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aus VRR 11/2017, 4 bzw. StRR 1072107, 4

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "VRR/StRR" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "VRR/StRR" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Die Teilabschaffung des Richtervorbehalts in §§ 81a Abs. 2 StPO; 46 Abs 4 OWiG

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster /Augsburg

I. Neuregelung

Schon seit längerem war eine Änderung des § 81 Abs. StPO geplant. Hintergrund ist die Rechtsprechung des BVerfG zum Richtervorbehalt auch bei Blutentnahmen (BVerfG NJW 2007, 1345 = VRR 2007, 150 = StRR 2007, 103; vgl. Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl., 2015, Rn 1170 ff. [im Folgenden Burhoff, EV]; Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl., 2018, Rn 3191 [im Folgenden Burhoff/Bearbeiter, OWi]). und die darauf aufbauenden weiteren Entscheidungen des BVerfG und die folgende Rspr. der OLG. Sie haben vor allem bei Verkehrsstraftaten in der Praxis der Strafverfolgung zu erheblichen Problemen bei den Strafverfolgungsbehörden geführt. Der Gesetzgeber hat daher – folgend auch dem Vorschlag der vom BMJV eingesetzten Expertenkommission - (vgl. Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens; s. auch vgl. BT-Drucks. 18/11272, S. 22 und Burhoff, Effektivere und praxistauglichere Ausgestaltung des Strafverfahrens? Die Änderungen in der StPO 2017 - ein erster Überblick; Rn 1 ff [im Folgenden Burhoff, StPO 2017]) § 81a Abs. 2 StPO geändert.

In § 81 Abs. 2 Satz 2 StPO heißt es jetzt:

„Die Entnahme einer Blutprobe bedarf abweichend von Satz 1 keiner richterlichen Anordnung, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass eine Straftat nach § 315a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und 3, § 315c Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a, Abs. 2 und 3 oder § 316 des Strafgesetzbuchs begangen worden ist.“

Hinweis:

In § 46 Abs. 4 Satz 2 OWiG n.F. ist das für das Bußgeldverfahren für die Ordnungswidrigkeiten nach §§ 24a, 24c StVG übernommen worden.

Die Änderungen sind am 24.8.2017 in Kraft getreten. Bis dahin galt noch die alte Fassung des § 81a Abs. 2 StPO und war die Beachtung des Richtervorbehalts bei allen Blutentnahmen von Bedeutung.

II. Sachlicher Geltungsbereich

Erfasst werden im Strafverfahren von der Neuregelung

  • Straftaten nach § 315a Abs. 1 Nr. 1 Nr. 1 StGB - Gefährdung des Bahn -, Schiffs- und Luftverkehrs durch Trunkenheit,
  • Straftaten nach § 315c Abs. 1. Nr. 1 Buchst. a StGB – Gefährdung des Straßenverkehrs durch Trunkenheit und
  • Straftaten nach § 316 StGB – Trunkenheitsfahrten.

Hinweis:

Die Neuregelung gilt nicht für den gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr gem. § 315b StGB.

Durch die Aufnahme der Abs. 2 und 3 bei den §§ 315a, 315c StGB und des gesamten § 316 StGB ist klargestellt, dass sowohl die Begehungsformen des Vorsatzes als auch der Fahrlässigkeit und auch des Versuchs erfasst werden.

Im Bußgeldverfahren werden die Ordnungswidrigkeiten nach den §§ 24a und 24c StVG erfasst. Das sind Trunkenheitsfahrten nach § 24a Abs. 1 StVG, Drogenfahrten nach § 24 Abs. 2 StVG und die Verstöße gegen § 24c StVG (Absolutes Alkoholverbot für Fahranfänger).

III. Anordnungskompetenz

Die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe bedarf in den Fällen der §§ 315a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und 3, 315c Abs. 12 Nr. 1a, Abs. 2 und 3 StGB oder 316 StGB bzw. im Bußgeldverfahren nach den §§ 24a, 24c StVG nicht mehr vorrangig einer richterlichen Anordnung, sondern kann von der Staatsanwaltschaft bzw. Verfolgungsbehörde oder ihren Ermittlungspersonen angeordnet werden.

Hinweis:

Die Anordnung durch Staatsanwaltschaft/Polizei ist nicht vom Vorliegen von „Gefahr im Verzug“ abhängig.

In den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 18/12785, S. 51) wird ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass von einer „grundsätzlich gleichrangigen Anordnungskompetenz“ von Staatsanwaltschaft/Verfolgungsbehörde und Polizei auszugehen ist (vgl. dazu BVerfG NJW 2010, 2864 = StraFo 2010, 286 = VRR 2010, 307 = StRR 2010, 302 = zfs 2010, 525; OLG Schleswig NStZ 2004, 55; s. aber OLG Brandenburg VA 2009, 84 = VRR 2009, 151 = StRR 2009, 143; OLG Celle NZV 2010, 362 = VRS 118, 204 = DAR 2010, 392). Das bedeutet: Vor Anordnung der Blutentnahme muss die Polizei, wenn die Voraussetzungen der §§ 81a Abs. 2 Satz 2 StPO; 46 Abs. 4 Satz 2 OWiG gegeben sind, keine Entscheidung der Staatsanwaltschaft oder der Verfolgungsbehörde einholen.

„generalisierende Vorgaben“ der StA

Der Staatsanwaltschaft ist es allerdings unbenommen, „in Ausübung ihrer Sachleitungsbefugnis generalisierende Vorgaben zu machen, Fallgruppen zu bilden oder sich die Entscheidung im Einzelfall gänzlich vorzubehalten“ (vgl. BT-Drucks. 18/12785, S. 51, Burhoff, StPO 2017, Rn 19).

 

Hinweis:

Werden solche Vorgaben gemacht, besteht ein Anspruch des Verteidigers auf

  • Auskunft, ob ggf. welche solcher „Handlungsanleitungen“ der Staatsanwaltschaft oder Verfolgungsbehörde existieren,
  • Einsicht in hiernach vorhandene „Handlungsanleitungen“ um prüfen zu können, ob diese von der Polizei bei der Anordnung der Blutentnahme beachtet worden sind.

IV. Bestimmte Tatsachen

Die Entnahme einer Blutprobe kann in den in den §§ 81a Abs. 2 Satz 2, 46 Abs. 4 Satz 2 OWiG von der Staatsanwaltschaft/der Polizei angeordnet werden, „wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass eine Straftat/Ordnungswidrigkeit aus dem sachlichen Geltungsbereich der Einschränkung begangen worden ist“.

Der Begriff der „bestimmten Tatsachen“ in §§ 81a Abs. 2 Satz 2, 46 Abs. 4 Satz 2 OWiG entspricht dem in § 112 Abs. 2 Satz 1 StPO beim Tatverdacht und den Haftgründen betreffend einen Haftbefehl verwendeten Begriff. Daher kann auf die dazu vorliegenden Rspr. und Lit. verwiesen werden (vgl. Burhoff, EV, Rn 3708 f., 3720 ff., jeweils m.w.N.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl. 2017, § 112 Rn 7, 15). Erforderlich sind danach bestimmte „Tatsachen“, nicht nur bloße Vermutungen (vgl. zu § 112 StPO Graf in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 7. Aufl., 2013, § 112 Rn 7; KG StRR 2010, 354; OLG Bremen StV 2010, 581; LG Dresden StV 2013, 163) oder mögliche künftige Ermittlungsergebnisse (LG Frankfurt StV 2009, 477), die den Verdacht einer Straftat nach den §§ 315a Abs. 1 Nr. 1, 315c Abs. 1 Nr. 1a, 316 StGB oder einer Ordnungswidrigkeit nach den §§ 24a, 24c StVG begründen. Das kann sein eine (deutlich erkennbare) Alkoholisierung des Betroffenen oder z.B. auch Alkoholgeruch im/aus dem Pkw. Auch Angaben anderer Personen/Zeugen können den Verdacht begründen, wobei aber immer zu berücksichtigen sein wird, ob diese Angaben verwertbar sind oder ob ggf. ein Beweisverwertungsverbot besteht (vgl. für § 112 StPO OLG Dresden StraFo 2012, 185; LG Berlin StV 1999, 322).

§ 81a Abs. 2 Satz 2 setzt keinen besonderen Verdachtsgrad voraus. Erforderlich ist also nicht etwa ein „dringender“ (§ 112 StPO) oder „hinreichender (§ 203 StPO) Verdacht, Es reicht der einfache (Anfangs)Verdacht einer Straftat/Ordnungswidrigkeit nach den §§ 315a Abs. 1 Nr. 1, 315c Abs. 1 Nr. 1a, 316 StGB bzw. nach den §§ 24a, 24c StVG aus (zum Anfangsverdacht s. Burhoff, EV, Rn 457 ff.). Das bedeutet:

Erforderlich und ausreichend ist, dass die „bestimmten Tatsachen“ es als möglich erscheinen lassen müssen, dass eine verfolgbare Straftat Ordnungswidrigkeit nach den §§ 315a Abs. 1 Nr. 1, 315c Abs. 1 Nr. 1a, 316 StGB bzw. nach den §§ 24a, 24c StVG vorliegt. Insoweit wird man (auch) auf die Rspr. des BVerfG zum Anfangsverdacht bei Durchsuchung/Beschlagnahme zurückgreifen können (vgl. dazu Burhoff, EV, Rn 1401 ff. m.w.N.). Für die Annahme eines (Anfangs)Verdachts muss also eine tatsächliche Grundlage vorhanden sein, die den Schluss zulässt, dass über die bloße allgemeine Möglichkeit der Begehung einer o.a. Straftat/Ordnungswidrigkeit hinaus gerade der zu untersuchende Sachverhalt eine solche enthält (vgl. Burhoff, EV, Rn 458 m.w.N.; OLG Schleswig SchlHA 2008, 283; zur allgemeinen Verkehrskontrolle und zum konkreten Verdacht einer Ordnungswidrigkeit Ternig DAR 2012, 730; OLG Celle StV 2013, 25 mit Anm. Deutscher StRR 2013, 31). Ein Anfangsverdacht lässt sich also z.B. nicht damit begründen, dass der Betroffene mit einer freiwilligen Atemalkoholkontrolle nicht einverstanden war, denn aus dem bloßen Gebrauchmachen von dem Recht auf Verweigerung der Mitwirkung an der eigenen Überführung darf nicht auf die Begehung einer Ordnungswidrigkeit geschlossen werden (vgl. LG Regensburg StraFo 2003, 127 für Entnahme einer Speichelprobe). Auch wird „Nervosität“ in Zusammenhang mit einer nächtlichen Verkehrskontrolle und der Aufforderung von Polizeibeamten, zur Vernehmung auf die Polizeidienststelle mitzukommen, nicht ausreichen (AG München NJW-Spezial 2008, 121).

V. Verhältnismäßigkeit

Bei der Anordnung der Entnahme der Blutprobe muss der (allgemeine) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet sein. In Betracht kommt bei Trunkenheitsfahrten als milderes Mittel ggf. ein Atemalkoholtest, der bei Einverständnis des Betroffenen den Vorrang vor einer Blutprobe haben dürfte (s. auch Seitz/Bauer in Göhler, OWiG, 17. Aufl., 2018, § 46 Rn 23 zu § 46 a.F.; LR-Krause, StPO, 26. Aufl., § 81a Rn 41 zu § 81a StPO).

VII. Rechtsmittel

Im Strafverfahren steht als Rechtsmittel gegen Maßnahmen der Polizeibeamten nach § 81a Abs. 2 Satz 2 StPO der (nachträgliche) Antrag nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO zur Verfügung (so zutreffend vgl. BT-Drucks. 18/11272, S. 22). Ob dadurch und durch die Prüfung der Verwertbarkeit der Blutprobe im gerichtlichen Verfahren ausreichender Rechtsschutz des Betroffenen erreicht wird, wie die Gesetzesbegründung meint (vgl. BT-Drucks. 18/11272, S. 22), mag hier dahinstehen.

Im Bußgeldverfahren kann der der Betroffene mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 62 OWiG) (vgl. dazu Burhoff/Gieg, OWi, Rn 361 ff.), nachträglich gegen die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe vorgehen. Das gilt auch, wenn diese von einem Polizeibeamten, was in der Praxis die Regel sein dürfte, angeordnet worden ist (vgl. Lutz in: Karlsruher Kommentar zum OWiG, 4. Aufl. 2015, § 53 Rn 30; Göhler/Gürtler, a.a.O., § 53 Rn 29).

VIII. Beweisverwertungsverbote

Die Frage nach etwaigen Beweisverwertungsverboten stellt sich nach der Gesetzesänderung völlig neu. Die dazu bisher vorliegende Rechtsprechung des BVerfG und der OLG (vgl. Burhoff, EV, Rn 1182 ff.; Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3194), die weitgehend darauf fußte, dass in § 81a Abs. 2 StPO a.F. auch für die Blutentnahme bei Verkehrsdelikten/-owi der Richtervorbehalt galt, ist nicht mehr anwendbar. Man wird abwarten müssen, ob und wie sich die Rechtsprechung an dieser Stelle entwickelt.

Hinweis:

Der Verteidiger muss sich darauf einstellen, dass es nach der neuen Rechtslage noch seltener als früher zur Annahme eines Beweisverwertungsverbotes kommen dürfte.

Ein Beweisverwertungsverbot wird man aber annehmen/diskutieren können,

Hinweis:

Nach wie vor gilt, wenn der Verteidiger ein Beweisverwertungsverbot geltend machen will, die Widerspruchslösung (vgl. Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3624 ff.; Burhoff, EV, Rn 1186; Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 8. Aufl., 2016, Rn 3433 ff.). Der Verteidiger muss daher in allen Fällen, in denen ein Beweisverwertungsverbot in Betracht kommen könnte, Widerspruch erheben.

Wird später Revision/Rechtsbeschwerde eingelegt, sind die Vorgaben des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu beachten (Burhoff, EV, Rn 1186).


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