(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)
Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (III/2007)
von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm
I. (Internet-)Hinweise
Der inzwischen von der Bundesregierung vorgelegte Entwurf für ein Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches - Strafzumessung bei Aufklärungs- und Präventionshilfe (BT-Drs. 16/6268) soll kooperationsbereiten Tätern einen Anreiz bieten, Hilfe zur Aufklärung und Verhinderung von Straftaten zu leisten. Dafür ist eine niedrigere Strafe und in bestimmten Fällen ein Absehen von Strafe vorgesehen. Nach dem Gesetzesentwurf muss der zu einer Aussage bereite Täter mindestens eine mittelschwere Straftat (wie zum Beispiel Teilnahme an einem bewaffneten Bankraub) begangen haben. Um Missbrauch vorzubeugen, insbesondere die Nachprüfung der Angaben des Kronzeugen auf ihren Wahrheitsgehalt zu erleichtern, sind Strafmilderung und Absehen von Strafe ausgeschlossen, wenn er sein Wissen erst offenbart, nachdem die Eröffnung der Hauptverfahrens gegen ihn beschlossen worden ist. Das Gericht unterliegt nach den Regierungsplänen ferner der Einschränkung, dass es - wenn "lebenslänglich" die angedrohte Freiheitsstrafe ist (wie etwa bei Mord) - verpflichtet ist, den Angeklagten zu mindestens zehn Jahre Freiheitsstrafe zu verurteilen.
II. Ermittlungsverfahren
1. Rechtswidrige Durchsuchung und Beweisverwertungsverbot
Durchsuchung und Beschlagnahme spielen in der Praxis eine erhebliche Rolle (vgl. dazu allgemein Burhoff ZAP F. 22, S. 413, Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 4. Aufl., 2006, Rn. 525 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]). Bei der Anordnung von Durchsuchungsmaßnahmen werden von den Ermittlungsrichtern häufig Fehler gemacht, die nicht selten erst vom BVerfG repariert bzw. moniert werden. Darüber ist schon häufiger berichtet worden (vgl. u.a. ZAP F. 22 R, S. 464 ff., 501 f. m.w.N.). Eins der Hauptprobleme in diesem Bereich ist die Frage, wann und unter welchen Voraussetzungen Fehler bei der Anordnung einer Durchsuchungsmaßnahme zu einem Beweisverwertungsverbot führen (vgl. dazu eingehend Burhoff, EV, Rn. 556 ff.). In dieser für die Praxis wichtigen Frage hat jetzt der BGH vor einiger Zeit Stellung bezogen (vgl. Urt. v. 18. 4. 2007, 5 StR 546/06, NJW 2007, 2269 = StRR 2007, 145).
a) Annahme von Gefahr im Verzug
Der BGH hat in dieser Entscheidung zunächst noch einmal die Frage beantwortet, wann eine Durchsuchungsanordnung wegen „Gefahr im Verzug“ nicht vom Richter, sondern vom Staatsanwalt bzw. einer der sog. Ermittlungspersonen getroffen werden kann/darf. Unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des BVerfG zum Begriff der „Gefahr im Verzug“ (vgl. dazu grundlegend BVerfG NJW 20011, 1121; 2005, 1637; Burhoff, EV, Rn. 539 m.w.N.) weist (auch) der BGH darauf hin, dass das nur dann der Fall ist, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte. Für die Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig erreichen können, komme es auf den Zeitpunkt an, zu dem diese die Durchsuchung für erforderlich hielten (vgl. BVerfG NJW 2005, 1637, 1638 f.; AG Kiel StV 2002, 536, 537 jeweils zu ähnlichen Sachverhalten).
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Tipp/Hinweis: Die Rechtsprechung ist hinsichtlich der Dauer der für das Erlangen einer richterlichen Anordnung zur Verfügung stehenden Zeit verhältnismäßig streng. So hat das BVerfG schon einen Zeitraum von zwei Stunden als ausreichend angesehen (vgl. NJW 2005, 1637; s. auch LG Cottbus StV 2002, 535 [drei Stunden]). |
2. Anwendung des Abwägungsgebot
Bei der Beantwortung der Frage, ob die Rechtswidrigkeit der Wohnungsdurchsuchung eine Verwertungsverbot nach sich zieht, geht der BGH (Urt. v. 18. 4. 2007, 5 StR 546/06, NJW 2007, 2269 = StRR 2007, 145) zunächst von dem von ihm in ständiger Rechtsprechung vertretenen Abwägungsgebot aus (vgl. zuletzt dazu u.a. auch BGHSt 44, 243, 249). Über ein Beweisverwertungsverbot ist danach jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei wird in Fällen massiver Beeinträchtigung einzelner Rechtsgüter durch Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage, in denen das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig beschädigt wurde, die Annahme eines Verwertungsverbots - jenseits des in § 136a AbS 3 Satz 2 StPO normierten – angenommen (vgl. z.B. BGHSt 31, 304, 308; 36, 396, 398 ff.; 42, 372, 377 50, 206). Der BGH weist in dem Zusammenhang darauf hin, dass zwar einerseits der seiner Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt mit den bislang entschiedenen Fälle nicht ausreichend vergleichbar sei, weil eine Durchsuchungsanordnung dem anordnenden Staatsanwalt nicht schlechthin verboten, sondern in Eilfällen gestattet sei. Es habe lediglich keine „Gefahr im Verzug“ vorgelegen. Allerdings seien - so der BGH weiter - in Sonderfällen schwerwiegender Rechtsverletzung, die durch das besondere Gewicht der jeweiligen Verletzungshandlung bei grober Verkennung der Rechtslage geprägt sind, Beweismittel darüber hinaus unverwertbar. Das werde für die Fälle fehlerhafter Wohnungsdurchsuchungen bei bewusster Umgehung des Richtervorbehalt angenommen (vgl. u.a. BVerfG NJW 2005, 1917; NJW 2006, 2684, 2686; so auch BGHR StPO § 105 AbS 1 Durchsuchung 4). Das lag nach Ansicht des BGH nahe, da im entschiedenen Fall aufgrund der Ermittlungslage die Durchsuchung ohne weiteres hätte vorbereitet werden können. Die Kriminalbeamten hatten aber erst zweieinhalb Stunden nach der Festnahme des Angeklagte eine Entscheidung des ebenfalls nur über eine Eilkompetenz verfügenden Staatsanwalts, ohne die mögliche Inanspruchnahme eines Ermittlungsrichters zuvor auch nur erwogen zu haben, eingeholt. Letztlich hat der BGH aber die Frage dahingestellt sein lassen und das Vorliegen eines Verwertungsverbots in erster Linie mit dem rechtswidrigen Verhalten der Staatsanwaltschaft begründet. Der sei selbstverständlich der Richtervorbehalt bekannt gewesen. Dennoch habe der ermittelnde Staatsanwalt noch nicht einmal erwogen eine zumindest fernmündliche Genehmigung eines Ermittlungsrichters einzuholen (vgl. dazu BGH NJW 2005, 1060; vgl. auch BVerfG StV 2006, 676;). Der Staatsanwalt habe ferner gegen die ihm obliegende Pflicht verstoßen, für die Rechtmäßigkeit des Ermittlungsverfahrens und damit für die Einhaltung des Richtervorbehalts durch die Polizei Sorge zu tragen. Damit sei er seiner Funktion als Herr des Ermittlungsverfahrens nicht gerecht geworden
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Tipp/Hinweis: Die Entscheidung ist vor allem von Bedeutung, weil der BGH die Erwägung eines möglichen hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs bei der Prüfung des Vorliegens eines Verwertungsverbotes ausdrücklich ausschließt (s. aber dazu vor allem BGHSt 36, 119). Er weist in dem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass bei Anerkennung des hypothetischen rechtmäßigen Ersatzeingriffs die Einhaltung der durch Art. 13 AbS 2 GG und § 105 AbS 1 Satz 1 StPO festgelegten Kompetenzregelung stets unterlaufen und der Richtervorbehalt sogar letztlich sinnlos werden könne. Bei Duldung grober Missachtungen des Richtervorbehalts entstünde gar ein Ansporn, die Ermittlungen ohne Ermittlungsrichter einfacher und möglicherweise Erfolg versprechender zu gestalten. Damit würde ein wesentliches Erfordernis eines rechtstaatlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter bewusstem Rechtsbruch oder gleichgewichtiger Rechtsmissachtung erlangt werden dürfen. Es bleibt abzuwarten, ob das eine endgültige Abkehr von der alten Rechtsprechung ist, die letztlich einen Verstoß gegen die Vorgaben der StPO sanktionslos gestellt hat (vgl. dazu Burhoff StraFo 2005, 140; zu weiteren Auswirkungen der Entscheidung vom 18. 4. 2007 für die Praxis vgl. Höfler StRR 2007, 145 f.)o Offen lassen können hat der BGH die Frage, ob das angenommene Verwertungsverbot einen Widerspruch des Verteidigers in der Hauptverhandlung vorausgesetzt hätte. Er weist dazu jedoch darauf hin, dass das zwar der herrschender Tendenz in der Rechtsprechung des BGH entspräche (vgl. BGHSt 50, 206, 215 f. = NJW 2005, 3295 [Krankenzimmerentscheidung]), gibt allerdings auch zu bedenken, dass diese Rechtssprechung jenseits der Fälle von dem Rechtsverstoß berührter Verteidigungsrechte, deren effektive Verletzung der Betroffene selbst optimal beurteilen könne und die uneingeschränkt seiner Disponibilität unterlägen, zu hinterfragen wäre oder ob sich solches im Blick auf die betroffenen, für den Angeklagten nicht zweifelsfrei umfassend disponiblen Rechtsgüter verbieten würde (vgl. BGHSt 51, 1, 3 = NJW 2006, 1361 zu Zufallserkenntnissen aus einer Telefonüberwachung). Der Verteidiger sollte wegen dieser Unklarheiten den Widerspruch gegen die Verwertung der bei der Durchsuchung gewonnenen Ergebnisse in der Hauptverhandlung auf keinen Fall vergessen (zur Widerspruchslösung vgl. BGHSt 38, 214 = NJW 1992, 1463; eingehend auch Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 5. Aufl., 2006, Rn. 1166a ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]). |
2. Beschuldigtenbegriff/Belehrungspflicht
Die Frage, ob ein Verfahrensbeteiligter (noch) Zeuge oder schon Beschuldigter ist, hat in der Praxis erhebliche Bedeutung, da die als Beschuldigter vernommene Verhörsperson nach § 136 StPO belehrt werden muss und dann vom Schweigerecht des § 136 Abs. 1 Satz 1 StPO Gebrauch machen kann. Angaben, die ein Beschuldigter ohne Belehrung über sein Schweigerecht gemacht hat, sind grds. unverwertbar (vgl. BGHSt 38, 214 = NJJW 1992, 1463). In zwei neueren Entscheidungen hat jetzt der BGH zum damit wichtigen Beschuldigtenbegriff Stellung genommen (vgl. Urt. v. 3. 7. 2007, 1 StR 3/ 07, NJW 2007, 2706 = StRR 2007, 224, und Beschl. v. 18. 7. 2007 – 1 StR 280/07, StRR 2007, 301).
In beiden Entscheidungen stellt er darauf ab, dass die Beschuldigteneigenschaft einer Verhörsperson auf unterschiedliche Art und Weise begründet werden kann (zur Beschuldigteneigenschaft s. auch Burhoff, EV, Rn. 380 ff. m.w.N.). Unproblematisch ist es, wenn bereits ein formelles Verfahren gegen die Verhörsperson als Beschuldigten eingeleitet worden ist. Wird er dann dennoch nur als Zeuge wie hier ggf. zusätzlich nach § 55 StPO - belehrt und vernommen, greift das Beweisverwertungsverbot des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO ein (Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., § 132 Rn. 20 [im Folgenden kurz. Meyer-Goßner]; vgl. auch BGHSt 38, 214; Burhoff, HV, Rn. 1166a ff.). Ist ein formelles Verfahren noch nicht eingeleitet, darf der Vernehmungsbeamte zwar eine Verdachtslage abklären. Ist diese gegen die Verhörsperson aber objektiv bereits so stark, dass die Grenzen des Beurteilungsspielraums zum bloßen Zeugenstatus überschritten wird, muss zur Beschuldigtenvernehmung übergangen und der Vernommene nach § 136 StPO belehrt werden. Dabei wird man auf eine Gesamtschau alles Umstände abstellen und auf deren Grundlage die Frage beantworten müssen, ob der Vernommene als Tatverdächtiger vernommen wird (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 3. 7. 2007, 1 StR 3/07, a.a.O., und dazu Artkämper StRR 2007, 224). Von Bedeutung ist in dem Zusammenhang sicherlich auch die subjektive Sicht des Vernommenen (insoweit krit. Artkämper, a.a.O.).
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Tipp/Hinweis: In den entsprechenden Fällen muss der Verteidiger auf jeden Fall der Verwertung der Angaben des Mandanten, die dieser ohne Belehrung als Beschuldigter gemacht hat, widersprechen (so auch Artkämper StR 2007, 224 und Jung StRR 2007, ; zur Widerspruchslösung Burhoff, HV, Rn. 166a ff.). |
3. Blutentnahme kein tief greifender Grundrechtseingriff
Ich habe in ZAP F. 22 R, S. 499 über die Entscheidung des BVerfG vom 12. 2. 2007 (2 BvR 273/06, StRR 2007, 103 = VRR 2007, 150 = NJW 2007, 1345) berichtet. In dieser hat das BVerfG den. sog Richtervorbehalt ausdrücklich auch auf Blutentnahmen nach § 81 a StPO erstreckt (vgl. dazu eingehend ZAP F. 22, S. 499 f.). Da das in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren nicht beachtet worden war, hat es die Entscheidung des AG und die Beschwerdeentscheidung aufgehoben und das Verfahren an das LG Würzburg zurückverwiesen. das LG Würzburg hat inzwischen erneut in der Sache entschieden (vgl. Beschl. v. 24. 5. 2007, 6 Qs 338/05, StRR 2007, 149). Es hat die Beschwerde des Beschuldigten (erneut) als unzulässig verworfen. In seiner Entscheidung hat es die Frage, ob durch eine Blutentnahme überhaupt ein Grundrechtseingriff gegeben ist, offen gelassen. Jedenfalls sei unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG bei einer nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführten Blutentnahme nicht mit Störungen des Gesundheitszustandes zu rechnen, so dass es sich dabei nicht um einen tief greifenden Eingriff handle. Es hat zudem im Vorgehen der StA keine Verletzung des Willkürverbotes gesehen (vgl. dazu aber BGH, Urt. v. 18. 4. 2007, 5 StR 546/06, NJW 2007, 2269 = StRR 2007, 145). Eine zweifelsfrei fehlerhafte Anwendung des einfachen Rechts begründe allein noch keinen Verstoß gegen das Willkürverbot. Zwar sei nach den Gründen des Beschlusses des BVerfG vom 12. 02. 2007 (StRR 2007, 103) der Zweck der Maßnahme auch noch nach Einholung einer richterlichen Anordnung erreichbar gewesen, so dass bei der Anordnung der Maßnahme durch die StA die für eine Eilmaßnahme erforderliche „Gefährdung des Untersuchungserfolges“ nicht vorgelegen habe. Der zuständige StA habe jedoch beabsichtigt mit der entnommenen Blutprobe eine eventuellen Einlassung des Beschuldigten (z.B. zum „Passivrauchen“) überprüfen zu können. Die Entscheidung des StA habe damit zwar möglicherweise auf einer fehlerhaften Einschätzung des Beweiswertes der Betäubungsmittelkonzentration im Blut, beruht, habe allerdings nicht eines sachlichen, auf das Ermittlungsverfahren bezogenen Grundes entbehrt. Daher sei ein Verstoß gegen das Willkürverbot nicht gegeben.
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Tipp/Hinweis: Dem kann man m.E. nicht folgen. Das BVerfG (a.a.O.) geht in seinem Beschluss von einem „objektiv willkürlichen Verhalten“ des StA aus. Das muss man im Kontext mit der neuen Rechtsprechung des BGH zum Beweisverwertungsverbot bei Wohnungsdurchsuchungen (vgl. BGH, a.a.O.). Dann stellt sich aber auch hier die Frage, ob nicht der Richtervorbehalt doch bewusst umgangen worden ist. Denn immerhin handelt es sich um die Anordnung einer Blutentnahme morgens um 9.00 Uhr in der Großstadt Würzburg, wo mit Sicherheit ein Eildienst zu erreichen war bzw. erreichbar hätte sein müssen (vgl. dazu z. B. BGH, Beschl. v. 25.04.2007, 1 StR 135/07, NStZ-RR 2007, 242 betreffend Augsburg für den 1. Weihnachtsfeiertag). Nach Auffassung des BGH ist auch nicht (mehr) auf den hypothetischen Kausalverlauf abzustellen (vgl. BGH, , Urt. v. 18. 4. 2007, 5 StR 546/06, NJW 2007, 2269 = StRR 2007, 145) und hat schließlich die StA die Pflicht, für einen ordnungemäßen Ablauf des Ermittlungsverfahrens zu sorgen (BGH, a.a.O.). Das alles führt m.E. dazu, dass es sich um einen tief greifenden Eingriff gehandelt hat und die Beschwerde nicht als unzulässig hätte verworfen werden dürfen. Der Verteidiger hatte außerdem noch beantragt, die Blutprobe für unverwertbar zu erklären. Auch den Antrag hat das LG Würzburg (a.a.O.) als unzulässig zurückgewiesen. Das ist allerdings zutreffend, da dem deutschen Recht eine Vorabentscheidung über die Verwertbarkeit eines Beweismittels fremd ist. Diese Entscheidung ist eine der „ureigensten“ des Tatgerichts. Dort ist der richtige Ort, um ein Beweisverwertungsverbot im Rahmen eines Widerspruchs geltend zu machen (vgl. dazu BGHSt 38, 214; zur „Widerspruchslösung“ Burhoff, HV, Rn. 1166a ff. m.w.N.). |
4. Einstweilige Unterbringung und Sechs-Monats-Frist
Am 20. 7. 2007 ist die Neuregelung in § 126a Abs. 2 S. 2 StPO i.d.F. des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. 7. 2007 (BGBl. I S. 1327, nachfolgend: „Unterbringungssicherungsgesetz“) in Kraft getreten. Danach sind jetzt die Verfahrensakten nach sechsmonatigem Vollzug der einstweiligen Unterbringung dem OLG zur Prüfung der Fortdauer der einstweiligen Unterbringung vorzulegen. Mit den damit zusammenhängenden Fragen haben sich inzwischen schon das OLG Hamm (Beschl. v. 21. 8. 2007, 3 OBL 86/07 (42), 3 Ws 486/07, StRR 2007, 317) und das OLG Celle, Beschl. v. 23. 8. 2007, 31 Hes 14/07, StraFo 2007, 372) auseinandergesetzt.
a) Sechsmonatsfrist des § 126a Abs. 2 S. 2 StPO bloße Ordnungsvorschrift
Das OLG Hamm hat zunächst dazu Stellung genommen, welche Folgen es hat, wenn die Akten dem OLG nicht rechtzeitig, sondern nach Ablauf der Sechs-Monats-Frist vorgelegt werden. Dies steht - so das OLG - jedoch der Anordnung der Fortdauer der einstweiligen Unterbringung nicht schon entgegen. Dazu hat das OLG auf die bisher (wohl) h.M. zur Aktenvorlage im Rahmen der Untersuchungshaft verwiesen, die die Sechsmonatsfrist der §§ 121, 122 StPO als eine bloße Ordnungsvorschrift, deren Verletzung nicht zwangsläufig die Aufhebung des Haftbefehls nach sich zieht, ansieht (vgl. u.a. OLG Hamm NStZ-RR 2003, 143; OLG Bamberg NStZ 1981, 403; OLG Bremen NStZ-RR 1997, 334, 336; OLG Karlsruhe NStZ 1997, 452 jew. m.w.N.). Etwas anderes gilt nach Auffassung des OLG Hamm auch für die durch das Unterbringungssicherungsgesetz neu eingeführte Sechsmonatsprüfung bei einer einstweiligen Unterbringung nach § 126a StPO nicht.
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Tipp/Hinweis: Auf die Fristüberschreitung wird aber im Rahmen der allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprüfung besonders hinzuweisen sein. |
b) Keine Geltung der Voraussetzungen des § 121 Abs, 1 StPO
I.Ü. gehen beide OLG davon aus, dass es nach dem Wortlaut des neuen § 126a Abs. 2 S. 2 StPO für die Unterbringungsfortdauerprüfung durch das OLG allein darauf ankommt, „ob die Voraussetzungen der einstweiligen Unterbringung weiterhin vorliegen“. Die Fortdauer der Unterbringung sei hingegen nicht an die zusätzlichen Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 StPO gebunden, nämlich daran dass „die besondere Schwierigkeit oder der besondere Umfang der Ermittlungen oder ein anderer wichtiger Grund das Urteil noch nicht zulassen und die Fortdauer der Haft rechtfertigen“. Das wird mit dem Hinweis auf die Gesetzesmaterialien begründet. Der Gesetzgeber gehe davon aus, dass das OLG lediglich prüfe, ob die Voraussetzungen für die Anordnung der einstweiligen Unterbringung weiterhin vorliegen (vgl. BT-Dr. 16/1110, S. 18 ff.). Grund für den unterschiedlichen Prüfungsmaßstab bei Untersuchungshaft und einstweiliger Unterbringung sei, dass bei letzterer der Schutz der Allgemeinheit im Vordergrund stehe (BT-Dr. 16/1110 S. 24), während Hauptzweck der Untersuchungshaft die Verfahrenssicherung ist (BT-Dr. 16/1110 S. 18). Die aufgrund von vermeidbaren Verfahrensverzögerungen durch eine Entlassung aus dem Vollzug der Untersuchungshaft bedingte Gefährdung der Verfahrenssicherung sei auch eher hinnehmbar, als die Gefährdung der Allgemeinheit durch i.S.v. § 126a Abs. 1 StPO gefährliche Straftäter, denn insbesondere wenn es um hochrangige Individualrechtsgüter gehe, treffe den Staat eine entsprechende Schutzpflicht.
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Tipp/Hinweis: Die Ansicht von OLG Hamm (a.a.O.) und OLG Celle (a.a.O.) bedeutet nicht, dass das auf dem Freiheitsgrundrecht des Art. 2 Abs. 2 GG und Art. 5 Abs. 3 MRK beruhende Beschleunigungsgebot bei der einstweiligen Unterbringung des Beschuldigte etwa nicht zu beachten wäre (vgl. zum alten Recht OLG Celle NdsRpfl. 2002, 369; OLG Koblenz StraFo 2006, 326; OLG München NStZ-RR 2003, 366, 367; Burhoff, EV, Rn. 775 m.w.N.). Der Gesetzgeber wollte dessen Beachtung durch Einführung der Sechsmonatsprüfung, die die Strafverfolgungsbehörden zur Rechenschaftsablegung gegenüber dem OLG zwingt, nämlich gerade sicherstellen. Für die Überprüfung durch das OLG spielt die Frage, ob es zu noch hinnehmbaren Verfahrensverzögerungen gekommen ist oder nicht, aber erst im Rahmen der allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprüfung, die bei der Prüfung der einstweiligen Unterbringung immer anzustellen ist (Meyer-Goßner § 126a Rn. 5) eine Rolle (vgl. dazu für die alte Rechtslage OLG München, a.a.O.). In dem Zusammenhang haben dann natürlich die Schwere des dem Beschuldigten vorgeworfenen Delikts, der Umfang und die Schwierigkeit der Ermittlungen aber auch die Frage, ob das Verfahren beschleunigt genug geführt worden ist, Bedeutung. |
III. Hauptverhandlung
1. Ablehnung eines Beweisantrags wegen Prozessverschleppung
Nach § 244 Abs. 3 StPO kann ein Beweisantrag u.a. dann abgelehnt werden, wenn er nur zur Prozessverschleppung gestellt worden ist. Nach (bisheriger) ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. u.a. BGHSt 21, 118; BGH NJW 2001, 1956; NStZ-RR 2002, 69 bei Becker, setzte die Ablehnung aus diesem Grund voraus, dass die verlangte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragsstellers mehr erbringt und sie außerdem geeignet sein musste, den Abschluss des Verfahrens wesentlich hinauszuzögern. In subjektiver Hinsicht war Voraussetzung, dass sich der Antragssteller der Nutzlosigkeit der Beweiserhebung bewusst sein muss und er mit dem Antrag ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses bezweckte. Diese Rechtsprechung hat der BGH nun hinsichtlich des Merkmals der Wesentlichkeit der Verfahrensverzögerung aufgegeben (vgl. BGH, Beschl. v. 9. 5. 2007, 1 StR 32/07, NJW 2007, 2501 = StRR 2007, 225). In dem Verfahren wegen des Vorwurfs des Mordes hatte eine erste Hauptverhandlung an fünfzehn Hauptverhandlungstagen stattgefunden. Einer der Mitangeklagten verstarb während der Hauptverhandlung. Nach einem Beweisantrag der Verteidigung auf Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens wurde diese Hauptverhandlung ausgesetzt. Nach Beginn der zweiten Hauptverhandlung stellte die Verteidigung am 13. Verhandlungstag einen Beweisantrag, ein medizinisches Sachverständigengutachten dazu einzuholen, dass der Angeklagten nicht in der Lage gewesen sei, mit seiner rechten Hand die für die Tötungshandlung – das Strangulieren mittels Ziehens an der Jacke – erforderlichen starken Handgreifkräfte aufzubringen. Das Schwurgericht lehnte diesen Antrag ab.
Der BGH (a.a.O.) hat das nicht beanstandet. Er hat vor allem eine wesentliche Verfahrensverzögerung bejaht, weil zumindest eine länger als drei Wochen andauernde Unterbrechung, wenn nicht gar eine Aussetzung der Hauptverhandlung erforderlich geworden wäre. Der Beweisstoff sei zum Zeitpunkt der Antragsstellung erschöpft gewesen. Hierzu verlässt der BGH die alten Pfade, wonach unter Geltung der alten Zehn-Tages-Unterbrechungsfrist des § 229 Abs. 1 eine wesentliche Verzögerung verneint wurde, falls am Folgetermin die beantragte Beweiserhebung hätte stattfinden können (BGH NStZ 1982, 391). Maßgebend sei vielmehr, der für Strafverfahren geltende Beschleunigungsgrundsatz und das Gebot der straffen Durchführung der Hauptverhandlung. Draus folgt dann, dass selbst dann, wenn nach der maximal dreiwöchiger Unterbrechungsfrist des § 229 Abs. 1 StPO die beantragte Beweisaufnahme durchgeführt werden kann, die Annahme der wesentlichen Verfahrensverzögerung nicht ausgeschlossen ist (krit. dazu Sommer StRR 2007, 317).
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Tipp/Hinweis: Bislang ging die Rechtsprechung zudem davon aus, dass der späten Antragsstellung keine maßgebliche Indizwirkung für die Verschleppungsabsicht zukommt (vgl. BGH NJW 2001, 1956). Das sieht der BGH nun auch anders, wenn der Antrag erst nach einer umfangreichen Beweisaufnahme erfolgt, die beantragte Beweiserhebung längere Zeit in Anspruch nehmen würde und der Beweisstoff für den Antragssteller erkennbar erschöpft ist. Der Verteidiger muss sich auf diese neue Verfahrenssituation einstellen (insgesamt ablehnend zu der Rechtsprechungsänderung Sommer, a.a.O.). Er muss - soweit es ihm möglich ist - seine Beweisanträge so früh wie möglich stellen. Jedenfalls sollte er dann gewarnt sein, wenn am Ende einer umfangreicheren Beweisaufnahme eine „Fristsetzung“ durch den Vorsitzenden erfolgt (vgl. dazu Beschl. v. 9. 5. 2007, 1 StR 32/07, NJW 2007, 2501 = StRR 2007, 317, und auch schon BGH NStZ 2005, 648). |
2. Nochmals: Urteilsverkündungsfrist
Nach § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO muss das Urteil spätestens am 11. Tag nach Schluss der Hauptverhandlung verkündet werden, anderenfalls ist mit der Hauptverhandlung neu zu beginnen. In der Rspr. des Strafsenate des BGH ist in der Vergangenheit im Hinblick auf die Änderung der Höchstgrenze der regelmäßigen Unterbrechungsfrist für die Hauptverhandlung in § 229 Abs. 1 StPO durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz (JuMoG) vom 24.08.2004 Streit entstanden, ob es sich bei dieser Regelung um zwingendes Recht (so der 4. Strafsenat des BGH in NStZ 2007, 235) oder nur um eine Ordnungsvorschrift handelt (so in einem obiter dictum der 5. Strafsenat des BGH in NStZ 2007, 163; vgl. dazu schon ZAP F. 22 R, S. 483). Inzwischen haben zu dieser Frage auch der 1 Strafsenat (BGH, Beschl. v. 20. 6. 2007, 1 StR 58/07, StRR 2007, 263) und der 2. Strafsenat (BGH, Urt. v. 30. 5. 2007, 2 StR 22/07, StRR 2007, 263) Stellung genommen. Diese sind ebenso wie der 4. Strafsenat der Auffassung, dass die besondere Fristenregelung des § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO für die Urteilsverkündung zwingendes Recht und ihre Verletzung deshalb revisibel sei. Dies folge schon aus dem Wortlaut der Vorschrift („muss“, und „ist“). Das 1. JuMoG habe die Fristenregelung in § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO unberührt gelassen. In den Gesetzgebungsmaterialien finde sich kein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber durch die Änderung des § 229 Abs. 1 StPO auch den § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO modifizieren wollte oder dass insoweit eine planwidrige Regelungslücke vorläge.
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Tipp/Hinweis: Deshalb sollte bei Fristüberschreitungen, also bei „zu späten“ Urteilsverkündungen, den Weg der insoweit dann erforderlichen Verfahrensrüge (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO) nicht scheuen. Sie hat nämlich i.d.R. Erfolg. Denn nach der Rspr. des BGH kann nur in Ausnahmefällen ein Beruhen des Urteils auf dem Verstoß ausgeschlossen werden (BGH StV 1982, 4, 5 m. Anm. Peters; BGHR StPO § 268 Abs. 3 Verkündung 1 und 2; BGH NStZ 2004, 52; vgl. auch schon RGSt 57, 422, 423). Auch daran hat sich, worauf der BGH in seinem Urt. v. 30. 5. 2007 hingewiesen hat (a.a.O.), durch das 1. JuMoG nichts geändert. |
IV. Revision
1. Nachträgliche Protokollberichtigung und Verfahrensrüge
In der Rspr. des BGH war es in der Vergangenheit einhellige Meinung, dass einer Verfahrensrüge nicht nachträglich der Boden dadurch entzogen werden durfte, dass nachträglich das Protokoll der Hauptverhandlung geändert wurde. Ein formal ordnungsgemäß gerügter Verfahrensfehler, der sich auf ein Hauptverhandlungsprotokoll berief, durfte also nicht dadurch „berichtigt“ werden, dass nach der Erhebung der Verfahrensrüge das Hauptverhandlungsprotokoll in dem Sinne berichtigt wurde, dass der behauptete Verfahrensfehler in Wirklichkeit nicht geschehen sei. In Rspr. und Lit. wurde diese Problematik unter dem Stichwort der „unwahren Verfahrensrüge“ diskutiert (vgl. zur bisherigen Rechtslage z.B. Meyer-Goßner, § 274 Rn. 21 m.w.N.). Von dieser Rechtsprechung hat sich der 1. Strafsenat des BGH abwenden wollen. Er wollte unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zum Verbot der „Rügeverkümmerung“ (vgl. BGHSt 34, 11, 12; NStZ 1984, 521; 1986, 374; 1995, 200, 201) davon ausgehen, dass ein berichtigtes Protokoll i.S. von § 274 StPO beachtlich sei, auch wenn durch die Protokollberichtigung der Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzogen würde. Durch die entgegenstehende Rechtsprechung der anderen Strafsenate sah sich der 1. Strafsenat jedoch an der von ihm beabsichtigten Entscheidung gehindert und hatte deshalb mit Beschluss vom 12. 1. 2006 (NStZ-RR 2006, 112 m. Anm. Fezer StV 2006, 290 und Jahn/Widmaier JR 2006, 166 und Lampe NStZ 2006, 366) gemäß § 132 Abs. 3 GVG bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob diese an ihrer Rechtsprechung festhalten wollten.
Auf diese Anfrage haben der 2. Strafsenat des BGH (Beschl. v. 31. 5. 2006 i.V.m. Beschl. v. 3. 7. 2006, 2 ARs 53/06, NStZ-RR 2006, 275) und der 3. Strafsenat (Beschl. v. 22. 2. 2006, 3 ARs 1/06) der vom 1. Strafsenat vertretenen Rechtsauffassung zugestimmt und ihre entgegenstehende eigene Rechtsprechung aufgegeben. Der 4. Strafsenat (Beschl. v. 3. 5. 2006, 4 ARs 3/06, NStZ-RR 2006, 273) und der 5. Strafsenat (Beschl. v. 9. 5. 2006, 5 ARs 13/06) haben an ihrer bisherigen, der beabsichtigten Entscheidung des 1. Strafsenats entgegenstehenden Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung festgehalten. Daraufhin hat dann der 1. Strafsenat mit Beschluss vom 23. 8. 2006 (NJW 2006, 3582 m. Anm. Widmaier) dem Großen Senat für Strafsachen gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG diese Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt.
Inzwischen hat der Große Senat für Strafsachen entschieden (vgl. Beschl. v. 23. 4. 2007, GSSt 1/06, NJW 2007, 2419 = StRR 2007, 186). Er hat sich der Auffassung des 1., 2. und 3. Strafsenats angeschlossen. Danach kann nun durch eine zulässige Berichtigung des Protokolls auch zum Nachteil eines Revisionsführers einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzogen werden. Zur Begründung verweist der Große Senat darauf, dass eine umfassende Berücksichtigung der nachträglichen Protokollberichtigung dem Gesetz nicht widerspreche und die Rechtsprechung auch schon bisher nachträgliche Protokollberichtigungen, die einer Verfahrensrüge erst zum Erfolg verhalfen, für beachtlich gehalten habe (RGSt 19, 367; 57, 394, 396 f.; BGHSt 4, 364, 365; BGH NJW 2001, 3794, 3796; NStZ 1988, 85; OLG Köln NJW 1952, 758). Der Angeklagte habe auch keinen Anspruch darauf, aus tatsächlich nicht gegebenen Umständen Verfahrensvorteile abzuleiten (vgl. BGH NJW 2006, 3579, 3580; Lampe NStZ 2006, 366, 367; Lohse in Anwaltskommentar, StPO, § 344 Rn. 18). Ein Vertrauen des Beschwerdeführers darauf, dass ein inhaltlich unrichtiges Protokoll in der Revisionsinstanz erhalten bleibe, sei nicht schützenswert und könne auch nicht auf das verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gestützt werden (a.A. Jahn/Widmaier JR 2006, 166, 169; Krawczyk HRRS 2006, 344, 353).
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Tipp/Hinweis: Für die Protokollberichtigung ist aber als zusätzliche Gewähr für die Richtigkeit einer nachträglichen Änderung des Protokolls sowie zum Schutz des Rechts des Angeklagten auf ein faires Verfahren (Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK) folgendes Verfahren einzuhalten (wegen der Einzelh. s. BGH, Beschl. v. 23. 4. 2007, GSSt 1/06, NJW 2007, 2419 = StRR 2007, 286 und dazu Junker StRR 2007, ): • Die Absicht der Protokollberichtigung ist dem Beschwerdeführer – im Fall der Angeklagtenrevision zumindest dem Revisionsverteidiger – zusammen mit dienstlichen Erklärungen der Urkundspersonen mitzuteilen. • Dem Beschwerdeführer ist innerhalb angemessener Frist rechtliches Gehör zu gewähren. • Widerspricht der Beschwerdeführer der beabsichtigten Protokollberichtigung substantiiert, indem er im Einzelnen darlegt, aus welchen Gründen er im Gegensatz zu den Urkundspersonen sicher ist, dass das ursprünglich gefertigte Hauptverhandlungsprotokoll richtig ist, sind ggf. weitere dienstliche Erklärungen bzw. Stellungnahmen der übrigen Verfahrensbeteiligten einzuholen. Auch hierzu ist dem Beschwerdeführer rechtliches Gehör, das heißt eine angemessene Frist zur Stellungnahme zu gewähren. • Halten die Urkundspersonen das Hauptverhandlungsprotokoll weiterhin für unrichtig, so können sie es gleichwohl berichtigen. In diesem Fall ist die Entscheidung zur Protokollberichtigung, dem Rechtsgedanken des § 34 StPO folgend, mit Gründen zu versehen. • Eine erneute Zustellung des Urteils nach Berichtigung der Sitzungsniederschrift ist nicht erforderlich, da eine wirksame Zustellung nur voraussetzt, dass das Protokoll fertig gestellt ist (§ 273 Abs. 4 StPO). Die Fertigstellung erfolgt mit der letzten der beiden erforderlichen Unterschriften (§ 271 Abs. 1 StPO). Spätere Berichtigungen berühren den Zeitpunkt der Fertigstellung nicht mehr (Gollwitzer in. Löwe-Rosenberg, StPO 25. Aufl., § 271 Rn. 31, § 273 Rn. 56). |
2. Begründung der Verfahrensrüge
Auf folgende im letzten Jahr veröffentlichte Rechtsprechung zur ausreichenden Begründung der Verfahrensrüge (§ 344 Abs. 2 S.2 StPO) ist hinzuweisen (vgl. zu früheren Zusammenstellungen ZAP F. 22 R, S. 471 ff. m.w.N.; s. auch Sander NStZ-RR 2007, 97 ff.).
| mit der Verfahrensrüge wird geltend gemacht, das Gericht habe eine von der Geschädigten auf ihrem Mobiltelefon aufgerufenen SMS nicht in Abwesenheit des Angeklagten in Augenschein nehmen dürfen (§ 247 StPO) | die Rüge ist nur dann ausreichend i.S. des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO begründet, wenn die Revision den Inhalt der SMS mitteilt., da anderenfalls nicht beurteilt werden kann, ob es sich um einen „wesentlichen Teil“ der Hauptverhandlung gehandelt hat (BGH, Beschl. v. 8. 8. 2007, 2 StR 224/07) |
| es soll im OWi-Verfahren gerügt werden, dass der Betroffene aufgrund eines nicht ausdrücklich gestellten Entbindungsantrags von der Anwesenheitspflicht hätte entbunden werden müssen (§§ 73, 73 OWiG) | es ist eine lückenlose Darstellung des Verfahrens im Vorfeld des Verwerfungsurteils nach § 74 Abs. 2 OWiG sowie die Mitteilung des Inhalts derjenigen Schriftsätze, Einlassungen oder sonstigen Stellungnahmen unverzichtbar, denen der Antrag nach § 73 Abs. 2 OWiG zu entnehmen sein soll (OLG Bamberg, Beschl. v. 7. 8. 2007, 3 Ss OWi 764/07) |
| es soll ein Verstoß gegen §§ 250, 251 Abs. 1 StPO gerügt werden | die Mitteilung des Inhalts der fraglichen Urkunde muss dann erfolgen, wenn die Verlesung der Urkunde auch nach §§ 249, 256 StPO zulässig hätte sein können (OLG Hamm, Beschl. v. 10. 5. 2007, 3 Ss 35/07, www.burhoff.de) |
| es soll gerügt werden, dass der Staatsanwalt nach seiner zeugenschaftlichen Vernehmung weiterhin in der Hauptverhandlung tätig war und insbesondere den Schlussvortrag gehalten hat. | der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gebotene Revisionsvortrag muss in diesen Fall auch die Mitteilung enthalten muss, ob der als Zeuge gehörte Staatsanwalt bei seiner weiteren Mitwirkung in der Hauptverhandlung - insbesondere im Schlussvortrag - seine eigenen zeugenschaftlichen Bekundungen gewürdigt hat oder ob solches nicht geschehen ist (BGH, Beschl. v. 30. 1. 2007, 5 StR 465/06, m.w.N.). |
| es wird ein Verstoß gegen § 244 Abs. 4 StPO gerügt | das schriftliche Gutachten des Sachverständigen muss mitgeteilt werden (BGH, Beschl. v. 4. 7. 2007, 5 StR 183/07) |
| es wird gerügt, die Verwertung einer Zeugenaussage sei unzulässig, weil die Zeugin mit dem Angeklagte verlobt sei, aber vor ihrer Aussage über ihr Zeugnisverweigerungsrecht nicht belehrt worden sei | es müssen auch diejenigen Tatsachen vorgetragen werden, die den Rechtsbegriff des Verlöbnisses ausfüllen (OLG Frankfurt, Beschl. v. 9. 5. 2007, 3 Ss 70/07, NStZ-RR 2007, 241) |
| es wird als Beschränkung der Verteidigung
die Gewährung nur unvollständiger Akteneinsicht
gerügt
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zur ausreichenden Begründung der Verfahrensrüge ist die konkretkausale Beziehung zwischen diesem geltend gemachten Verfahrensfehler und einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt darzutun (OLG Hamm, Beschl. v. 22. 3. 2007, 2 Ss OWi 202/07, www.burhoff.de) |
| der Angeklagte beruft sich darauf, dass die Auskünfte der amerikanischen Steuerbehörden aufgrund amerikanischer Vorschriften im deutschen Strafverfahren nicht verwendbar seien | es muss das nach Art. 26 des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 29. August 1989 (BGBl II 1991, 354) an die amerikanischen Steuerbehörden gerichtete Auskunftsersuchen des Bundesamtes für Finanzen mitgeteilt werden (BGH, Beschl. v. 15. 3. 2007, 5 StR 53/07, insoweit nicht in NStZ 2007, 417) |
| mit der Rechtsbeschwerde wird geltend gemacht, der Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör sei dadurch verletzt, dass ein Ablehnungsantrag des Betroffene, in rechtswidriger Weise verworfen worden sei, | zur ausreichenden Begründung gehört, dass neben dem Wortlaut des Ablehnungsantrages und des verwerfenden bzw. des zurückweisenden Beschlusses, auch der Inhalt der dienstlichen Äußerung nach § 26 Abs. 3 StPO mitgeteilt werden muss (OLG Hamm, Beschl. v. 5. 1. 2007, 1 Ss OWi 814/06, www.burhoff.de). |
| im Bußgeldverfahren wird geltend gemacht, das Urteil sei unter Verletzung der Vorschrift des § 261 StPO zustande gekommen, weil das Gericht das Messprotokoll nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt habe | in der Begründung müssen der vollständige Inhalt der Urkunde und die Behauptung dargelegt werden, dass die Urkunde nicht verlesen worden ist, wobei der Beschwerdeführer die ihm nachteiligen Tatsachen nicht übergehen darf (OLG Brandenburg, Beschl. v. 31. 1. 2007, 2 Ss OWi 228 B/06; zur sog. Inbegriffsrüge s. auch BGH; Beschl. v. 22. 9. 2006, 1 StR 298/06) |
| es wird geltend gemacht, die Urteilsabsetzungsfrist des § 275 StPO sei nicht eingehalten, weil in der chronologisch geführten Verfahrensakte vor dem Urteil Vorgänge eingeheftet, die nach Ablauf der Urteilsabsetzungsfrist angefallen sind. | ausreichend ist, wenn die Begründung auf die Daten der dem Urteil vorgehefteten Verfahrensvorgänge, verweist, der konkrete Inhalt dieser Verfügungen kommt kein darüber hinausgehender Bedeutungsgehalt hinsichtlich der Wahrung der in Frage stehenden Frist zu; sein Vortrag ist daher nicht erforderlich (BGH, 1 StR 388/06, Beschluss v. 09.11.2006, HRRS 2007 Nr. 32 unter Hinw. auf BVerfG StV 2005, 369, 372). |
| es wird geltend gemacht, das Recht des Verteidigers, sich nach einer Beweiserhebung zu äußern (§ 257 Abs. 2 StPO) sei verletzt worden... | es muss vorgetragen werden, dass der Verteidiger sich zu Wort gemeldet hat, um eine solche Erklärung abzugeben, ihm dies aber verwehrt worden ist; ebenso ist vorzutragen, dass der als Voraussetzung für eine derartige Verfahrensrüge in der Regel erforderliche Gerichtsbeschluss (§ 238 Abs. 2 StPO) eingeholt wurde und warum, vor allem im Hinblick auf die Schlussausführungen (§ 258 Abs. 1 StPO), die behauptete Verletzung von § 257 Abs. 2 StPO auf das Urteil irgend einen Einfluss gehabt haben könnte (BGH; Beschl. v. 24. 10. 2006, 1 StR 503/06) |
| die Verfahrensrüge wird darauf gestützt, dass die Anordnung einer Telefonüberwachung rechtswidrig gewesen sei. | wenn die Anordnung in demselben Verfahren wie das angefochtene Urteil ergangen ist, muss die Begründung diejenigen Verfahrenstatsachen mitteilen, aus denen sich die Rechtswidrigkeit ergeben soll (BGH, Beschl v. 24. 10. 2006, 3 StR 370/06, HRRS 2006 Nr. 936). |
V. Gebührenfragen
1. Vergütungsvereinbarung
a) BGH-Rechtsprechung gilt nicht für Zeithonorare
In der Entscheidung vom 27. 1. 2005 hatte der 9. Zivilsenat des BGH (IX ZR 273/02 = NJW 2005, 2142 = BGHZ 162, 98) für Vergütungsvereinbarungen im Bereich der Strafverteidigung eine "allgemein verbindliche Honorargrenze" festgelegt. Danach soll eine tatsächliche Vermutung dafür sprechen, dass die Vergütung unangemessen hoch ist und das Mäßigungsgebot des § 3 Abs. 3 BRAGO verletzt, wenn sie mehr als das Fünffache der gesetzlichen Höchstgebühren beträgt. Diese Vermutung soll durch den Rechtsanwalt nur dann entkräftet werden können, wenn er ganz ungewöhnliche, geradezu extreme einzelfallbezogene Umstände darlegt, die es möglich erscheinen lassen, die Vergütung bei Abwägung aller für § 3 Abs. 3 BRAGO maßgeblichen Gesichtspunkte nicht als unangemessen hoch anzusehen (BGH, a.a.O.).
Diese Entscheidung des BGH (a.a.O.) ist auf erhebliche Kritik gestoßen (vgl. dazu z.B. Lutje NJW 2005, 2490, 2491; Johnigk StV 2005, 621, 628; Teubel, in: Mayer/Kroiß [Hrsg.], RVG, 2. Aufl. 2006, § 4 Rn. 211; Tsambikakis StraFo 2005, 446, 448 f., 451; Schneider BGH-Report 2005, 1154, 1155) und hat zugleich auch zu einem Streit darüber geführt, ob die Entscheidung, der eine Honorarpauschale kombiniert mit einem Stundenhonorar zugrunde lag, reine Stundenhonorare überhaupt betrifft (verneinend Schneider, a.a.O.; Ebert BRAK-Mitt. 2005, 271, 272; von Seltmann RVGreport 2005, 406,; Henke AGS 2005, 383, 385; ders. AnwBl 2006, 217, 218; Burhoff in: Burhoff (Hrsg.) Straf-. und Bußgeldsachen, 2. Auf., 2007, ABC-Teil: Vergütungsvereinbarung [§ 4], Rn. 39]). Soweit sie für einschlägig gehalten wird, sieht man einen unaufgelösten Widerspruch, wenn die Vergütung aufwandsangemessen ist (Lutje NJW 2005, 2490; Tsambikakis StraFo 2005, 446, 447; VRR 2006, 78). Dementsprechend wird angenommen, ein aufwandsbezogenes Zeithonorar könne nur dann als unangemessen hoch bezeichnet werden, wenn der berechnete Stundensatz zu hoch oder die Bearbeitungszeit zu lang sei (Lutje NJW 2005, 2490, 2491; Tsambikakis, a.a.O.; Schneider a.a.O.; Teubel, a.a.O., § 4 Rn. 231 f., der eine fiktive Berechnung eines Zeithonorars auch für die Prüfung der Angemessenheit einer Pauschalvergütung vornehmen will, s. dort Rn. 230)..
Mit der Frage hatte sich vor einiger Zweit nun auch das OLG Hamm auseinander zu setzen (OLG Hamm, Urt. v. 5.12. 2006, 28 U 31/05, StV 2007, 473 = StRR 2007, 319). Der klagende Strafverteidiger machte gegen den Beklagten, seinen früheren Mandanten, ein Resthonorar geltend. Die Parteien hatten am eine Honorarvereinbarung getroffen, in der ein Stundenhonorar von 500 DM vereinbart worden war. Das OLG Hamm hat dem Kläger das von ihm für die aufgewendete Zeit errechnete Honorar, das den fünffachen Betrag der gesetzlichen Gebühren überschritt, zugesprochen. Dabei hat das OLG - ebenso wie bereits in der Vergangenheit das OLG Frankfurt (vgl. AGS 2006, 113 ff. = StraFo 2006, 127) zunächst auch Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit einer generellen Vergütungshöchstgrenze geäußert. Eine solche Grenze finde in § 3 Abs. 3 BRAGO (heute § 4 Abs. 4 RVG) keine Grundlage. Die Vorschrift spreche ausdrücklich von der Berücksichtigung "aller Umstände", womit sich eine allgemein verbindliche, nur im Extremfall überwindbare Honorarhöchstgrenze nicht vereinbaren lasse (vgl. auch OLG Hamm AGS 2002, 268). Diese Frage konnte das OLG Hamm jedoch letztlich offen lassen, da nach seiner Auffassung die in der Entscheidung des BGH vom 27. 1. 2005 (NJW 2005, 2142 = BGHZ 162, 98) festgelegte Höchstgrenze nicht auch ein reines Zeithonorar betreffe, das sich am tatsächlichen Aufwand orientiert. Es wäre nämlich ein nicht hinzunehmender Widerspruch - so das OLG -, wenn man eine Vergütung, die sich als solche als aufwandsangemessen erweist, zugleich herabsetzen müsste, weil sie aufgrund der Grenzziehung des BGH als unangemessen hoch zu bewerten wäre. Der BGH habe seine frühere Rechtsprechung (vgl. NJW 2002, 2774, 2775; 2000, 2669, 2671; 1997, 2388, 2389) in der Entscheidung BGH NJW 2003, 2386, 2387 - betreffend eine Zeitvergütung für ein zivil- und arbeitsrechtliches Mandat - dahingehend zusammengefasst, dass eine aufwandsangemessene anwaltliche Honorarvereinbarung das Sittengesetz nicht verletzen könne (ebenso dann auch noch BGH NJW 2003, 3486). Dieser Rechtsprechung sei jedenfalls für das reine Zeithonorar weiterhin uneingeschränkt zu folgen, ohne dass dabei eine Höchstgrenze zu ziehen wäre. Denn gerade das Zeithonorar trage dem tatsächlichen Aufwand anders als ein Pauschalhonorar Rechnung, indem es mit dem Aufwand wachse.
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Tipp/Hinweis: Aus dieser Entscheidung lassen sich folgende Hinweise
für die Praxis ableiten: 1. Der Verteidiger sollte in einer Vergütungsvereinbarung nur noch reine Zeithonorare vereinbaren. Im Streitfall muss er sich dann ggf. auf die Entscheidung des OLG Hamm berufen. 2. Ein Zeithonorar ist, wie der BGH in seiner Entscheidung in NJW 2003, 2386, 2387 ausgeführt hat und worauf auch das OLG Hamm (a.a.O.) ausdrücklich verweist, nicht zu beanstanden, wenn weder die Höhe des Stundensatzes noch die Anzahl der abgerechneten Stunden außergewöhnlich hoch sind. 3. Für die spätere Abrechnung muss die aufgewendete Zeit festgehalten werden. Zur aufgewendeten Zeit gehört auch eine „fallbezogene Aktualisierung des Informationsstandes bezüglich Literatur und Rechtsprechung, nicht aber eine allgemeine, vom konkreten Fall unabhängige Fortbildung (vgl. OLG Hamm, a.a.O.). Die aufgewendete Zeit darf jedoch insgesamt nicht zu hoch sein, damit nicht auch das Zeithonorar sittenwidrig wird (vgl. OLG Hamm, a.a.O.). |
Das OLG Hamm (StV 2007, 473 = StRR 2007, 319) hat auch zur Höhe des vereinbarten Stundensatzes von 500 DM Stellung genommen und diesen nicht als unangemessen hoch beanstandet. Bei der Beurteilung des Stundensatzes gerade in Strafsachen sind neben den Gemeinkosten des Verteidigers die Reputation und Qualifikation des Anwalts heranzuziehen (OLG Hamm AGS 2002, 268 sowie OLG-Report 1998, 193, 194; Madert, in: Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., § 4 Rn. 66). In diesem Zusammenhang hat das OLG berücksichtigt, dass der Verteidiger über die Fachanwaltsbezeichnung für Strafrecht verfügte und auch ausschließlich auf dem Gebiet des Strafrechts tätig ist. Er war zudem Lehrbeauftragter für Straf- und Strafprozessrecht und im Bereich des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts an einer Universität und war bereits in über 100 Steuerstrafsachen tätig. Es handelte sich zudem um ein umfangreiches Ermittlungsverfahren wegen Steuerhinterziehung in der Größenordnung von über 3 Mio. DM (vgl. auch OLG Düsseldorf RVGreport 2006, 420 = AGS 06, 530 [450 DM nicht unangemessen]; ähnlich AG Köln zfs 06, 227).
Tipp/Hinweis:
Bei der Vereinbarung von sog. Zeittaktklauseln ist Vorsicht geboten. Das OLG Düsseldorf hat nämlich inzwischen eine Zeittaktklausel von 15 Minuten bei einem Stundensatz von 400 DM (230 €) als sittenwidrig angesehen (OLG Düsseldorf, a.a.O.).
2. Haftzuschlag
Nach Vorbem. 4 Abs. 4 VV RVG erhält der Verteidiger/Rechtsanwalt seine Gebühren in den im Vergütungsverzeichnis bestimmten Fällen mit (Haft)Zuschlag, wenn der Mandant nicht auf freiem Fuß ist (eingehend zu dieser Regelung Burhoff/Burhoff, RVG, Vorbem. 4 Rn. 86 ff ). I.d.R. wird es um den inhaftierten Mandanten gehen.
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Tipp/Hinweis: In Haft muss der Mandant sein. D.h.: Befindet sich also der
Angeklagte in Haft, entstehen nur für den Verteidiger die Gebühren
mit Zuschlag, nicht auch z.B. für den Nebenklägervertreter (so jetzt
auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 4. 2006, III 3 Ws 161/06, AGS 2006, 435
m. abl. Anm. N.Schneider = RVGreport 2006, 389; zuletzt OLG Hamm, Beschl. v. 8.
6. 2007, 2 (s) Sbd. IX - 87/07 |
Streit besteht in der Rechtsprechung inzwischen, ob eine Gebühr mit Zuschlag auch entsteht, wenn sich der Mandant „nur“ im offenen Vollzug befindet. Das wird vom KG (Beschl. v. 5. 9. 2007, 1 Ws 122/07, www.burhoff.de), dem LG Aachen und AG Aachen (AGS 2007, 242 = StRR 2007, 40) bejaht, vom AG Osnabrück (AG Osnabrück AGS 2006, 232) hingegen verneine (vgl. auch AG Koblenz JurBüro 2007, 82 = AGS 2007, 138, wonach die Gebühr mit Zuschlag auch nicht entstehen soll, wenn sich der Mandant freiwillig in einer stationären Therapie befindet). Zutreffend ist die Ansicht, die vom Entstehen der Gebühr mit Zuschlag ausgeht. Auch dann, wenn sich der Mandant „nur“ im offenen Vollzug befindet, können in dem Mandatsverhältnisse Erschwernisse entstehen, womit auch vom Sinn und Zweck her der Zuschlag auf die „normale“ Gebühr berechtigt ist. Zutreffend dürfte es allerdings sein, mit dem LG Berlin davon auszugehen, dass ein Haftzuschlag nicht entsteht, wenn der in einem psychiatrischem Krankenhaus untergebrachte Mandant bereits dauerhaft in einem externen Pflegeheim wohnt (betreutes Wohnen), sich also gar nicht mehr im Krankenhaus der Maßregelvollzugs aufhält (LG Berlin, Beschl. v. 17.08.2007, 546 StVK 482/06, www.burhoff.de). Auch der nach §§ 127 Abs. 1, 127 b StPO vorläufig Festgenommene befindet sich aber nicht auf freiem Fuß und die anwaltlichen Gebühren entstehen mit Zuschlag (KG, Beschl. v. 29.06.2006, 4 Ws 76/06, www.burhoff.de; KG, Beschl: v. 05.12.2006, 3 Ws 213/06, www.burhoff.de).
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Tipp/Hinweis: Für das Entstehen der Gebühr mit Zuschlag ist es unerheblich, wann und wie lange der Beschuldigte nicht auf freiem Fuß ist. Entscheidend ist, dass der Beschuldigte, in dem Verfahrensabschnitt, für den die erhöhte Betragsrahmengebühr geltend gemacht wird, irgendwann nicht auf freiem Fuß war (AG Heilbronn StraFo 2006, 516). Ob tatsächlich Erschwernisse entstanden sind, ist ohne Belang (so vor allem auch KG, Beschl. v. 29.06.2006, 4 Ws 76/06, www.burhoff.de, KG, Beschl. v. 10. 11. 2006, 4 Ws 166/06; KG, Beschl: v. 05.12.2006, 3 Ws 213/06; www.burhoff.de; KG, Beschl. v. 05.09.2007, 1 Ws 122/07, www.burhoff.de). |
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