997; Binder/Seemann, Die zwangsweise Verabreichung von Brechmitteln zur Beweissicherung, NStZ 2002, 234; Bittmann/Molkenbür, Private Ermittlungen, arbeitsrechtliche Aussagepflicht und strafprozessuales Schweigerecht, wistra 2009, 373; Bockemühl, Private Ermittlungen im Strafprozeß. 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Geburtstag, 2009, S. 219; Gärditz, Der Strafprozeß unter dem Einfluß europäischer Richtlinien, wistra 1999, 293; Gatzweiler, Zur Frage der Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit strafprozessualer Beweisverwertungsverbote – dargestellt an Beispielen aus dem Insolvenz- und Steuerrecht, in: Festschrift 25 Jahre AG Strafrecht, 2009, S. 480; Geppert, Zur Belehrung eines Beschuldigten über sein Recht zur Konsultation eines Verteidigers, in: Festschrift für Harro Otto, 2007, S. 913; Gerst, Unternehmensinteresse und Beschuldigtenrechte bei Internal Ivestigations – Problemskizze und praktische Lösungsweg, CCZ 2012, 1; Gleß, Zur Verwertung von Erkenntnissen aus verdeckten Ermittlungen im Ausland im inländischen Strafverfahren, NStZ 2000, 57; Gleß/Eymann, „Nachträgliches Verwertungsverbot“ und internationale Beweisrechtshilfe, StV 2008, 318; Gless/Peters, Verwertungsverbot bei Verletzung der Pflicht zur Belehrung nach Art. 36 WÜK?, StV 2011, 369; Godenzi, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, 2008; Göres/Kleinert, Die Liechtensteinische Finanzaffäre – Steuer- und steuerstrafrechtliche Konsequenzen, NJW 2008, 1353; Gössel, Kritische Anmerkungen zum gegenwärtigen Stand der Lehre von den Beweisverboten im Strafverfahren, NJW 1981, 649; ders., Überlegungen zu einer Beweisverbotslehre, NJW 1981, 2247; ders., Die Beweisverbote im Strafverfahrensrecht der Bundesrepublik Deutschland, GA 1991, 483; Graf von Schlieffen, Neues von der Widerspruchslösung, in: Festschrift 25 Jahre AG Strafrecht, 2009, S. 801; Grüner, Die zwangsweise Vergabe von Brechmitteln – OLG Frankfurt a.M., NJW 1997, 1647 ff., JuS 1999, 122; Grünwald, Beweisverbote und Verwertungsverbote im Strafverfahren, JZ 1966, 497; ders., Das Beweisrecht der Strafprozeßordnung, 1993; Güntge, Beweisverwertungsverbote zu Ungunsten eines (Mit-)Angeklagten?, StV 2005, 403; Haffke, Schweigepflicht, Verfahrensrevision und Beweisverbot, GA 1973, 65; R. 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Geburtstag, S. 357; Müller/Trurnit, Eilzuständigkeiten der Staatsanwaltschaft und des Polizeivollzugsdienstes in der StPO, StraFo 2008, 144; Nack, Verwertung rechtswidriger Ermittlungen nur zugunsten des Beschuldigten?, StraFo 1998, 366; Neuhaus, Zur Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten, NJW 1990, 1221; ders., Wider den rein formalen Vernehmungsbegriff, Krim 1995, 787; ders., Zur Notwendigkeit der qualifizierten Beschuldigtenvernehmung – zugleich Anmerkung zu LG Dortmund NStZ 1997, 356, NStZ 1997, 312; ders., Das Beweisverwertungsverbot des § 393 Abs. 2 AO und seine praktische Bewältigung in der Hauptverhandlung erster Instanz, ZAP F. 22, S. 323; ders., Das Beweisverwertungsverbot des § 393 Abs. 2 AO und seine praktische Bewältigung in der Rechtsmittelinstanz, ZAP F. 22, S. 339; ders., Ungeschriebene Belehrungspflichten im Rahmen des § 136 Abs. 1 S. 2 StPO und die Folgen ihrer Verletzung, StV 2010, 45; Nobis, Beweisverwertungsverbot bei Weitergabe eines Lichtbildes durch die Meldebehörde, DAR 2002, 299; Otto, Die strafprozessuale Verwertbarkeit von Beweismitteln, die durch Eingriff in Rechte anderer von Privaten erlangt wurden, in: Festschrift für Theodor Kleinknecht, 1985, S. 319; Ostendorf, Gekaufte Strafverfolgung Die Strafbarkeit des Erwerbs von „geklauten“ Steuerdaten und ihre Beweisverwertung, ZIS 2010, 301; Pelz, Beweisverwertungsverbote und hypothetische Ermittlungsverläufe, 1993; Peres, Strafprozessuale Beweisverbote und Beweisverwertungsverbote, 1991; Prittwitz, Zur Verwertbarkeit zufällig aufgezeichneter Raum- und Hintergrundgespräche, StV 2009, 437; Püschel, Das Verwendungsverbot des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO und seine Folgen für die Verteidigung im Insolvenzstrafverfahren, in: Festschrift 25 Jahre AG Strafrecht, 2009, S. 759; Ranft, Schutz der Zeugnisverweigerungsrechte bei Äußerungen außerhalb eines anhängigen Strafverfahrens, StV 2000, 520; Ransiek, Belehrung über Aussagefreiheit und Recht der Verteidigerkonsultation: Folgerungen für die Beschuldigtenvernehmung, StV 1994, 343; ders., Durchsuchung, Beschlagnahme und Verwertungsverbot, StV 2002, 565; Rebehn, Abhören, Mitlesen, Lauschen, Spähen Der Schutz von Anwälten vor staatlicher Ausforschung bleibt lückenhaft - nach der Reform ist vor der Reform. AnwBl. 2011, 261; Rengier, Grund und Grenzen der „qualifizierten“ Belehrung im Strafprozess, in: Festschrift für Klaus Geppert, 2011, S. 519; Reichert-Hammer, Zur Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten (§ 136 a StPO) – BGHSt 34, 362, JuS 1989, 446; Reineke, Die Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten, 1990; Rogall, Gegenwärtiger Stand und Entwicklungstendenzen der Lehre von den strafprozessualen Beweisverboten, ZStW 1979, 1 (Band 91); ders., Hypothetische Ermittlungsverläufe im Strafprozeß, NStZ 1988, 383; ders., Über die Folgen der rechtswidrigen Beschaffung des Zeugenbeweises im Strafprozeß, JZ 1996, 944; ders., Beschuldigtenstatus und qualifizierte Belehrung, – zugleich eine Besprechung von BGH 1 StR 3/07, JR 2008, 16; ders., Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote im Spannungsfeld zwischen den Garantien des Rechtsstaates und der effektiven Bekämpfung von Kriminalität und Terrorismus, JZ 2008, 818; Rolletschke, Die Abgabe einer unrichtigen Umsatzsteuererklärung und das nemotenetur-Prinzip, wistra 2004, 246; Rothfuß, Heimliche Beweisgewinnung unter Einbeziehung des Beschuldigten, StraFo 1998, 289; Roxin, Zum Beweisverwertungsverbot bei bewusster Missachtung des Richtervorbehalts nach § 105 I 1 StPO, NStZ 2007, 616; ders ., Aushorchungen in der Untersuchungshaft als Überführungsmittel, in: Festschrift für Klaus Geppert, 2011, S. 549; Roxin/Schäfer/Widmaier, Die Mühlenteichtheorie, StV 2006, 655; dies., Die Mühlenteichtheorie. 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Sieber, Ermittlungen in Sachen Liechtenstein – Fragen und erste Antworten, NJW 2008, 881; Seeber, Videoüberwachung im Strafverfahren, StraFo 2010, 265; Sommer, Auswirkungen des Schengener Übereinkommens für die Strafverteidigung, StraFo 1999, 37; ders., Die Rezeption der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte durch die Strafsenate des Bundesgerichtshofs, StraFo 2002, 309; ders., Die Verwertung von im Ausland gewonnenen Beweismitteln, StraFo 2003, 351; Spatscheck/Alvermann, Internet-Ermittlungen im Steuerstrafprozeß – Verfahrensprobleme bei der Einführung in die Hauptverhandlung, wistra 1999, 333; Spriegel, Steuergeheimnis und nichtsteuerliche Straftat, wistra 1997, 321; Steegmann, Verkehrsüberwachung durch Dritte, NJW 1997, 2157; Steffens, Verwertungsverbot im Bußgeldverfahren bei Übermittlung von Meldedaten einschließlich des Lichtbildes, StraFo 2002, 222; Störing, Strafprozessualer Zugriff auf E-Mailboxen – Zum Streitstand unter besonderer technischer Betrachtung, CR 2009, 475; Störmer, Dogmatische Grundlagen der Verwertungsverbote, 1992; Strate, Die Abschaffung des Revisionsrechts durch die Beweisverbotslehre – Demonstriert am Beispiel des Falles Wilson Fernandes, HRRS 2008, 76; Streck/Spatschek, Steuerliche Mitwirkungspflichten trotz Strafverfahrens, wistra 1998, 334; Svoboda, Hypnose von Zeugen – Hoffnung in aussichtslosen Fällen, Krim 1998, 431; Szesny, Finanzmarkaufsicht und Strafprozess, 2008; Trüg/Habetha, Die „Liechtensteiner Steueraffäre“ – Strafverfolgung durch Begehung von Straftaten?, NJW 2008, 887; Vogelberg, Strafrechtliche Verwertungsverbote, PStR 2003, 43; von Glahn, Der Schutz der Aussagefreiheit durch außerstrafrechtliche Normen und das Verbot der Beweisverwertung im Strafverfahren, StraFo 2000, 186; Warg, Anmerkungen zum Kernbereich privater Lebensgestaltung – Zugleich Besprechung von BGH, Urteil v. 22.12.2011 - 2 StR 509/10, NStZ 2012, 277, NStZ 2012, 238; Wehnert , Die Verwertung unternehmensbezogener Ermittlungen, StraFo 2012, 253; Wesemann/Müller, Das gem. § 136a Abs. 3 StPO unverwertbare Geständnis und seine Bedeutung im Rahmen der Strafzumessung, StraFo 1998, 113; Weßlau, Gespaltene Tatsachenfeststellungen, Überkreuzverwertungen und advokatorische Dilemmata – Beweisverwertung zum Nachteil von Mitbeschuldigten, StV 2010, 41; Widmaier, Zum Verwertungsverbot wegen Verstoßes gegen § 168c Abs. 5 StPO, in: Festgabe für Heino Friebertshäuser, 1997, S. 185; ders., Zu den Folgen der Verletzung von Art. 6 III lit. d EMRK durch unterbliebene Verteidigerbestellung: Beweiswürdigungslösung oder Verwertungsverbot, in: Sonderheft für Gerhard Schäfer, 2002, S. 76; Winterhoff, Kanzleidurchsuchungen im Lichte von Grund- und Menschenrechten, AnwBl. 2011, 789; Wohlers, Die Nichtbeachtung des Richtervorbehalts – Probierstein für die Dogmatik der unselbständigen Verwertungsverbote, StV 2008, 434; ders., Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung – ein Instrument zur Relativierung unselbständiger Verwertungsverbote?, in: Festschrift für Gerhard Fezer, 2008, S. 227; Wölfl, Heimliche private Tonaufnahmen im Strafverfahren, StraFo 1999,74; Wolter, Repressive und präventive Verwertung tagebuchartiger Aufzeichnungen, StV 1990, 177; ders., 35 Jahre Verfahrensrechtskultur und Strafprozeßverfassungsrecht in Ansehung von Freiheitsentziehung, (DNA-) Identifizierung und Überwachung, Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag, GA 1999, 159; ders., Beweisverbote und Umgehungsverbote zwischen Wahrheitserforschung und Ausforschung, in: Festgabe BGH, 2000, S. 963; s.a. die Hinw. bei den u.a. weiterführenden Stichwörtern sowie bei → Protokollverlesung nach Zeugnisverweigerung, Rdn. 2088, bei → Verlesung von Geständnisprotokollen, Rdn. 2979 und bei → Widerspruchslösung, Rdn. 3491.

942

1.a) Mit zu den schwierigsten Fragen des Beweisrechts zählen die mit den sog. Beweisverwertungsverboten (im Folgenden kurz BVV) zusammenhängenden Probleme. Hier ist weder Platz sämtliche auftretenden Probleme noch alle bestehenden BVV zu behandeln. Die Darstellung an dieser Stelle beschränkt sich im Wesentlichen auf die Aufzählung der wichtigsten BVV, auf die der Verteidiger schon bei der → Vorbereitung der Hauptverhandlung , Rdn. 3421, besonders achten muss. In der HV selbst bleibt später auch kaum Zeit zu einer eingehenden Prüfung von BVV. Wegen der Einzelheiten und sonstiger BVV wird auf die eingehenden Komm. bei Meyer-Goßner, Einl. Rn. 55 ff.; KK-Pfeiffer/Hannich, Einl. Rn. 117 ff. sowie bei LR-Gössel, Einl. Abschn. K, Rn. 1 ff., jew. m.w.N.; auf die Zusammenstellung bei Beck-Tondorf/Tondorf, S. 324 ff. und auf Burhoff, EV, Rn. 750 ff., verwiesen; dort auch weit. Lit.-Nachw. zu BVV im EV. Der 67. Deutsche Juristentag hat sich eingehend mit den strafverfahrensrechtlichen BVV befasst (vgl. dazu das Gutachten von Jahn; dazu Mitsch NJW 2008, 2295; krit. dazu König/Harrendorf AnwBl. 2008, 566; Rogall JZ 2008, 818; Löffelmann JR 2009, 10), ist aber zu einer einvernehmlichen Lösung der schwierigen Fragen nicht gekommen.

943

Hat der Verteidiger in der HV Bedenken gegen die Zulässigkeit der Verwendung eines Beweismittels, weil nach seiner Ansicht ein Verwertungsverbot besteht, muss er wegen der sog. Widerspruchslösung des BGH die Art der Beweisaufnahme durch den Vorsitzenden als Maßnahme der → Verhandlungsleitung, Rdn. 2894, auf jeden Fall beanstanden und ggf. gem. § 238 Abs. 2 einen Gerichtsbeschluss herbeiführen, um nicht für die Revision die Möglichkeit der Rüge zu verlieren (s. dazu eingehend → Widerspruchslösung, Rdn. 3491, m.w.N. zu Rspr. und Lit. ).

b) Diskutiert werden in diesem Bereich derzeit insbesondere folgende Fragen:

944
  • Können möglicherweise rechtswidrig erlangte Beweismittel – mit Einverständnis des Beschuldigten – ggf. zu dessen Gunsten verwertet werden? Das wird, wenn die Verwertung zugunsten des Angeklagten überhaupt als zulässig angesehen wird, in der Lit. davon abhängig gemacht, ob der Beschuldigte über das Verwertungsverbot sachlich und/oder personell verfügen kann (s. dazu eingehend Amelung StraFo 1999, 181; R. Hamm StraFo 1998, 361; Nack StraFo 1998, 366). Insoweit wird es auf den Träger des durch die rechtswidrige Beweiserhebung verletzten Rechts und/oder darauf ankommen, inwieweit dieses überhaupt disponibel ist (R. Hamm, a.a.O.; Nack, a.a.O., die Fallgruppen bilden; s. aber z.B. a. § 136a Abs. 3 S. 2, der nach überwiegender Meinung [Meyer-Goßner, § 136a Rn. 27 m.w.N.] eine Verwertung sowohl zugunsten als auch zulasten ohne Ausnahme ausschließt; a.A. insoweit wohl Nack StraFo 1998, 368; zu allem a. Bockemühl, S. 165 ff., der die Frage der Verwertbarkeit nach Abwägungsgesichtspunkten entscheidet). Roxin/Schäfer/Widmaier (StV 2006, 655) sind der Auffassung, dass dann, wenn sich aus einer rechtswidrigen Ermittlungsmaßnahme sowohl entlastende als auch belastende Umstände ergeben, der Beschuldigte der Verwertung der belastenden Umstände widersprechen darf, ohne dass sich daraus automatisch auch ein Verwertungsverbot hinsichtlich der entlastenden Momente ergibt. Der BGH hat die Frage – bezogen auf denselben Beschuldigten – bislang offengelassen (vgl. NStZ 2008, 706 [BGH 05.08.2008 - 3 StR 45/08]), aber darauf hingewiesen, dass die Annahme eines „gespaltenen BVV“ fernliege (Amelung StraFo 1999, 183 m.w.N.; Nack StraFo 1998, 371 Fn. 17). Auch wird die Verwertung nicht nur auf bestimmte Teile des Urteils beschränkt werden können (Amelung, a.a.O.).

945
  • Des Weiteren war bislang fraglich, ob und wie das Vorliegen eines BVV zugunsten eines Beschuldigten einen anderen Beschuldigten desselben Verfahrens daran hindert, sich mithilfe des kontaminierten Beweismittels zu entlasten (sog. gespaltenes BVV; wegen der Einzelh. s. Güntge StV 2005, 403; Dencker StV 1995, 232; Nack StraFo 1998, 366; Weßlau StV 2010, 41; Meyer-Goßner, Einl. Rn. 57b m.w.N.). Dazu hat der BGH inzwischen Stellung genommen und ein BVV für den Mitbeschuldigten verneint (vgl. BGHSt 53, 191 NJW 2009, 1619 [BGH 17.02.2009 - 1 StR 691/08] [für Verstoß gegen § 168c S. 1]; vgl. aber zur strafmildernden Verwendung eines aufgrund einer – später dann fehlgeschlagenen – Absprache abgelegten Geständnisses BGHSt 42, 191; offengelassen von BGHSt 50, 40). Der BGH (BGHSt 53, 191) begründet das damit, dass es bei der Benachrichtigungspflicht des § 168c Abs. 5 S. 1 an einer Interessenlage fehle, die es gebiete, Mitbeschuldigte, die in Bezug auf ihre eigene Person nicht von einem Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht betroffen sind, durch die Annahme eines Verwertungsverbots zu schützen. Der Verteidiger muss danach also darauf achten, ob durch den Verfahrensverstoß auch Interessen seines Mandanten unmittelbar berührt werden und dann ggf. ein BVV geltend machen. Das ist durch die Rspr. des BGH (a.a.O.) m.E. nicht ausgeschlossen. Meyer-Goßner (a.a.O.) geht von einer „Wirkungserstreckung“ dann aus, wenn der verbotene Beweis in einem Verfahren zugleich gegen den unmittelbar Betroffenen und den Mitbeschuldigten verwertet werden soll oder, wenn dem Schutzzweck der Beweiserhebungsnorm nur genüge getan werden kann, wenn die Verwertung auch und für Dritte verboten ist (s. aber BGHSt 53, 191 zur Frage, ob die unterlassene Benachrichtigung des Verteidigers zu einem BVV bei einem anderen Beschuldigten führt; dazu auch Weßlau StV 2010, 41; krit. zur Rspr. des BGH Gleß NStZ 2010, 98 [BGH 17.02.2009 - 1 StR 691/08] in der Anm. zu BGH, a.a.O.; Fezer NStZ 2009, 524 [BGH 17.02.2009 - 1 StR 691/08] in der Anm. zu BGH, a.a.O.).

946
  • Stellung genommen hat der BGH inzwischen dann auch zur Verwertbarkeit von unter Verstoß gegen § 136a gewonnenen Beweisergebnissen (s. dazu Burhoff, EV, Rn. 2900 ff.) und dazu ausgeführt, dass deren Verwertung nach der Regelung des § 136a Abs. 3 S. 2 grds. unzulässig ist (BGH NStZ 2008, 706 [BGH 05.08.2008 - 3 StR 45/08]; a.A. Roxin StV 2009, 113 in der Anm. zu BGH, a.a.O.; grds. a.A. a. Schäfer/Widmaier/Roxin StV 2006, 655) und nur ausnahmsweise aus „übergeordneten verfassungs- oder menschenrechtlichen Prinzipien“ eine Ausnahme zugelassen werden könnte.

    Zu den Voraussetzungen für das Vorliegen einer Ausnahme wird der Verteidiger auf jeden Fall einen Beweisantrag stellen müssen (vgl. BGH, a.a.O.). Vorab sollte er sich das aber genau überlegen. Denn der BGH hat zwar die Frage des sog. gespaltenen Beweismittels letztlich offengelassen, jedoch deutlich darauf hingewiesen, dass dies seiner Ansicht nach fernliege (BGH, a.a.O.).

947

2.a) Von erheblicher praktischer Bedeutung ist die Frage, ob der Angeklagte oder ein Zeuge (s.a. u. Rdn. 963), wenn er im EV bereits vernommen worden ist und Angaben gemacht hat, ordnungsgemäß i.S.d. §§ 136, 163a Abs. 3 und 4 belehrt und seinem Verteidiger ausreichend Anwesenheit gewährt wurde.

Wurde der Angeklagte im EV zunächst als Zeuge vernommen, ist dabei häufig zunächst die Frage von Bedeutung, zu welchem Zeitpunkt zur Beschuldigtenvernehmung mit Belehrung nach § 136 überzugehen war. Das gilt auch für die Frage, wann bei einer sog. Kennzeichenanzeige der Fahrzeughalter als Beschuldigter zu belehren ist (OLG Karlsruhe MDR 1994, 500 m.w.N.).

948

Entscheidend ist insoweit die Stärke des Tatverdachts (BGHSt 37, 48, 51; 51, 367; BGH NJW 2009, 3589 [BGH 09.06.2009 - 4 StR 170/09]; NStZ 2008, 48 [BGH 18.07.2007 - 1 StR 280/07]; 2010, 159; BayObLG NJW 1994, 1296; OLG Hamm StV 2010, 5; Meyer-Goßner, Einl. Rn. 77; LR-Gleß, § 136 Rn. 4; Roxin JR 2008, 16; Dallmeyer/Jahn, in: HBStrVf, Kap. II, Rn. 95 ff.; Ellbogen NStZ 2010, 464 [BGH 09.06.2009 - 4 StR 170/09] in der Anm. zu BGH NJW 2009, 3589 [BGH 09.06.2009 - 4 StR 170/09]). Eine Belehrung nach § 136 ist somit veranlasst, wenn sich der Tatverdacht so verdichtet hat, dass die vernommene Person ernstlich als Täter der untersuchten Straftat und nicht mehr nur als Zeuge in Betracht kommt (vgl. die o. zitierte BGH-Rspr, a.a.O.; StraFo 2004, 241 [BGH 25.02.2004 - 4 StR 475/03]; 2005, 27; BayObLG NStZ-RR 2003, 343; StV 2005, 430; zum Vernehmungsbegriff eingehend Burhoff, EV, Rn. 3036; zum Beschuldigtenbegriff Burhoff, EV, Rn. 668 ff., jew. m.w.N. und zum Beurteilungsspielraum der Ermittlungsbehörden BGH NJW 2009, 3589 [BGH 09.06.2009 - 4 StR 170/09]; NStZ-RR 2012, 49).

949

Grds. kann die Beschuldigteneigenschaft nur durch einen Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörden begründet werden, der i.d.R. in der förmlichen Einleitung des EV besteht (sog. formeller Beschuldigtenbegriff; BGHSt 51, 367; BGH NJW 2009, 3589 [BGH 09.06.2009 - 4 StR 170/09]; NStZ 2008, 48 [BGH 18.07.2007 - 1 StR 280/07]), wobei auch von Bedeutung ist, wie der Beschuldigte aus seiner subjektiven Sicht das Vorgehen der Behörden zu verstehen hat (zu allem Burhoff, EV, Rn. 671 ff.). Um eine Beschuldigtenvernehmung handelt es sich danach noch nicht, wenn ein Polizeibeamter am Tatort oder in seiner Umgebung Personen fragt, ob sie ein bestimmtes Geschehen beobachtet haben, mag der Beamte auch hoffen, bei seiner Tätigkeit neben geeigneten Zeugen den Täter zu finden (BGHSt 38, 214).

950

Für die Frage der Verwertbarkeit von Spontanäußerungen gilt, dass deren Verwertung i.d.R. für zulässig gehalten wird, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Belehrungspflichten nach §§ 136 Abs. 1 S. 2, 163a Abs. 2 S. 2 gezielt umgangen wurden, um den Betroffenen zu einer Selbstbelastung zu verleiten (BGH NJW 1990, 461 [BGH 27.09.1989 - 3 StR 188/89]; NJW 2009, 3589 [BGH 09.06.2009 - 4 StR 170/09]; NStZ-RR 2012, 49; zu Spontanäußerungen OLG Hamm NStZ 2012, 53 [OLG Hamm 24.05.2011 - III-2 RVs 20/11]; OLG Köln StraFo 1998, 21 m.w.N.; OLG Oldenburg NStZ 1995, 412; OLG München StRR 2009, 388; OLG Saarbrücken NJW 2008, 1396 [ungefragt gemachte Angaben der Ehefrau des Beschuldigten]; OLG Zweibrücken StRR 2010, 468; LR-Gleß, § 136a Rn. 16; Meyer-Goßner, 136a Rn. 4; einschr. jetzt aber offenbar BGH NJW 2009, 3589 [BGH 09.06.2009 - 4 StR 170/09];, wenn sich Polizeibeamte von einem Tatverdächtigen nach pauschalem Geständnis einer schweren Straftat und der unmittelbar darauf erfolgten Festnahme über eine beträchtliche Zeitspanne Einzelheiten der Tat berichten lassen, ohne den von ihnen ersichtlich als Beschuldigten behandelten Täter auf sein Aussageverweigerungsrecht hinzuweisen; zum BVV bei der informatorischen Befragung eingehend Schaal, a.a.O.). Bei Spontanäußerungen ist immer auch zu prüfen, ob diese ggf. deshalb unverwertbar sind, weil der Beschuldigte sie nicht „im vollen Besitz seiner geistigen Kräfte“ gemacht hat (vgl. dazu BGHSt 39, 349; 42, 170). Das kann z.B. bei Alkoholeinfluss ausgeschlossen sein (LG Osnabrück zfs 1999, 491 [für das Einräumen einer Trunkenheitsfahrt]).

951

Umstritten ist, ob etwas anderes dann gilt, wenn eine Privatperson auf Veranlassung eines Strafverfolgungsorgans handelt bzw. der ermittelnde Beamte selbst „verdeckt“ auftritt. Der BGH sieht diese Fälle grds. nicht als Vernehmung an, da er den Vernehmungsbegriff ausdrücklich einschränkt auf Angaben der Auskunftsperson vor einem nach außen als solches erkennbar auftretenden Strafverfolgungsorgan (BGHSt 40, 211; zuletzt BGHSt 42, 139; diff. Neuhaus Krim 1995, 787, 788 ff.; a.A. Roxin NStZ 1997, 18 in der Anm. zu BGH, a.a.O.). Diese Frage ist insbesondere von Bedeutung beim Tätigwerden eines VE (s.a. Rdn. 999 „Hörfalle“; wegen der Einzelh. Burhoff, EV, Rn. 2929, 2949 ff., 3038 und aus neuerer Zeit BGHSt 52, 11; BGH NStZ 2009, 343; zu verdeckten Ermittlungen in Haftanstalten s. Schneider NStZ 2001, 8; zur Verwertung von im Ausland durchgeführten verdeckten Ermittlungen Gleß NStZ 2000, 57).

952

b) Für die Verwertbarkeit der Vernehmung gilt folgender Überblick (wegen der Einzelh. s. die eingehenden Ausführungen zu den Vernehmungen des Angeklagten/Beschuldigten im EV bei Burhoff, EV, Rn. 2359 ff., 2512 ff., 2600 ff.; zur str. Frage, ob auch eine unterlassene Betroffenenbelehrung zur Unverwertbarkeit der Vernehmung führt, s. Hecker NJW 1997, 1833; Burhoff/Gübner, OWi, Rn. 315 ff.; Burhoff/Stephan, OWi, Rn. 473 f.; → Verlesung von Geständnisprotokollen, Rdn. 2979 ff. m.w.N.):

Es ist Aufgabe der StA im Rahmen ihrer Leitungs- und Kontrollbefugnis, schon im EV darauf zu achten, dass die Rechte des Beschuldigten gewahrt werden. Dazu gehört vor allem auch, dass eine ordnungsgemäße, rechtzeitige Beschuldigtenbelehrung sichergestellt wird (BGH NJW 2009, 2612; zur Bedeutung der Belehrung BGH, Beschl. v. 06.03.2012 – 1 StR 623/11, JurionRS 2011, 13656).

953
  • Für die nicht ordnungsgemäße Belehrung gilt:

    • Ist nicht ordnungsgemäß belehrt, ist die Aussage nach der Rspr. des BGH grds. nicht verwertbar (grundlegend BGHSt 38, 214; 51, 367; eingehend dazu Herrmann NStZ 1997, 212; Burhoff, EV, Rn. 2391 ff.). Das gilt auch dann, wenn die Belehrung versehentlich unterblieben ist (BGHSt 38, 214 ff.; zur missverständlichen Belehrung BGH StRR 2010, 342).

    • Ob ein BVV auch entsteht, wenn der vernehmende Polizeibeamte den Beschuldigten nicht (auch) auf sein Recht hingewiesen hat, einen Verteidiger beiziehen zu können, hat der BGH nicht eindeutig entschieden. Einerseits hat er sie offengelassen (BGH NStZ 1997, 609 [BGH 20.06.1997 - 2 StR 130/97]; zuletzt BGHSt 53, 191; s. dazu a. BGHSt 47, 172), in anderen Entscheidungen hat er sie hingegen bejaht (vgl. BGHSt 38, 372; 42, 15; 51, 367; BGH NStZ 1997, 502 [BGH 17.06.1997 - 4 StR 243/97]; bejaht auch von EGMR StRR 2011, 142 für Äußerungen in einer Stresssituation, in der der Beschuldigte die Konsequenzen seiner Äußerung nicht vernünftig einschätzen konnte). Die Frage ist aber auf jeden Fall zu bejahen (vgl. zuletzt BGHSt 51, 367; OLG Hamm NStZ-RR 2006, 47; s.a. Meyer-Goßner, § 136 Rn. 20a m.w.N.; Kaufmann NStZ 1998, 474 [BGH 20.06.1997 - 2 StR 130/97] und Wollweber StV 1999, 355 in der Anm. zu BGH NStZ 1997, 609 [BGH 20.06.1997 - 2 StR 130/97]). Das gilt vor allem dann, wenn man das Schweigerecht und das Recht des Beschuldigten auf Verteidigerkonsultation als gleichwertig ansieht (BGHSt 47, 172; noch offengelassen von BGH NStZ 1997, 609 [BGH 20.06.1997 - 2 StR 130/97]).

    • Die Frage, ob ein BVV hinsichtlich einer Aussage besteht, der ggf. ein Verstoß gegen § 163a Abs. 4 S. 1 – oder § 136 Abs. 1 S. 1 – vorangegangen ist, wird nicht einheitlich beurteilt (bejahend SK-Wohlers, § 163a Rn. 75 m.w.N. auch zur a.A.). Der BGH hat die Frage offen gelassen, wenn die Polizei bei der ersten Vernehmung, obwohl ihr zu diesem Zeitpunkt der Tod des Opfers bekannt war, dem Beschuldigten entgegen § 163a Abs. 4 S. 1 StPO nicht eröffnet, dass wegen eines Tötungsdelikts ermittelt werde. Es bestehe dann kein Verwertungsverbot, wenn davon auszugehen sei, dass dem Beschuldigten bei der Vernehmung die Möglichkeit vor Augen stand, dass die Geschädigte tot sein könnte und die Belehrungsdefizite daher das Aussageverhalten des Beschuldigen nicht beeinflusst haben können (BGH, Beschl. v. 06.03.2012 – 1 StR 623/11, JurionRS 2012, 13656).

954
  • Der Verteidiger muss immer auch prüfen, ob nicht ggf. nach der Rspr. des BGH die Pflicht zur Stellung eines Antrags auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers bestand, weil abzusehen war, dass die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig werden wird (BGHSt 46, 93; dazu eingehend Neuhaus StV 2010, 45 ff.). Insoweit besteht (für die StA) zwar ein Beurteilungsspielraum. Dieser kann sich jedoch ggf. auf nur eine pflichtgemäße Entscheidung einengen (BGHSt 47, 172). Der BGH (a.a.O.) hat jedoch ein BVV im Rahmen einer Abwägung abgelehnt, weil der Rechtsverstoß angesichts der Kenntnis des Beschuldigten von seinen Rechten zum Schweigen und auf Verteidigerkonsultation nicht als schwer zu werten ist (vgl. dazu a. aus neuerer Zeit BGH NStZ 2006, 236 [BGH 18.10.2005 - 1 StR 114/05]; StV 2006, 568; s. wohl a. OLG Köln StRR 2009, 155; a.A. Neuhaus StV 2010, 45, 48 ff.). Die weiten Grundsätze dieser Entscheidung sind zudem inzwischen durch die Entscheidung des BGH v. 05.02.2002 wieder eingeschränkt worden (vgl. BGHSt 47, 233). Danach besteht die Pflicht zur Stellung des Beiordnungsantrags für die StA nur dann, wenn mit gewichtiger Anklageerhebung zu rechnen ist und eine effektive Wahrnehmung der Verteidigungsinteressen des Beschuldigten die Mitwirkung eines Verteidigers unerlässlich erfordert. Nach Wohlers (JR 2002, 294 in der Anm. zu BGH, a.a.O.) sollte ein BVV für solche Aussagen des Beschuldigten angenommen werden, die dieser gemacht hat, ohne dass ihm ein Verteidiger beigeordnet war, obwohl die Voraussetzungen des § 141 Abs. 3 vorgelegen haben.

    Bei der unterlassenen Belehrung über die Möglichkeit der Pflichtverteidigerbestellung handelt es sich nach Auffassung des BGH nur um eine Obliegenheitsverletzung (vgl. dazu BGH NStZ 2006, 236 [BGH 18.10.2005 - 1 StR 114/05]; StV 2006, 568). Daraus folgt nach Auffassung des BGH, dass ein BVV nicht besteht (krit. Bosch JA 2006, 412 [BGH 18.10.2005 - 1 StR 114/05] und Baulke/Barischy StV 2006, 569, jew. in der Anm. zu BGH NStZ 2006, 236 [BGH 18.10.2005 - 1 StR 114/05]).

955
  • Ein BVV besteht auch, wenn der Beschuldigte vom Polizeibeamten zwar ordnungsgemäß auf seine Aussagefreiheit hingewiesen worden ist, er den Hinweis aber infolge einer geistig-seelischen Störung nicht verstanden hat (BGHSt 39, 349; zur prozessualen Fürsorgepflicht des Vernehmungsbeamten bei Beschuldigten mit geringer intellektueller Befähigung vgl. AG Neumünster StraFo 2001, 95). Das kann auch auf Alkohol beruhen (wegen der Einzelh. Burhoff, EV, Rn. 2395).

956
  • Ein BVV wird man annehmen können/müssen, wenn die Belehrungspflichten aus § 114b vom Festnehmenden nicht erfüllt worden sind. Das hat insbesondere Bedeutung, wenn der Beschuldigte ggf. Angaben zur Sache macht, ohne dass ihm die Belehrung nach § 114b Abs. 1 Nr. 2 - 4 erteilt worden ist. Insoweit dürften die Grundsätze, die für BVV bei Verletzung der sonst für (richterliche) Vernehmungen bestehenden Belehrungspflichten entsprechend anwenden können (s.a. Burhoff, EV, Rn. 3324).

957
  • Umstritten sind die Folgen, wenn ein Ausländer entgegen Art. 36 Abs. 1 Buchst. b) WÜK i.V.m. § 114b Abs. 2 S. 3 nicht rechtzeitig darüber belehrt worden ist, dass er die unverzügliche Benachrichtigung der konsularischen Vertretung seines Heimatlandes von der Festnahme verlangen darf (wegen der Einzelh. Burhoff, EV, Rn. 2398, m.w.N.). Die Frage eines sich daraus ggf. ergebenden BVV und die damit zusammenhängende Frage des ggf. erforderlichen Widerspruchs gegen die Verwertung wird in der Rspr. des BGH nicht ganz einheitlich gesehen. Einerseits wird ein BVV ausdrücklich abgelehnt (vgl. BGHSt 52, 48 [5. Strafsenat]; 52, 110 [3. Strafsenat]; BGH StV 2011, 603), andererseits wird aber das Widerspruchserfordernis aufgestellt (BGHSt 52, 38 [1. Strafsenat]; a.A. Gaede HRRS 2007, 402, 405 und Weigend StV 2008, 39, 43, jew. in der Anm. zu BGH, a.a.O.), womit inzidenter die Möglichkeit eines BVV bejaht wird (abl. a. Meyer-Goßner, § 114b Rn. 9).

958
  • Das Verwertungsverbot gilt nicht für das Fehlen der Belehrung eines Mitangeklagten (BGH NJW 1994, 3364 [BGH 10.08.1994 - 3 StR 53/94]; vgl. auch BGHSt 53, 191 zum (verneinten) Erstrecken eine Verwertungsverbots wegen unterlassener Benachrichtigung des Verteidigers von der (richterlichen) Beschuldigtenvernehmung auf den Mitbeschuldigten; dazu eingehend Weßlau StV 2010, 41).

959
  • Der Verteidiger muss auch prüfen, ob ggf. der vernehmende Polizeibeamte, nachdem der Beschuldigte erklärt hat, er wolle von seinem Schweigerecht Gebrauch machen bzw. erst einen Verteidiger beiziehen, diese Entscheidung beachtet und nicht weiter in diesen gedrungen ist. Die Frage, ob ein BVV besteht, wenn der vernehmende Beamte diese Entscheidung missachtet, hat der BGH bisher zwar offengelassen (vgl. BGH NStZ 2004, 450 [BGH 18.12.2003 - 1 StR 380/03]; zuletzt BGH NJW 2006, 1008 [BGH 10.01.2006 - 5 StR 341/05]; s. aber zum VE BGHSt 52, 11). Es hat sich aber in den entschiedenen Fällen um Kapitaldelikte gehandelt. Bei weniger gewichtigen Delikten kann die Abwägung daher zu einem BVV führen.

960
  • Umstritten war, ob für nachfolgende Vernehmungen eine Belehrung über die Unverwertbarkeit der ersten Vernehmung (sog. qualifizierte Vernehmung) zu fordern ist, wenn eine erste Vernehmung unverwertbar ist. In diesen Fällen verlangte früher nur die Lit. eine qualifizierte Belehrung, die den Beschuldigten auch darüber aufklärt, dass das bisher Gesagte nicht verwertet werden kann (KK-Diemer, § 136 Rn. 27; LR-Gleß, § 136 Rn. 106; Artkämper Krim 1996, 399; Grünwald JZ 1968, 752 in der Anm. zu BGH JZ 1968, 750 [BGH 30.04.1968 - 1 StR 625/67]; Neuhaus NStZ 1997, 312; Schünemann MDR 1969, 102; wohl a. Meyer-Goßner, § 136 Rn. 9 m.w.N.; LR-Erb, § 163a Rn. 21b). In der Rspr. haben das zunächst (zunehmend) nur die Instanzgerichte gefordert (vgl. u.a. LG Bamberg NStZ-RR 2006, 311 [Ls.]; LG Bad Kreuznach StV 1994, 293; LG Dortmund NStZ 1997, 356 [LG Dortmund 19.08.1994 - Ks 9 Js 4/92]; AG Hann.-Münden StraFo 1997, 273; AG München StV 2001, 501; LG Frankfurt am Main StV 2003, 325; 2003, 327 [für unter Androhung der Folter erlangtes Geständnis]).

    Inzwischen hat der BGH seine früher anderslautende Rspr. aufgegeben (vgl. dazu u.a. BGHSt 22, 129, 134 [Problem der Fortwirkung des BVV]; Burhoff, EV Rn. 2926). Er geht jetzt in seinem Urt. v. 18.12.2008 (BGHSt 53, 112) ausdrücklich davon aus, dass der Tatverdächtige (s. dazu Burhoff, EV, Rn. 668; Rengier, S. 519 ff.), der zunächst zu Unrecht als Zeuge vernommen worden ist, wegen eines Belehrungsverstoßes bei Beginn der nachfolgenden Vernehmung als Beschuldigter auf die Nichtverwertbarkeit der früheren Angaben hinzuweisen ist (auch noch BGH NJW 2009, 2612 m. krit. Anm. Grasnick NStZ 2010, 158 [BGH 27.05.2009 - 1 StR 99/09]; NStZ-RR 2010, 67 [Ci/Zi]; OLG Hamm StV 2010, 5; ähnl. a. schon BGH StV 2007, 450, 452 [insoweit nicht in BGHSt 51, 367]).

    Es stellt sich die Frage eines BVV. Insoweit unterscheidet der BGH (vgl. BGHSt 53, 112; s.a. BGH StV 2007, 450, 452 [insoweit nicht in BGHSt 51, 367 und 52, 11]), und zwar wie folgt: Unverwertbar sind die vor der Beschuldigtenvernehmung als Zeuge gemachten Angaben (BGHSt 53, 112; s.a. BGHSt 38, 214; 47, 172). Verwertbar sind hingegen nach Maßgabe einer Abwägung im Einzelfall die nach der Belehrung als Beschuldigter gemachten Angaben (BGHSt, a.a.O.; s.a. OLG Hamm, a.a.O.; a.A. Roxin JR 2008, 16, 18 in der Anm. zu BGHSt 51, 367; früher zw. Meyer-Goßner, § 136 Rn. 9 a.E.; vgl. dazu a. Stephan StRR 2009, 140 in der Anm. zu BGHSt 53, 112; Kasiske ZIS 2009, 318; wegen weit. Einzelh. Burhoff, EV, Rn. 2398).

961
  • Nach LG Bad Kreuznach (StV 1993, 629, 636) besteht für die Vernehmungen, die durch einen befangenen StA durchgeführt worden sind, ein BVV.

c) Hinweise für den Verteidiger!

962

Erfährt der Verteidiger von seinem (nun schweigenden/bestreitenden) Mandanten (erst während der HV), dass dieser bei einer polizeilichen/richterlichen Vernehmung nicht oder zu spät belehrt worden ist und ihm sein Recht zum Schweigen auch nicht bekannt war, empfiehlt sich folgende Vorgehensweise:

  • Der Angeklagte sollte bei seiner Anhörung (→ Vernehmung des Angeklagten zur Sache, Rdn. 3081) darauf hinweisen, dass er vor seiner polizeilichen Vernehmung nicht belehrt (BGHSt 38, 214; 51, 367) oder auch die Hinzuziehung eines Verteidigers verwehrt (BGHSt 38, 372) bzw. dazu nicht ausreichend Hilfe geleistet (BGHSt 42, 15) oder er nicht auf die Möglichkeit einer Pflichtverteidigerbestellung hingewiesen (BGH NStZ 2006, 236 [BGH 18.10.2005 - 1 StR 114/05]; StV 2006, 568) worden ist (vgl. zu allem a. BGHSt 47, 172; Burhoff, EV, Rn. 2418 ff.; Roxin JZ 1997, 343 in der Anm. zu BGHSt 42, 15; eingehend zum Recht des Beschuldigten, vor der polizeilichen Vernehmung einen Verteidiger zu befragen, Herrmann NStZ 1997, 209 ff. [BGH 21.05.1996 - 1 StR 154/96]; Neuhaus StV 2010, 45).

  • Einem Vorhalt aus dem Vernehmungsprotokoll, das wegen fehlender Belehrung nicht verwertbar ist, muss der Verteidiger sofort widersprechen und ggf. gem. § 238 Abs. 2 einen Gerichtsbeschluss herbeiführen (→ Widerspruchslösung, Rdn. 3491 ff.; Neuhaus NStZ 1997, 356 [LG Dortmund 19.08.1994 - Ks 9 Js 4/92]; Artkämper NJ 1998, 246).

  • Soll der vernehmende Polizeibeamte als Vernehmungsperson vernommen werden, muss der Verteidiger spätestens im Rahmen einer nach § 257 abgegebenen Erklärung auf die unterbliebene Belehrung hinweisen und der Vernehmung widersprechen (vgl. u.a. BGHSt 38, 214, 224; → Widerspruchslösung, Rdn. 3491 ff.). Zur Erhaltung der Revisionsrüge ist gem. § 238 Abs. 2 ein Gerichtsbeschluss herbeizuführen. Der Widerspruch gegenüber der StA im EV reicht nicht (BGH NStZ 1997, 502 [BGH 17.06.1997 - 4 StR 243/97]; a.A. mit beachtlichen Argumenten Schlothauer, S. 767 ff.; → Widerspruchslösung, Rdn. 3491).

  • Darauf hinzuweisen ist, dass die Frage, ob der Polizeibeamte ordnungsgemäß belehrt hat oder nicht, eine prozessuale Frage ist, für die also nicht der Strengbeweis, sondern das sog. → Freibeweisverfahren , Rdn. 1519, gilt (BGH NStZ 1997, 609 [BGH 20.06.1997 - 2 StR 130/97]; StV 2008, 65; krit. Wollweber StV 1999, 355 in der Anm. zu BGH, a.a.O.). Daher dürfen zur Beantwortung der Frage alle Erkenntnisquellen ausgeschöpft werden. Der Verteidiger muss im Hinblick auf eine mögliche Revisionsrüge zur Klärung dieser Frage auf jeden Fall mit einem Beweisantrag die Vernehmung des Vernehmungsbeamten beantragen. Das Gericht ist dabei aber an die Ablehnungsgründe des § 244 nicht gebunden. Bleibt danach z.B. offen, ob eine ordnungsgemäße Belehrung erfolgt ist bzw., ob der Beschuldigte die ihm erteilte Belehrung verstanden hat, darf, da der Zweifelssatz nicht gilt, nach der Rspr. des BGH der Inhalt der Vernehmung grds. verwertet werden (BGHSt 38, 214, 224; BGH StraFo 2012, 63, 64 [BGH 01.12.2011 - 3 StR 284/11], insoweit nicht in NStZ 2012, 345 [BGH 01.12.2011 - 3 StR 284/11]; Meyer-Goßner, § 136 Rn. 20; s. aber a. Wohlers JR 2007, 126 in der Anm. zu BGHSt 47, 172). Der BGH (StV 2007, 65) hat aber inzwischen auch darauf hingewiesen, dass dann, wenn keine hinreichend verlässlichen Anhaltspunkte für eine Belehrung des Beschuldigten über sein Schweigerecht im Rahmen einer polizeilichen Vernehmung vorliegen, und hinzu komme, dass ein Aktenvermerk im Sinne von Nr. 45 Abs. 1 RiStBV nicht gefertigt wurde, Äußerungen, die der Beschuldigte in dieser Vernehmung gemacht habe, nicht verwertet werden dürfen (vgl. zu den Fragen des Freibeweises und des Zweifelssatzes auch BVerfG StraFo 2009, 453, [BVerfG 02.07.2009 - 2 BvR 1691/07] insoweit nicht in StRR 2009, 380; NJW 2012, 1136; Artkämper StRR 2012, 164).

963

3.a) Bei der Vorbereitung von Zeugenvernehmungen muss der Verteidiger zunächst immer prüfen, ob zur Zeugnisverweigerung berechtigte Zeugen, die bereits im EV vernommen worden sind, über das ihnen zustehende, sich aus den §§ 52 ff. ergebende → Zeugnisverweigerungsrecht , Rdn. 3612, belehrt worden sind (§§ 161a Abs. 1, 163 Abs. 3). Außerdem muss er sein Augenmerk darauf richten, ob die sich für Zeugenvernehmungen im EV aus den §§ 168c, 168d ergebenden Benachrichtigungspflichten beachtet wurden (zur Zeugenvernehmung im EV s. eingehend Burhoff, EV, Rn. 3082 ff.). Ist das nicht der Fall, kann die Aussage des Zeugen, wenn er nun in der HV die Aussage verweigern sollte, unverwertbar sein (→ Auskunftsverweigerungsrecht, Rdn. 340; → Protokollverlesung nach Zeugnisverweigerung, Rdn. 2088; → Verlesung von Protokollen früherer Vernehmungen/sonstiger Erklärungen, Rdn. 3018; → Vernehmung einer Verhörsperson, Rdn. 3128; → Zeugen vom Hörensagen, Rdn. 3606).

964

b) I.Ü. ist insoweit zunächst auf die Ausführungen oben bei Rdn. 947 ff. hinzuweisen. Zusätzlich ist Folgendes von Bedeutung:

Das BVV gilt nicht in einem Verfahren gegen einen Dritten, in dem der fehlerhaft Belehrte nicht ausschließlich Zeuge ist (BayObLG NJW 1994, 1296 [BayObLG 01.12.1993 - 4 St RR 190/93]). Unverwertbar ist auch nicht die Zeugenaussage eines V-Mannes, den die Polizei zur Aufklärung eines Mordes im Umfeld des Angeklagten eingesetzt hat, über Äußerungen von Angehörigen des Angeklagten, wenn diese dann in der HV von ihrem → Zeugnisverweigerungsrecht, Rdn. 3612 Gebrauch machen (BGHSt 40, 211; s. dazu BVerfG NStZ 2000, 489 [die heimliche Befragung einer Aussageperson durch V-Männer/VE bedarf einer speziellen gesetzlichen Grundlage]). Etwas anderes gilt, wenn durch den Einsatz des V-Mannes eine Vernehmung vermieden und dadurch eine mögliche Zeugnisverweigerung umgangen oder eine bereits erklärte Verweigerung unterlaufen wird (BGH, a.a.O.; BGHSt 52, 11; BGH NStZ 2009, 343). Ein BVV soll grds. auch nicht hinsichtlich des Inhalts eines Telefongesprächs bestehen, das eine Privatperson auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden mit dem Beschuldigten/Angeklagten über eine abgeschlossene Straftat geführt und auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden von einem Dritten abgehört wird (sog. Hörfalle; BGHSt 42, 139; dazu Weiler GA 1996, 101; Lesch GA 2000, 355 ff.; s.a. Rdn. 947 und Rdn. 999 „Hörfalle“). Als verwertbar angesehen hat der BGH auch den Inhalt eines heimlich aufgezeichneten Gesprächs, das die Ehefrau eines (wegen Betäubungsmitteldelikten) Angeklagten im Rahmen der von ihr initiierten Zusammenarbeit mit der Polizei mit dem nicht inhaftierten Mitangeklagten unter wahrheitswidriger Zusicherung der Vertraulichkeit und Behauptung eines Geständnisses ihres Ehemannes geführt, und in dem der Mitangeklagte seinen Tatbeitrag eingeräumt hat (BGH NStZ 2011, 596 [BGH 31.03.2011 - 3 StR 400/10] m. krit. Anm. Barton StRR 2011, 342 und Eisenberg JR 2011, 409 und Roxin StV 2012, 131). Zum Verwertungsverbot für ein verdecktes Verhör eines inhaftierten Beschuldigten durch einen als Besucher getarnten nicht offen ermittelnden Polizeibeamten unter Zwangseinwirkung hat der BGH in BGHSt 55, 138 Stellung genommen.

Auch hier gelten die oben bei Rdn. 962 gegebenen Hinweise!

965

4. Bei anderen Beweismitteln muss der Verteidiger (auch) prüfen, ob diese ggf. unter Verstoß gegen Grundrechte gewonnen worden und deshalb unverwertbar sind. Das gilt insbesondere für heimliche Tonbandaufnahmen, Tagebuchaufzeichnungen intimen Inhalts oder private Briefe (s. z.B. für die Verwertung von Tagebuchaufzeichnungen BGH NStZ 1998, 635 m.w.N.). Auch das heimliche Überwachen von Besuchen in der U-Haft ist unzulässig und führt wegen des darin liegenden Verstoßes gegen Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG und den Grundsatz des fairen Verfahrens zu einem BVV hinsichtlich der dabei gewonnenen Erkenntnisse (vgl. BGHSt 53, 294). Hier gelten folgende Grundsätze (vgl. KK-Pfeiffer/Hannich, Einl. Rn. 120 ff. m.w.N.; s.a. Burhoff, EV, Rn. 756 f.):

966

Die Grenzen der Verwertbarkeit richten sich allgemein nach der Sachlage und der Art des Verbots. Aus der rechtswidrigen Erlangung allein folgt nach der Rspr. daher kein allgemeines Verwertungsverbot (BVerfG NStZ 2006, 46 [BVerfG 30.06.2005 - 2 BvR 1502/04]; HRRS 2006 Nr. 303; zuletzt BVerfG NJW 2008, 3053 [BVerfG 28.07.2008 - 2 BvR 784/08]; 2009, 3225; 2009, 3293; 2010, 2864; StraFo 2011, 145 [BVerfG 24.02.2011 - 2 BvR 1596/10]; wegen der Einzelh., a. zur teilweise a.A., s. die Nachw. bei Meyer-Goßner, Einl. Rn. 55 ff.; Eisenberg, Rn. 336; Rogall JZ 2008, 818; Dallmeyer HRRS 2009, 429). Das gilt i.Ü. nach der Rspr. des BGH auch für die in der StPO enthaltenen Verwendungsregelungen/-beschränkungen, wie z.B. die in § 100d Abs. 5 Nr. 3 (BGH, Beschl. v. 14.08.2009 – 3 StR 552/08). Uneingeschränkt geschützt ist durch Art. 1 und 2 GG der „schlechthin unantastbare Bereich privater Lebensgestaltung“ (BVerfG NJW 1973, 891 [BVerfG 31.01.1973 - 2 BvR 454/71]; vgl. dazu a. BGHSt 53, 294). Daneben gibt es einen Bereich, in dem – so die Rspr. – überwiegende Belange Eingriffe rechtfertigen können. So können z.B. in Fällen schwerer Kriminalität Ausnahmen gemacht werden (BVerfG NJW 1980, 2572 [BVerfG 23.05.1980 - 2 BvR 854/79]; 1990, 563 [Verwertung einer Tonbandaufnahme]; OLG Schleswig StV 2000, 11, zu allem Burhoff, EV, Rn. 757).

5. Im Einzelnen ist hinzuweisen auf folgende

  • Beispiele (s.a. Burhoff, EV, Rn. 762 ff.):
967
  • Abgabenordnung

Ein BVV kann sich gem. § 393 Abs. 2 AO ergeben für Tatsachen und Beweismittel, die aus Steuerakten bekannt geworden sind, in einem Verfahren gegen den Angeklagten, das keine Steuerstraftat ist (vgl. dazu a. BGHSt 49, 136; Blesinger wistra 1991, 239, 244 f. m.w.N.). Entsprechendes gilt ggf. für der Steuererklärung beigefügte – möglicherweise gefälschte – Unterlagen (wegen der Einzelh. BayObLG NJW 1997, 600; NStZ 1998, 575; StV 1998, 367; s. dazu a. die Lit.-Hinw. bei Burhoff, EV, Rn. 2608 und bei → Steuerstrafverfahren, Rdn. 2540). Das Verwertungsverbot gilt unabhängig davon, in welchem Konkurrenzverhältnis die Steuerstraftat zu dem Verstoß gegen die allgemeinen Strafgesetze steht (zutr. BayObLG NJW 1997, 600 m.w.N. [a. zur a.A.]; a.A. Maier wistra 1997, 53 in der Anm. zu BayObLG, a.a.O.). Zur praktischen Bewältigung des sich ggf. aus § 393 Abs. 2 AO ergebenden BVV s. NeuhausZAP F. 22, S. 323 ff., 339 ff. Zum Verhältnis des Strafverfahrens zum Besteuerungsverfahren hat der BGH Stellung genommen in BGHSt 47, 8; 49, 136 und in NJW 2002, 1134 [BGH 10.01.2002 - 5 StR 452/01]; 2002, 1733; 2005, 2723 (vgl. a. Jäger PStR 2002, 49 und Adler PStR 2002, 202).

968
  • Abgepresstes Geständnis

S. „Tätigkeit von Privatpersonen“ (Rdn. 1039).

969
  • Ablehnung eines Akteneinsichtsgesuchs

Die fehlerhafte Ablehnung eines Akteneinsichtsgesuchs (durch das Gericht) wegen der (bloßen) Vertraulichkeitsbitte der aktenführenden Stelle soll nicht zur Unverwertbarkeit des Akteninhalts führen (BGHSt 42, 71; a.A. Gillmeister NStZ 1997, 443 in der Anm. zu BGH, a.a.O., der zutreffend darauf hinweist, dass ohne vollständige Aktenkenntnis der Beweiswert anderer bekannter Urkunden nicht beurteilt werden kann.).

970
  • Abschiedsbrief des Beschuldigten

Ein Abschiedsbrief des Angeklagten, den dieser anlässlich eines Suizidversuchs an das Opfer seines Mordversuchs geschrieben hat, kann als Beweismittel verwendet werden (BGH NJW 1995, 269; zur Verlesbarkeit in der HV s. → Verlesungsverbot für schriftliche Erklärungen, Rdn. 2941 ff.).

971
  • Absprache/Verständigung

S. „Verständigung (§ 257c)“ (Rdn. 1056).

972
  • Anwesenheitsrechte/Benachrichtigungspflichten

Die Verletzung von Anwesenheitsrechten bzw. von Benachrichtigungspflichten für Vernehmungen kann zu BVV führen; wegen der Einzelh. s. die Verweise bei Rdn. 947 ff. und Burhoff, EV, Rn. 390, 2518, 2602, 3076, 3096 ff.

973
  • Atemalkoholanalyse

In der Lit. sind in der Vergangenheit Bedenken gegen die gerichtliche Verwertbarkeit von Atemalkoholmesswerten, die mit dem Testgerät „Alcotest 7110 Evidential MK III“ ermittelt worden sind, erhoben worden (vgl. die Nachw. bei Hentschel /König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl. 2012, § 24a StVG Rn. 16 ff.; s.a. Burhoff/Burhoff, OWi, Rn. 2506). Nach der Rspr. des BGH ist aber eine Atemalkoholanalyse verwertbar (vgl. BGHSt 46, 358; s.a. Burhoff/Burhoff, OWi, Rn. 2530 ff. m.w.N. aus der obergerichtlichen Rspr.; → Blutalkoholfragen/Atemalkoholmessung, Rdn. 1081 ff. m.w.N.).

974
  • Atemalkoholmessung

Der Betroffene muss über die Freiwilligkeit seiner Mitwirkung an einer Atemalkoholmessung belehrt werden (Meyer-Goßner/Schmitt, § 81a Rn. 12 m.w.N.). Fraglich ist, ob ein BVV besteht, wenn die Belehrung über die Freiwilligkeit der Maßnahme nicht erfolgt ist. Dies wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung für andere Maßnahmen verneint (vgl. z.B. BayObLG DAR 1966, 262 [Rüth]; OLG Hamm NJW 1967, 1524 [für Teilnahme an Tests vor einer Blutprobenentnahme, unter Hinweis darauf, dass die Vorschriften der §§ 136, 163a eine Belehrungspflicht ausdrücklich nur bei Vernehmungen und nur für die Ermittlungsorgane und den Richter vorschreiben, nicht hingegen für den Arzt]; s. auch Meyer-Goßner/Schmitt, § 81a Rn. 32 m.w.N. auch zur a.A. in der Lit.). A.A. ist inzwischen ein Teil der Instanzgerichte, die davon ausgehen, dass bei Verletzung der Belehrungspflicht zum Atemalkoholtest ein Verwertungsverbot anzunehmen ist (vgl. LG Freiburg NZV 2009, 614; AG Frankfurt NZV 2010, 266 [Ls.]).

975
  • Augenscheinseinnahme

Wegen der Einzelh. s. Burhoff, EV, Rn. 391.

976
  • Auskunftsverlangen nach dem KWG, WpHG, BösG

Die mit der Verwertbarkeit solcher Auskünfte zusammenhängenden Fragen sind eingehend behandelt bei Szesny, Finanzmarkaufsicht und Strafprozess, 2008, sowie bei Reichling, Der staatliche Zugriff auf Bankkundendaten im Strafverfahren, 2009.

977
  • Auskunftsverweigerungsrecht

Wegen der Einzelh. s. → Auskunftsverweigerungsrecht, Rdn. 340.

978
  • Auskunft über Telekommunikationsverbindungsdaten

Wegen der Einzelh. zu einem BVV hinsichtlich Erkenntnissen, die aufgrund einer Auskunft über Telekommunikationsdaten aufgrund der §§ 100g, 100i gewonnen worden sind, s. Burhoff, EV, Rn. 396.

979
  • Ausländische Beweisergebnisse/Rechtshilfe

Die Verwertung ausländischer Beweisergebnisse, z.B. durch Verlesung eines ausländischen Vernehmungsprotokolls, kann zulässig sein. Der BGH ist grds. auch dann von der Verwertbarkeit ausgegangen, wenn Anwesenheitsrechte nicht beachtet worden sind (s. z.B. für kommissarische Vernehmung in Griechenland BGH NStZ 1985, 376 [BGH 21.02.1985 - 1 StR 812/84]; BGHSt 42, 86 [für Rechtshilfehandlungen in der Schweiz]; zur Verwertung von Unterlagen, die im Wege der Rechtshilfe in der Schweiz beschlagnahmt worden sind, BGHSt 49, 317; s.a. noch BGH StV 2001, 663; s. aber EGMR StraFo 2000, 374; eingehend zu Verwertungsverboten bei durch das SDÜ erlangten polizeilichen Informationen Sommer StraFo 1999, 42 ff.; zu allem a. noch Sommer StraFo 2003, 351; Gleß NStZ 2000, 57; Keller, S. 227 ff.; zu ausländischen Telefonüberwachung s. Schuster NStZ 2006, 657; zur Frage, ob Angaben des Beschuldigten, die bei der Vernehmung durch ausländische Hoheitsorgane erlangt wurden, einem Verwertungsverbot unterliegen, wenn der Beschuldigte geltend macht, die Angaben seien durch die Anwendung verbotener Vernehmungsmethoden gewonnen worden, s. BGH NStZ 2008, 643 und BGHSt 55, 314). Eine allgemeine Zurechnung des Verfahrensgangs in Vertragsstaaten der EMRK unabhängig davon, ob die konkret betroffenen Verfahrenshandlungen dem jeweils nationalen Verfahrensrecht entsprechen oder nicht, ist i.Ü. durch die Konvention nicht geboten und findet nicht statt. Die Regelungen der EMRK schaffen kein einheitliches Verfahrensrecht der Vertragsstaaten im Einzelnen mit einer unbeschränkten Zurechnung unabhängig von den nationalen Verfahrensrechtsordnungen (BGHSt 55, 70).

980

Inzwischen ist am 02.02.2006 aber das Übereinkommen v. 29.05.2000, das das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen v. 20.04.1959 (EuRHÜbK) ergänzt, in Kraft getreten (BGBl. II 2005, S. 650). Nach dem neu gefassten Art. 4 EuRHÜbK richtet sich die Erledigung von Rechtshilfeersuchen nunmehr nach dem Recht des ersuchenden Staates. Das führt z.B. dazu, dass eine im Ausland ohne Benachrichtigung des Verteidigers durchgeführte richterliche Vernehmung, die nach ausländischem Recht so zulässig gewesen wäre, in Deutschland nicht verwertbar ist, wenn in dem Rechtshilfeersuchen auf die deutschen Form- und Verfahrensvorschriften hingewiesen worden ist (BGH NStZ 2007, 417; vgl. dazu Schuster StV 2008, 397 in der Anm. zu BGH, a.a.O.; s.a. Gless/Eymann StV 2008, 318).

Nach Art. 39 Abs. 2 SDÜ dürfen im Rahmen des polizeilichen Informationsaustausches übermittelte schriftliche Informationen nur mit Zustimmung des Auslandes als Beweismittel in einem Strafverfahren verwendet werden. Sommer (StraFo 1999, 43) zieht daraus den Schluss, dass bei Fehlen dieses formellen Zustimmungserfordernisses ein BVV besteht (s.a. schon BGHSt 34, 334, 343, wonach Protokolle über eine ausländische polizeiliche Vernehmung, die der deutschen Polizei außerhalb des förmlichen Rechtshilfeverkehrs zu Informationszwecken von ausländischen Polizeidienststellen überlassen worden sind, nicht durch Verlesung in der HV als Beweismittel verwendet werden dürfen, wenn der ausländische Staat der Verwertung widerspricht und berechtigterweise die Rechtshilfe verweigert; zu allem a. Schomburg, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5. Aufl. 2012, vor § 68 IRG Rn. 37 ff. m.w.N.).

Mit der Erlangung verwertbarer Beweise in Strafsachen aus einem anderen Mitgliedstaat der EU befasst sich das Grünbuch der EU-Kommission (vgl. dazu Busemann ZIS 2010, 552; Ambos ZIS 2010, 557; Schierholt ZIS 2010, 567).

981

Der BGH weist in seiner Revisionsentscheidung betreffend die Verurteilung früherer Thyssen-Manager in dem Komplex um die Exporte von Fuchs-Transportpanzern durch den Thyssenkonzern (BGHSt 51, 202) auf die Frage des sog. nachträglichen Verwertungsverbots hin. Dabei geht es darum, ob bei internationaler Beweisrechtshilfe auch nachträglich noch ein Verwertungsverbot ausgesprochen werden kann, etwa in den Fällen, in denen ein Staat einen anderen über die wahren Absichten bei einem Rechtshilfeersuchen täuscht (dazu eingehend Gless/Eymann StV 2008, 318). Der BGH hat diese Frage für die Zeit nach förmlichem Abschluss der Beweisaufnahme verneint (bestätigt durch BVerfG NJW 2011, 591 [BVerfG 08.06.2010 - 2 BvR 432/07] m. abl. Anm. Brockhaus StRR 2011, 147).

982
  • Aussagegenehmigung

Wegen der Einzelh. s. → Aussagegenehmigung, Rdn. 364, und Burhoff, EV, Rn. 469.

983
  • Autobahnmautdaten

Nach § 4 Abs. 3 S. 3 u. 4 BFStRMG und wortgleich § 7 Abs. 2 S. 1 und 2 BFStRMG (bis zum 18.07.2011 – s. BGBl. I., S. 1378 - § 4 Abs. 2 S. 4 und 5 ABMG und wortgleich in § 7 Abs. 2 S. 2 und 3 ABMG) besteht ein Verbot der Übermittlung, Nutzung oder Beschlagnahme der im Rahmen der Mauterhebung gewonnenen Daten nach anderen Rechtsvorschriften (LG Magdeburg NJW 2006, 1073 [LG Magdeburg 03.02.2006 - 25 Qs 7/06]; AG Friedberg NStZ 2006, 517; Meyer-Goßner, § 100g Rn. 4; Tsambikakis VRR 2006, 197 in der Anm. zu LG Magdeburg, a.a.O.; a.A. AG Gummersbach NJW 2004, 240; s. aber AG Friedberg, a.a.O., wonach die Verwertung zulässig ist, wenn der Berechtigte einverstanden ist; allgemein zur Mauterhebung Bender/Bister DAR 2006, 361).

984
  • Belehrungspflicht bei Vernehmungen

Aus der Verletzung von Belehrungspflichten bei Vernehmungen können sich BVV ergeben; wegen der Einzelh. s. die Verweise und Rspr.-Nachw. bei Rdn. 947 ff. und die o.a. Lit.-Hinw., insbesondere Bernsmann StraFo 1998, 73; zu Spontanäußerungen OLG Köln StraFo 1998, 21 m.w.N. Das gilt auch für eine im Disziplinarverfahren unterbliebene Beschuldigtenbelehrung (BGH NJW 1997, 2893 [BGH 09.04.1997 - 3 StR 2/97]).

985
  • Benachrichtigungspflicht bei Vernehmung

Wegen der ggf. aus einer Verletzung der sich aus § 168c Abs. 5 ergebenden Benachrichtigungspflicht entstehenden BVV s. Burhoff, EV, Rn. 391, 2518, 2602, 3076, 3096 zum (verneinten) BVV aufgrund der nicht erfolgten Benachrichtigung des Verteidigers eines Mitbeschuldigten BGHSt 53, 191; vgl. dazu Weßlau StV 2010, 41 und Gless NStZ 2010, 98 [BGH 17.02.2009 - 1 StR 691/08].

986
  • Berufsgeheimnisträger

Für sog. Berufsgeheimnisträger kann sich aus § 160a ein besonderes Beweiserhebungsverbot/BVV für Berufsgeheimnisträger ergeben (vgl. Burhoff, EV, Rn. 722).

987
  • Beschlagnahme

Wegen der Einzelheiten s. Burhoff, EV, Rn. 553 ff., 578 ff.

988
  • Besuchsüberwachung im Strafvollzug

Für (Er-) Kenntnisse aus der Besuchsüberwachung kann sich aus § 34 StVollzG ein BVV ergeben.

989
  • Besuchsüberwachung in der U-Haft

Für (Er-) Kenntnisse aus einer heimlichen Besuchsüberwachung kann sich wegen des Verstoßes gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens ein BVV ergeben (BGHSt 53, 294).

990
  • Bildaufnahmen

Für die Verwertbarkeit gilt u.a. § 100f. Wegen der Einzelh. der Verwertbarkeit, Burhoff, EV, Rn. 1291, sowie die Übersichtstabelle bei Rdn. 1984 (zur Verwertbarkeit einer heimlich hergestellten Bildaufnahme im Hinblick auf Art. 1 und 2 GG s. OLG Schleswig NJW 1980, 352 [OLG Schleswig 03.10.1979 - 1 Ss 313/79]; eingehend zu den Verwertungsfragen Wölfl StraFo 1999, 78 m.w.N.; s.a. BayObLG NJW 2002, 2893, [BayObLG 24.01.2002 - 2St RR 8/02] wonach die Videoüberwachung von Kaufhauskunden nicht gegen deren Persönlichkeitsrecht verstößt, wenn die Besucher bei Betreten der Verkaufsräume darauf hingewiesen wurden; LG Zweibrücken NJW 2004, 85 [Verwendung von Videoaufnahmen von Arbeitnehmern als Beweismittel im Strafprozess]).

991

Bei der Verwertung von Bildaufnahmen spielt das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 12 GG) eine große Rolle (vgl. zu der Problematik BVerfG NJW 2007, 2320 [BVerfG 23.02.2007 - 1 BvR 2368/06] [Ls.; Videoüberwachung]; NJW 2008, 1505 [automatisierte Kennzeichenabfrage]; NJW 2009, 1481 [BVerfG 17.02.2009 - 1 BvR 2492/08] [anlasslose Bildaufzeichnung bei einer Demonstration]; dazu Seeber StraFo 2010, 265). Die Fragen haben auch in straßenverkehrsrechtlichen Bußgeldverfahren eine Rolle gespielt. Dort sind auf der Grundlage der Entscheidung des BVerfG v. 11.08.2009 (2 BvR 941/08, NJW 2009, 3293) zur (Un-)Zulässigkeit der (verdachtsunabhängigen) Videomessung auch die Fragen eines BVV in den Fällen der verdachtsunabhängigen Videoüberwachung/-messung im Straßenverkehr diskutiert worden. Die Diskussion wird inzwischen, insbesondere nach der Entscheidung des BVerfG v. 20.05.2011 (NJW 2011, 2783 [BVerfG 20.05.2011 - 2 BvR 2072/10]) aber kaum noch geführt und wird m.E. auch in Zukunft kaum noch eine Rolle mehr spielen (wegen der Einzelh. und wegen weiterführender Rspr. und Lit. s. Burhoff/Gieg, OWi, Rn. 475a; Burhoff/Burhoff, OWi, Rn. 475k ff.).

992
  • Blutalkoholgutachten

Kein BVV bei Verwendung nicht geeichter Geräte im Rahmen der Untersuchung der Blutprobe; s. → Blutalkoholfragen/Atemalkoholmessung, Rdn. 1108 ff., und auch kein BVV bei Missachtung der in Art. 8 RL 83/189/EWG festgelegten Verpflichtung, eine technische Vorschrift über Alkoholmeter mitzuteilen (EuGH NStZ 1999, 141 [EuGH 16.06.1998 - C 226/97]; Meyer-Goßner, Einl. Rn. 56c).

993
  • Blutproben

Es können BVV bestehen, und zwar insbesondere, wenn der Richtervorbehalt des § 81a Abs. 2 bei der Entnahme verletzt worden ist (zur [bejahten] Verwertbarkeit einer zu Behandlungszwecken entnommenen Blutprobe zur Feststellung der Tatzeit-Blutalkohol-Konzentration OLG Frankfurt am Main NStZ-RR 1999, 246 [OLG Frankfurt am Main 23.03.1999 - 2 Ss 35/99]); wegen der Einzelh. i.Ü. wird verwiesen auf Burhoff, EV, Rn. 898, 1036, 1871 m.w.N. und auf den Überblick bei → Blutalkoholfragen/Atemalkoholmessung, Rdn. 1122.

994
  • Brechmitteleinsatz

Nach der Rspr. des EGMR ist der Brechmitteleinsatz zur Erlangung von Beweismitteln i.d.R. unzulässig (vgl. EGMR NJW 2006, 3117 [EGMR 19.05.2006 - 54810/00] [nur unter strengster Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes]; s.a. OLG Frankfurt am Main NJW 1997, 1647 [OLG Frankfurt am Main 11.10.1996 - 1 Ss 28/96]; s. aber BVerfG StV 2000, 1; OLG Bremen NStZ-RR 2000, 270; dazu u.a. Grüner JuS 1999, 122; Binder/Seemann NStZ 2002, 234; eingehend zur Entscheidung des EGMR Gaede HRRS 2006, 241; Schuhmann StV 2006, 661; Schuhr NJW 2006, 3536 in den Anm. zu EGMR, a.a.O.). Der EGMR sieht den Brechmitteleinsatz als unmenschliche und erniedrigende Behandlung i.S.v. Art. 3 MRK an. Danach muss jeder Eingriff in die körperliche Unversehrtheit einer strengen Prüfung unterzogen werden. Von Bedeutung sind dabei:

  • das Ausmaß, in dem der Eingriff zur Erlangung von Beweismitteln erforderlich gewesen ist,

  • vorhandene gesundheitliche Risiken für den Beschuldigten,

  • Art und Weise des Eingriffs,

  • die durch den Eingriff verursachten physischen Schmerzen und mentalen Leiden,

  • der Umfang der medizinischen Überwachung,

  • die tatsächlichen Folgen für die Gesundheit.

Auf dieser Grundlage sind Beweismittel, die durch einen Brechmitteleinsatz gewonnen wurden, jedenfalls bei minderschweren Verstößen gegen das BtMG, unverwertbar (EGMR, a.a.O.; vgl. a. Gaede, a.a.O.).

Der Verteidiger muss der Verwertung widersprechen (→ Widerspruchslösung, Rdn. 3491).

995
  • Datendiebstahl/Datenhehlerei

Unter dem Stichwort „Datendiebstahl/Datenhehlerei“ ist im Hinblick auf die sog. „Liechtensteiner Steueraffäre“ (s. zur „Liechtensteiner Stiftung“ u.a. Jope StRR 2008, 124) die Frage diskutiert worden, ob sich die Mitarbeiter der beteiligten deutschen Behörden (BND) strafbar gemacht haben und ob daraus ein BVV abzuleiten ist. Das wird/wurde in der Lit. kontrovers diskutiert (vgl. für ein BVV: Türg/Habetha NJW 2008, 887; Junker StRR 2008, 129; Schünemann NStZ 2008, 305, 309; gegen ein BVV: Kölbel NStZ 2008, 241; s.a. noch Sieber NJW 2008, 881; Görres/Kleinert NJW 2008, 1353; s. auch noch Jahn, S. 259 ff.; Kaiser NStZ 2011, 383; Ostendorf ZIS 2010, 301; Samson/Langrock wistra 2010, 201). In der Rspr. ist inzwischen ein BVV für die aus einem Datendiebstahl/einer Datenhehlerei stammenden Daten/Beweismittel verneint worden (vgl. BVerfG NJW 2011, 2417; LG Bochum NStZ 2010, 351; LG Düsseldorf NStZ-RR 2011, 84). S.a. noch „Tätigkeiten von Privatpersonen“, Rdn. 1039.

996
  • Disziplinarverfahren

Die unterlassene Beschuldigtenbelehrung kann zu einem BVV für die Verwertung der Angaben im Strafverfahren führen (BGH NJW 1997, 2893 [BGH 09.04.1997 - 3 StR 2/97]; s.a. o. Rdn. 984 „Belehrungspflicht bei Vernehmungen“).

997
  • DNA-Untersuchung

Es können sich BVV ergeben; wegen der Einzelh. s. → DNA-Untersuchung, Rdn. 1224 ff.; s.a. Burhoff, EV, Rn. 1036 f., 1051 f.

998
  • Durchsuchung

Wegen der Einzelh. zu den ggf. gegebenen BVV Burhoff, EV, Rn. 1117 ff. und vor allem BGHSt 51, 285; BGH NStZ 2012, 104 [BGH 30.08.2011 - 3 StR 210/11]; zur umfassenden Prüfungspflicht des erkennenden Gerichts hinsichtlich eines BVV für die bei einer Durchsuchung gewonnenen Beweisergebnisse s. BGH NStZ 2009, 648; zur (zulässigen) Verwertung von Zufallsfunden einer verfassungswidrigen Durchsuchung BVerfG NJW 2009, 3225 [BVerfG 02.07.2009 - 2 BvR 2225/08]; krit zu Letzterem Schwabenbauer NJW 2009, 3207; Dallmeyer HRRS 2009, 429.

999
  • Eigene Ermittlungen des Verteidigers

S. dazu Burhoff, EV, Rn. 1219 ff.; s.a. Rdn. 1039 „Tätigkeit von Privatpersonen“ (dazu auch Bockemühl, Private Ermittlungen im Strafprozeß, S. 162 ff.).

1000
  • Eigenüberwachung

Aus der sog. Eigenüberwachung/Selbstkontrolle gewonnene Erkenntnisse können im Umweltstrafverfahren ggf. unverwertbar sein (dazu eingehend Michalke NJW 1990, 417).

1001
  • Einsatz eines Verdeckten Ermittlers

S. „V-Mann“, Rdn. 1060.

1002
  • Einsatz technischer Mittel/Maßnahmen ohne Wissen des Betroffenen

Es können sich aus §§ 100c, 100f, 100h oder aus § 16 Abs. 3 BKAG BVV ergeben (zum „großen Lauschangriff“ s. BVerfG NJW 2004, 999 [BVerfG 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98]); vgl. dazu BGHSt 50, 206 zur Verwertung der Aufzeichnung eines Selbstgesprächs des Beschuldigten in einem Krankenzimmer und BGHSt 53, 294 zur Verwertbarkeit von bei einer heimlichen akustischen Überwachung von Besuchen in der JVA gewonnenen Erkenntnisse (zu Letzterem Hauck NStZ 2010, 17 in der Anm. zu BGH, a.a.O.); s. auch noch BGH NStZ 2011, 596 [BGH 31.03.2011 - 3 StR 400/10] m. krit. Anm. Barton StRR 2011, 342 und Eisenberg JR 2011, 409 zur Verwertbarkeit des Inhalts eines heimlich aufgezeichneten Gesprächs, das die Ehefrau eines (wegen Betäubungsmitteldelikten) Angeklagten im Rahmen der von ihr initiierten Zusammenarbeit mit der Polizei mit dem nicht inhaftierten Mitangeklagten unter wahrheitswidriger Zusicherung der Vertraulichkeit und Behauptung eines Geständnisses ihres Ehemannes geführt, und in dem der Mitangeklagte seinen Tatbeitrag eingeräumt hat. Im Anschluss an BGHSt 50, 206 hat der BGH auch ein in einem Kfz mittels akustischer Überwachung aufgezeichnetes Selbstgespräch eines sich unbeobachtet fühlenden Beschuldigten angesehen, da es dem durch Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. mit Art. 1 Abs. 1 GG absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeit zuzurechnen ist (BGHSt 57, 71; vgl. dazu Warg NStZ 2012, 238 und Allgayer NStZ 2012, 399). Zur Verwendbarkeit von Daten im Strafverfahren, die durch eine akustische Wohnraumüberwachung auf der Grundlage einer polizeirechtlichen Ermächtigung zur Gefahrenabwehr gewonnen worden sind, welche noch keine Regelung zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung enthielt, hat der BGH in BGHSt 54, 69 Stellung genommen und die Verwendbarkeit bejaht. Das ist vom BVerfG bestätigt worden (vgl. StraFo 2012, 27).

1003
  • Einsatz von Privatpersonen bei der Verkehrsüberwachung

Beim Einsatz von Privatpersonen im Bereich der Verkehrsüberwachung kann ein Verstoß gegen den Kernbereich hoheitlichen Handelns zu einem Verfahrenshindernis/BVV führen (KG NJW 1997, 2894; OLG Frankfurt am Main NJW 1995, 2570; AG Alsfeld NJW 1995, 1503 [AG Alsfeld 06.02.1995 - 15 Js OWi 88543/94 OWi]; AG Freising DAR 1997, 31; AG Tiergarten DAR 1996, 326), und zwar auch dann, wenn die Gemeinde die Auswertung der festgestellten Verstöße selbst vornimmt (BayObLG NJW 1997, 3454; s.a. u. „Geschwindigkeitsmessung durch Private“; Burhoff/Stephan, OWi, Rn. 470).

  • Erkennungsdienstliche Behandlung des Beschuldigten

Wegen der Einzelh. s. Burhoff, EV, Rn. 1472.

1004
  • Ermittlungen im Umfeld des Beschuldigten

Das Ergebnis vertraulicher Ermittlungen „im Umfeld des Betroffenen“, das durch die Vernehmung der Ermittlungsbeamten in die HV eingeführt wird, kann nicht ohne Weiteres verwertet werden (OLG Köln NStZ 1996, 355 [für das Bußgeldverfahren]).

1005
  • Folter

Wegen der Einzelh. zu einem BVV s. Burhoff, EV, Rn. 2916, 29126 ff. Zur Unzulässigkeit der Folter s.a. die zahlr. Lit.-Hinw. bei Meyer-Goßner, Art. 3 MRK Rn. 1 ff.; vgl. a. EGMR NJW 2010, 3145; EUGRZ 2008, 466 (Fall „Gäfgen“). Nach (zutreffender) Ansicht von Ambos (StV 2009, 151) ist die Verwertung von Folterbeweisen immer abzulehnen.

1006
  • Gegenüberstellung

Wegen der Einzelh. zu einem ggf. gegebenen BVV s. → Gegenüberstellung von Zeugen, Rdn. 1534 und Burhoff, EV, Rn. 1550.

1007
  • Geschwindigkeitsmessung

Bei fehlender Notifizierung von Radarmessgeräten durch die Europäische Kommission besteht kein BVV (AG Bad Hersfeld NZV 1999, 349; zum Einfluss europäischer Richtlinien s. Gärditz wistra 1999, 293).

1008
  • Geschwindigkeitsmessung durch Privatpersonen/Auswertung durch Private

Die planmäßige Durchführung von Geschwindigkeitsmessung durch Privatpersonen kann grds. zu einem BVV führen, wenn es sich um einen schwerwiegenden Verstoß handelt (BayObLG NStZ 1998, 452; OLG Frankfurt am Main NStZ-RR 2003, 342; AG Bernau DAR 1998, 76; vgl. dazu a. AG Bergisch-Gladbach DAR 1999, 281; AG Bruchsal zfs 2010, 472; AG Karlsruhe DAR 2011, 221 [AG Karlsruhe 22.11.2010 - 15 OWi 351 Js 46163/09]). Das gilt auch dann, wenn die Gemeinde die Auswertung der festgestellten Verstöße selbst vornimmt (BayObLG NJW 1997, 3454 [Ls.]; s. aber BayObLG NJW 1999, 2200 [BayObLG 17.02.1999 - 2 ObOWi 751/98]; DAR 2005, 633 [BayObLG 21.03.2005 - 2 ObOWi 700/04]; dazu Steegmann NJW 1997, 2157 und Hornmann DAR 1999, 158; s.a. oben „Einsatz von Privatpersonen bei der Verkehrsüberwachung“ Rdn. 1003. Nach Auffassung des AG Karlsruhe (DAR 2011, 221 [AG Karlsruhe 22.11.2010 - 15 OWi 351 Js 46163/09]) ist die Einschaltung privater Personen bei der Geschwindigkeitsüberwachung allenfalls dann zulässig, wenn der private Mitarbeiter die erforderlichen technischen Kenntnisse besitzt und ein Gemeindevollzugsbeamter sich in unmittelbarer Nähe aufhält und seinerseits die Aufsicht über den privaten Mitarbeiter führen kann. Bei einer Geschwindigkeitsmessung durch Angestellte eines Landkreises, die Angestellte des öffentlichen Dienstes sind, besteht hingegen kein BVV (OLG Oldenburg NStZ 2009, 709).

Das OLG Naumburg hat ein BVV angenommen, wenn die Ordnungsbehörde entgegen einem Runderlass des Innenministeriums eine private Firma mit der Auswertung von Messergebnissen beauftragt hat (OLG Naumburg, Beschl. v. 07.05.2012 – 2 SsBz 25/12, JurionRS 2012, 18452).

1009
  • Glaubwürdigkeitsgutachten

Ggf. kann sich bei Verletzung von Belehrungspflichten durch den SV ein BVV ergeben; wegen der Einzelh. s. → Glaubwürdigkeitsgutachten, Rdn. 1603 und Burhoff, EV, Rn. 1627 ff., 1935.

1010
  • Großer Lauschangriff/Einsatz technischer Mittel

Es können sich BVV ergeben; s. Burhoff, EV, Rn. 1281 ff.; zum „großen Lauschangriff“ s. BVerfG NJW 2004, 999 [BVerfG 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98].

1011
  • Grundsatz des fairen Verfahrens

Bei einem Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens nach Art. 6 MRK können sich nach der Rspr. (des EGMR) BVV ergeben (EGMR NJW 2009, 3565 [EGMR 05.02.2008 - EGMR (Große Kammer) Nr. 74420/01]; 2010, 213; wegen der Einzelh. Meyer-Goßner/Schmitt, Art. 6 MRK Rn. 4; Gaede JR 2009, 493; zum Grundrecht auf ein faires Verfahren Brunhöber ZIS 2010, 761; zur Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens durch das verdeckte Verhör eines inhaftierten Beschuldigten BGHSt 55, 138; zu Testkäufern OLG Bremen NStZ 2012, 220).

1012
  • Hörfalle

Verwertbar im Wege des Zeugenbeweises sind die Erkenntnisse, die eine Privatperson dadurch erlangt hat, dass sie ein auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden zwischen dem Beschuldigten und einer V-Person geführtes Telefongespräch über die Straftat mitgehört hat, jedenfalls wenn es um die Aufklärung schwererer Straftaten geht (BGHSt 42, 139; s. aber a. BVerfG NStZ 2000, 489; a.A. u.a. Roxin NStZ 1997, 18 in der Anm. zu BGH, a.a.O.; a.A. a. BGH NStZ 1996, 200 [BGH 20.12.1995 - 5 StR 680/94]; s.a. BGH NStZ 1999, 147 [BGH 21.07.1998 - 5 StR 302/97] [zur Frage der Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben des Beschuldigten gegenüber einem Mitgefangenen in der U-Haft]; zu allem eingehend Lesch GA 2000, 355 und EGMR StV 2004, 1; dazu Gaede StV 2004, 46). Als verwertbar angesehen hat der BGH auch den Inhalt eines heimlich aufgezeichneten Gesprächs, das die Ehefrau eines (wegen Betäubungsmitteldelikten) Angeklagten im Rahmen der von ihr initiierten Zusammenarbeit mit der Polizei mit dem nicht inhaftierten Mitangeklagten unter wahrheitswidriger Zusicherung der Vertraulichkeit und Behauptung eines Geständnisses ihres Ehemannes geführt, und in dem der Mitangeklagte seinen Tatbeitrag eingeräumt hat (BGH NStZ 2011, 596 [BGH 31.03.2011 - 3 StR 400/10] m. krit. Anm. Barton StRR 2011, 342 und Eisenberg JR 2011, 409). Hat sich der Beschuldigte bereits auf sein Einlassungsverweigerungsrecht berufen, darf ein VE ihn nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverhältnisses zu einer Aussage drängen und ihm in einer vernehmungsähnlichen Befragung Erklärungen zum Tatgeschehen entlocken (BGH NStZ 2009, 343). Zum Verwertungsverbot für verdecktes Verhör eines inhaftierten Beschuldigten durch einen als Besucher getarnten nicht offen ermittelnden Polizeibeamten unter Zwangseinwirkung hat der BGH in BGHSt 55, 138 Stellung genommen.

1013
  • Insolvenzverfahren

Die §§ 9798 InsO normieren weitgehende Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, die mit einem Verbot der Beweisverwendung in § 97 Abs. 1 S. 3 InsO korrespondieren (vgl. dazu eingehend Hefendehl wistra 2003, 1; Püschel, S. 759; BVerfG PStR 2008, 201; LG Stuttgart wistra 2000, 439). Ein BVV besteht jedoch nicht für Informationen, die der Gemeinschuldner dem Gutachter im Insolvenzverfahren freiwillig gegeben hat (OLG Jena NJW 2010, 3673).

1014
  • Internet-Ermittlungen

Mit der Verwertbarkeit von Internet-Ermittlungen und den Verfahrensproblemen bei der Einführung in das Verfahren befassen sich Spatscheck/Alvermann wistra 1999, 333 (für den Steuerstrafprozess). Sie sind der Auffassung, dass Internet-Ermittlungen im Ausland ohne Zustimmung des betroffenen Staates völkerrechtswidrig sind und zu einem BVV führen. Ferner können nach ihrer Auffassung bei dauerhaften Ermittlungen auch die Voraussetzungen der §§ 110a ff. („Verdeckter Ermittler“) erfüllt sein (zu allem a. Marberth-Kubicki StraFo 2002, 277).

1015
  • Körperliche Untersuchungen des Beschuldigten

Wegen der Einzelh. zu den ggf. gegebenen BVV s. Burhoff, EV, Rn. 1916; zur – unzulässigen – zwangsweisen Verabreichung von Brechmitteln s. „Brechmitteleinsatz“ (Rdn. 994).

1016
  • Körperliche Untersuchungen von anderen Personen

Wegen der Einzelh. zu den ggf. bei körperlichen Untersuchungen von anderen Personen als dem Beschuldigten gegebenen BVV s. Burhoff, EV, Rn. 1935.

1017
  • Lauschangriff, präventiv-polizeilicher

Wegen der Einzelh. zur Zulässigkeit und dem ggf. vorliegenden BVV s. Burhoff, EV, Rn. 1253 ff.

1018
  • Lichtbildübermittlung

S. „Übermittlung eines Lichtbildes von Melde- an Ordnungsbehörde“ (Rdn. 1042).

1019
  • Lügendetektor

Der Einsatz eines Lügendetektors ist nach der neuen Rspr. des BGH (BGHSt 44, 308; aus neuerer Zeit BGH NStZ 2011, 474 [BGH 30.11.2010 - 1 StR 509/10]) zwar nicht mehr unzulässig, die Ergebnisse haben jedoch nach Auffassung des BGH keinen Beweiswert und dürfen deshalb nicht verwendet werden (wegen der Einzelh. Burhoff, EV, Rn. 1956; s.a. BVerfG StraFo 1998, 16; NJW 1998, 1938 [BVerfG 07.04.1998 - 2 BvR 1827/97];OLG Karlsruhe StV 1998, 530; R. Hamm NJW 1999, 922).

1020
  • Mobilfunk

Zur Auskunft über bzw. zur Erhebung von Telekommunikationsverbindungsdaten s. Burhoff, EV, Rn. 396.

1021
  • Online-Durchsuchung

Die mit der sog. Online-Durchsuchung zusammenhängenden Fragen sind dargestellt bei Burhoff, EV, Rn. 2067; vgl. dazu a. Buermeyer/Bäcker HRRS 2009, 434.

1022
  • Polizeiliche Vernehmung des Beschuldigten

Wegen der Einzelh. zu ggf. gegebenen BVV s.o. Rdn. 952 ff. und Burhoff, EV, Rn. 2391 ff.

1023
  • Postauskünfte

S. → Telefonüberwachung, Beweisverwertungsverbote, Rdn. 2610 ff. m.w.N.

1024
  • Postkontrolle im Strafvollzug

Für (Er-)Kenntnisse aus der Postkontrolle kann sich aus § 34 StVollzG ein BVV ergeben.

1025
  • Rasterfahndung

Wegen der Einzelh. zu den ggf. gegebenen BVV s. Burhoff, EV, Rn. 2458 f.

1026
  • Raumgesprächsaufzeichnung

Zum BVV bei einer sog. Raumgesprächsaufzeichnung s. BGHSt 31, 296 und Burhoff, EV, Rn. 2722.

1027
  • Rechtswidrig erlangte Beweismittel

S.u. „Tätigkeit von Privatpersonen“ (Rdn. 1039); s.a. Eisenberg, Rn. 395 ff.

1028
  • Richterliche Vernehmung des Beschuldigten

Zu den sich insoweit ggf., insbesondere aus der Verletzung der Benachrichtigungspflicht des § 168c Abs. 5, ergebenden BVV s. Burhoff, EV, Rn. 2529 f. (s.a. BGHSt 53, 191 zum verneinten BVV für den Mitbeschuldigten, wenn der Verteidiger eines anderen Beschuldigten nicht vom Termin benachrichtigt worden ist).

1029
  • Sachverständigenbeweis

Wird der zu Untersuchende vor der Exploration durch den SV nicht oder nicht ordnungsgemäß belehrt, kann sich daraus ein BVV ergeben; wegen der Einzelh. → Glaubwürdigkeitsgutachten, Rdn. 1601 m.w.N.

1030
  • Schadensakte der Versicherung

Nach Auffassung des KG (NJW 1994, 3115 [BVerwG 23.11.1993 - 1 D 48.93] [Ls.]) kann auch die Schadensakte der Versicherung, in der sich selbstbelastende Angaben des Beschuldigten/Angeklagten gegenüber seinem Kfz-Haftpflichtversicherer befinden, in einem Strafverfahren gegen den Versicherungsnehmer/Beschuldigten als Beweismittel verwertet werden. Dagegen sollen keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen (BVerfG NJW 1996, 916 [BVerfG 07.07.1995 - 2 BvR 1778/94] [Ls.]).

1031
  • Schengener Durchführungsübereinkommen/SDÜ

S.o. „Ausländische Beweisergebnisse/Rechtshilfe“ (Rdn. 979).

1032
  • Schriftliche Aufzeichnungen

Schriftliche Aufzeichnungen, die der Intimsphäre des Beschuldigten oder eines Zeugen angehören, sind grds. unverwertbar (BVerfG NJW 1973, 891 [BVerfG 31.01.1973 - 2 BvR 454/71]; BGHSt 19, 325; Meyer-Goßner, Einl. Rn. 56 a m.w.N.; vgl. aber BVerfG StraFo 2008, 421 [BVerfG 26.06.2008 - 2 BvR 219/08]; dazu eingehend LR-Gössel, Einl. Abschn. K, Rn. 72 ff. und die o.a. Lit.-Hinw.).

Aufzeichnungen sind aber nach der Rspr. ggf. dann verwertbar, wenn sie nur äußere Ereignisse festhalten oder Angaben über begangene oder bevorstehende schwere Straftaten enthalten (BVerfG NJW 1990, 563 [BVerfG 14.09.1989 - 2 BvR 1062/87]; s.a. BGH NStZ 2000, 383 [Notiz- und Taschenkalender]). In anderen Fällen ist nach BGHSt 34, 397, 401 eine Abwägung zwischen dem Persönlichkeitsschutz und den Belangen einer funktionierenden Strafrechtspflege erforderlich (s.a. BVerfG StraFo 2008, 421 [BVerfG 26.06.2008 - 2 BvR 219/08] m.w.N.; a.A. BVerfG NJW 1990, 563 [BVerfG 14.09.1989 - 2 BvR 1062/87] [für den absolut geschützten „Kernbereich“]; s. zu allem a. Meyer-Goßner, a.a.O. m.w.N.; Eisenberg, Rn. 390 m.w.N.). Ein schweres Delikt ist verneint worden bei dem Vergehen der geheim-dienstlichen Tätigkeit (BGH, a.a.O.) oder bei einem BtM-Delikt (BayObLG NJW 1992, 2370 [BGH 30.03.1992 - 4 StR 108/92] [noch nicht abgesandter vertraulicher Brief]; OLG Schleswig StV 2000, 11; s.a. für Delikt der Wahlfälschung nach § 107a StGB BerlVerfGH NJW 2004, 593 [VerfGH Berlin 24.01.2003 - VerfGH 39/99]).

1033
  • Sozialdaten

Nach § 78 Abs. 1 S. 4 SGB X dürfen Sozialdaten, die an Polizeibehörden usw. übermittelt worden sind, unabhängig vom Zweck der Übermittlung sowohl für Zwecke der Gefahrenabwehr als auch für Zwecke der Strafverfolgung und der Strafvollstreckung verwendet werden (wegen der Einzelh. s. Schroeder-Printzen u.a., Sozialgesetzbuch, Verwaltungsverfahren – SGB X, Kommentar, 3. Aufl. 1996, § 78 Rn. 9; zum Schutz von Sozialdaten allgemein Kunkel StV 2000, 531).

1034
  • Staatsanwaltschaftliche Vernehmung des Beschuldigten

Zu den sich insoweit ggf., insbesondere aus der Verletzung der Benachrichtigungspflicht des § 168c Abs. 5, ergebenden BVV s. Burhoff, EV, Rn. 2606.

1035
  • Stasi-Unterlagen

Das Gesetz betr. Stasi-Unterlagen v. 20.12.1991 (BGBl. I, S. 2272) enthält zahlreiche BVV, und zwar in den §§ 45 StUG hinsichtlich der in den Unterlagen enthaltenen personenbezogenen Daten (Eisenberg, Rn. 361).

1036
  • Steuerstrafverfahren

Wegen ggf. bestehender BVV s. die Lit.-Hinw. bei → Steuerstrafverfahren, Rdn. 2540, und vor allem auch bei Burhoff, EV, Rn. 2608.

1037
  • Stimmenvergleich

Ein heimlich herbeigeführter Stimmenvergleich ist nicht generell unverwertbar, es sei denn, er ist durch Täuschung erlangt (s. BGHSt 40, 66; BGH NStZ 1994, 597; s. → Gegenüberstellung von Zeugen, Rdn. 1547, m.w.N. aus der Lit.).

1038
  • Strafvollzug

S. „Besuchsüberwachung im Strafvollzug“ (Rdn. 988) und „Postkontrolle im Strafvollzug“ (Rdn. 1024).

1039
  • Tätigkeiten von Privatpersonen

Nach h.M. ist das Ergebnis von privaten Nachforschungen grds. auch dann verwertbar, wenn die Informationen in unzulässiger Weise erlangt worden sind (BGHSt 27, 355, 357; 36, 167, 172; KK-Senge, vor § 48 Rn. 52; Eisenberg, Rn. 395 ff.). Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn die Beweiserlangung in extrem menschenrechtswidriger Weise oder unter schwerer Verletzung der Menschenwürde erfolgte (KK-Senge, a.a.O.; LR-Gössel, Einl. Abschn. K, Rn. 99 f.; zur Zulässigkeit privater Ermittlungstätigkeit z.B. in Wirtschafts- und Korruptionsstrafverfahren s. Jahn StV 2009, 41; Bittmann/Molkebur wistra 2009, 373; zur Privatisierung des Strafverfahrens Brunhöber GA 2010, 579). Z.T. hat die Rspr. in diesen Fällen aber auch auf einen effektiven Grundrechtsschutz abgestellt (s.o.; vgl. u.a. BGHSt 36, 167 [für Verwertung einer heimlich hergestellten Tonbandaufnahme]; zu allem eingehend Bockemühl, a.a.O. und Wölfl StraFo 1999, 74; vgl. a. Walther/Silvermann ZRP 1999, 100; s.a. „Tonbandaufnahme“, Rdn. 1046, und „Hörfalle“, Rdn. 1012, und dazu BGHSt 42, 139; zur rechtswidrigen Tätigkeit eines Detektivs s. Jungfer StV 1989, 495, 504; s.a. Burhoff, EV, Rn. 1219). M.E. sollte es nicht darauf ankommen, ob das Beweismittel in „extremer“ oder unter „schwerer“ Verletzung der Menschenwürde erlangt ist. Entscheidend ist die grundrechtswidrige Erlangung des Beweismittels. Allein das sollte der Verwertung entgegenstehen (s.a. Bittmann/Molkenbur wistra 2009, 373, 377). Hinzu kommen die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Frage, was „extrem“ oder „schwer“ ist.

Die mit diesem ggf. bestehenden BVV zusammenhängenden Fragen sind insbesondere im Hinblick auf die sog. Liechtensteiner Steueraffäre in der Diskussion (gewesen); s. dazu „Datendiebstahl/Datenhehlerei“ Rdn. 995.

1040
  • Tagebuchaufzeichnungen

Intime Tagebuchaufzeichnungen sind grds. unverwertbar (BGHSt 19, 325; s. aber BGH NStZ 1998, 635; 2000, 383 [Notiz- und Taschenkalender]; OLG Schleswig StV 2000, 11; BVerfG 1990, 563; StraFo 2008, 421 [BVerfG 26.06.2008 - 2 BvR 219/08] [Abwägung und keine schematische Betrachtungsweise]; zu dieser Rspr. krit. u.a. Amelung NJW 1990, 1753; Meyer-Goßner, Einl. Rn. 56a; LR-Gössel, Einl. Abschn. K, Rn. 81 f.; s.a. Kolz NJW 2005, 3248, der im Hinblick auf die Entscheidung des BGHSt 50, 206 dafür plädiert, im privaten Bereich beschlagnahmte Tagebücher grds. als unverwertbar anzusehen; zum unantastbaren Kernbereich BVerfG NJW 2004, 999 [BVerfG 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98] [Lauschangriffsentscheidung]; zu den Ausnahmen und i.Ü. s. „Schriftliche Aufzeichnungen“ [Rdn. 1030]).

1041
  • Tagebücher

s. „Tagebuchaufzeichnungen“ Rdn. 1040.

1042
  • Telefongespräch

Wegen der Einzelh. zu den ggf. gegebenen BVV beim Mithören eines Telefongesprächs → Telefonüberwachung, Beweisverwertungsverbote, Rdn. 2610 (s.a. BVerfG NJW 2002, 3619 [BVerfG 09.10.2002 - 1 BvR 1611/96] [zur Verwertung von Erkenntnissen, die aus einem rechtswidrigen Mithören gewonnen sind]; BGH NJW 1964, 165 [BGH 21.10.1963 - AnwSt (R) 2/63]; 1970, 1848 [zur Zulässigkeit der Verwertung heimlicher Beobachtungen, die in einem Ehescheidungsverfahren als Beweise eingeführt werden]; s.a. BGH NStZ 2008, 473 und dazu Prittwitz StV 2009, 437).

1043
  • Telefonüberwachung

Wegen der Einzelh. zu den ggf. gegebenen BVVTelefonüberwachung, Beweisverwertungsverbote, Rdn. 2610.

1044
  • Testkäufer

Zur Verletzung des Recht auf ein faires Verfahren durch Einsatz sog. Testkäufer s. OLG Bremen NStZ 2012, 220 m. Anm. Hunsmann StRR 2012, 75.

1045
  • Telekommunikationsüberwachung

S.o. Rdn. 978 „Auskunft über Telekommunikationsdaten“.

1046
  • Tonbandaufnahmen

Die Verwertung heimlicher Tonbandaufnahmen ist grds. unzulässig (BGHSt 14, 358). In Fällen schwerer Kriminalität soll sie zulässig sein (BGHSt 34, 39; zur Verwertung heimlich aufgezeichneter Telefongespräche in einem Strafverfahren wegen Meineids s. BayObLG [NJW 1994, 1671], wonach bei der Verwertung des von einer dritten Person abgehörten Telefongesprächs auf beide Gesprächspartner besonders Bedacht zu nehmen ist; s.a. BayObLG StV 1989, 522 [zur Verwertung einer heimlichen Tonbandaufnahme einer Privatperson]; s.u. Rdn. 1052 „Verdeckter Ermittler“ und die Entscheidung des Großen Senats zur „Hörfalle“ BGHSt 42, 139; s.a. BGH [5. Strafsenat] NStZ 1995, 410; EGMR StV 2004, 1; zu allem LR-Gössel, Einl. Abschn. K, Rn. 80 ff. und Walther/Silvermann ZRP 1999, 100 sowie Wölfl StraFo 1999, 74).

1047
  • Tonbandprotokolle

Zum BVV bei einem Tonbandprotokoll s. BGHSt 31, 304.

1048
  • Übermittlung eines Lichtbildes von Melde- an Ordnungsbehörde

Die Übermittlung der Kopie des Lichtbildes eines Betroffenen von der Melde- an die Ordnungsbehörde zum Zweck der Täterfeststellung (im OWi-Verfahren) ist nur ausnahmsweise zulässig, führt aber nach der obergerichtlichen Rspr. nicht zu einem BVV (OLG Brandenburg VRS 105, 221; OLG Frankfurt am Main NJW 1997, 2963; OLG Hamm, Beschl. v. 03.04.1997 – 3 Ss OWi 248/97 [n.v.]; zfs 2010, 111 [für Übermittlung der Kopie eines ausländischen Passes durch die Ausländerbehörde]; OLG Stuttgart NJW 2004, 83 [OLG Stuttgart 26.08.2002 - 1 Ss 230/02]; so wohl a. BayObLG NJW 1998, 3656).

A.A. ist insoweit das AG Stuttgart (zfs 2002, 355; aufgehoben von OLG Stuttgart NJW 2004, 83). In der Lit. wird ebenfalls von einem BVV ausgegangen (s. dazu eingehend Nobis DAR 2002, 299; Steffens StraFo 2002, 222; ders. StraFo 2003, 17 in der Anm. zu OLG Stuttgart, a.a.O.; Schäpe DAR 1999, 186). Der Verteidiger muss versuchen, sich trotz der anderen Auffassung der OLG auf diese Stimmen zu berufen (zu allem a. noch Burhoff/Stephan, OWi, Rn. 377 ff.).

1049
  • Unterlassene Pflichtverteidigerbestellung

Der BGH hat in den Fällen, in denen in EV wegen schwererer Delikte dem Beschuldigten nicht frühzeitig ein Pflichtverteidiger bestellt worden ist, die Frage, ob dadurch ein BVV entsteht, noch offengelassen (BGHSt 47, 172; 47, 233). Er geht allerdings jetzt insoweit von einer bloßen „Obliegenheitsverletzung“ aus, die bei schweren Delikten nicht zu einem BVV führen soll (BGH NStZ 2006, 236 [BGH 18.10.2005 - 1 StR 114/05]; StV 2006, 568; wegen der Einzelh. zu diesen Fragen Neuhaus StV 2010, 45; Burhoff, EV, Rn. 2270 ff.; s.a. o. Rdn. 952 ff.). Ob diese Rspr. im Hinblick auf den neuen § 140 Abs. 1 Nr. 4 aufrechterhalten werden kann, ist m.E. fraglich (zu § 140 Abs. 1 Nr. 4 s. Burhoff, EV, Rn. 2162).

1050
  • Unternehmensinterne Vorermittlungen

Mit den bei unternehmensinternen Vorermittlungen auftretenden Rechtsfragen, wie z.B. einem Verstoß gegen die Selbstbelastungsfreiheit sowie den Grundsätzen des fairen Verfahrens, befassen sich Knauer/Buhlmann AnwBl. 2010, 367 und Bittmann/Molkenbur wistra 2009, 373; s. auch noch Gerst CCZ 2012, 1, insbesondere zur Verwertbarkeit von Aussagen im Rahmen von internen Ermittlungen im Strafverfahren.

1051
  • Unzulässige Vernehmungsmethoden

Wegen der Einzelh. zu den ggf. gegebenen BVV s. Burhoff, EV, Rn. 29263; zur Täuschung über die Beweislage s. OLG Frankfurt am Main StV 1998, 119.

1052
  • Verdeckter Ermittler

S.u. „V-Mann“ (Rdn. 1060).

1053
  • Verkehrsüberwachung durch Private

S.o. „Einsatz von Privatpersonen bei der Verkehrsüberwachung“ (Rdn. 1003).

1054
  • Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes

Unverwertbar sind durch Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes unter Verstoß gegen § 201 StGB gewonnene Beweise, wenn der Betroffene die Verwertung nicht gestattet (BGHSt 36, 167 m.w.N.), sofern nicht besondere Umstände wie z.B. Notwehr oder Nothilfe die Verwertung rechtfertigen (BGHSt 34, 39; zu allem eingehend Meyer-Goßner, Einl. Rn. 56b).

1055
  • Vernehmungen im EV

Wegen der Einzelh. s. u.a. die Verweise oben bei Rdn. 953 ff.

1056
  • Verständigung (§ 257c)

Offen war die Frage, wie nach einem Fehlschlagen einer Absprache/eines Deals mit einem vorgeleisteten Geständnis zu verfahren ist (vgl. dazu Kölbel NStZ 2003, 232; BGHSt 50, 40). Diese ist in § 257c Abs. 4 S. 3 jetzt dahin entschieden, dass insoweit ein BVV besteht; → Absprachen/Verständigung im Ermittlungsverfahren, Rdn. 207 ff.).

1057
  • Verwaltungsverfahrensrechtliche Mitwirkungspflichten

Aus dem Spannungsverhältnis zwischen der Aussagefreiheit im Strafverfahren und ggf. im Verwaltungsverfahren bestehenden Mitwirkungspflichten können sich BVV ergeben (vgl. dazu Bärlein u.a. NJW 2002, 1825).

1058
  • Videoaufnahmen

S.o. „Bildaufnahmen“ (Rdn. 990) und „Einsatz technischer Mittel/Maßnahmen ohne Wissen des Betroffenen“ (Rdn. 1002).

1059
  • Videovernehmung (im EV)

Eine Videovernehmung (im EV) ohne Mitwirkung des Verteidigers kann zu einem BVV führen (OLG München StV 2000, 352; s. aber zu den Folgen der Nichtteilnahme des Beschuldigten für die Verwertbarkeit der Aufzeichnung der Vernehmung in der HV a. BGHSt 49, 72; zur Videovernehmung im EV s. Burhoff, EV, Rn. 3211; → Videovernehmung in der Hauptverhandlung, Rdn. 3343).

1060
  • V-Mann

Wegen der Einzelh. zu den ggf. vorliegenden BVVVerwertung der Erkenntnisse eines (gesperrten) V-Mannes, Rdn. 3268 ff.; s.a. Burhoff, EV, Rn. 2946 ff.

1061
  • Vorratsdatenspeicherung

Wegen der Einzelh. Burhoff, EV, Rn. 396, und . auch Meinicke HRRS 2011, 398.

1062
  • Vorstrafen des Beschuldigten

Wegen der Einzelh. → Feststellung von Vorstrafen des Angeklagten, Rdn. 1483; zum umfassenden Verwertungsverbot aus § 29 Abs. 8 S. 2 StVG s. jetzt OLG Celle VRR 2009, 390.

1063
  • Zeuge vom Hörensagen

S.o. „Verdeckter Ermittler“ (Rdn. 1052).

1064
  • Zeugnisverweigerungsrecht

Zur Frage, ob die nach Bruch einer Schweigepflicht gemachte Aussage verwertbar ist → Zeugnisverweigerungsrecht, Rdn. 3639.

1065
  • Zufallsfunde

Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden wird insbesondere in Zusammenhang mit den Ergebnissen diskutiert, die bei einer Telefonüberwachung hinsichtlich anderer Taten als der, wegen der die Telefonüberwachung angeordnet war, gewonnen worden sind. Deshalb kann auf die Ausführungen bei → Telefonüberwachung , Beweisverwertungsverbote, Rdn. 2610, verwiesen werden (dazu besonders Kretschmer StV 1999, 221).

Umstritten ist, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen das Beweismaterial, das erst aufgrund der Informationen, für die ein BVV besteht, gewonnen wurde, verwertbar ist (sog. Fernwirkung). Der BGH lehnt in seiner Rspr. eine Fernwirkung ab (vgl. zuletzt BGHSt 51, 1 [für Telefonüberwachung], vgl. i.Ü. Burhoff, EV, Rn. 439).

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