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aus ZAP Heft 12/2017, F 9, S. 967

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Praktische Fragen der Drogenfahrt nach § 24a Abs. 2 StVG im verkehrsrechtlichen Mandat

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

I. Allgemeines

Die Fahrten unter Drogeneinfluss haben zugenommen. Deshalb ist seit 1998 nach § 24a Abs. 2 StVG auch das Führen von Kraftfahrzeugen unter Drogeneinfluss ordnungswidrig (vgl. dazu auch der 49. VGT 2011; zur Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes OLG Saarbrücken VRS 102, 458; OLG Zweibrücken NZV 2001, 483; grds. auch BVerfG NJW 2005, 349 = VRR 2005, 34; zur Entwicklung Geppert DAR 2008, 126; eingehend Deutscher VRR 2011, 8; Gehrmann NZV 2011, 6 f.; Kratz DAR 2011, 1 ff.; zu aktuellen Entwicklungen in der Rechtsprechung Bellardita DAR 2016, 383 f.). Durch die im Jahr 1998 eingeführte Vorschrift sollte wie bei der Trunkenheitsfahrt ein Auffangtatbestand zu den strafrechtlichen Vorschriften der §§ 315c Abs. 1 Nr. 1, 316 StGB geschaffen werden, weil allein der Drogennachweis bei diesen Straftatbeständen zur Begründung der Fahruntauglichkeit als nicht genügend erachtet wurde (Bönke NZV 2005, 273). Bei der Vorschrift des § 24a Abs. 2 StVG handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Auf eine tatsächliche Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit und/oder eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer kommt es nicht an (BGH NJW 2017, 1403 = zfs 2017, 292 = VRR 5/2017, 17; OLG Bamberg DAR 2007, 272 = zfs 2007, 287 = VRS 112, 262 = VRR 2007, 270; OLG Frankfurt NStZ-RR 2007, 249; OLG München NZV 2007, 378; Deutscher VRR 2011, 8; Haase/Sachs NZV 2011, 584; s. aber OLG Bamberg DAR 2006, 286).

Hinweise:

Für den Betroffenen sind auch die Verfahren wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 2 StVG von großer Bedeutung, da nach Nr. 242 BKatV i.d.R. ein Fahrverbot verhängt wird (vgl. dazu allgemein Deutscher, in: Burhoff [Hrsg.], Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 4. Aufl. 2015, Rn 863 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff/Bearbeiter, OWi]). Wegen dieser Bedeutung der Drogenfahrt muss sich der Verteidiger rechtzeitig mit den Besonderheiten des Tatbestandes des § 24a Abs. 2 StVG vertraut machen. Das gilt vor allem auch deshalb, weil gerade die Drogenfahrt häufig zu Maßnahmen der Fahrerlaubnisbehörde nach der Fahrerlaubnis-Verordnung (FeV) führt (vgl. dazu Ludovisy/Kalus, in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, Praxis des Straßenverkehrsrechts, 6. Aufl. 2015, § 7 Rn 708 ff.; Kalus, in: Burhoff/Kotz [Hrsg.], Handbuch für die strafrechtliche Nachsorge, 2016, Teil H Rn 528 ff.). In diesem Zusammenhang ist auf § 14 Abs. 2 Nr. 3 FeV hinzuweisen: Ihn muss der Verteidiger bei einem Mandat wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 2 StVG im Auge behalten und beachten (zu den Auswirkungen von Drogenkonsum aus fahrerlaubnisrechtlicher Sicht s. auch Wandt/van Ofen VRR 2009, 412; Ludovisy/Eggert/Burhoff/Ludovisy, a.a.O.).

II. Objektive tatsächliche Feststellungen nach § 24a Abs. 2 StVG

1. Allgemeines

Die Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 StVG setzt ebenso wie die Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG (vgl. dazu Burhoff ZAP F. 9, S. 955 ff.) zunächst voraus, dass der Betroffene im öffentlichen Straßenverkehr ein Kfz geführt hat, und zwar unter der Wirkung eines berauschenden Mittels. Damit müssen in einem wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 2 StVG verurteilenden Urteil folgende Tatbestandsmerkmale durch tatsächliche Feststellungen belegt sein: öffentlicher Straßenverkehr, Führen, Kfz und „unter der Wirkung eines berauschenden Mittels“ (vgl. dazu II. 2.).

Hinweise:

Für die Tatbestandsmerkmale des „Führens eines Kfz im öffentlichen Straßenverkehr“ gelten dieselben Grundsätze und Regeln wie für die Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG. Daher kann insoweit verwiesen werden auf Burhoff ZAP F. 9, S. 955 ff. sowie Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3836 ff. Hier werden im Folgenden nur die übrigen Fragen betreffend eine Drogenfahrt nach § 24a Abs. 2 StVG dargestellt.

2. Führen unter der Wirkung eines „anderen berauschenden Mittels“

a) Mittel der Anlage 2

Das Kfz muss unter der Wirkung eines „berauschenden Mittels“ geführt worden sein. Die in Betracht kommenden Mittel sind in der Anlage zu § 24a StVG genannt (vgl. dazu die VO zur Änderung der Anlage zu § 24a StVG und anderer Vorschriften v. 6.6.2007, die am 15.6.2007 in Kraft getreten ist [BGBl I 2007, S. 1045]; s. auch BR-Drucks 231/07; vgl. dazu König, in: Hentschel/König/Dauer/König, Straßenverkehrsrecht, 44. Aufl., § 24a StVG Rn 6a [im Folgenden kurz: Hentschel/König/Dauer/König]). Es handelt sich um: Cannabis (Tetrahydocannabinol [THC]), Heroin (Morphin), Morphin (Morphin), Kokain (Cocain), Kokain (Benzoylecgonin), Amphetamin (Amphetamin), Designer-Amphetamin (Methylendioxyamfetamin [MDA]), Designer-Amphetamin (Methylendioxyethylamfetamin [MDE]) und Designer-Amphetamin (Methylendioxymetamfetamin [MDMA]).

Tatbestandsmäßig ist nur das Fahren unter Wirkung eines der in der Anlage zu § 24a Abs. 2 StVG genannten berauschenden Mittel (OLG München NJW 2006, 1606 = DAR 2006, 287 = VRR 2006, 276; OLG Saarbrücken NJW 2007, 309 = VRS 112, 54; NJW 2007, 1373 = NZV 2007, 320 = VRR 2007, 274; Hentschel/König/Dauer/König, § 24a Rn 19 f.; Geppert DAR 2008, 126). Fahrten unter der Wirkung anderer berauschender Mittel erfüllen den Tatbestand nicht (BayObLG NZV 2004, 5 = DAR 2004, 457; OLG Jena VRS 108, 284 = StV 2005, 276; Deutscher VRR 2011, 8, 9). Auch eine Verurteilung nach § 24a Abs. 2 StVG wegen nachgewiesenen Konsums von „Speed“ scheidet aus (BayObLG a.a.O.).

Hinweis:

Der Verteidiger muss also immer prüfen, welches berauschende Mittel konsumiert worden ist und ob dieses in der Anlage zu § 24a Abs. 2 StVG – im Hinblick auf mögliche Aktualisierungen der Anlage – „schon“ genannt ist.

b) Nachweis im Blut

Nach § 24a Abs. 2 S. 2 StVG liegt die Wirkung vor, wenn eines der in der Anlage genannten Mittel im Blut nachgewiesen ist. Das bedeutet: Eine der Substanzen muss durch eine Blutprobe nachgewiesen werden (OLG Hamm NZV 2001, 484). Der Nachweis in einer Urinprobe reicht nicht (AG Saalfeld NStZ 2004, 49).

Hinweis:

Andere Feststellungsmöglichkeiten, wie z.B. ein Geständnis des Betroffenen oder Zeugenaussagen, scheiden als Nachweismöglichkeit aus (OLG Hamm a.a.O.; a.A. Stein NZV 1999, 450; NZV 2001, 485 in der Anm. zu OLG Hamm a.a.O.).

Das Merkmal „unter der Wirkung“ ist allerdings schon dann festgestellt, wenn eine der Substanzen der Anlage im Blut nachgewiesen ist (OLG Saarbrücken VRS 102, 120; OLG Zweibrücken VRS 102, 300). Es muss keine Mindestgrenze überschritten sein (OLG Hamm VRR 2005, 196 = NZV 2005, 428 = DAR 2005, 640; OLG Zweibrücken a.a.O.; vgl. auch unten II. 2. c). § 24a Abs. 2 StVG setzt auch nicht die Feststellung einer konkreten rauschmittelbedingten Beeinträchtigung der für das Führen von Kraftfahrzeugen erforderlichen Leistungsfähigkeit voraus (OLG Saarbrücken VRS 102, 120; Bönke NZV 1998, 395).

Für die Verwertbarkeit der Blutprobe gelten die allgemeinen Regeln. Das bedeutet, dass auch die Fragen des Richtervorbehalts (§ 81a Abs. 2 StPO) und eines Beweisverwertungsverbotes, wenn der Richtervorbehalt bei der Entnahme der Blutprobe verletzt worden ist, eine Rolle spielen können (vgl. dazu u.a. Hillenbrand ZAP F. 9, S. 936 f.; Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3893 ff.; Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 7. Aufl. 2015, Rn 1170 ff.; Ludovisy/Eggert/Burhoff/Burhoff, § 4 Rn 827 ff.). Die wegen des Verdachts einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 StVG entnommene Blutprobe darf im Übrigen nicht nur auf das berauschende Mittel THC, sondern auch auf dessen Abbauprodukte, wie 11-Hydroxy-THC und THC-Carbonsäure, untersucht werden (OLG Karlsruhe DAR 2015, 401).

Hinweis:

Inzwischen ist allerdings geplant, den Richtervorbehalt auch bei § 24a StVG entfallen zu lassen (vgl. BR-Drucks 792/16 zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes und weiterer Gesetze; dazu auch schon BR-Drucks 615/10; Elsner DAR 2010, 633). Es bleibt abzuwarten, ob und wie sich der Gesetzgeber (in der noch laufenden Legislaturperiode) entscheiden wird.

c) Analytischer Grenzwert
aa) Rechtsprechung des BVerfG (zu THC)

Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass eine bestimmte Mindestgrenze nicht überschritten sein muss (vgl. u.a. OLG Hamm VRR 2005, 196 = NZV 2005, 428 = DAR 2005, 640; OLG Zweibrücken VRS 102, 300 = NZV 2002, 483; VRS 105, 125). Der Gesetzgeber ist nämlich – schon wegen der Schwierigkeiten hinsichtlich Nachweis- und Wirkungsdauer – bei Erlass der Vorschrift davon ausgegangen, dass grundsätzlich allein beim Nachweis eines berauschenden Mittels eine mögliche Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit gegeben ist. Damit gilt an sich grundsätzlich eine 0,0 ‰-Grenze, was als verfassungskonform angesehen worden ist (OLG Zweibrücken a.a.O.). Seit Erlass der Vorschrift haben sich jedoch die Nachweismöglichkeiten im Blut gebessert mit der Folge, dass die berauschenden Mittel länger nachgewiesen werden können. Das hat das BVerfG zum Anlass genommen, eine verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift des § 24a Abs. 2 StVG zu fordern (vgl. zu allem BVerfG VRR 2005, 36 = NJW 2005, 358 [für THC]). Deshalb reicht inzwischen nicht (mehr) jede Menge des berauschenden Mittels, die im Blut nachgewiesen wird. Vielmehr muss eine Konzentration festgestellt werden, die es als möglich erscheinen lässt, dass der Verkehrsteilnehmer in seiner Fahrtüchtigkeit eingeschränkt war (OLG Bamberg DAR 2007, 272 = zfs 2007, 287 = VRR 2007, 270; OLG Braunschweig, Beschl. v. 9.9.2014 – 1 Ss OWi 75/14; OLG Celle NZV 2009, 89 = VRR 2009, 228 = NZV 2009, 300 = VRS 117, 369 = VRR 2009, 228; OLG Frankfurt NStZ-RR 2007, 249; OLG Hamm VRR 2005, 196 = NZV 2005, 428 = DAR 2005, 640; VRR 2011, 354; Beschl. v. 6.1.2011 – 5 RBs 182/10; OLG Karlsruhe NZV 2007, 248 = VRR 2007, 273; OLG Köln DAR 2005, 699; OLG München NJW 2006, 1606 = DAR 2006, 287 = VRR 2006, 276; OLG Saarbrücken NJW 2007, 309 = VRS 112, 54; NJW 2007, 1373 = VRR 2007, 274; OLG Schleswig VRR 2006, 474; SchlHA 2010, 263 [Dö/Dr]; OLG Zweibrücken NJW 2005, 2168 = DAR 2005, 408 = VRR 2005, 199; wegen weiterer Nachweise s. noch Deutscher VRR 2011, 8, 9; zur Konzentration bereits BVerfG NJW 2002, 2378; s. auch OVG Lüneburg NVWZ-RR 2003, 899; VGH Mannheim VRS 107, 234; zu allem auch Krause HRRS 2005, 138; Nobis StV 2005, 386 in der Anm. zu BVerfG a.a.O.). Es muss zumindest der sog. analytische Grenzwert erreicht sein (vgl. u.a. OLG Bamberg, OLG Braunschweig, OLG Karlsruhe, OLG Köln, OLG Hamm, jew. a.a.O.; Deutscher VRR 2011, 8, 9), der bei THC bei 1 ng/ml liegt (BVerfG a.a.O.; zum analytischen Grenzwert Geppert DAR 2006, 127). Darunter sind nach wissenschaftlichen Erkenntnissen Auffälligkeiten bei Kraftfahrern nicht/kaum zu erwarten.

Hinweis:

Die Rechtsprechung des BVerfG hat aber nicht etwa – wie z.B. bei § 316 StGB – einen Grenzwert im engeren Sinne eingeführt (u.a. OLG Hamm VRR 2005, 196 = NZV 2005, 428 = DAR 2005, 640 und OLG Zweibrücken NJW 2005, 2168 = DAR 2005, 408 = VRR 2005, 199). Es hat vielmehr lediglich festgestellt, dass der Wirkstoffnachweis ab bestimmten Werten den Rückschluss erlaubt, der Täter habe bei seiner Verkehrsteilnahme unter der tatbestandlich relevanten Wirkung des Rauschmittels gestanden (s. aber auch OLG Bamberg DAR 2007, 272 = zfs 2007, 287 = VRR 2007, 270 und OLG München NJW 2006, 1606 = DAR 2006, 287 = VRR 2006, 276, die die Auffassung vertreten, dass aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht davon ausgegangen werden muss, dass erst ab Erreichen einer bestimmten Wirkstoffkonzentration im Blut im Sinn eines analytischen, lediglich einen Qualitätsstandard beschreibenden Grenzwertes eine Ahndung nach § 24a Abs. 2 StVG in Betracht kommt). Darüber hinaus müssen die Feststellungen des Tatgerichts immer auch Vorsatz oder Fahrlässigkeit belegen (vgl. dazu unten III. und OLG Bremen VRR 2011, 314; OLG Karlsruhe NZV 2011, 413; OLG Stuttgart DAR 2011, 218), und das Urteil muss sich mit der Nachweis- und Wirkungsdauer auseinandersetzen (vgl. u.a. BVerfG NJW 2005, 349 = VRR 2005, 34; OLG Hamm BA 2008, 391 = VRR 2008, 351).

bb) „Nachweisgrenzwerttabelle“

Die Rechtsprechung des BVerfG (NJW 2005, 349 = VRR 2005, 34), die eine Fahrt unter THC-Einfluss betraf, ist inzwischen auf die anderen berauschenden Mittel ausgedehnt worden (OLG Zweibrücken NJW 2005, 2168 = DAR 2005, 408 = VRR 2005, 199). Als Anhaltspunkt für den zu berücksichtigenden „Grenzwert“ der jeweiligen Substanzen können nach der Rechtsprechung (vgl. u.a. OLG Frankfurt NStZ-RR 2007, 249; OLG Zweibrücken a.a.O.) die Empfehlungen der sog. Grenzwertkommission dienen (zust. Lorenz in der Anm. zu OLG Zweibrücken a.a.O.; Bönke a.a.O.; zust. auch Nobis StV 2005, 386 in der Anm. zu BVerfG StV 2005, 385; Haase/Sachs NZV 2008, 221; Ternig NZV 2008, 271; Deutscher VRR 2011, 8, 9). Dazu folgende Übersicht:

Empfohlene „Nachweisgrenzwerte“

Hat der Betroffene BtM mit unterschiedlichen Wirkungsqualitäten konsumiert und liegen die Blutkonzentrationen für alle Substanzen jeweils unter den „Grenzwerten“, die einer verfassungskonformen Anwendung des § 24a Abs. 2 StVG zugrunde zu legen sind, dürfen die festgestellten Werte nicht addiert werden (vgl. aber OLG Jena StraFo 2012, 336 = VRR 2012, 476 = StRR 2012, 474; OLG Koblenz NJW 2009, 1222). In solchen Fällen ist zugunsten des Betroffenen im Ansatz davon auszugehen, dass alle Substanzen in Bezug auf die Fahrtüchtigkeit wirkungslos waren und somit auch keine relevante Kombinationswirkung auftreten konnte (OLG Koblenz a.a.O.).

Hinweis:

Die Höhe der erforderlichen Konzentration muss im tatrichterlichen Urteil festgestellt sein (OLG Bamberg VRR 2007, 272 = VA 2007,87; OLG Hamm BA 2008, 391 = VRR 2008, 351; OLG Koblenz NStZ-RR 2005, 385 = VRR 2006, 37).

III. Subjektiver Tatbestand

1. Allgemeines

Aus den Feststellungen eines Urteils wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 2 StVG muss sich ergeben, dass der Betroffene vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (BayObLG DAR 2000, 366; OLG Bremen VRR 2011, 314; NStZ-RR 2014, 257 [Ls.]; OLG Düsseldorf zfs 2002, 500; OLG Hamm VRR 2005, 196 = NZV 2005, 428 = DAR 2005, 640; OLG Karlsruhe NZV 2011, 413; VRR 2014, 313; OLG Koblenz VRS 78, 361; OLG Oldenburg DAR 2016, 35 VRR 9/2015, 14 = VRS 129, 18; OLG Saarbrücken NJW 2007, 1373 = NZV 2007, 320 = VRR 2007, 274; OLG Stuttgart DAR 2011, 218; OLG Zweibrücken VRS 102, 300 = NZV 2001, 483).

2. Vorsatz

Der Vorsatz des Betroffenen muss sich nur auf das Fahren unter der Wirkung eines der in der Anlage 2 genannten berauschenden Mittel erstrecken, er muss nicht auch (noch) die Spürbarkeit und die Nachweisbarkeit im Blut umfassen (OLG Bremen VRR 2011, 314; OLG Frankfurt NStZ-RR 2007, 249; OLG Saarbrücken NJW 2007, 309 = VRS 112, 54; OLG Zweibrücken VRS 102, 300 = NZV 2001, 483). Allein auf eine (geringfügige) Überschreitung des „Nachweisgrenzwertes“ kann die Annahme von Vorsatz nicht gestützt werden (OLG Bremen a.a.O.; zum Vorsatz s. AG Landstuhl, Urt. v. 13.3.2017 – 2 OWi 4286 Js 809/17).

3. Fahrlässigkeit

Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Betroffene hätte erkennen können und müssen, dass er unter der Wirkung des berauschenden Mittels steht (vgl. dazu grds. u.a. BGH NJW 2017, 1403 = zfs 2017, 292 = VRR 5/2017, 17; KG DAR 2010, 274, 275 = VRR 2010, 193 = VRS 118, 205; VRS 127, 244 = VA 2015, 47 = VRR 2/2015, 14; OLG Bremen NStZ-RR 2014, 257 [Ls.] = VA 2014, 174; OLG Celle NZV 2009, 89 = VRR 2009, 228; VRS 128, 297 = StRR 2015, 354; OLG Frankfurt NStZ-RR 2007, 249; OLG Hamm VRR 2005, 196 = NZV 2005, 428 = DAR 2005, 640; VRR 2011, 354; Beschl. v. 6.1.2011 – 5 RBs 182/10; StraFo 2012, 287 = VA 2012, 155 = VRR 2012, 350; VRR 2013, 189; OLG Karlsruhe VRR 2014, 313; OLG Oldenburg DAR 2016, 35 = VRR 9/2015, 14; OLG Saarbrücken NJW 2007, 309 = VRS 112, 54; s.a. KG DAR 2003, 82 zur Frage des unwissenden Konsums; zu allem noch Deutscher VRR 2011, 8, 12 und StRR 2015, 208; Häcker zfs 2011, 243).

Hinweis:

Die Vorstellung des Betroffenen, der längere Zeit vor Fahrtantritt Cannabis konsumiert hat, die Droge sei inzwischen abgebaut, lässt den Vorwurf der Fahrlässigkeit grundsätzlich nicht entfallen (BGH NJW 2017, 1403 = zfs 2017, 292 = VRR 5/2017, 17; OLG Bremen NStZ-RR 2014, 257 [Ls.]; OLG Hamm StraFo 2012, 287 = VRR 2012, 350 = StRR 2012, 395; VRR 2013, 189; OLG Zweibrücken VRS 102, 300; s.a. König a.a.O.). Auch nicht erforderlich sind die Kenntnis oder das Kennenmüssen der konkreten, leistungseinschränkenden Auswirkungen des berauschenden Mittels oder gar wissenschaftliche Kenntnisse über die Wirkungsweise des konsumierten Mittels (BGH a.a.O.; OLG Saarbrücken a.a.O.; KG NZV 2010, 422 = DAR 2009, 708 = VRR 2009, 306 = StRR 2009, 394; zu allem auch OLG Hamm VRR 2011, 354).

Zur Fahrlässigkeit bei § 24a Abs. 2 StVG hat es in den vergangenen Jahren eine umfangreiche Rechtsprechung der OLG gegeben, in der u.a. streitig war, ob für die Annahme einer fahrlässigen Drogenfahrt der Zeitpunkt des Drogenkonsums von Bedeutung ist oder ob das nicht der Fall ist, da den Betroffenen auch bei länger zurückliegendem Konsum eine Prüfungs- und Erkundigungspflicht trifft (vgl. die Zusammenstellung bei Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 894 ff.). Es hat dann das OLG Oldenburg (DAR 2016, 35 = VRR 9/2015, 14 = VRS 129, 18) die streitige Frage dem BGH vorgelegt. Der hat dann im Beschluss vom 14.2.2017 (NJW 2017, 1403 = zfs 2017, 292 = VRR 5/2017, 17) die Streitfrage dahin entschieden, dass der Tatrichter in Fällen, in denen die Fahrt mit dem Kraftfahrzeug nicht im zeitlichen Zusammenhang mit einem vorangegangenen Cannabiskonsum erfolgt, nicht gehindert ist, beim Fehlen gegenläufiger Beweisanzeichen aus der Feststellung einer den analytischen Grenzwert erreichenden THC-Konzentration im Blut auf ein objektiv und subjektiv sorgfaltswidriges Verhalten i.S.d. § 24a Abs. 2 und 3 StVG zu schließen. Der BGH hat damit – obwohl er es im Beschluss anders sieht – eine „Beweisregel“ eingeführt, die es dem Amtsrichter erlaubt, i.d.R. von einem fahrlässigen Verstoß auszugehen, wenn der analytische Grenzwert erreicht ist (vgl. Bellardita DAR 2016, 363 f.; vgl. dazu auch u.a. KG VRS 127, 244 = VRR 2/2015, 14; OLG Celle VRS 128, 297 = StRR 2015, 354; OLG Koblenz NStZ-RR 2014, 322 [Ls.] = NZV 2015, 565 [Ls.]; OLG Oldenburg DAR 2016, 35 = VRR 9/2015, 14 = VRS 129, 18). Erst wenn konkrete Anhaltspunkte – „gegenläufige Beweisanzeichen“ – vorliegen, dass der Betroffene seiner Prüfungs- und Erkundigungspflicht nachgekommen ist, muss er sich mit den Fragen der Fahrlässigkeit näher auseinandersetzen.

Hinweis:

Das bedeutet: Der Verteidiger wird mit dem Mandanten sorgfältig erörtern müssen, ob dieser schweigt oder ob er zur Erfüllung der Prüfungs- und Erkundigungspflicht Stellung nimmt.

Durch den vom BGH (NJW 2017, 1403 = zfs 2017, 292 = VRR 5/2017, 17) als zulässig angesehenen Rückgriff auf die Überschreitung des sog. analytischen Grenzwertes ist die Verteidigung in diesen Fällen schwerer geworden. Für die Praxis wird man aus der BGH-Entscheidung Folgendes ableiten können:

· Erreicht z.B. die THC-Konzentration den analytischen Grenzwert von 1,0 ng/ml und der Kraftfahrer fährt dennoch, kann der Tatrichter von Fahrlässigkeit ausgehen. Ohne „gegenläufige Beweisanzeichen“ bzw. „ohne hierfür sprechende konkrete tatsächliche Anhaltspunkte besteht für den Tatrichter keine Veranlassung, etwa eine nur unbewusste Cannabisaufnahme zu unterstellen oder davon auszugehen, dass der Betroffene seinen Selbstprüfungs- und Erkundigungspflichten ordnungsgemäß nachgekommen ist.“ Das ist die o.g. Beweisregel, die letztlich auf der Rechtsprechung des BVerfG zu § 24a Abs. 2 StVG beruht.

· Auch wenn die Fahrt in „(nahem) zeitlichem Zusammenhang“ mit dem vorangegangenen Drogenkonsum steht, bleibt es bei der bisherigen Rechtsprechung, die in diesen Fällen von Fahrlässigkeit ausgegangen ist (vgl. dazu u.a. KG NZV 2010, 422 = DAR 2009, 708 = VRR 2009, 306 = StRR 2009, 394 für 1,8 ng/ml THC; OLG Braunschweig StraFo 2010, 215; OLG Frankfurt NJW 2010, 3526 = NZV 2010, 530 = VRR 2010, 432 m. Anm. Leichthammer für 4,6 ng/ml; OLG Karlsruhe VRR 2014, 313; OLG Saarbrücken NJW 2007, 309 = VRS 112, 54 für 28 Stunden; ähnlich OLG Celle NZV 2009, 89 = VRS 116, 37 = VRR 2009, 228 für 23 Stunden und 2,7 ng/ml; OLG Hamm VRR 2013, 189).

Hinweise:

Insbesondere in diesem Bereich ist durch den Rückgriff des BGH (NJW 2017, 1403 = zfs 2017, 292 = VRR 5/2017, 17) auf die Überschreitung des analytischen Grenzwertes die Verurteilung für den Tatrichter einfacher geworden, die Verteidigung hingegen schwerer (s. auch Deutscher VRR 5/2017, 17 in der Anm. zu BGH a.a.O.). Eine kleine Hintertür ergibt sich allerdings wohl noch bei geringer Überschreitung des „Grenzwertes“ und länger zurückliegendem Konsum, wenn „gegenläufige Beweisanzeichen“ vorliegen. Welche das bei bewusstem Konsum sein könnten, wie also zu beweisen sein wird, dass der Betroffene gleichwohl seinen Selbstprüfungs- und Erkundigungspflichten ordnungsgemäß nachgekommen ist, erläutert der BGH nicht. Angesichts seiner unmissverständlichen Vorgabe sind insofern auch kaum Fälle denkbar. Es bleibt abzuwarten, wie die Amts- und Oberlandesgerichte mit dieser Frage umgehen werden.

Als Faustregel wird man darauf abstellen können: Je höher die festgestellte Konzentration, desto eher musste der Betroffene mit einer Beeinträchtigung rechnen (vgl. einerseits OLG Bremen a.a.O.; andererseits OLG Schleswig SchlHA 2007, 315 und OLG Saarbrücken NJW 2007, 309 [1 ng/ml THC]).

· Auch in den Fällen des weiten zeitlichen Zusammenhangs zwischen Drogenkonsum und Fahrt (zum unbewussten Drogenkonsum OVG Koblenz, Beschl. v. 8.3.2016 – 10 A 10021/16.OVG; VG Neustadt/Weinstraße, Beschl. v. 22.6.2016 – 1 L 405/16.NW m.w.N.) muss der Kraftfahrer prüfen, ob er noch unter der Wirkung steht. Der BGH-Beschluss vom 14.2.2017 (NJW 2017, 1403 = zfs 2017, 292 = VRR 5/2017, 17) ist kein Freibrief für geringe(re) Konzentrationen. Kann der Betroffene spürbare Auswirkungen des konsumierten Cannabis wahrnehmen, darf er nicht fahren. Frage ist nur, was er ggf. „wahrnehmen konnte/musste“. In dem Zusammenhang ist zu verweisen auf die Rechtsprechung einiger OLG zur alten Rechtslage in Bezug auf die den Betroffenen treffende Erkundigungs-/Prüfpflicht hinsichtlich der möglichen Wirkdauer des berauschenden Mittels (KG VRS 127, 244 = VRR 2/2015, 14; OLG Bremen NStZ-RR 2014, 257 [Ls.]; OLG Celle VRS 128, 297 = StRR 2015, 354; OLG Frankfurt NZV 2013, 406 = NStZ-RR 2013, 47; OLG Hamm VRR 2011, 354; OLG Karlsruhe DAR 2015, 401; OLG Koblenz NStZ-RR 2014, 322 [Ls.] = NZV 2015, 565 [Ls.]; OLG Oldenburg DAR 2016, 35 = VRR 9/2015, 14 = VRS 129, 18). Das OLG Bremen (a.a.O.) hat insoweit sogar ein ggf. „mehrtägiges Warten“ zwischen letztem Cannabiskonsum und Fahrtantritt verlangt, damit sichergestellt ist, dass der analytische Grenzwert nicht mehr erreicht ist.

IV. Sanktionen

1. Geldbuße

§ 24a Abs. 2 StVG sieht neben der Festsetzung eines Fahrverbotes (vgl. unten IV. 2.) die Verhängung einer Geldbuße vor. Dafür gelten – ebenso wie für die Geldbuße nach einer Trunkenheitsfahrt – grundsätzlich die allgemeinen Regeln (vgl. dazu Burhoff/Gübner, OWi, Rn 1822 ff.). Das gilt insbesondere auch für die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse (Burhoff/Gübner, OWi, Rn 1857 ff.). Wegen der Besonderheiten für die Geldbuße nach § 24a Abs. 2 StVG kann verwiesen werden auf die Ausführungen bei Burhoff ZAP F. 9, S. 955, 965 f.

2. Fahrverbot

Außer der Geldbuße droht dem Täter das gesetzliche Regelfahrverbot in § 25 Abs. 1 S. 2 StVG, dessen Dauer je nach Vorhandensein und Anzahl von einschlägigen Voreintragungen ein oder drei Monate beträgt (§ 4 Abs. 3 BKatV i.V.m. Nr. 242–242.2 BKatV, s. Burhoff/Deutscher, OWi, Rn 863 ff.). Zur systematischen Einordnung und Anerkennung von Ausnahmefällen sowohl auf der Tatbestandsebene als auch auf der Rechtsfolgenseite gelten die Ausführungen bei Burhoff/Deutscher, OWi, Rn 863 ff. und Rn 1341 ff. sowie bei Burhoff ZAP F. 9, S. 955, 965 f., jeweils m.w.N., entsprechend.

V. Besondere Verteidigungsfragen

1. Bußgeldbescheid

Nach der Rechtsprechung des OLG Hamm (zfs 2010, 351 = StRR 2010, 197VRR 2010, 273) muss sich dem Bußgeldbescheid entnehmen lassen, dass bei der dem Betroffenen zur Last gelegten Fahrt eine solche Konzentration eines berauschenden Mittels vorgelegen hat, dass die Beeinträchtigung der Fahrsicherheit zumindest als möglich erscheint (vgl. dazu II. 2.). Ist das nicht der Fall, ist der Bußgelbescheid nicht ausreichend begründet. Ob die Beschränkung des Einspruchs auf den Rechtsfolgenausspruch dann unwirksam ist, ist fraglich (vgl. dazu Burhoff VRR 2010, 273 = StRR 2010, 197 jew. in der Anm. zu OLG Hamm a.a.O.). Das OLG Hamm hat das in einem „klarstellenden“ Beschluss verneint (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 7.3.2014 – 3 RBs 49/13 unter Hinweis auf BGHSt 23, 336 = NJW 1970, 2222; OLG Hamm MDR 1070, 700; OLG Düsseldorf MDR 1970, 699; s. dazu a. OLG Celle zfs 2015, 647 = VRR 2/2015, 2 [Ls.]).

2. Verjährungsfragen

In der Praxis sind die Fragen der Verjährung von Bedeutung. Insoweit gilt auch bei § 24a Abs. 2 StVG eine Besonderheit. Es gilt nämlich nicht die kurze Verjährungsfrist des § 26 Abs. 3 StVG, da diese Vorschrift ausdrücklich nur die Ordnungswidrigkeiten nach § 24 StVG nennt. Deshalb gelten die allgemeinen Regeln des OWiG und zwar § 31 Abs. 2 Nr. 3 und 4 OWiG. Das bedeutet, dass vorsätzliche Verstöße gegen § 24a Abs. 1 StVG nach Erhöhung der Geldbußen zum 1.2.2009 gem. § 24a Abs. 4 StVG, § 31 Abs. 2 Nr. 2 OWiG erst nach zwei Jahren verjähren (nach früherem Recht bereits nach einem Jahr, OLG Düsseldorf DAR 1983, 366; OLG Frankfurt NStZ 2002, 17), fahrlässige hingegen nach § 24a Abs. 4 StVG, §§ 17 Abs. 231 Abs. 2 Nr. 3 OWiG bereits nach einem Jahr (nach früherem Recht bereits nach 6 Monaten BayObLG NZV 1999, 476; OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Hamm BA 2005, 264; OLG Koblenz VRS 71, 209; a.A. offenbar OLG Jena VRS 109, 24).

Hinweis:

Die Verjährung hinsichtlich der Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 StVG wird auch dann durch den Antrag auf Erlass eines Strafbefehls, Anberaumung einer Hauptverhandlung und den Erlass eines erstinstanzlichen Urteils unterbrochen, wenn sich die Unterbrechungshandlungen auf eine Straftat nach § 316 StGB beziehen (KG, Beschl. v. 6.2.2002 – [3] 1 Ss 392/01 [11/02]). Entsprechendes gilt für die Anklageerhebung hinsichtlich eines Delikts nach § 316 StGB (KG, Beschl. v. 20.2.2002 – [3] 1 Ss 32/02 [20/02]).

3. Bestimmungsmäßige Einnahme im Krankheitsfall

Bei der Verteidigung gegen den Vorwurf einer Drogenfahrt darf § 24a Abs. 2 S. 3 StVG nicht übersehen werden. Danach ist schon der Tatbestand des § 24a Abs. 2 StVG nicht erfüllt, wenn die im Blut nachgewiesene Substanz auf der bestimmungsgemäßen Einnahme eines für einen Krankheitsfall verschriebenen Arzneimittels beruht. Es muss sich aber um die Einnahme in einem konkreten Krankheitsfall handeln, die Einnahme muss auf einer ärztlichen Verordnung beruhen und das Arzneimittel darf nicht missbräuchlich und nicht überdosiert verwendet werden (vgl. Hentschel/König/Dauer/König, § 24a Rn 22; Jagow VD 1998, 70).

4. Messtoleranz

Ein Verteidigungsansatz bietet sich ggf. bei den o.g. „Grenzwerten“. Die Werte der Grenzwertkommission (vgl. oben II. 2. c) müssen nämlich sicher nachgewiesen sein, so dass sich im Verfahren die Frage einer möglichen Messtoleranz stellen kann. Diese Frage haben bisher sowohl das BVerfG als auch die Grenzwertkommission offen gelassen (vgl. den Hinweis von Bönke NZV 2005, 273 in der Anm. zu BVerfG NJW 2005, 349 = VRR 2005, 34; s. dazu aber Eisenmenger NZV 2006, 24, 26). Das gilt insbesondere für den niedrigen THC-Wert. Gerade hier kann es sich empfehlen, den gemessenen Wert kritisch zu hinterfragen (vgl. aber OLG Hamm, Beschl. v. 6.1.2011 – 5 RBs 182/10; OLG Karlsruhe NZV 2007, 248 = VRR 2007, 273; OLG München NJW 2006, 1606 = DAR 2006, 287 = VRR 2006, 276; OLG Saarbrücken NJW 2007, 309 = VRS 112, 54, wonach Zuschläge für Messungenauigkeiten nicht erforderlich sein sollen; so wohl auch Geppert DAR 2008, 128; zur Verlässlichkeit der festgestellten Konzentrationswerte s. Wehner NZV 2007, 498).

Hinweis:

Das BVerwG geht allerdings inzwischen davon aus, dass dann, wenn der THC-Gehalt in einer Blutprobe lege artis nach den Richtlinien der Gesellschaft für Toxikologische und Forensische Chemie ermittelt wird, ein „Sicherheitsabschlag“ vom gemessenen Wert für unvermeidbare Messungenauigkeiten nicht erforderlich ist (BVerwG NJW 2015, 2439 = DAR 2014, 711 = zfs 2015, 173 = VRR 3/2015, 13).

5. Zusammentreffen mit BtM-Delikt

Von praktischer Bedeutung ist schließlich noch der Umstand, dass im Zuge der bei einer polizeilichen Kontrolle entdeckten Drogenfahrt nach § 24a Abs. 2 StVG im Fahrzeug oftmals Betäubungsmittel gefunden werden, was jedenfalls eine Straftat des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG darstellt. Die Rechtsprechung zum Verhältnis dieser Taten zueinander ist im Fluss. In dem Zusammenhang hatte der BGH (NStZ 2009, 705, 706 = VRR 2009, 391 m. Anm. Gübner) auf der Grundlage von BGH NStZ 2004, 694 (= NZV 2005, 52 = DAR 2005, 223 m. Anm. Bohnen NStZ 2005, 696) entschieden, in solchen Fällen liege eine prozessuale Tat nur dann vor, wenn zwischen beiden Delikten ein innerer Beziehungszusammenhang etwa in der Weise besteht, dass die Fahrt dem Transport der Drogen dient, um sie an einen sicheren Ort zu bringen (vgl. auch BVerfGK 7, 417 = VRR 2006, 272; BGH StV 2010, 119 = NZV 2010, 39 = VRR 2009, 242 = StRR 2009, 342; NStZ 2012, 709 = VRR 2012, 307 = StRR 2012, 422 = DAR 2012, 390; OLG Oldenburg StV 2002, 240). Offen gelassen hatte er die Frage nach der materiell-rechtlichen Tateinheit. Inzwischen hat der BGH aber insoweit ebenfalls auf das Merkmal des inneren Beziehungszusammenhangs abgestellt und diesen angenommen, wenn die Drogenfahrt (gerade) dem Transport erworbener Drogen dient (BGH NZV 2012, 250 = DAR 2012, 390 = VRR 2011, 308 = StRR 2011, 315; StV 2013, 143 = VRR 2012, 307 = StRR 2012, 422 = DAR 2012, 390; zuvor bereits ähnlich BGH StraFo 2009, 167). Diese Frage ist bei einer Drogenfahrt nach § 24a Abs. 2 StVG deshalb von besonderer Bedeutung, da beim tateinheitlichen Zusammentreffen mit der Straftat nach dem BtMG die Ordnungswidrigkeit nach § 21 Abs. 1 S. 1 OWiG hinter die Anwendung des Straftatbestands zurücktritt, nicht allerdings ein insoweit angeordnetes Fahrverbot als Nebenfolge der Ordnungswidrigkeit (§ 21 Abs. 1 S. 2 OWiG; vgl. dazu BGH NZV 2012, 250 = DAR 2012, 290 = VRR 2011, 308 = StRR 2011, 315 und die zust. Anm. von Deutscher; vgl. auch noch OLG Köln NZV 2005, 210 zur Frage, ob es sich um zwei prozessuale Taten gem. § 264 StPO handelt).

Hinweis:

Die Verurteilung wegen der Betäubungsmittelstraftat, z.B. wegen unerlaubten Besitzes, wird häufig der späteren Verfolgung der Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 StVG nicht entgegenstehen (vgl. auch die Fallgestaltung bei BVerfGK 7, 417 = VRR 2006, 272 [Grundsatz „ne bis in idem“ nicht verletzt]; LG München NZV 2001, 359).

VI. Checkliste

Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen ergibt sich für den Verteidiger etwa folgende Checkliste im Hinblick auf die Verteidigung und/oder die Überprüfung eines amtsgerichtlichen Urteils:

Checkliste für den Verteidiger:

1. Allgemeine Fragen:

  • Lässt sich dem Bußgeldbescheid entnehmen, dass bei der dem Betroffenen zur Last gelegten Fahrt eine solche Konzentration eines berauschenden Mittels vorgelegen hat, dass die Beeinträchtigung der Fahrsicherheit zumindest als möglich erscheint? Wenn nicht, kann der Einspruch auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt werden?
  • Steht die Fahrt ggf. in Zusammenhang mit einem Betäubungsmitteldelikt, so dass ggf. Strafklageverbrauch eingetreten ist?

2. Tatbestandsspezifische Fragen:

  • Ergibt sich aus den Feststellungen, dass der Betroffene im
    • „öffentlichen Straßenverkehr“
    • ein Kraftfahrzeug
    • geführt hat?
  • Welches berauschende Mittel hat der Mandant konsumiert?
  • Ist das konsumierte Mittel in der Anlage zu § 24a Abs. 2 StVG genannt?
  • Handelt es sich ggf. um eine bestimmungsmäßige Einnahme im Krankheitsfall i.S.v. § 24a Abs. 2 S. 3 StVG?
  • Wie ist das Mittel nachgewiesen worden? Nach wohl h.M. reicht als Nachweismöglichkeit nur eine Blutprobe aus.
  • Ist die Blutprobe, mit der der Konsum nachgewiesen werden soll, nach den allgemeinen Regeln verwertbar?
  • Ist bei dem nachgewiesenen Mittel der sog. analytische Grenzwert erreicht?
  • Kann ggf. eine Messtoleranz geltend gemacht werden?
  • Hat der Betroffene ggf. BtM mit unterschiedlichen Wirkungsqualitäten konsumiert und liegen die Blutkonzentrationen für alle Substanzen jeweils unter den „Grenzwerten“? Die festgestellten Werte dürfen nicht addiert werden.
  • Ist die Höhe der nach der Rechtsprechung der OLG erforderlichen Konzentration im amtsgerichtlichen Urteil festgestellt?
  • Belegen die Feststellungen des Amtsgerichts Vorsatz oder Fahrlässigkeit?
  • Bei einer Vorsatzverurteilung: Erstreckt sich nach den Feststellungen der Vorsatz des Betroffenen auf das Fahren unter der Wirkung eines der in der Anlage zu § 24a Abs. 2 StVG genannten berauschenden Mittel? Der Vorsatz muss sich nicht auch auf die Spürbarkeit und die Nachweisbarkeit im Blut erstrecken.
  • Bei einer Fahrlässigkeitsverurteilung: Hätte der Betroffene erkennen können und müssen, dass er unter der Wirkung des berauschenden Mittels steht?
    • Welche Konzentration ist erreicht – Stichwort: „analytischer Grenzwert“?
    • Wie lange liegt der Konsum vor Fahrtantritt?
    • Welche Mengen hat der Betroffene ggf. konsumiert?
    • Welche „gegenläufigen Beweisanzeichen“ liegen ggf. vor, aus denen geschlossen werden kann, dass der Betroffene seiner Prüfungs- und Erkundigungspflicht nachgekommen ist? Sollen die vorgetragen werden?
    • Setzt sich das AG-Urteil mit diesen „gegenläufigen Beweisanzeichen“ auseinander?
  • Zur Geldbuße: Bestehen ggf. Besonderheiten bei den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen, zu denen vorgetragen werden muss/sollte?
  • Zum Fahrverbot: Kann ggf. ein Ausnahmefall im Sinne der Rechtsprechung der OLG geltend gemacht werden?

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