aus ZAP-Heft 20/2003, F 22, S. 377
(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)
Strafverfahrensrechtliche Beweisverwertungsverbote und ihre praktische Bewältigung
Von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm
III. Einzelne Beweisverwertungsverbote
a) Irrtümliche Annahme/Fehlen von "Gefahr im Verzug"
b) Vollzug erst längere Zeit nach Erlass der Durchsuchungsanordnung
a) Fehlerhafter Durchsuchungsbeschluss
b) Erlangung des Beweisgegenstandes durch Zwang
c) Verstoß gegen ein Beschlagnahmeverbot
aa) Übergang von der Zeugen- zur Beschuldigtenbelehrung
b) Staatsanwaltschaftliche Vernehmung
IV. Praktische Bewältigung eines Beweisverwertungsverbotes/Widerspruchslösung
2. "Richtiger Zeitpunkt" für den Widerspruch
3. Verhalten in der Hauptverhandlung
4. Nachholung eines versäumten Widerspruchs?
Die mit Beweisverwertungsverboten zusammenhängenden Fragen sind mit die schwierigsten Fragen des Strafverfahrens. Sie zählen aber für den Mandanten zu den bedeutsamsten Fragen, deren Beantwortung den Ausgang des Verfahrens entscheidend beeinflussen kann. Besteht nämlich ein Beweisverwertungsverbot, hat das zur Folge, dass bestimmte Informationen und Beweisergebnisse nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertet werden dürfen. Ob rechtswidrig erlangte Beweismittel mit Einverständnis des Beschuldigten hingegen zu seinen Gunsten verwertet werden dürfen, ist in Rspr. und Lit. noch nicht abschließend geklärt. Die Verwertung wird man, wenn man sie überhaupt als zulässig ansieht, davon abhängig machen müssen, ob der Beschuldigte über das Verwertungsverbot sachlich und/oder personell verfügen kann (s. dazu eingehend R. HAMM StraFo 1998, 361; NACK StraFo 1998, 366).
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Tipp/Hinweis: Hinzuweisen ist in dem Zusammenhang auf § 136a Abs. 3 S. 2 StPO, der nach allgemeiner Meinung eine Verwertung des durch eine unzulässige Vernehmungsmethode gewonnenen Beweisergebnisses sowohl zugunsten als auch zu Lasten des Beschuldigten ausschließt (MEYER-GOßNER, StPO, 46. Aufl., 2003, § 136a Rn. 27 m. w. N. [im folgenden kurz: MEYER-GOßNER]). |
An dieser Stelle kann nicht auf alle im Zusammenhang mit Beweisverwertungsverboten auftretenden Probleme bzw. auf alle bestehenden Beweisverbote eingegangen werden. Die Darstellung an dieser Stelle muss sich hinsichtlich der Grundlagen von Beweisverwertungsverboten auf einen groben Überblick beschränken (vgl. dazu II.). Die in der Praxis wichtigsten Beweisverwertungsverbote sind dann unter III. dargestellt, ihre Bewältigung in der Praxis unter IV. Wegen weiterer Einzelheiten und anderer Beweisverwertungsverbote wird auf die eingehenden Komm. bei MEYER-GOßNER (Einl. Rn. 55 ff. m. w. N.), bei PFEIFFER (in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 4. Aufl., Einl. Rn. 117 ff. [im folgenden kurz: KK-Bearbeiter]), insbesondere aber auch auf EISENBERG (Beweisrecht der StPO, 4. Aufl., Rn. 356 ff. m. w. N. [im folgenden kurz: EISENBERG]) sowie auf mein Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren (3. Aufl., 2003, Rn. 425 ff. [im folgenden kurz: BURHOFF, EV]) und auf mein Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung (4. Aufl., 2003, Rn. 313 ff. [im folgenden kurz: BURHOFF, HV]), jeweils mit zahlreichen w. Nachw. zur Lit. verwiesen. Zum Beweisverwertungsverbot des § 393 Abs. 2 AO s. NEUHAUS ZAP F. 22, S. 323 ff., 339 ff.
Unterschieden wird zwischen Beweisthema-, Beweismittel- und Beweismethodenverboten (MEYER-GOßNER, Einl. Rn. 51 m. w. N.). Ein Beweisthemaverbot verwehrt es, bestimmte Tatsachen aufzuklären, so z. B. Vorstrafen, wenn sie bereits tilgungsreif sind. Das Beweismittelverbot verbietet die Benutzung eines bestimmten Beweismittels, also z. B. eines Zeugen, der von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat. Das Beweismethodenverbot untersagt schließlich eine bestimmte Art und Weise der Beweisgewinnung, die aber sonst an sich zulässig ist, so z. B. durch Verwendung unzulässiger Vernehmungsmethoden oder zwangsweise Verabreichung von Brechmitteln (OLG Frankfurt NJW 1997, 1647).
Beweisverwertungsverbote können unterschiedliche (Rechts-)Grundlagen haben. Sie können sich einmal aus dem Gesetz ergeben (s. z. B. § 136a Abs. 3 S. 2 StPO). Ist gesetzlich ausdrücklich ein Beweisverwertungsverbot nicht angeordnet, löst die fehlerhafte Beweiserhebung aber nicht zwangsläufig ein Beweisverwertungsverbot aus (vgl. BVerfG NJW 2000, 3557; auch BGHSt 38, 214, 219; 44, 243, jeweils m. w. N.). Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Beweisverwertungsverbot vorliegt, wird in Rspr. und Lit. nicht einheitlich beantwortet (vgl. die Nachw. bei MEYER-GOßNER, Einl. Rn. 55; EISENBERG, Rn. 362 ff., jeweils m. w. N.).
Der Stand der überwiegenden Meinung dürfte zurzeit etwa folgender sein: Dient das Beweis(erhebungs-)verbot ausschließlich dem Schutz des Staates oder – wie im Fall des § 55 StPO – Dritter, gilt nach der Rspr. die sog. Rechtskreistheorie. Danach ist entscheidend, ob die Verbotsverletzung den Beschuldigten wesentlich berührt oder ob sie für ihn nur von untergeordneter oder von gar keiner Bedeutung ist (BGHSt 11, 213, 215; NStZ 1985, 493 [Pf/M]; abl. HAUF NStZ 1993, 457; ders. wistra 1995, 53; krit. auch DENCKER StV 1995, 232 m. w. N.; vgl. zu krit. Stimmen in der Lit. auch noch die Nachw. bei MEYER-GOßNER, § 55 Rn. 17). Im Übrigen wird die Frage des Beweisverwertungsverbotes für jede Fallgestaltung besonders entschieden (MEYER-GOßNER, a. a. O.). Dabei wird stets das Interesse des Staates an der Tataufklärung gegen das Individualinteresse des Bürgers an der Bewahrung seiner Rechtsgüter abgewogen (s. a. BGHSt 19, 325, 332; EISENBERG, Rn. 366 ff.; WOLTER GA 1999, 167). Entscheidend soll sein, ob höherwertige Rechtsgüter den Verzicht auf Beweismittel und -ergebnisse, mit denen die Überführung des Täters gelingen könnte (!), unabweislich machen (BGH, a. a. O.; MEYER-GOßNER, a. a. O., m. w. N.). Diese Begründung erscheint zweifelhaft, da sie i. d. R. auf jede Fallgestaltung passt. Deshalb wird man mit BGHSt 38, 214 in erster Linie auf das Gewicht des Verfahrensverstoßes und die Bedeutung der verletzten Vorschrift für die rechtliche Sphäre des Betroffenen abstellen. Sind danach die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Betroffenen verletzt, wird man ein Beweisverwertungsverbot annehmen müssen (vgl. auch BGHSt 42, 15; 47, 172; zur Abwägung s. a. OLG Frankfurt NJW 1997, 1647 [zwangsweise Verabreichung von Brechmitteln]).
Schließlich können sich auch unmittelbar aus dem GG Beweisverwertungsverbote ergeben. Dabei kann es sich um die Wahrung der Grundrechte des Beschuldigten, eines Zeugen oder eines unbeteiligten Dritten handeln (BVerfG NJW 1973, 891 f.; s. a. KK-SENGE, vor § 48 Rn. 37 m. w. N.). Die Grenzen der Verwertbarkeit richten sich allgemein nach der Sachlage und der Art des Verbots. Aus der rechtswidrigen Erlangung folgt auch nicht allgemein die Unverwertbarkeit. Uneingeschränkt geschützt ist durch Art. 1, 2 GG aber der "schlechthin unantastbare Bereich privater Lebensgestaltung" (BVerfG, a. a. O.). Daneben gibt es einen Bereich, in dem nach der Rspr. überwiegende Belange Eingriffe rechtfertigen können, so z. B. in Fällen schwerer Kriminalität, wo Ausnahmen gemacht werden (BVerfG NJW 1980, 2572; NJW 1990, 563 [für die Verwertung einer Tonbandaufnahme]; OLG Schleswig StV 2000, 11).
III. Einzelne Beweisverwertungsverbote
Bei den nachfolgenden Beweisverwertungsverboten handelt es sich um die in der Praxis wichtigsten. Wegen weiterer Verbote verweise ich auf den alphabetischen Überblick bei BURHOFF, EV, Rn. 428 ff. und/oder bei BURHOFF, HV, Rn. 319 ff.
Die Frage der Verwertbarkeit von bei fehlerhaften Durchsuchungen erlangten Beweisgegenständen ist in der StPO nicht ausdrücklich geregelt. Zu den Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbotes als Folge einer rechtswidrigen Durchsuchung werden daher in Rspr. und Lit. unterschiedliche Auffassungen vertreten. Die überwiegende Meinung in Rspr. und Lit. nimmt bei leichteren Formverletzungen kein Beweisverwertungsverbot an, bei gewichtigeren wird hingegen eine Abwägung zwischen dem Interesse des Staates an der Strafverfolgung und dem Interesse des Betroffenen am Schutz seiner grundgesetzlich geschützten Rechte vorgenommen (vgl. u. a. BGHSt 36, 119 m. w. N., MEYER-GOßNER, § 94 Rn. 21 m. w. N.; KK-NACK, vor § 94 Rn. 8 und § 94 Rn. 19 m. w. N.; wegen weiterer Nachw. s. BURHOFF, EV, Rn. 559 m. w. N. zur a. A.). Hier soll auf folgende Formverletzungen hingewiesen werden:
a) Irrtümliche Annahme/Fehlen von "Gefahr im Verzug"
Nach § 105 Abs. 1 StPO dürfen Durchsuchungen nur durch den Richter, bei "Gefahr im Verzug" aber auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamten angeordnet werden (zu den Anordnungsvoraussetzungen für eine Durchsuchung s. BURHOFF, EV, Rn. 530 ff., zur Durchsuchung s. auch BURHOFF ZAP F. 22, S. 290 ff.; zu den Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft BURHOFF, EV, Rn. 976 ff.; s. zum sog. Richtervorbehalt BVerfG NJW 2001, 1121). Wird nun von dem die Durchsuchung anordnenden Staatsanwalt oder dessen Hilfsbeamten irrtümlich "Gefahr im Verzug" angenommen, führt das nach Auffassung der Rspr. nicht zu einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der bei der Durchsuchung gefundenen Beweismittel (vgl. BGH NStZ 1985, 262). Etwas anderes gilt, wenn "Gefahr im Verzug" und damit die Zuständigkeit willkürlich, nämlich objektiv unter keinem Gesichtspunkt mehr vertretbar, angenommen wurde (BGH, a. a. O.). Das hat die Rspr. in der Vergangenheit insbesondere dann angenommen, wenn "Gefahr im Verzug" bejaht worden ist, obwohl ausreichend Zeit zur Erlangung einer richterlichen Durchsuchungsanordnung vorhanden war (vgl. u. a. OLG Stuttgart NJW 1969, 760; LG Osnabrück StV 1991, 152; s. im Übrigen BURHOFF, EV, Rn. 560). Das gilt, nachdem das BVerfG in seiner Entscheidung v. 20. 2. 2001 (NJW 2001, 1121) den Richtervorbehalt ausdrücklich betont hat, erst recht (s. auch BURHOFF, EV, Rn. 561; AG Braunschweig StV 2001, 393). Die Ermittlungsbehörden dürfen mit dem Antrag auf Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses auch nicht so lange warten, bis "Gefahr im Verzug" vorliegt (BVerfG StV 2003, 205).
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Tipp/Hinweis: Das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung soll nach der (älteren) Rspr. des BGH (BGHSt 36, 119 [Fall Weimar]) im Übrigen dann nicht zu einem Beweisverwertungsverbot führen, wenn dem Erlass der Durchsuchungsanordnung rechtliche Hindernisse nicht entgegengestanden haben und die tatsächlich sichergestellten Gegenstände als solche der Verwertung als Beweismittel rechtlich zugänglich waren (vgl. zur Kritik an dieser Entscheidung KREKELER NStZ 1993, 264 m. w. N.). Es ist allerdings fraglich, ob diese Auffassung nach der o. a. Entscheidung des BVerfG (a. a. O.) aufrechterhalten werden kann. |
b) Vollzug erst längere Zeit nach Erlass der Durchsuchungsanordnung
Nach der Rspr. des BVerfG (vgl. NJW 1997, 2165) verliert eine Durchsuchungsanordnung, die nicht vollzogen wird, spätestens nach einem halben Jahr ihre die Durchsuchung rechtfertigende Kraft (s. auch LG Berlin StV 1999, 520). Das bedeutet, dass ab diesem Zeitpunkt ggf. eine neue Durchsuchungsanordnung beantragt werden muss. Wird die Durchsuchung aufgrund der zeitlich überholten Anordnung durchgeführt, ist diese so zu behandeln, als ob von Anfang an keine Durchsuchungsanordnung vorgelegen hätte. Das muss m. E. zu einem Beweisverwertungsverbot führen (s. dazu schon LG Bad Kreuznach StV 1993, 629, 632; s. aber auch LG Osnabrück NStZ 1987, 522). Damit ist eine Vorratshaltung von Durchsuchungsbeschlüssen, wenn nicht völlig unzulässig, dann aber doch zumindest erschwert.
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Tipp/Hinweis: Offen bleibt aber auch nach der Rspr. des BVerfG (a. a. O.), wie unterhalb dieser Sechs-Monats-Grenze zu verfahren ist, denn das Abstellen auf diese Grenze bedeutet nicht, dass innerhalb dieses Zeitraums nicht vollzogene Durchsuchungsanordnungen unbegrenzt gültig bleiben (vgl. dazu auch BURHOFF, EV, Rn. 566). Abzustellen ist insoweit auf die Schwierigkeit der Ermittlungen und insbesondere auch darauf, ob die Beweismittel, denen die Durchsuchung gilt, überhaupt noch gebraucht werden. Feste Grenzen gibt es hier allerdings nicht (s. aber auch Nr. 80 Abs. 1 RiStBV, der bei der Postbeschlagnahme nach § 99 StPO von einer zeitlichen Beschränkung "von vornherein auf eine bestimmte Zeit (etwa einen Monat)" ausgeht. |
Hinsichtlich der Frage der Verwertbarkeit von bei einer fehlerhaften Beschlagnahme erlangten Beweisgegenständen gelten die Ausführungen zur Durchsuchung (s. o. III. 1.) entsprechend: Sie ist in der StPO nicht ausdrücklich geregelt. Demgemäss werden auch hier in Rspr. und Lit. unterschiedliche Auffassungen zum Vorliegen von Beweisverwertungsverboten vertreten. Auch hier kommt es grds. auf das Gewicht des Formfehlers an. Hier soll auf folgende Formverletzungen hingewiesen werden (s. im Übrigen BURHOFF, EV, 326 ff.):
a) Fehlerhafter Durchsuchungsbeschluss
Nach h. M. berührt die Fehlerhaftigkeit des der Beschlagnahme zugrundeliegenden Durchsuchungsbeschlusses grds. nicht die Wirksamkeit der Beschlagnahme (vgl. u. a. KK-NACK, § 94 Rn. 19; a. A. VON BRIEL StraFo 2002, 39). Anders kann es allerdings bei Verstößen sein, die so schwerwiegend sind, dass im Einzelfall nach Abwägung aller Umstände das Interesse des Staates an der Tataufklärung zurücktreten muss. Das ist in der Rspr. insbesondere dann angenommen worden, wenn die Beweisgegenstände unter bewusstem Verstoß gegen § 108 StPO erlangt wurden und die verfolgte Tat weder von der Begehungsweise noch vom Umfang her besonders schwerwiegend ist (vgl. z. B. KG StV 1985, 404; LG Bonn NJW 1981, 292; LG Berlin StV 1987, 97).
b) Erlangung des Beweisgegenstandes durch Zwang
Ob für Beweisgegenstände, die dadurch erlangt worden sind, dass trotz befugter Weigerung des Beschuldigten oder eines Zeugnisverweigerungsberechtigten Zwang nach § 95 Abs. 2 StPO angewendet worden ist, ein Beweisverwertungsverbot besteht, ist streitig. Ein Beweisverwertungsverbot wird ohne Einschränkung bejaht von MEYER-GOßNER (§ 95 Rn. 11 m. w. N.), von KK-NACK (§ 95 Rn. 7) hingegen nur für den Fall, dass auch die Beschlagnahme unzulässig gewesen wäre. Die Anwendung von unzulässigem Zwang trotz berechtigter Weigerung nach § 55 StPO soll aber auf keinen Fall ein Verwertungsverbot zugunsten des Beschuldigten begründen, da sein Rechtskreis dadurch nicht betroffen ist (KK-NACK, a. a. O.).
c) Verstoß gegen ein Beschlagnahmeverbot
Nach § 97 StPO besteht für bestimmte Gegenstände ein Beschlagnahmeverbot, das an die sich ggf. aus den §§ 52, 53, 53a StPO ergebenden Zeugnisverweigerungsrechte anknüpft (wegen der Einzelh. zu den Beschlagnahmeverboten s. BURHOFF, EV, Rn. 308 ff. m. w. N.). Grds. hat ein Verstoß gegen ein solches Beschlagnahmeverbot ein Beweisverwertungsverbot zur Folge (BGHSt 18, 227; MEYER-GOßNER, § 97 Rn. 46; KK-NACK, § 97 Rn. 9).
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Tipp/Hinweis: Etwas anderes kann dann gelten, wenn sich die Voraussetzungen für die Beurteilung der Zulässigkeit der Beschlagnahme zwischen der Beschlagnahme und der Verwertung ändern. Hätte z. B. der Gegenstand, dessen Beschlagnahme zunächst unzulässig war, im Zeitpunkt seiner Verwertung beschlagnahmt werden können, kann er verwertet werden (BGHSt 25, 168). Andererseits führt es nicht automatisch zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn die Beschlagnahme zwar im Zeitpunkt ihrer Durchführung zulässig war, die Beschlagnahmevoraussetzungen dann aber weggefallen sind, etwa weil nachträglich ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO entstanden ist (MEYER-GOßNER, § 97 Rn. 47 m. w. N.; wegen der Einzelh. s. BURHOFF, EV, Rn. 331). Da § 97 StPO verfassungskonform auszulegen ist, ergeben sich über die in der Vorschrift ausdrücklich genannten Fälle hinaus zusätzliche Beschlagnahme- und ggf. darauf gründende Beweisverwertungsverbote. Diese sind in der Rspr. insbesondere dann angenommen worden, wenn das Geheimhaltungsinteresse des Beschuldigten das Strafverfolgungsinteresse eindeutig überwiegt (vgl. z. B. BVerfG NJW 1990, 563 zur Verwertbarkeit von Tagebuchaufzeichnungen; wegen der Einzelh. s. BURHOFF, EV, Rn. 333). |
Für die Praxis von erheblicher Bedeutung sind die mit (Beweisverwertungs-)Verboten hinsichtlich der Verwertung von Vernehmungen zusammenhängenden Fragen. Meist geht es dabei um die Verwertbarkeit einer im Ermittlungsverfahren durchgeführten Vernehmung des Beschuldigten, wenn dieser in der Hauptverhandlung (nun) schweigt. Die damit zusammenhängenden Fragen muss der Verteidiger sorgfältig prüfen, da gerade die Verwertbarkeit einer früheren Einlassung des jetzt schweigenden Beschuldigten für den Ausgang des Verfahrens von entscheidender Bedeutung sein kann. Diese Fragen sind im einzelnen eingehend dargestellt bei BURHOFF, EV, Rn. 1372 ff., 1453 ff., 1506 ff. Hier kann wegen der Komplexität dieser Problematik nur ein Überblick gegeben werden.
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Tipp/Hinweis: Geht es um die Verwertbarkeit von Angaben eines nach § 52 StPO zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen, der im Ermittlungsverfahren Angaben gemacht hat, nun aber in der HV schweigen will, ist das keine Frage nach einem (allgemeinen) Beweisverwertungsverbot, sondern eine Frage des § 252 StPO. Dieser stellt insoweit ein umfassendes gesetzliches Beweisverwertungsverbot dar, das nicht, auch nicht mittelbar, umgangen werden darf (s. zu den damit zusammenhängenden Fragen BURHOFF, HV, Rn. 725 ff. m. w. N.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Zeuge richterlich vernommen worden ist (vgl. z. B. BGHSt 27, 231). |
aa) Übergang von der Zeugen- zur Beschuldigtenvernehmung
Nicht selten ist der Beschuldigte im Ermittlungsverfahren zunächst als Zeuge vernommen worden. Das ist meist dann der Fall, wenn die Ermittlungsbehörden den Täter noch nicht kennen und dieser erst durch die Befragung von Beweispersonen ermittelt werden soll. Für die Verwertbarkeit der Angaben des (späteren) Beschuldigten ist dann entscheidend, ob dieser rechtzeitig als Beschuldigter nach § 136 StPO belehrt worden ist.
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Tipp/Hinweis: Die Belehrung als Beschuldigter nach § 136 StPO ist dann erforderlich, wenn die Auskunftsperson nicht mehr nur als Zeuge, sondern als Beschuldigter vernommen wird. |
Entscheidend für diesen Zeitpunkt ist die Stärke des Tatverdachts (BGHSt 37, 48, 51; BayObLG NJW 1994, 1296). Die Belehrung nach § 136 StPO ist somit immer dann notwendig, wenn sich der Tatverdacht so verdichtet hat, dass die vernommene Person ernstlich als Täter der untersuchten Straftat und nicht mehr nur als Zeuge in Betracht kommt (BGH, a. a. O.; zum Vernehmungsbegriff eingehend BURHOFF, EV, Rn. 1836, zum Beschuldigtenbegriff a. a. O., Rn. 380). Um eine Beschuldigtenvernehmung handelt es sich danach noch nicht, wenn ein Polizeibeamter am Tatort oder in seiner Umgebung Personen fragt, ob sie ein bestimmtes Geschehen beobachtet haben, mag der Beamte auch hoffen, bei seiner Tätigkeit neben geeigneten Zeugen den Täter zu finden (BGHSt 38, 214). Das Belehrungsgebot gilt auch nicht für sog. Spontanäußerungen. Das sind Angaben, die von der Auskunftsperson gegenüber einem Strafverfolgungsorgan aus eigenem Antrieb und ohne dazu aufgefordert worden zu sein, gemacht werden (zur Verwertbarkeit von Spontanäußerungen s. OLG Köln StraFo 1998, 21 m. w. N.).
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Tipp/Hinweis: Bei Spontanäußerungen ist immer auch zu prüfen, ob diese nicht ggf. deshalb unverwertbar sind, weil der Beschuldigte sie nicht "im vollen Besitz seiner geistigen Kräfte" gemacht hat (vgl. dazu BGHSt 39, 349; 42, 170). Das kann z. B. bei Alkoholeinfluss ausgeschlossen sein (LG Osnabrück zfs 1999, 491 [für das Einräumen einer Trunkenheitsfahrt]). |
Nach § 136 Abs. 1 S. 2 StPO muss der Beschuldigte zunächst darüber belehrt werden, dass er sich nicht zur Sache äußern oder nicht zur Sache aussagen muss. Das Unterlassen dieser Belehrung begründet nach inzwischen einhelliger Meinung in Rspr. und Lit. ein Beweisverwertungsverbot für Äußerungen, die der Beschuldigte in dieser Vernehmung gemacht hat (grundlegend BGHSt 38, 214, 225 f.), und zwar auch dann, wenn die Belehrung versehentlich unterblieben ist.
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Tipp/Hinweis: Ein Beweisverwertungsverbot entsteht aber dann nicht, wenn der Beschuldigte sein Schweigerecht gekannt hat (BGHSt 38, 214; 47, 172). Streitig ist, ob auch für das OWi-Verfahren ein Beweisverwertungsverbot bei unterlassener Betroffenenbelehrung gilt (s. bejahend BRÜSSOW StraFo 1998, 395; HECKER NJW 1997, 1833, einschränkend GÖHLER, OWiG, 13. Aufl., § 46 Rn. 10c, jeweils m. w. N.). M. E. muss man sowohl wegen der Bedeutung des "nemo tenetur Grundsatzes" als auch wegen der möglichen weitreichenden Folgen für den Betroffenen (Fahrverbot!) bei einer Verletzung von § 136 StPO auch im OWi-Verfahren eine Belehrungspflicht und ein Beweisverwertungsverbot annehmen, wenn diese verletzt wird (s. aber auch BGHSt 28, 214). |
Der Beschuldigte muss nach § 136 Abs. 1 S. 2 StPO außerdem darauf hingewiesen werden, dass er berechtigt ist, einen Verteidiger beizuziehen. Ob ein Beweisverwertungsverbot auch dann entsteht, wenn der Beschuldigte auf dieses Recht nicht hingewiesen worden ist, ist in der Rspr. noch nicht abschließend geklärt (einerseits offengelassen von BGH NStZ 1997, 609, andererseits bejaht von BGHSt 38, 372; 41, 15; NStZ 1997, 502). Die Frage wird man aber mit der Lit. eindeutig bejahen müssen (vgl. MEYER-GOßNER, § 136 Rn. 20a m. w. N.; BURHOFF, HV, Rn. 315; ders., EV, Rn. 1376 f.). Ein Beweisverwertungsverbot besteht auch dann, wenn dem Beschuldigten die Verteidigerkonsultation verwehrt oder sonst unmöglich gemacht worden ist, und zwar auch dann, wenn der Beschuldigte zuvor gem. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO belehrt worden ist (BGHSt 38, 372). Hat die StA es unterlassen, rechtzeitig einen Antrag auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers zu stellen (vgl. dazu BGHSt 46, 93; 47, 172; 47, 233), soll das nach der Rspr. des BGH allerdings nicht zu einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der Äußerungen führen, die der Beschuldigte in Abwesenheit des Verteidigers gemacht hat (BGHSt 47, 172).
b) Staatsanwaltschaftliche Vernehmung
Für Beweisverwertungsverbote hinsichtlich staatsanwaltschaftlicher Vernehmungen gelten die Ausführungen zur polizeilichen Vernehmung entsprechend (vgl. III. 3. a). Eine besondere Problematik kann hier entstehen, wenn der Verteidiger von dem Vernehmungstermin nicht benachrichtigt worden ist und deshalb nicht teilgenommen hat. Dazu wird auf die entsprechenden Ausführungen bei III. 3. c verwiesen.
Auch für die richterliche Vernehmung gelten hinsichtlich der Belehrungspflicht die allgemeinen Regeln, die bei den Ausführungen zur polizeilichen Vernehmung dargestellt worden sind (vgl. oben III. 3 a.). Darüber hinaus ist hier aber von erheblicher praktischer Bedeutung, inwieweit sich aus einem Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht des § 168c Abs. 5 StPO ein Beweisverwertungsverbot für die bei einer richterlichen Vernehmung gewonnenen (Beweis-)Ergebnisse gibt. Nach allgemeiner Meinung führt ein Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht (vgl. wegen der Einzelh. dazu BURHOFF, EV, Rn. 1447 m. w. N.) zu einem umfassenden Beweisverwertungsverbot. Das Protokoll der Vernehmung darf also nicht in der Hauptverhandlung nach § 251 Abs. 1 StPO als richterliches Protokoll verlesen werden und auch der vernehmende Richter darf über den Inhalt der Vernehmung nicht befragt werden (BGHSt 31, 140; KG StV 1984, 68).
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Tipp/Hinweis: Nach der (neueren) Rspr. des BGH (vgl. zuletzt BGH NStZ 1998, 312 f.) kann das Protokoll aber als "Niederschrift über eine andere Vernehmung" gem. § 251 Abs. 2 StPO verlesen werden. |
In Verkehrsstrafsachen muss sich der Verteidiger häufig mit der Frage der Verwertbarkeit von Blutproben/Blutentnahmen des Beschuldigten und insoweit ggf. bestehender Beweisverwertungsverbote befassen. Allgemein ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei einer Blutprobe um einen in § 81a Abs. 1 S. 2 StPO besonders genannten "anderen körperlichen Eingriff" handelt. Es gelten daher die für körperliche Untersuchungen des Beschuldigten geltenden (allgemeinen) Regeln (vgl. dazu eingehend BURHOFF, EV, Rn. 1048 ff.), und zwar auch hinsichtlich der Frage, ob und wenn ja welche Beweisverwertungsverbote ggf. bestehen (a. a. O., EV, Rn. 1066 ff.). Insoweit gilt:
Nach allgemeiner Meinung wird durch einen Verstoß gegen § 81a StPO ein Beweisverwertungsverbot nicht begründet (BGHSt 24, 125, 128; MEYER-GOßNER, § 81a Rn. 32). Ein Beweisverwertungsverbot ergibt sich auch nicht daraus, dass bei der Blutentnahme Zwang angewendet werden musste (MEYER-GOßNER, § 81a Rn. 33 m. w. N.).
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Tipp/Hinweis: Die Polizei ist allerdings verpflichtet, den Beschuldigten vor der ärztlichen Untersuchung anlässlich der Blutentnahme gem. § 163a Abs. 4 StPO i. V. m. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO zu belehren, weil die (polizeiliche) Befragung des Beschuldigten zur Ausfüllung des Protokolls als Vernehmung zur Sache anzusehen ist (OLG Düsseldorf NJW 1991, 580). Wird das unterlassen, wird man hinsichtlich dieser Angaben ein Beweisverwertungsverbot annehmen müssen (vgl. dazu oben III. 3 a). Entsprechendes dürfte auch für die Tätigkeit des bei der Blutprobe beteiligten Arztes gelten (DAHS, Handbuch des Strafverteidigers, 6. Aufl., Rn. 371; MAASE DAR 1966, 44; a. A. MESSMER DAR 1996, 153). |
Die Zahl von Telefonüberwachungen nimmt zu. Deshalb müssen Verteidiger sich vermehrt auch mit der Frage auseinandersetzen, ob die aus einer TÜ gewonnenen Erkenntnisse ggf. einem Beweisverwertungsverbot unterliegen. Dabei sind folgende mögliche Fehlergruppen zu unterscheiden: Fehler bei der Anordnung der TÜ, die Änderung der rechtlichen Beurteilung der Katalogtat, die Behandlung von Zufallserkenntnissen, die Frage der Verwertbarkeit von Äußerungen Dritter und die Frage der sog. "Fernwirkung". Hier sollen nur die beiden ersten Fehlergruppen dargestellt werden, wegen der übrigen wird auf BURHOFF, EV, Rn. 1605 ff. verwiesen.
Nach überwiegender Meinung führen grds. Fehler bei der Anordnung der TÜ nicht zu einem Beweisverwertungsverbot. Das gilt nicht nur, wenn der "erhöhte" Verdachtsgrad fälschlich bejaht worden ist, sondern auch, wenn irrig "Gefahr im Verzug" angenommen worden ist (KK-NACK, § 100b Rn. 37 m. w. N.) oder sonst gegen die Zuständigkeitsbestimmung des § 100b verstoßen worden ist (offengelassen von BGHSt 31, 304, 308). M. E. wird man wegen des Richtervorbehalts in diesen Fällen aber immer ein Beweisverwertungsverbot annehmen müssen (so auch JÄGER StV 2002, 243 in der Anm. zu LG Mannheim StV 2002, 242). Ein Beweisverwertungsverbot wird auch verneint, wenn dem von der TÜ betroffenen Anschlussinhaber Zeugnisverweigerungsrechte zustehen (BGH NStZ 1988, 562) oder die Erkenntnisse aus einem Telefongespräch stammen, das der Verteidiger mit einem Dritten geführt hat (BGH, a. a. O.).
Bejaht worden ist ein Beweisverwertungsverbot hingegen, wenn die TÜ unter bewusster Überschreitung der gesetzlichen Befugnisse willkürlich angeordnet worden ist (BGHSt 28, 122, 124; NJW 1979, 1370 f.), der Verdacht einer Katalogtat von vornherein nicht bestanden hat (vgl. zuletzt BGHSt 41, 30 m. w. N.) oder unzulässigerweise der Telefonanschluß des Verteidigers abgehört worden ist (BGHSt 33, 347, 352; s. zu weiteren Fällen BURHOFF, EV, Rn. 1600 f.).
Hat sich im Laufe des Verfahrens die rechtliche Beurteilung der Katalogtat, die der Anordnung der TÜ zugrunde gelegen hat, geändert, soll das grds. kein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben (MEYER-GOßNER, § 100a Rn. 16 m. w. N.). Ausreichend soll sein, dass im Zeitpunkt der Anordnung der TÜ ein objektiver Bezug zu einer Katalogtat bestanden hat (BGHSt 27, 355; 28, 122). Dann dürfen die Ermittlungsergebnisse auch für eine mit der Katalogtat in Tateinheit stehende Tat verwendet werden (BGH, a. a. O.; zur Kritik an dieser Rspr. s. RIEß JR 1983, 125, 126 in der Anm. zu BayObLG MDR 1982, 690).
IV. Praktische Bewältigung eines Beweisverwertungsverbotes/Widerspruchslösung
Die praktische Bewältigung eines Beweisverwertungsverbotes ist eng verknüpft mit den Fragen, die sich aus der in der Rspr. des BGH seit Anfang der neunziger Jahre vermehrt vertretenen sog. "Widerspruchslösung" ergeben (vgl. grundlegend BGHSt 38, 214). Die entstehenden praktischen Probleme sind hier bereits von NEUHAUS (ZAP F. 22, S. 323 ff.; 339 ff.) umfassend dargestellt. Seine Ausführungen beziehen sich zwar auf das Beweisverwertungsverbot nach § 393 Abs. 2 AO, sie haben aber allgemeine Gültigkeit für alle Beweisverwertungsverbote. Dennoch sollen auch hier die mit der "Widerspruchlösung" zusammenhängenden Probleme in einem Überblick dargestellt werden (s. im Übrigen auch Burhoff, HV, Rn. 1166a ff., mit zahlreichen weiteren Nachweisen zur Literatur).
Bislang hat die Rechtsprechung – meist die des BGH – ausdrücklich oder zumindest in "obiter dicta" – einen Widerspruch meist in Zusammenhang mit Fehlern bei Vernehmungen verlangt (s. dazu oben III. 3.; s. auch MAUL/ESCHELBACH StraFo 1996, 66 f.). Der in der Praxis bedeutsamste Fall ist der, dass der Angeklagte vor einer Vernehmung im Ermittlungsverfahren nicht ordnungsgemäß i. S. d. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO belehrt worden ist (s. BGHSt 38, 214; s. auch BGH NStZ 1997, 502 = StV 1997, 511; NStZ 1997, 609 m. Anm. KAUFMANN NStZ 1998, 474 und WOLLWEBER StV 1999, 354; zur Belehrung vor Vernehmungen im Ermittlungsverfahren s. oben III. 3.). Ist die Anwesenheit des Verteidigers bei einer im Ermittlungsverfahren durchgeführten (polizeilichen) Vernehmung des Beschuldigten vereitelt worden, muss gegen die Verwertung der bei dieser Vernehmung gemachten Angaben in der Hauptverhandlung, z. B. wenn der Angeklagte nun schweigt, ebenfalls Widerspruch eingelegt werden (BGHSt 42, 15 = NJW 1996, 1547 = StV 1996, 187 = StraFo 1996, 81 m. Anm. R. HAMM NJW 1996, 2185; BGH NStZ 1997, 502; s. auch BGHSt 38, 372 = NJW 1993, 338 = StV 1993, 1 m. Anm. RIEß JR 1993, 334).
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Tipp/Hinweis: Die Frage, ob ein Beweisverwertungsverbot auch dann besteht, wenn der auf sein Schweigerecht hingewiesene Angeklagte/Beschuldigte nicht auch über sein Recht belehrt worden ist, einen Verteidiger beiziehen zu können, so dass auch in diesen Fällen widersprochen werden müsste, hat der BGH bislang nicht eindeutig entschieden. Einerseits hat er sie offengelassen (s. BGH NStZ 1997, 609 (Fn. 8); dazu auch BGHSt 47, 172 = NJW 2002, 975 = StV 2002, 117 = StraFo 2002, 127), an anderer Stelle hat er sie hingegen (wohl) bejaht (vgl. BGHSt 38, 372 (Fn. 9); 42, 15 (Fn. 9); BGH NStZ 1997, 502). Die Frage ist m.E. aber auf jeden Fall zu bejahen (s. auch MEYER-GOßNER, § 136 Rn. 20a m. w. N.; s. auch BURHOFF, HV, Fn. 2, Rn. 1166d). Das gilt vor allem dann, wenn man das Schweigerecht und das Recht des Beschuldigten auf Verteidigerkonsultation als gleichwertig ansieht (BGHSt 47, 172 (Fn. 10); noch offengelassen von BGH NStZ 1997, 609). Deshalb muss der Verteidiger in diesen Fällen ebenfalls auf jeden Fall widersprechen. |
Ein Widerspruch ist auch dann erforderlich, wenn die für richterliche Vernehmungen geltende Benachrichtigungspflicht verletzt worden ist (BGH NStZ 1987, 132, 133 = StV 1987, 139; zuletzt BGHSt 42, 86 = NJW 1996, 2239 = StV 1997, 244; NJW 1997, 2335, insoweit nicht in BGHSt 43, 62; StV 2002, 350 = NStZ-RR 2002, 110 f. [kommissarische Vernehmung]). Schließlich muss nach der Rechtsprechung des BGH auch dann widersprochen werden, wenn der Beschuldigte zwar nach § 136 Abs. 1 S. 2 StPO belehrt worden ist, er aber die Belehrung infolge seines geistig-seelischen Zustands nicht verstanden hat (BGHSt 39, 349, 352 = NJW 1994, 333 = StV 1994, 4).
Darüber hinaus sind in der Rspr. bisher folgende Fälle entschieden bzw. behandelt worden:
- Ist der Angeklagte zunächst als Zeuge vernommen worden und will er später in der gegen ihn geführten Hauptverhandlung ein Verwertungsverbot hinsichtlich der Aussage geltend machen, die er als Zeuge gemacht hat, weil er nicht über (s)ein ihm nach § 55 StPO zustehendes Auskunftsverweigerungsrecht belehrt worden ist, muss der Verwertung dieser Angaben ausdrücklich widersprochen werden (BayObLG StV 2002, 179).
- Ein ausdrücklicher Widerspruch ist auch erforderlich, wenn der Angeklagte die Verwertung von Zufallserkenntnissen aus einer in einem anderen Verfahren angeordneten Telefonüberwachung beanstanden will (BGH StV 2001, 546 = wistra 2000, 425; a. A. VENTZKE StV 2001, 546 und WOLLWEBER wistra 2001, 182, jeweils in den Anm. zu BGH, a.a.O.; zur Widerspruchslösung bei "heimlichen Ermittlungsmethoden" s. schon BGH StV 1995, 283, 286; NStZ 1996, 200).
- Entsprechendes gilt, wenn der Angeklagte die Verwertung der
Aussage eines verdeckten Ermittlers, dessen Einsatz ohne einen
Anfangsverdacht i. S. d. § 110a StPO erfolgt ist, als
unzulässig ansieht und die Verwertung der Erkenntnisse des Ermittlers
verhindern will (BGH bei BECKER NStZ-RR 2001, 260).
Tipp/Hinweis:
M. E. ist dem Verteidiger dringend zu raten, auch in allen übrigen Fällen, in denen nach seiner Auffassung ein Beweisverwertungsverbot besteht, gegen die Verwertung des Beweises Widerspruch zu erheben. Der BGH wird nämlich die "Widerspruchslösung" im Zweifel ausdehnen. Der Verteidiger darf sich in keinem Fall darauf verlassen, dass ausnahmsweise eine Fallgestaltung vorliegt, die nach der Rechtsprechung einen Widerspruch nicht erfordert. Das wäre m. E. ein Verteidigungsfehler, auch wenn z. B. MEYER-GOßNER die Auffassung vertritt, dass die "Widerspruchslösung nicht ohne weiteres auf andere Fälle ausgeweitet werden" dürfe (MEYER-GOßNER, § 136 Rn. 21a).
Hinzuweisen ist schließlich noch auf die Fälle, in denen die Rspr. einen Widerspruch bislang als nicht erforderlich angesehen hat. Das ist einmal dann der Fall, wenn es um die Verwertung der bei einer rechtswidrigen Durchsuchung gewonnenen Erkenntnisse geht, da der auf der Verletzung des Art. 13 GG beruhende Verstoß nicht heilbar sei (AG Braunschweig StV 2001, 393, 395 [für Durchsuchung ohne erforderliche, aber erlangbar richterliche Anordnung]). Die Rechtsprechung des BVerfG geht in diesen Fällen allerdings dahin, dass nicht zwingend eine nicht heilbare Verletzung vorliege, sondern eine Interessenabwägung vorzunehmen sei (BVerfG StV 2002, 113; zu Beweisverwertungsverboten bei rechtswidrigen Durchsuchungen s. BURHOFF, EV, Rn. 556 ff.). Deshalb sollte m. E. auch in diesen Fällen (vorsorglich) widersprochen werden. Abgelehnt hat die Rechtsprechung schließlich auch das Erfordernis eines Widerspruchs gegen die Verwertung einer Vernehmung, bei deren Durchführung § 252 StPO verletzt worden ist (BGHSt 45, 203, 205 = NJW 2000, 596 = StraFo 2000, 17 m. Anm. v. WOLLWEBER NJW 2001, 3760 und KEISER NStZ 2000, 458; s. auch OLG Hamm StV 2002, 592 = NStZ 2003, 107).
2. "Richtiger Zeitpunkt" für den Widerspruch
Zeitlich ist der Widerspruch spätestens in der Hauptverhandlung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beweiserhebung geltend zu machen, und zwar spätestens im Rahmen einer Erklärung nach § 257 StPO (s. u. a. BGHSt 38, 214, 226; 42, 86, 90; eingehend LEIPOLD StraFo 2001, 300, 301), nicht erst im Plädoyer (s. dazu BayObLG NJW 1997, 404). Damit ist der Zeitpunkt festgelegt, bis zu dem der Widerspruch spätestens erhoben werden muss. M. E. sollte der Verteidiger mit einem Widerspruch aber nicht so lange warten, sondern diesen so früh wie möglich erheben. Es empfiehlt sich – auch schon aus Gründen der Prozessökonomie – ihn bereits vor der Hauptverhandlung – schon im Ermittlungsverfahren – zu erklären. Das ist zulässig (s. die Fallgestaltung bei OLG München StV 2000, 352; auch MAUL/ESCHELBACH StraFo 1996, 66, 69; FEZER JZ 1994, 687 in der Anm. zu BGHSt 39, 349; SCHLOTHAUER, in: Festschrift für ELLEN SCHLÜCHTER, S. 761, 769). Das Gericht muss sich dann über die Verwertbarkeit des "angegriffenen" Beweismittels klar werden und ggf. auf andere Beweiserhebungen einrichten. Der Verteidiger kann mit einem möglichst frühen Widerspruch zudem erreichen, dass das als unverwertbar angesehene Beweismittel gar nicht erst in die Hauptverhandlung eingeführt wird, was besonders in bezug auf die Laienrichter von erheblichem Vorteil ist (NEUHAUS NStZ 1997, 312). Ein früher Widerspruch hat schließlich den Vorteil, dass das Verfahren gegen den Mandanten möglicherweise erst gar nicht weiter geführt wird, sondern wegen fehlenden hinreichenden Tatverdachts eingestellt wird (OLG München, a. a. O.). Auch dürfen vorläufige Maßnahmen, wie z. B. die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a StPO, dann ggf. nicht aufrechterhalten werden (vgl. z. B. LG Koblenz DAR 2002, 326 = NZV 2002, 422).
3. Verhalten in der Hauptverhandlung
Auf folgende Punkte muss der Verteidiger in der Hauptverhandlung besonders achten (vgl. dazu auch BURHOFF, HV, Rn. 1166a ff.):
- Auch wenn der Verteidiger bereits vor der Hauptverhandlung
Widerspruch erhoben hat, muss er, wenn es in der Hauptverhandlung dann dennoch
zur Beweiserhebung kommt, – möglichst vor der als unzulässig
angesehenen Beweiserhebung – erneut Widerspruch einlegen.
Die Rspr. des BGH ist insoweit eindeutig. Danach genügt der Widerspruch im
Ermittlungsverfahren gegenüber der Staatsanwaltschaft nicht (BGH NStZ
1997, 502).
Tipp/Hinweis:
Vorsorglich sollte der Verteidiger einen Widerspruch auch dann wiederholen, wenn er ihn bereits (rechtzeitig) in einer später ausgesetzten Hauptverhandlung erhoben hatte. Zwar hat dazu das OLG Stuttgart (StV 2001, 388) entschieden, dass ein früherer, in einer ausgesetzten Hauptverhandlung erhobener Widerspruch fortwirkt, es erscheint mir aber angesichts der wohl überwiegenden Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung zur Frage der Nichtnachholbarkeit des einmal versäumten Widerspruchs (s. u. 4) empfehlenswert, sich nicht darauf zu verlassen, dass andere OLG ebenso "angeklagtenfreundlich" wie das OLG Stuttgart entscheiden werden.
- Im Hinblick auf den Zeitpunkt, bis zu dem der Widerspruch spätestens zu erheben ist (s. oben IV. 2.), muss sich der Verteidiger, wenn es um den Widerspruch gegen die Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen geht, genau überlegen, ob er der Entlassung des Zeugen oder Sachverständigen zustimmt oder nicht. Denn mit der Entlassung nach § 248 StPO erlischt sein Frage- und das Erklärungsrecht aus § 257 StPO , da dann die Vernehmung abgeschlossen ist. Die Entlassung insbesondere von Zeugen wird der Verteidiger daher vor allem dann hinauszögern, wenn er noch nicht absehen kann, ob er gegen die Verwertung ihrer Aussage nach der "Widerspruchslösung" Widerspruch einlegen muss. Stellt sich die Notwendigkeit eines Widerspruchs nämlich erst nach der Vernehmung weiterer Zeugen heraus, z. B. nach Vernehmung weiterer Polizeibeamter zum Zustandekommen eines Geständnisses, ist der zunächst vernommene Zeuge dann aber schon entlassen, kann der Verteidiger den Widerspruch gegen die Verwertung des zuerst vernommenen Zeugen nicht mehr erheben. Ist der Zeuge hingegen noch nicht entlassen, kann der Verteidiger im Rahmen seiner nach § 257 StPO weiterhin zulässigen Erklärung noch Widerspruch gegen die Verwertung dieser Vernehmung erheben (zu allem auch LEIPOLD StraFo 2000, 300).
- Wichtig ist auch, dass der Verteidiger jeder (verbotenen) Beweiserhebung widerspricht. Sollen also z. B. mehrere Vernehmungsbeamte zu einer nach Ansicht des Verteidigers rechtswidrigen Vernehmung des Mandanten im Ermittlungsverfahren vernommen werden, muss er der Vernehmung jedes einzelnen Vernehmungsbeamten widersprechen (BGHSt 39, 349 [s. o.]). Auch dem Vorhalt eines unverwertbaren Beweismittels muss der Verteidiger widersprechen. Wird die Beweiserhebung trotz des Widerspruchs angeordnet, muss der Verteidiger diese Entscheidung des Vorsitzenden nach § 238 Abs. 2 StPO beanstanden und damit den für die Revision erforderlichen Gerichtsbeschluss (§ 338 Nr. 8 StPO!) herbeiführen. Sieht man Angeklagten und Verteidiger als verpflichtet an, ggf. Widerspruch gegen einzelne Beweiserhebungen einzulegen, ist es m. E. nur folgerichtig, vom Gericht zu verlangen, über diesen Widerspruch durch (begründeten) Beschluss in der Hauptverhandlung so rechtzeitig zu entscheiden, dass der Angeklagte sich auf die Auffassung des Gerichts einstellen kann. Das dürfte sich zumindest aus dem Grundsatz des "fair trial" ergeben.
- Es ist darauf zu achten, dass die mit dem Widerspruch zusammenhängenden Verfahrensvorgänge, insbesondere der Widerspruch selbst, in das Protokoll der Hauptverhandlung aufgenommen werden. Das gilt auf jeden Fall dann, wenn der Widerspruch erstmals in der Hauptverhandlung erhoben wird. Die Frage ist m. E. im Übrigen unabhängig von der Frage, ob es sich bei dem Widerspruch um eine Bewirkungshandlung und damit um eine wesentliche Förmlichkeit der Hauptverhandlung handelt oder nicht (s. dazu BayObLG NJW 1997, 404; OLG Celle StV 1997, 68; offengelassen von BGH NJW 1997, 2893; LEIPOLD StraFo 2001, 300, 302; a. A. insoweit SCHLOTHAUER, a. a. O., S. 761, 771). Auch insoweit wird schon die anwaltliche Fürsorge den Verteidiger darauf achten lassen, dass sein Widerspruch ins Protokoll aufgenommen wird. Denn anders als mit dem Protokoll der Hauptverhandlung kann er später in der Revision nicht beweisen, dass Widerspruch erhoben worden ist.
4. Nachholung eines versäumten Widerspruchs?
Ist der Widerspruch nicht oder verspätet erhoben worden, kann er nach h. M. in der Rspr. – auch nach Zurückverweisung der Sache durch das Rechtsmittelgericht – in einer neuen Hauptverhandlung nicht mehr geltend gemacht werden (BayObLG NJW 1997, 404 f.; OLG Celle StV 1997, 68; OLG Oldenburg StV 1996, 416; OLG Stuttgart NStZ 1997, 405). Die Richtigkeit dieser Auffassung wird m. E. zu Recht bezweifelt von BASDORF (vgl. StV 1997, 488, 492) und verneint von HARTWIG (StV 1997, 488, 492), HERDEGEN (NStZ 2000, 1, 4) und NEUHAUS (vgl. NEUHAUS ZAP F. 22, S. 341 ff.). Die vorgebrachten Gründe will ich hier nicht noch einmal wiederholen. In dem Zusammenhang will ich nur verweisen auf BGHSt 46, 189. In dieser Entscheidung hat der BGH die erst nach Wiederaufnahme eines Verfahrens erklärte Zeugnisverweigerung noch als zulässig angesehen, weil das Verfahren in den Stand nach der Eröffnung zurückversetzt werde. Dieses Argument muss dann m. E. aber auch für die Möglichkeit des Widerspruchs nach Zurückverweisung des Verfahrens gelten (s. auch OLG Stuttgart StV 2001, 388 für die Fortwirkung des in einer ausgesetzten HV erklärten Widerspruchs). Denn auch hier handelt es sich um eine neue Hauptverhandlung, in der gänzlich neu Beweis erhoben wird. Ebenso wie der Angeklagte neu entscheiden kann, ob er sich zur Sache einlässt oder nicht, muss er neu über die Verwertung im Ermittlungsverfahren erhobener Beweise entscheiden können.
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