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aus ZAP Heft 3/2017, F. 9 S. 955

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAPR" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Praktische Fragen zur Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG im verkehrsrechtlichen Mandat

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D. Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Allgemeines.
II. Objektiver Tatbestand des § 24a Abs. 1 StVG..
  1. Begriff des öffentlichen Straßenverkehrs.
2. Führen eines Kraftfahrzeugs.
  a) Begriff des Kraftfahrzeugs.
  b) Begriff des Führens.
 3. Überschreiten eines Grenzwertes.
  a) Alkohol im Blut
    aa) Sicherheitszuschlag.
    bb) Verwertbarkeit einer Blutprobe.
  b) Alkohol in der Atemluft
    aa) Atemalkoholmessung.
    bb) Körperliche Untersuchung/Belehrung.
    cc) Sicherheitsabschlag.
III. Subjektiver Tatbestand.
1. Vorsatz.
2. Fahrlässigkeit
IV. Verwertbarkeit einer Atemalkoholmessung.
1. Allgemeines.
2. Fehlende oder ungültige Eichung.
3. Änderung bzw. Aktualisierung der Software des Geräts.
4. Verfälschung der Messergebnisse durch sonstige Störfaktoren..
5. Zutreffende Ermittlung des Wertes der Atemalkoholkonzentration..
6. Einhaltung des Messverfahrens.
V. Sanktionen..
1. Geldbuße.
2. Fahrverbot

Inhaltsverzeichnis

I. Allgemeines

In der Praxis spielen im verkehrsrechtlichen Mandat die mit einer Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG zusammenhängenden Fragen eine große Rolle. Daher ist es eine wichtige Aufgabe des Verteidigers, im Fall der Verurteilung des Mandanten auf „Schwach- bzw. Angriffspunkte“ im Urteil des Amtsrichters zu achten. Auf den einen oder anderen Punkt, auf den der Verteidiger besonders achten muss, soll dieser Beitrag hinweisen. Dabei wird das „Prüfungsschema“ eingehalten, welches der Verfasser als Rechtsbeschwerderichter verwendet hat. Legt man dies zugrunde, kann nichts übersehen werden. Das gilt auch schon für die Zeit des laufenden Verfahrens, da sich aus diesen Punkten immer auch Verteidigungsansätze ableiten lassen.

Hinweis:

Auch die „Trunkenheitsfahrt“ nach § 24a Abs. 1 StVG kann zu Maßnahmen der Fahrerlaubnisbehörde nach der Fahrerlaubnis-Verordnung (FeV) führen (vgl. dazu Ludovisy, in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, Praxis des Straßenverkehrs, 6. Aufl. 2015, § 7 Rn 280 ff. [im Folgenden: Ludovisy/Eggert/Burhoff/Bearbeiter]). Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 FeV muss der Verteidiger bei einem Mandat wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG im Auge behalten und beachten (zu den Auswirkungen von Drogenkonsum aus fahrerlaubnisrechtlicher Sicht s. Kalus, in: Burhoff/Kotz [Hrsg.], Handbuch für die strafrechtliche Nachsorge, 2016, Teil H Rn 522 ff.; Wandt/van Ofen VRR 2009, 412).

Inhaltsverzeichnis

II. Objektiver Tatbestand des § 24a Abs. 1 StVG

In einem wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG verurteilendem Urteil müssen folgende Tatbestandsmerkmale durch tatsächliche Feststellungen belegt sein: öffentlicher Straßenverkehr (vgl. dazu II. 1.), Führen eines Kraftfahrzeuges (vgl. dazu II. 2.) und Überschreiten eines der Grenzwerte (vgl. dazu II. 3.; zu allem auch Burhoff, in: Burhoff [Hrsg.], Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 4. Aufl. 2015, Rn 3831 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff/Burhoff, OWi]).

Inhaltsverzeichnis

1. Begriff des öffentlichen Straßenverkehrs

Was unter dem Begriff des öffentlichen Straßenverkehrs zu verstehen ist, ergibt sich aus § 1 StVG bzw. § 1 StVO. Der Begriff des Straßenverkehrs im Sinne der StVG entspricht damit dem der StVO und der StVZO, aber auch dem des StGB. Er bezieht sich auf also Vorgänge im öffentlichen Verkehrsraum.

Es muss sich um Straßenverkehr handeln. Andere Verkehrsarten (vgl. dazu z.B. den Klammervermerk in § 316 StGB und die §§ 315 ff. StGB) scheiden für eine Verurteilung nach § 24a Abs. 1 StVG aus. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Verkehrsraum dann öffentlich, wenn er entweder ausdrücklich oder mit stillschweigender Duldung des Verfügungsberechtigten für jedermann oder aber zumindest für eine allgemein bestimmte größere Personengruppe zur Benutzung zugelassen ist und auch so benutzt wird (st. Rspr. des BGH, vgl. u.a. BGHSt 16, 7, 9 f.; BGH NJW 2004, 1965 = DAR 2004, 399 m.w.N.; DAR 2004, 529; DAR 2012, 389 = VRR 2012, 32 = StRR 2012, 68; zfs 2013, 528 = VRR 2013, 148 m. Anm. Deutscher; eingehend Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3837 ff. m.w.N.; Deutscher VRR 2005, 88; Burhoff VA 2015, 142; Ludovisy/Eggert/Burhoff/Burhoff, § 4 Rn 102 ff.).

Für die Beurteilung, ob eine auf einem Betriebsgelände gelegene Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehrsraum zuzurechnen ist, kommt den äußeren Gegebenheiten, die einen Rückschluss auf das Vorhandensein und den Umfang der Gestattung bzw. Duldung des allgemeinen Verkehrs durch den Verfügungsberechtigten zulassen, maßgebliche Bedeutung zu (BGH NJW 2004, 1965 = DAR 2004, 399; DAR 2012, 389 = VRR 2012, 32 = StRR 2012, 68; zfs 2013, 528 = VRR 2013, 148 m. Anm. Deutscher; vgl. wegen der Einzelheiten Ludovisy/Eggert/Burhoff/Burhoff, § 4 Rn 104 ff. m.w.N.). Entscheidend ist, wie eng der Kreis der Berechtigten umschrieben ist (vgl. dazu die Nachweise bei Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3840, und die Beispiele bei Rn 3842 f. sowie die Zusammenstellung der Rechtsprechung bei Deutscher VRR 2005, 91 ff. und bei Burhoff VA 2015, 142).

Hinweise:

Der Verteidiger muss folgende Kontrollfrage stellen: Ist der Raum, in dem sich die Tat abgespielt haben soll, der Allgemeinheit zugänglich, d.h., kann er von einem zufälligen Personenkreis genutzt werden? Ist diese Frage zu bejahen, handelt es sich um einen „öffentlichen“ Verkehrsraum, anderenfalls ist das nicht der Fall (BGH NJW 2004, 1965; DAR 2004, 529; vgl. dazu Deutscher VRR 2005, 88 ff.).

Zu den Umständen, die die Einordnung ermöglichen, müssen im tatrichterlichen Urteil tatsächliche Feststellungen getroffen werden (vgl. BGH NJW 2004, 1965; zfs 2013, 528 = VRR 2013, 148 m. Anm. Deutscher; KG VRR 2009, 30; = StRR 2009, 232; OLG Hamm zfs 2008, 351 = VRR 2008, 230; Beschl. v. 15. 9. 2016 – 4 RVs 107/16, StRR 12/2016, 18 [Bordellparkplatz]).

Es ist zudem darauf zu achten, dass der Begriff der „Öffentlichkeit“ auch eine zeitliche Komponente hat. So können bestimmte Bereiche zeitweilig öffentlich, zu anderen Zeiten aber nicht öffentlich sein (vgl. BGH zfs 2013, 528 = VRR 2013, 148 m. Anm. Deutscher für Schließung einer Parkplatzschranke; KG a.a.O.; OLG Hamm VRR 2009, 429 jeweils für [Kunden-]Parkplätze).

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2. Führen eines Kraftfahrzeugs

a) Begriff des Kraftfahrzeugs

Kraftfahrzeuge sind nach § 1 Abs. 2 StVG Landfahrzeuge, die durch Maschinenkraft bewegt werden, ohne an Bahngleise gebunden zu sein (vgl. zuletzt eingehend OLG Nürnberg DAR 2011, 153 = zfs 2011, 228 = VRR 2011, 111). Das sind neben den Kraftfahrzeugen im engeren Sinne, wie z.B. Pkw oder Lkw, auch ein Motorrad oder Moped. Nach dieser eindeutigen Definition ist also ein Moped oder ein Leichtmofa erfasst (OLG Düsseldorf VRS 92, 266; OLG Frankfurt NJW 1976, 1161), nicht hingegen ein Fahrrad. Auch motorgetriebene Krankenfahrstühle werden als Kraftfahrzeug angesehen (BayObLG DAR 2000, 532; OLG Nürnberg a.a.O.). Ebenso Arbeitsmaschinen, wie z.B. Bagger (OLG Hamm VRS 51, 300). Entsprechendes gilt für das sog. Pocketbike (vgl. OLG Dresden NStZ-RR 2013, 356 [Ls.] = VRR 2014, 27 m.w.N.; Burmann/Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, 23. Aufl., § 1 StVG Rn 8; Ternig zfs 2006, 666). Nicht abschließend geklärt ist die Einordnung von Elektrofahrrädern/Pedelec (vgl. dazu König, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl. 2015, § 1 StVG Rn 3), wobei sich die Problematik allerdings durch die Einfügung des § 1 Abs. 3 StVG aufgrund des Gesetzes zur Änderung des Güterkraftverkehrsgesetzes und anderer Gesetze vom 17.6.2013 (BGBl I, S. 1558) entschärft hat (vgl. dazu Ternig zfs 2014, 244). Bei E-Bikes muss die Klassifizierung nach den in der jeweiligen Fahrzeuggenehmigung ausgewiesenen technischen Kenngrößen vorgenommen werden (Huppertz DAR 2013, 488 mit Tabelle 489). Sie werden im Zweifel als Mofa, Kleinkraftrad oder Leichtkraftrad anzusehen sein, so dass die Grenze für Kraftfahrer gilt (vgl. dazu aber auch [einschränkend] OLG Hamm DAR 2013, 712 = VRR 2014, wonach sich aus den Feststellungen die Ausstattung des E-Bikes ergeben muss; zu allem Ternig a.a.O.).

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b) Begriff des Führens

Ein Kraftfahrzeug wird i.S.d. § 24a Abs. 1 StVG geführt, wenn das Kraftfahrzeug unter bestimmungsgemäßer Anwendung seiner Antriebskraft unter eigener Allein- oder auch Mitverantwortung in Bewegung gesetzt worden ist und der Täter es unter Handhabung der technischen Voraussetzungen während der Fahrbewegung durch den Verkehrsraum ganz oder wenigstens zum Teil leiten will (König, in: Hentschel/König/Dauer, a.a.O., § 21 StVG Rn 10; BGH NJW 1962, 2069; BGH NJW 1990, 1245; wegen der Einzelheiten Ludovisy/Eggert/Burhoff/Burhoff, § 4 Rn 114 ff.; Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3847 ff.). Entscheidend ist das Führen in der Funktion als Kraftfahrzeug, also unter Ausnutzung der Motorkraft. Es gilt ein sog. finaler Führensbegriff (grundlegend BGHSt 35, 390 = NZV 1989, 32).

Hinweis:

Das ist immer dann nicht der Fall, wenn die Motorkraft des Fahrzeugs beim Führen nicht eingesetzt wird und auch nicht eingesetzt werden soll. In der Praxis von Bedeutung sind insoweit die Fälle des Anschiebens und des Abschleppens (wegen weiterer Einzelheiten insoweit Ludovisy/Eggert/Burhoff/Burhoff, § 4 Rn 123 f. m.w.N.).

Durch den BGH (s. BGHSt 59, 311 = zfs 2015, 111 = VRR 2/2015, 13 für § 23 Abs. 1a StVO) ist inzwischen die Frage geklärt, dass ein Fahrlehrer, der als Beifahrer während einer Ausbildungsfahrt einen Fahrschüler begleitet, dessen fortgeschrittener Ausbildungsstand zu einem Eingreifen in der konkreten Situation keinen Anlass gibt, nicht Führer des Kraftfahrzeugs ist. Im Rahmen des „begleiteten Fahrens mit 17“ ist die Begleitperson auch kein Fahrzeugführer (eingehend zu den straf- und bußgeldrechtlichen Aspekten des begleiteten Fahrens ab 17 s. Deutscher VRR 2010, 335).

Fraglich kann das Führen eines Kraftfahrzeugs bei sog. vorbereitenden Handlungen sein (zu Handlungen nach Beendigung der Fahrt s. OLG Karlsruhe NZV 2006, 441 = VRR 2006, 148; Fischer, StGB, 64. Aufl. 2017, § 315c Rn 3 m.w.N.; Ludovisy/Eggert/Burhoff/Burhoff, § 4 Rn 118). Die heute h.M., die vor allem im Hinblick auf den Wortlaut des § 316 StGB und auf eine zweckorientiertere Auslegung entwickelt worden ist, ist der Auffassung, dass das „Führen eines Fahrzeugs“ voraussetzt, dass das Fahrzeug in Bewegung gesetzt wird (König, in: Hentschel/König/Dauer, a.a.O., § 316 StGB Rn 2 m.w.N.; BGHSt 35, 390 = NZV 1989, 32; BayObLG NZV 1992, 197; OLG Brandenburg DAR 2006, 219; OLG Karlsruhe NZV 1992, 493; OLG Düsseldorf NZV 1992, 197), wobei aber eine nur minimale Fortbewegung, sofern das Fahrzeug im Ergebnis nicht von seinem Standort fortbewegt wird, nicht ausreicht (OLG Brandenburg a.a.O., für den Versuch, ein im Waldboden fest gefahrenes Fahrzeug frei zu fahren). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung (wegen der Einzelheiten s. Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3850 ff.) sind bloße vorbereitende Maßnahmen in der Absicht, das Fahrzeug alsbald zu bewegen, noch kein Führen. Darunter fallen neben den notwendigen Handhabungen zum Anlassen des Motors (BGHSt 35, 390 = NZV 1989, 32) auch vergebliche Versuche, wie z.B. das Freibekommen eines im Morast, im Graben, im weichen Sand oder in einer Schneewehe stecken gebliebenen Fahrzeugs (OLG Brandenburg DAR 2006, 219; OLG Karlsruhe NZV 1992, 493).

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3. Überschreiten eines Grenzwertes

Es muss einer der in § 24a Abs. 1 StVG genannten Grenzwerte überschritten sein. Das sind 0,5 ‰ oder mehr Alkohol im Blut (vgl. dazu II. 4. a) oder 0,25 mg/l oder mehr Alkohol in der Atemluft (vgl. dazu II. 4. b) oder im Körper.

a) Alkohol im Blut
aa) Sicherheitszuschlag

Bei dem Wert von 0,5 ‰ oder mehr Alkohol im Blut handelt es sich um den sog. Gefahrengrenzwert, der bis zu einer Blutalkoholkonzentration (BAK) von 1,09 ‰ gilt. Ab 1,1 ‰ greift die Strafbarkeit nach § 316 StGB ein (zur Messung des Wertes s. Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3799 ff.; Schuff, in: Burhoff/Grün, Geschwindigkeits- und Abstandsmessung im Straßenverkehr, 4. Aufl. 2016, § 2 Rn 105 ff.). Der Wert von 0,5 ‰ enthält bereits einen Sicherheitszuschlag wegen möglicher Fehlerquellen bei der Bestimmung der BAK (BGHSt 46, 358 = NZV 2001, 267; OLG Zweibrücken DAR 2001, 422; vgl. dazu Stein StV 2001, 356). In diesem Wert ist also der Sicherheitszuschlag von 0,1 ‰, den die Rechtsprechung allgemein bei Blutalkoholbestimmungen für erforderlich hält (vgl. BGHSt 37, 89 = NJW 1990, 2393) enthalten. Weitere (allgemeine) Sicherheitszuschläge sind nicht zulässig (BGHSt 46, 358 = NZV 2001, 267). Ist ein bestimmter über dem Grenzwert liegender Atemalkoholwert festgestellt worden, kann diese Messung nicht durch das günstigere Ergebnis einer nachfolgenden Blutalkoholbestimmung in Frage gestellt werden (OLG Zweibrücken DAR 2002, 279). Aus einem bestimmten Atemalkoholwert kann aber nicht auf die Höhe der BAK geschlossen werden (BGHSt 46, 358; KG VRS 113, 52 = DAR 2008, 273; OLG Zweibrücken a.a.O.) bzw. ein Atemalkoholwert kann nicht in eine BAK umgerechnet werden (KG a.a.O.; vgl. dazu auch Sandherr NZV 2016, 16 ff.).

Es ist ausreichend, wenn der Betroffene eine Alkoholmenge im Körper hat, die im weiteren Verlauf, und zwar auch noch nach der Fahrzeit (OLG Hamm VRS 52, 55; OLG Koblenz VRS 69 231; OLG Köln BA 1975, 401), zu einer den Grenzwert überschreitenden Menge führt.

Hinweis:

In diesem Bereich haben die Fragen der Rückrechnung und des Nachtrunks (vgl. dazu Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3858, 3864 ff.; Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 7. Aufl. 2015, Rn 1144 ff. [im Folgenden Burhoff, EV]; Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 8. Aufl. 2016, Rn 1177 ff.) in der Praxis erhebliche Bedeutung. Im Urteil müssen bei einem behaupteten Nachtrunk bei der Berechnung der Blutalkoholkonzentration Feststellungen zur Alkoholmenge und des Körpergewichts zum Tatzeitpunkt und zur Bestimmung des Resorptionsfaktors getroffen werden (OLG Köln DAR 2001, 230). Nach der Rechtsprechung (BayObLG DAR 2002, 80) setzt jede Rückrechnung von der BAK zur Zeit der Blutentnahme auf den Wert der Tatzeit zudem voraus, dass das Ende der Resorptionszeit feststeht (vgl. dazu u.a. auch BGH DAR 2007, 272; 2010, 588). Können nähere Feststellungen bezüglich des Trinkverlaufs nicht getroffen werden und steht dadurch das Resorptionszeitende nicht genau fest, ist zugunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass die Resorption nicht früher als 120 Minuten nach Trinkende abgeschlossen war.

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bb) Verwertbarkeit einer Blutprobe

Soll der Verurteilung des Mandanten eine Blutprobe zugrunde gelegt werden bzw. ist diese dem amtsgerichtlichen Urteil zugrunde gelegt worden, muss der Verteidiger sich ggf. u.a. mit folgenden Fragen auseinandersetzen (vgl. auch Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3889 ff. m.w.N.):

  • Für die bei der Blutentnahme einzuhaltenden Regeln haben die Bundesländer einheitliche „Richtlinien über die Feststellung von Alkohol im Blut bei Straftaten und Ordnungswidrigkeiten“ erlassen (vgl. den Abdruck bei Burmann/Heß/Jahnke/Janker, a.a.O., § 316 StGB Rn 40). Diese sind zu beachten.
  • Eine besondere Problematik kann bei Blutproben/Blutentnahmen dann entstehen, wenn die Anordnung der Blutentnahme zwangsweise durchgesetzt worden ist. Das ist zwar grundsätzlich zulässig (wegen der Einzelheiten zur Durchsetzung s. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 81a Rn 28 f. m.w.N.; OLG Dresden NJW 2001, 3643), der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz muss aber beachtet worden sein (vgl. dazu OLG Dresden a.a.O.; s. auch Burhoff, EV, Rn 1163 ff. m.w.N.).
  • Für die Anordnung der Entnahme der Blutprobe gilt § 81a StPO. Es stellt sich also insbesondere die Frage, ob der Richtervorbehalt beachtet worden ist (die damit zusammenhängenden Fragen sind eingehend dargestellt von Hillenbrand ZAP F. 9, S. 936 f., Ludovisy/Eggert/Burhoff/Burhoff, § 4 Rn 827 ff., bei Burhoff/Burhoff, OWi, Rn3893 ff. und bei Burhoff, EV, Rn 1170 ff. jeweils mit m.w.N. aus der Rechtsprechung).

Hinweis:

Inzwischen ist allerdings geplant, den Richtervorbehalt auch bei § 24a StVG entfallen zu lassen (vgl. BR-Drucks 792/16 zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes und weiterer Gesetzes; vgl. auch noch Entwurf eines (...) Gesetzes zur Änderung der Strafprozessordnung – Neuordnung der Anordnungskompetenz für die Entnahme von Blutprobe (BR-Drucks 615/10) und dazu Elsner DAR 2010, 633). Es bleibt abzuwarten, ob und wie sich der Gesetzgeber noch in der laufenden oder in der 18. Legislaturperiode entscheiden wird.

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b) Alkohol in der Atemluft
aa) Atemalkoholmessung

Eine Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 1 StVG liegt auch vor, wenn der Betroffene 0,25 mg/l Alkohol oder mehr in der Atemluft hat. Nach Einführung dieses Tatbestandsmerkmals hat in der Praxis in den letzten Jahren die Atemalkoholmessung zugenommen (zur Verwertbarkeit einer Messung s. unten IV.).

Hinweis:

Die Umrechnung der Atemalkoholkonzentration in eine BAK ist unzulässig (BGHSt 46, 358; NStZ 1995, 539; KG VRS 113, 52 = DAR 2008, 273; OLG Zweibrücken VRS 102, 117; Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O., § 316 StGB Rn 52a m.w. N.).

Bei der Atemalkoholmessung wird mittels überwiegend digital anzeigender Atemalkoholtestgeräten die Atemalkoholkonzentration eines Beschuldigten gemessen (wegen der Einzelheiten zu diesem Messverfahren Burhoff/Burhoff/Boettger, OWi, Rn 3809 ff.; s. auch Hentschel/König/Dauer/König, § 24a StVG Rn 16; Burhoff/Grün/Schuff, a.a.O., § 2 Rn 105 ff. BGHSt 46, 358 = NZV 2001, 267 m.w.N.). Das Testergebnis stellt sodann die in „g“ oder „mg“ bestimmte Äthylalkoholmenge in einem bestimmten Atemvolumen dar. Um einfach und mobil durchzuführende derartige Verkehrsüberwachungsmaßnahmen zu ermöglichen, steht der Alcotest insbesondere Polizeibeamten zur Überwachung des Verkehrs und der Verkehrstüchtigkeit der Teilnehmer zur Verfügung.

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bb) Körperliche Untersuchung/Belehrung

Bei einem Atemalkoholtest handelt es sich nicht um eine körperliche Untersuchung des Beschuldigten gem. § 81a Abs. 1 StPO (Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 81a Rn 11 unter Verweis auf BGH VRS 39, 184; BayObLG NJW 1963, 772; OLG Schleswig VRS 30, 344). Das ist deshalb von Bedeutung, weil ausschließlich körperliche Untersuchungen i.S.d. § 81a StPO erzwungen werden dürfen und nur dann eine Verpflichtung des Verkehrsteilnehmers zur aktiven Beteiligung besteht. Ausschließlich in diesem Rahmen sind Zuwiderhandlungen, die sich gegen Maßnahmen zur Verkehrskontrolle richten, bußgeldbewehrt. Die für die Durchführung eines Atemalkoholtests notwendige aktive Beteiligung des Betroffenen ist hingegen nicht durch die Polizei erzwingbar, da keine Mitwirkungspflicht besteht, weshalb eine Weigerung stets sanktionslos bleibt.

Hinweis:

Der Betroffene kann also zu einer aktiven Beteiligung nicht gezwungen werden (BGHSt 34, 39, 46 = NJW 1986, 2261; AG Frankfurt/M. BA 2010, 435 = NZV 2010, 266 [Ls.]).

Umstritten war in der Rechtsprechung der Instanzgerichte die Frage, ob der Betroffene bei einer Atemalkoholkontrolle über die Freiwilligkeit seiner Mitwirkung belehrt werden muss oder nicht (bejaht von LG Freiburg NZV 2009, 614; AG Frankfurt/M. NZV 2010, 266 [Ls.] = BA 2010, 435; verneint von AG Michelstadt NZV 2012, 97; eingehend(er) zu der Problematik Cierniak/Herb NZV 2012, 409; Jäger JA 2015, 314; Böse JZ 2015, 653; Ransiek/Winsel GA 2015, 620; Soiné NZV 2016, 411, 413). Dazu haben sich inzwischen das KG und das OLG Brandenburg als – soweit ersichtlich – erste OLG geäußert (KG NStZ 2015, 42 m. Anm. Mosbacher; OLG Brandenburg VRR 2013, 390 = StRR 2013, 477, jew. m. Anm. Burhoff = VRS 124, 340; vgl. auch noch OLG Hamm NJW 1967, 1524 1524 [für Teilnahme an Tests vor einer Blutprobenentnahme, unter Hinweis darauf, dass die Vorschriften der §§ 136163a StPO eine Belehrungspflicht ausdrücklich nur bei Vernehmungen und nur für die Ermittlungsorgane und den Richter vorschreiben, nicht hingegen für den Arzt]). Sie haben eine Belehrungspflicht u.a. mit der Begründung abgelehnt, dass der Gesetzgeber Belehrungspflichten nur in besonderen Fällen, wie z.B. in § 81h Abs. 4 StPO geregelt habe und § 136 Abs. 1 S. 2 StPO die Belehrung des Beschuldigten/Betroffenen über sein Schweigerecht nur bei einer Vernehmung vorsehe (s. auch Cierniak/Herb, a.a.O.; krit. Mosbacher, a.a.O.; a.A. Geppert DAR 2014, 481; Böse JZ 2015, 653; offen Jäger JA 2015, 314; s.a. AG Riesa DV 2014, 200 = BA 2015, 46).

Hinweis:

Wenn der Verteidiger die Frage der Freiwilligkeit der Mitwirkung und die fehlende Belehrung zur Grundlage eines Beweisverwertungsverbotes machen will, muss er – wenn er das auch noch in der Rechtsbeschwerde geltend machen will – in der Hauptverhandlung der Verwertung des Ergebnisses der Atemalkoholmessung widersprechen. Es gilt die Widerspruchslösung des BGH (vgl. dazu BGHSt 38, 214; Burhoff, HV, Rn 3433).

Inhaltsverzeichnis

cc) Sicherheitsabschlag

Der BGH hat in seinem Beschluss vom 3.4.2001 (BGHSt 46, 358) zur Verwertbarkeit von Atemalkoholmessungen bei der Verurteilung wegen einer Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG Stellung genommen. Bis zu dieser Entscheidung des BGH war unter den Oberlandesgerichten umstritten, ob Atemalkoholmessungen mit dem in der Praxis bis dahin ausschließlich verwendeten Gerät „Dräger Alcotest 7110 Evidential MK III zuverlässig und forensisch verwertbar sind, insbesondere, ob ein allgemeiner Sicherheitsabschlag zu machen ist (vgl. dazu bejahend OLG Hamm NZV 2000, 426 = DAR 2000, 534, verneinend BayObLG NZV 2000, 295 = DAR 2000, 316; vgl. wegen weiterer Nachweise Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O., § 24a Rn 16). Diesen Streit hat der BGH (a.a.O.) dahingehend entschieden, dass der bei der Bestimmung der Atemalkoholkonzentration unter Verwendung eines Atemalkoholmessgeräts gewonnene Messwert ohne Sicherheitsabschläge verwertbar ist, wenn das Gerät die Bauartzulassung für die amtliche Überwachung des Straßenverkehrs erhalten hat, unter Einhaltung der Eichfrist geeicht ist und die Bedingungen für ein gültiges Messverfahren gewahrt sind. diese Rechtsprechung des BGH ist verfassungsrechtlich überprüft worden. Das BVerfG hat die Verurteilung ohne Vornahme eines Sicherheitsabschlags nicht beanstandet (BVerfG zfs 2002, 95). In der Praxis werden im Übrigen immer noch als einzig anerkannte Messgeräte die der Firma Dräger verwendet (z.B. Dräger Alcotest® 9510 DE).

Hinweis:

Für die Anforderungen an das Urteil bei einer Atemalkoholmessung gilt: Bei der Atemalkoholmessung handelt es sich nach allgemeiner Meinung um ein standardisiertes Messverfahren (BGHSt 46, 358; KG VRS 100, 337; OLG Bamberg DAR 2007, 92; zfs 2013, 711; OLG Brandenburg VRS 112, 280 = BA 2007, 316; OLG Düsseldorf zfs 2002, 500; OLG Hamburg NStZ 2004, 350; OLG Hamm NZV 2000, 426; VRS 101, 53 = DAR 2001, 416; VRS 102, 115 = NZV 2002, 198; zfs 2002, 401 = NZV 2002, 414; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 26.7.2011 – Ss B 60/11; OLG Stuttgart VRS 99, 286). Bei einem standardisierten Messverfahren müssen aber, wenn weder der Betroffene noch andere Verfahrensbeteiligte Zweifel an der Funktionstüchtigkeit des Messgeräts geltend machen, grundsätzlich keine näheren tatsächlichen Feststellungen zur Messmethode getroffen werden (zuletzt BGHSt 43, 277 = NJW 1998, 321). Dann reichen allein die Mitteilung der Messmethode und die ermittelten Messwerte aus.

Das gilt auch für die Atemalkoholmessung. Danach ist es grundsätzlich ausreichend, wenn im tatrichterlichen Urteil die Messmethode und der festgestellte Atemalkoholwert mitgeteilt wird. Weitere Angaben sind i.d.R. nicht erforderlich (vgl. u.a. OLG Bamberg zfs 2013, 711; OLG Brandenburg VRS 112, 280; OLG Hamm BA 2009, 411; OLG Jena VRS 110, 32, es sei denn, es sind Messfehler geltend gemacht worden (OLG Bamberg DAR 2007, 92 = BA 2007, 106; OLG Hamm NZV 2008, 260 = VRR 2008, 189; BA 2009, 411; OLG Jena, a.a.O.; OLG Karlsruhe NJW 2006, 1988 = DAR 2006, 465 = VRR 2006, 354; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 26.7.2011 – Ss B 60/11). Diese muss der Verteidiger beim AG geltend machen und nicht erst beim OLG mit der Rechtsbeschwerde. Als ausreichend ist es auch angesehen worden, wenn in den tatsächlichen Feststellungen nur mitgeteilt wird, dass eine „Atemalkoholmessung“ durchgeführt worden ist und zudem der festgestellte Atemalkoholwert aufgeführt wird. Das Atemalkoholmessgerät muss nicht namentlich genannt werden, da andere Geräte als die der Firma Dräger derzeit nicht im Einsatz sind (vgl. OLG Bamberg a.a.O. m.w.N. [ausnahmsweise, wenn sich der Gerätetyp unzweifelhaft sonst den Urteilsgründen entnehmen lässt]; OLG Hamm zfs 2004, 536; a.A.– aber ohne nähere Begründung – OLG Hamm BA 2009, 413 = VRR 2009, 429 m. teilw. abl. Anm. Burhoff).

Umstritten ist noch, ob die Einzelmesswerte mitgeteilt werden müssen. Das wird von dem wohl überwiegenden Teil der neueren OLG-Rechtsprechung verneint, die Angabe des Mittelwertes genügt (OLG Bamberg StraFo 2012, 334 = zfs 2012, 529 = VRR 2012, 474; zfs 2013, 711; OLG Hamm VRS 107, 386 = DAR 2004, 713; NStZ 2004, 323; OLG Stuttgart DAR 2000, 537; vgl. auch OLG Düsseldorf NZV 2002, 523; a.A. BayObLG NJW 2003, 1752; NZV 2001, 524; KG NZV 2001, 388; OLG Brandenburg DAR 2004, 658 = VRS 107, 49; OLG Jena VRS 107, 211; vgl. auch OLG Zweibrücken DAR 2002, 279; wegen Nachw. zur a.A. Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3874).

Hinweis:

Im Urteil kann nicht nach § 71 StPO i.V.m. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO auf ein Messprotokoll zur Atemalkoholmessung verwiesen werden. Bei dem Messprotokoll handelt es sich nämlich nicht um eine „Abbildung“, sondern um eine Urkunde, die im Wege des Urkundenbeweises, also gem. § 249 StPO durch Verlesung, in die Hauptverhandlung eingeführt werden muss (zur – unzulässigen – Bezugnahme auf Messprotokolle OLG Bamberg zfs 2015, 49; OLG Brandenburg VRS 112, 280; OLG Düsseldorf DAR 2013, 82 m. Anm. Staub; DAR 2016, 149 = zfs 2016, 229; OLG Hamm NStZ-RR 2009, 151 = NZV 2009, 303 [Ls.]; BA 2009, 413; VA 2012, 139 = VRR 2012, 243 [Ls.]; OLG Jena VRS 114, 37; OLG Koblenz zfs 2014, 171; OLG Schleswig zfs 2014, 413 = VRR 2014, 270; s. aber auch KG NStZ-RR 2016, 27 = VRS 129, 155 = NZV 2016, 293; s.a. BGH NZV 2005, 542; zu den Anforderungen an die Begründung der in diesen Fällen dann in Form der Verfahrensrüge zu erhebenden sog. Inbegriffsrüge s. u.a. OLG Brandenburg, a.a.O).

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III. Subjektiver Tatbestand

Dem tatrichterlichen Urteil muss zu entnehmen sein, ob der Betroffene vorsätzlich oder fahrlässig (§ 24a Abs. 3 StVG) gehandelt hat (BayObLG DAR 2000, 366).

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1. Vorsatz

Der Vorsatz besteht aus zwei Elementen, nämlich dem Wissens- und Wollenselement. Das bedeutet: allein daraus, dass ein Betroffener seine Alkoholisierung gekannt hat, kann noch nicht geschlossen werden, dass er den (noch „zulässigen“) Grenzwert zum Tatzeitpunkt auch bewusst und gewollt überschritten und somit vorsätzlich gehandelt hat (OLG Hamm NZV 1998, 124 = VRS 94, 466 = zfs 1998, 75 für die ähnliche Problematik bei der Geschwindigkeitsüberschreitung). Für die Feststellung eines vorsätzlichen Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG ist es auch nicht ausreichend, wenn der Amtsrichter in seinem Urteil zur inneren Tatseite lediglich ausführt, der Betroffene sei sich bewusst gewesen, dass er alkoholisiert war. Aus dem Urteil muss sich zumindest ergeben, dass der Betroffene mit einer BAK in der in § 24a Abs. 1 StVG genannten Höhe rechnete und sie in Kauf nahm (OLG Zweibrücken VRS 76, 453).

Vorsatz liegt allerdings auch dann vor, wenn es dem Betroffenen beim Trinken gleichgültig war, welche BAK er bei der beabsichtigten Fahrt oder später erreichen würde, er aber bei der Fahrt die Möglichkeit einer BAK in Höhe des Grenzwertes in Kauf nahm (Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O., § 24a Rn 26).

Hinweis:

Auch bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG kann allein aus der Höhe der BAK nicht auf Vorsatz geschlossen werden. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie für die Verurteilung wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen § 316 StGB (vgl. dazu die Rspr.-Nachw. bei Fischer, a.a.O., § 316 Rn 9a, Burhoff VA 2001, 34; Ludovisy/Eggert/Burhoff/Burhoff, § 4 Rn 174 ff.; aus der Rspr. zu § 316 StGB u.a. BGHSt 60, 227 = DAR 2015, 390 = zfs 2015, 351 = NZV 2015, 400; OLG Brandenburg VRS 117, 195 = VRR 2009, 428 = VA 2010, 9 mit einer Zusammenstellung der Rechtsprechung).

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2. Fahrlässigkeit

Fahrlässig handelt der Betroffene, der in Kenntnis des genossenen Alkohols, nach Genuss ihm unbekannter Getränke oder jedenfalls unter Nichtbeachtung der für ihn wahrnehmbaren Wirkungen einer ihm möglicherweise verborgen gebliebenen Alkoholeinnahme ein Kfz führt, obwohl er die in § 24a Abs. 1 StVG bezeichnete Alkoholmenge im Körper hat (vgl. dazu Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O., § 24a StVG Rn 25a; zur Fahrlässigkeit s. auch OLG Hamm zfs 2004, 535 = VRS 107, 470). Fahrlässig handelt auch, wer sich anhand von Tabellen über den Alkoholgehalt der genossenen Getränke und die sich daraus angeblich ergebende BAK an die Grenze von 0,5 ‰; „herantrinkt“ und diese dann ungewollt erreicht oder überschreitet (Hentschel/ König/Dauer/König, a.a.O.).

Hinweis:

Häufig lassen sich Betroffene dahingehend ein, man habe ihnen heimlich Alkohol zugeführt. Das wird i.d.R. als Schutzbehauptung zu werten sein (vgl. dazu KG VA 2016, 81 = BA 2016, 321 [zur unbewussten Alkoholaufnahme]; OLG Hamm VRS 56, 112; OLG Jena VRS 109, 61; OLG Oldenburg VRS 64, 224; s. auch noch – zum versehentlichen – Drogenkonsum OVG Koblenz, Beschl. v. 8.3. 2016 – 10 A 10021/16.OVG; VG Neustadt/Weinstraße, Beschl. v. 22.6.2016 – 1 L 405/16.NW m.w.N.). Jedenfalls wird der Verteidiger dazu umfangreich vortragen müssen. Das Urteil muss sich dann mit dieser Einlassung auseinandersetzen.

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IV. Verwertbarkeit einer Atemalkoholmessung

1. Allgemeines

Beruht die Feststellung der Alkoholisierung des Betroffenen auf einer Atemalkoholmessung, muss sich der Verteidiger ggf. mit der Frage auseinandersetzen, ob diese verwertbar ist (vgl. dazu und zu einer Checkliste Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3907 ff.).

Hinweis:

Diese Frage ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung streng zu trennen von der Frage, welche Anforderungen an das tatrichterliche Urteil zu stellen sind, wenn der Verurteilung eine Atemalkoholmessung zugrunde liegt (vgl. dazu oben II. 3. b cc) und die dortigen Rspr.-Nachw.).

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Der Verteidiger muss die Umstände der Messung mit seinem Mandanten besprechen und versuchen, mögliche Störfaktoren von diesem zu erfragen. Dazu muss dann bereits beim Amtsgericht vorgetragen werden (vgl. die Fallgestaltungen bei OLG Hamm BA 2005, 167 = VA 2004, 158; OLG Karlsruhe NJW 2006, 1988 = DAR 2006, 465 = VRR 2006, 354; OLG Stuttgart VRS 119, 372 = VRR 2011, 34 = VA 2010, 189). Es reicht nicht, wenn erst mit der Rechtsbeschwerde Fehler bei der Messung geltend gemacht werden. Das Oberlandesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts gebunden. Gegebenenfalls muss ein Sachverständigengutachten beantragt werden. Dazu ist dann ein Beweisantrag zu stellen.

Hinweis:

Die Bedienungsanleitung für das (neuere) Dräger-Gerät „Dräger Alcotest® 9510 DE“ befindet sich im Internet unter: https://www.draeger.com/de_de/Alcohol-And-Drug-Detection/Products/Breath-Alcohol-and-Drug-Testing/Evidential-Alcohol-Measuring-Devices/Alcotest-9510.

Die Frage der Verwertbarkeit der Atemalkoholmessung hängt eng zusammen mit der Entscheidung des BGH vom 3. 4. 2001 (BGHSt 46, 358 = NZV 2001, 267; s.o. II. 4. b cc). Danach ist der bei der Bestimmung der Atemalkoholkonzentration i.S.v. § 24a Abs. 1 StVG unter Verwendung eines Atemalkoholmessgerätes, wie z.B. (früher) dem „Dräger Alcotest 7110 Evidential MK II“, gewonnene Messwert ohne Sicherheitsabschläge (nur) verwertbar, wenn das Gerät die Bauartzulassung für die amtliche Überwachung des Straßenverkehrs erhalten hat, es unter Einhaltung der Eichfrist geeicht ist und die Bedingungen für ein gültiges Messverfahren gewahrt sind. Das bedeutet, dass sich der Verteidiger mit den entsprechenden Fragen auseinandersetzen muss. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist die Messung unverwertbar (OLG Bamberg VRR 2008, 153 = VA 2008, 31; OLG Dresden DAR 2005, 226; OLG Hamm NZV 2008, 260 = VRS 114, 292 = VRR 2008, 189; OLG Jena DAR 2006, 225 = VRS 111, 149; 2006, 340; AG Plön DAR 2008, 408; nicht ganz eindeutig Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O., § 24a StVG Rn 16a; s. aber die jetzt teilw. abw. Rspr. einiger Oberlandesgerichte unten). Die Entscheidung des BGH gilt auch für die neueren Geräte Dräger Alcotest® 9510 DE. Im Einzelnen gilt:

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2. Fehlende oder ungültige Eichung

Der BGH hat im Leitsatz seines Beschlusses (BGHSt 46, 358) ausdrücklich festgehalten, dass der bei der Messung gewonnene Wert ohne Sicherheitsabschlag (nur) dann „verwertbar ist, wenn das Gerät unter Einhaltung der Eichfrist geeicht ist (…)". Erforderlich ist nach Anl. 7 Nr. 9.3 zu § 34 MessEV (früher: Nr. 18.5 Anhang B zu § 12 EichO) eine halbjährliche Eichung. Bei einem Atemalkoholmessgerät beginnt die Eichgültigkeit mit dem Tag der Eichung und endet mit Ablauf des sechsten Monats, welcher auf den Monat der Eichung folgt (OLG Dresden VRR 2008, 188 = StRR 2008, 278; Burhoff/Grün/Schuff, a.a.O., § 2 Rn 115).

Bei Fehlen der erforderlichen Eichung sind die ermittelten Werte also nicht verwertbar (so auch Janker DAR 2002, 53). Auf die mit einem nicht geeichten Gerät ermittelten Werte kann auch nicht die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur Rotlichtüberwachung oder zu Geschwindigkeitsmessungen mit nicht oder nicht mehr geeichten Messgeräten angewendet werden (vgl. dazu z.B. KG NZV 1992, 251; OLG Hamm NZV 1993, 361). Diese hält die ermittelten Ergebnisse für verwertbar, wenn ein größerer Sicherheitsabschlag gemacht wird. Diese Rechtsprechung kann aber auf die Messung der Atemalkoholkonzentration deshalb nicht angewendet werden, weil bereits bei der Festlegung der Werte der Atemalkoholkonzentration im Tatbestand des § 24a StVG vom Gesetzgeber Grenzwerte eingeführt worden sind, die einen Sicherheitsabschlag zugunsten des Betroffenen enthalten (vgl. dazu auch BGHSt 46, 358; Janker DAR 2002, 53). Damit würde, wenn man (weitere) Sicherheitsabschläge zuließe, der Tatbestand des § 24a StVG verändert (BGH a.a.O.).

Hinweis:

Unabhängig davon: Der Verteidiger muss Zweifel an der gültigen Eichung des Messgeräts der Atemalkoholkonzentration vortragen, und zwar bereits beim Tatrichter und nicht erst in der Rechtsbeschwerde. Gegebenenfalls ist mit einem Beweisantrag die Beiziehung der „Lebensakte“ zu beantragen.

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3. Änderung bzw. Aktualisierung der Software des Geräts

Beim „Dräger Alcotest 7110 Evidential MK II“ bzw. „7110 MKIII A“ haben Softwareprobleme bestanden, die eine Aktualisierung der Software des Geräts erforderlich gemacht haben. Teilweise war die Software 1.5 neu installiert worden. In dem Zusammenhang haben Literatur und Rechtsprechung die Fragen der weiteren Gültigkeit der bestehenden Eichung und einer Nacheichung diskutiert. Ergebnis: Fehlte eine Nacheichung, sind die ermittelten Werte ggf. ebenfalls nicht verwertbar (vgl. dazu Iffland DAR 2000, 540; VA 2000, 64 f.; OLG Hamm zfs 2001, 426 = BA 2001, 454). Die damit zusammenhängenden Fragen haben sich inzwischen durch die neue Gerätegeneration erledigt.

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4. Verfälschung der Messergebnisse durch sonstige Störfaktoren

Über die ggf. technischen Probleme hinaus können die Umstände der Messung zu einem verfälschten Messergebnis führen. Insoweit kommen in Betracht (s. auch Janker DAR 2002, 54; Hentschel NJW 1998, 2385, 2387; Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O., § 24a StVG Rn 17 m.w.N.; einschränkend Schuff StRR 2012, 177 = VRR 2012, 178; s. auch VA 2000, 1 ff.):

  • Luftfeuchtigkeit und Temperatureinfluss,
  • Mundrestalkohol, der z.B. in Zahnfleischtaschen und in Zahnprothesemitteln vorhanden ist, Verwendung von Mundwasser, Rachenspray, Toiletten- und/oder Rasierwasser oder auch
  • Asthma-Aerosol (vgl. OLG Hamm zfs 2001, 426 = BA 2001, 454 für das Dräger-Gerät Dräger Alcotest 7110 Evidential MK II; vgl. dazu Heinrich DAR 2009, 727),
  • Atemkapazität und Atemtechnik,
  • Kaugummi, Lutschbonbons (Fisherman’s Friend; s. dazu OLG Stuttgart VRS 119, 372 = VRR 2011, 34 = VA 2010, 189),
  • Auswirkungen von Frostschutzmitteln in der Scheibenwaschanlage (s. Rebler http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/alkohol-im-wischwasser-scheibe-klar-aber-lappen-weg/).

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5. Zutreffende Ermittlung des Wertes der Atemalkoholkonzentration

Das Dräger-Messgerät ermittelt zwei Einzelmessergebnisse, aus denen der maßgebliche Wert der Atemalkoholkonzentration ermittelt wird. Bei der Berechnung dieses Wertes darf nicht aufgerundet werden. Das bedeutet, dass die dritte Dezimalstelle – ebenso wie bei der Berechnung des Blutalkoholwertes – keine Berücksichtigung findet (BayObLG VA 2001, 127; OLG Hamm NZV 2000, 340 = BA 2000, 251; DAR 2006, 339; OLG Jena VRS 110, 32; OLG Köln DAR 2001, 179 f.; AG Saarbrücken zfs 2008, 168; a.A. OLG Bamberg DAR 2007, 92; StraFo 2012, 334 = zfs 2012, 529 = VRR 2012, 474 m. abl. Anm. Boettger; inzwischen auch – allerdings ohne nähere Begründung – Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O., § 24a StVG Rn 16a; vgl. auch noch Schuff VRR 2012, 178 ff. = StRR 2012, 177 ff.). Sie fällt praktisch unter den Tisch. Das kann bei der Ermittlung des dem Betroffenen vorzuhaltenden Wertes entscheidend sein.

Beispiel:

Die beiden Einzelmessergebnisse betragen 0,256 und 0,248. Berücksichtigt man bei der Ermittlung der Atemalkoholkonzentration die dritte Dezimalstelle, ergibt sich eine Atemalkoholkonzentration von 0,252, so dass der Grenzwert des § 24a Abs. 1 Nr. 1 StVG überschritten ist. Berücksichtigt man die dritte Dezimalstelle hingegen nicht, ergibt sich nur eine unter dem Grenzwert liegende Atemalkoholkonzentration von 0,245.

6. Einhaltung des Messverfahrens

Erforderlich für eine Verwendung des Messergebnisses ist, dass zwischen Trinkende und Messbeginn eine Wartezeit von mindestens 20 Minuten eingehalten worden ist (BGHSt 46, 358 = NJW 2001, 1952; BayObLG NJW 2005, 232 = NZV 2005, 54; NJW 2003, 1752 = DAR 2003, 232; OLG Bamberg DAR 2010, 143; OLG Dresden NStZ 2004, 352 m.w.N. aus der Rechtsprechung; OLG Hamm NZV 2005, 109 = VRS 107, 468; VRR 2007, 70 = VA 2007, 35; OLG Karlsruhe NZV 2005, 54 = VRS 107, 52 m.w.N. aus der Rspr.; OLG Saarbrücken zfs 2013, 531; zum Ablauf des Messverfahrens Krumm NJW 2012, 1860, 1862) und die Messung in zwei Messungen erfolgt, die höchstens einen Abstand von fünf Minuten haben.

Die obergerichtliche Rechtsprechung ist hinsichtlich der Folgen bei Nichteinhaltung der 20-minütigen Wartefrist bei einer Messung nicht ganz einheitlich (vgl. auch Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O., § 24a StVG Rn 16a). Es gilt:

  • Teilweise wird diese Messung als unverwertbar angesehen (BayObLG NJW 2005, 232 = NZV 2005, 53 = DAR 2005, 40; OLG Bamberg VA 2008, 31 = VRR 2008, 153 [für Kontrollzeit]; OLG Dresden NStZ 2004, 352; vgl. dazu auch (früher) OLG Hamm [2. Sen. für Bußgeldsachen] NZV 2005, 109 = DAR 2005, 227 = VRS 107, 468; [3. Sen. für Bußgeldsachen] VA 2007, 35 = VRR 2007, 70; NZV 2008, 260 = VRS 114, 292 = VRR 2008, 189; AG Plön DAR 2008, 408; so auch Maatz BA 2001, 21, 30 ff.; Haffner/Graw NZV 2009, 209, 212; Burmann/Heß/Jahnke/Janker, a.a.O., § 24a StVG Rn 4c).
  • Zum Teil wird die Einhaltung der Wartezeit vollständig für entbehrlich gehalten, wenn gewährleistet ist, dass der Betroffene zehn Minuten vor Beginn der Messung keinerlei Substanzen mehr zu sich genommen hat (vgl. OLG Celle NZV 2004, 318 f.; OLG Hamm a.a.O.).
  • Teilweise nehmen die Oberlandesgerichte (vgl. z.B. OLG Karlsruhe NJW 2006, 1988 = NZV 2006, 438 = VRR 2006, 355; NStZ 2016, 160 = DAR 2016, 150 = zfs 2016, 171; NZV 2004, 426 f. = VRS 107, 52 f. = DAR 2004, 466 f.; OLG Hamm BA 47, 37 = VRR 2010, 156 m. abl. Anm. Burhoff; OLG Saarbrücken zfs 2013, 531; s.a. Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O.) in diesem Streit einen differenzierenden Standpunkt ein und gehen davon aus, dass bei nur geringfügiger Überschreitung des Grenzwertes des § 24a Abs. 1 StVG von 0,25 mg/l das Ergebnis des standardisierten Messverfahrens zur Ermittlung der Atemalkoholkonzentration nur dann ohne Rechtsfehler verwertet werden kann, wenn die genannten Warte- und Kontrollzeiten eingehalten wurden. Habe hingegen die festgestellte Atemalkoholkonzentration deutlich über dem Grenzwert gelegen, könne durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden, ob die mit der Nichteinhaltung verbundenen Schwankungen der Messwerte durch einen Sicherheitszuschlag ausgeglichen werden können (OLG Saarbrücken zfs 2013, 531; OLG Stuttgart VRR 2011, 34 = VA 2010, 189 für Kontrollzeit). Meines Erachtens widerspricht das der Rechtsprechung des BGH in BGHSt 46, 358 = NJW 2001, 1952.

Hinweis:

Bei dem neuen AAK-Messgerät Alcotest 9510 DE ist es im Rahmen der Eingabe der Probandendaten erforderlich, auch das gesicherte Trinkende (meist gleichzusetzen mit dem Vorfallszeitpunkt bzw. der Tatzeit) anzugeben. Hierdurch kann es i.d.R. nicht mehr zu einem Unterschreiten der Wartezeit kommen, so dass sich die vorstehende Streitfrage in Zukunft ggf. erledigen wird (vgl. auch Burhoff/Grün/Schuff, a.a.O., Teil 2 Rn 121; Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3809).

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Erforderlich ist zudem eine Kontrollzeit von zehn Minuten vor der AAK-Messung, in der der Betroffene keine Substanzen durch Mund oder Nase zu sich genommen hat (OLG Hamm NZV 2008, 260 = VRS 114, 292 = VRR 2008, 189). Die Kontrollzeit kann aber in der Wartezeit von 20 min. enthalten sein (OLG Hamm BA 2001, 188; NZV 2005, 109 = VRS 107, 468). Entscheidend für die Einhaltung der Kontrollzeit ist der Beginn der Messung, nicht der Zeitpunkt der Einschaltung des Geräts (KG VRS 100, 337).

Hinweise:

Die wohl überwiegende Meinung der Obergerichte geht (zutreffend) davon aus, dass das Nichteinhalten der Kontrollzeit – ebenso wie das Nichteinhalten der Wartezeit – auf jeden Fall zur Unverwertbarkeit der Messung führt (OLG Bamberg VRR 2008, 153 = VA 2008, 31; vgl. OLG Hamm VRR 2007, 70 m.w.N. und Anm. Lorenz = VA 2007, 35; s.a. Burmann/Heß/Jahnke/Janker, a.a.O., § 24a StVG Rn 4c; a.A. OLG Stuttgart VRS 119, 372 = VRR 2011, 34 = VA 2010, 189).

Für den Betroffenen wird es sich i.d.R. empfehlen, zu den Umständen der Messung und zum Trinkverlauf zu schweigen. Denn lässt er sich nicht zur Sache ein, muss, wenn diese Umstände nicht durch andere Beweismittel geklärt werden konnten, zu seinen Gunsten von einem Trinkende unmittelbar vor dem Anhalten ausgegangen werden. Das kann dann dazu führen, dass ggf. die Wartezeit nicht eingehalten worden ist (vgl. die Fallgestaltung bei AG Plön DAR 2008, 408).

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V. Sanktionen

§ 24a Abs. 1 StVG sieht die Verhängung eines Fahrverbots und die Festsetzung einer Geldbuße vor.

1. Geldbuße

Für die Festsetzung der Geldbuße gelten die allgemeinen Regeln (vgl. dazu Burhoff/Gübner, OWi, Rn 1822 ff., m.w.N.). Das gilt insbesondere für die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse. Auf folgende Besonderheiten ist hinzuweisen: Nach § 24a Abs. 4 StVG kann die Geldbuße im Höchstmaß 3.000 € betragen. Damit werden die für Verkehrsordnungswidrigkeiten normalerweise nach dem gem. §§ 24 Abs. 2 ff. StVG geltenden Rahmen um 1.000 € überschritten. Die BKatV sieht folgende Regelsätze vor: für den ersten Verstoß eine Geldbuße von 500 €, für den zweiten Verstoß eine Geldbuße von 1.000 € und für den dritten Verstoß 1.500 €.

Hinweis:

Nach Nr. 241.1 BKat liegt ein sog. Wiederholungsfall auch vor, wenn eine Verurteilung nach § 315c Abs. 1 Nr. 1a oder § 316 StGB vorausgegangen und im Fahreignungsregister (FAER) eingetragen ist.

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Bei der Bemessung der Geldbuße sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dazu gehört vor allem auch die Höhe der BAK (OLG Hamm VRS 48, 51; OLG Koblenz VRS 49, 444). Dabei muss sich das Amtsgericht auch mit der Frage auseinandersetzen, ob es sich um einen Regelfall handelt (Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O., § 24a StVG Rn 27). Es rechtfertigt aber das nur geringfügige Überschreiten des Grenzwertes, keine Erhöhung der Geldbuße (OLG Oldenburg zfs 1997, 36). Andererseits reicht das nur knappe Unterschreiten des Grenzwertes (allein) nicht aus, einen Regelfall zu verneinen (Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O.).

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2. Fahrverbot

Neben der Geldbuße wird nach § 25 Abs. 1 S. 2 StVG i.d.R. auch ein Fahrverbot angeordnet (vgl. dazu eingehend Burhoff/Deutscher, OWi, Rn 3782; allgemein zum Fahrverbot Rn 1341 ff.). Nach lfd. Nr. 241–241.2 BKat ist beim Ersttäter ein Fahrverbot von einem Monat vorgesehen, während ein zwei oder drei Monate dauerndes Fahrverbot je nachdem verhängt werden soll, ob eine oder mehrere verwertbare einschlägige Voreintragungen nach dieser Norm oder den eingangs genannten Strafvorschriften im FAER erfasst wurden.

§ 25 Abs. 1 S. 2 StVG enthält ein gesetzliches Regelfahrverbot. Das Vorliegen einer Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG begründet die gesetzliche Indizwirkung auf der Tatbestandebene. Einer zusätzlichen, groben oder pflichtwidrigen Pflichtverletzung i.S.d. § 25 Abs. 1 S. 1 StVG bedarf es nicht (OLG Düsseldorf DAR 1993, 479; 1999, 224). Wie bei den Regelbeispielen in § 4 BKatV sind auch hier die Indizwirkungen sowohl auf der Tatbestandsebene als auch auf der Rechtsfolgenseite widerlegbar (vgl. dazu Burhoff/Deutscher, OWi, Rn 1341 ff.). Nach überwiegender Ansicht ist für das Absehen auf der Rechtsfolgenseite erforderlich, dass das Fahrverbot beim Betroffenen zu einer außergewöhnliche Härte führen würde (BGHSt 38, 125; OLG Hamm DAR 2002, 324). Deshalb ist es i.d.R. schwierig, bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG das Absehen vom Fahrverbot zu erreichen (eingehend Burhoff/Deutscher, OWi, Rn 3782 ff.).

Hinweis:

Außergewöhnliche Härten, welche die Angemessenheit des Fahrverbots ausschließen, können sich insbesondere aus den beruflich-wirtschaftlichen, aber auch aus immateriellen Folgen für den Betroffenen ergeben (zu den Grundlagen und Nachweisen s. Burhoff/Deutscher, OWi, Rn 1341). Dazu muss der Verteidiger wegen der verschärften Anforderungen an das Absehen von einem Fahrverbot gerade bei einem Verstoß gegen § 24a Abs. 1 StVG eingehend und detailliert vortragen.

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