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aus ZAP Heft 24/2008, Fach 22 R, S. 571

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP“ auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (III/2008)

von RiOLG a.D. Detlef Burhoff, Münster

Inhaltsverzeichnis

I. (Neuer) Beratungsbedarf für außerstrafrechtliche Konsequenzen
II.  Ermittlungsverfahren
  1.  Nochmals: Beweisverwertungsverbot nach Verletzung des Richtervorbehalts für die Anordnung einer Blutentnahme?
  2.  U-Haft-Fragen
    a)   Fluchtgefahr
    b)   Invollzugsetzung eines Haftbefehls
  3.  OWi-Verfahren
     a) „Verjährungsfalle“
     b) Umfang der Akteneinsicht
III. Hauptverhandlung
  1. Unzulässige Vernehmungsmethoden und Beweisverwertungsverbot
  2.  Beanstandung bei Verstoß gegen Öffentlichkeitsgrundsatz
IV.     Rechtsmittelverfahren
  1. Rechtsmitteleinlegung
    a)   Schriftform
    b)   Email erfüllt Schriftformerfordernis nicht
  2. Begründung der Verfahrensrüge

Inhaltsverzeichnis

I.        (Neuer) Beratungsbedarf für außerstrafrechtliche Konsequenzen durch Änderung des GmbHG

Bei der Beratung des Mandanten muss der Verteidiger immer auch die möglichen Konsequenzen einer strafverfahrensrechtlichen Sanktion im Auge behalten. Das gilt vor allem auch dann, wenn im Rahmen einer Absprache die Sanktionen, die ggf. gegen den Mandanten verhängt werden sollen, in der Diskussion sind. In dem Zusammenhang ist auf die Änderungen des § 6 GmbHG durch das sog. Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen v. 26. 6. 2008 (MoMiG), das am 1. 11. 2008 in Kraft getreten ist (vgl. BGBl I, S. 2026) hinzuweisen. In der Vergangenheit war es so, dass die Fähigkeit, Geschäftsführer einer GmbH oder Vorstand einer AG zu sein, für die Dauer von 5 Jahren entfiel, wenn jemand wegen einer Konkurs- bzw. Insolvenzstraftat (§ 283 - 283d StGB) verurteilt wurde (vgl. § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG a.F.; § 76 Abs. 3 S. 3 AktG). Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist nun erweitert worden. In § 6 Abs. 2 S. 2 bis 4 GmbHG n.F. ist geregelt, dass zusätzlich zu den bisherigen Straftatbeständen derjenige nicht mehr Geschäftsführer werden kann, der wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten des Unterlassens der Stellung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung), des Machens falscher Angaben i.S. von § 82 GmbHG oder wegen einer Straftat nach den §§ 263, 266, 266a StGB zu einer Freiheitsstrafe von mindestens 1 Jahr verurteilt worden ist (vgl. dazu auch Stephan StRR 2008, 174).

Tipp/Hinweis:

Häufig wird auch übersehen, dass Geldstrafen von unter 90 Tagessätzen aus einer Verurteilung nach den §§ 174 bis § 180 StGB oder § 182 StGB im Führungszeugnis eingetragen werden (vgl. § 32 Abs. 1 S. 2 BZRG). Erfolgt daher ein Schuldspruch wegen dieser Vorschriften, so wird die Strafe unabhängig von der Höhe der Tagessätze im Führungszeugnis eingetragen. Diese Ausnahme soll übrigens erweitert werden (vgl. dazu BR-Drucks. 82/08; wonach die in ein Führungszeugnis aufzunehmenden Verurteilungen z.B. um diejenigen wegen der Verbreitung, des Erwerbes oder des Besitzes kinderpornografischer Schriften ergänzt werden (vgl. § 184b StGB) sollen.

Inhaltsverzeichnis

II.       Ermittlungsverfahren

1.      Nochmals: Beweisverwertungsverbot nach Verletzung des Richtervorbehalts für die Anordnung einer Blutentnahme?

Ich habe bereits auch hier mehrfach über die Entscheidung des BVerfG v. 12. 2. 2007 (2 BvR 273/06, StRR 2007, 103 = VRR 2007, 150 = NJW 2007, 1345) zum Richtervorbehalt bei der Blutentnahme und ihre Umsetzung in der Praxis berichtet (vgl. zuletzt ZAP F. 22 R, S. 528 f. und 549 f.). Inzwischen liegen dazu zahlreiche Entscheidungen vor, die sich vor allem mit der Problematik auseinandersetzen, ob in den Fällen, in denen ohne „Gefahr im Verzug“ die Blutentnahme nur von der Staatsanwaltschaft oder einer ihrer Ermittlungspersonen angeordnet worden ist, ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen ist. Die Frage wird in der Rechtsprechung unterschiedlich gesehen, von der wohl h.M. allerdings verneint, wobei man sich allerdings des Eindrucks nicht erwehren kann, dass an der ein oder anderen Stelle im Grunde mit dem „Das haben wir doch schon immer so gemacht Argument“ argumentiert wird (so wohl auch Prittwitz StV 2008, 486. Bejaht haben ein Beweisverwertungsverbot (bislang) das AG Essen in einem Beschl. v. 11. 1. 2007 (AG Essen VRR 2007, 479 = StRR 2007, 350 = VA 2008, 14 = StraFo 2007, 505.), das LG Berlin (VRR 2008, 231 = StRR 2008, 227 = VA 2008, 139 = DAR 2008, 534 m. Anm. Miller; vgl. dazu ZAP F 22 R, S. 549 f.) das LG Flensburg (StV 2008, 459) und in der Literatur wohl Prittwitz (a.a.O.). Verneint wird es hingegen  vom OLG Stuttgart (VRR 2008, 31 = StRR 2008, 26 = VA 2008, 29 = NStZ 2008, 238 m. Anm. Götz), vom OLG Karlsruhe (Beschl. v. 29. 5. 2008, 1 Ss 151/07, StRR 2008, 282 [Ls.].), vom LG Flensburg in einer späteren Entscheidung (StV 2008, 459), vom LG Hamburg (VRR 2007, 478 = StRR 2007, 349 = NZV 2008, 213 m. Anm. Laschewski ), vom LG Lüneburg (Beschl. v. 13. 08. 2007, 26 Qs 205/07.), vom LG Itzehoe (NStZ-RR 2008, 249 = StV 2008, 457), vom LG Wuppertal (vom Beschl. v. 27. 5. 2008, 25 Qs 20/08), vom AG Berlin-Tiergarten (Beschl. v. 28. 5. 2008, 310 Gs) 3032 Pls 4513/08 [52/08] und Urt. v. 5. 6. 2008, 339/299 Ds 3032 PLs 9355/07 [78/07] und wohl auch vom OLG Hamburg (OLG Hamburg StraFo 2008, 158 = VRR 2008, 183 = StRR 2008, 190 = StV 2008, 454). Auch die Verwaltungsgerichte haben sich inzwischen mit der Frage befasst, und zwar in Verfahren betreffend die Entziehung der Fahrerlaubnis und das Vorliegen eines Beweisverwertungsverbotes verneint (vgl. u.a. OVG Niedersachen VRR 2008, 396).

Tipp/Hinweis:

Ist in der Hauptverhandlung voraussichtlich eine Auseinandersetzung mit der Frage zu erwarten, ob eine Verwertung des eingeholten Blutalkoholgutachtens in der Hauptverhandlung zulässig oder ob insoweit ein Verwertungsverbot anzunehmen ist, weil die untersuchten Blutproben ohne richterliche Anordnung entnommen worden sind, so ist dem Angeklagten wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ein Verteidiger beizuordnen (§§ 81a, 140 StPO, LG Schweinfurt VRR 2008, 316 = StRR 2008, 390).

Inhaltsverzeichnis

In dem Streit hat inzwischen auch das BVerfG noch einmal Stellung bezogen (vgl. Beschl. v. v. 28. 7. 2008 - 2 BvR 784/08, StRR 2008, 382 = VRR 2008, 389). In dem der Entscheidung des BVerfG zugrundeliegenden Strafverfahren wegen eines Verstoßes gegen § 315c StGB hatte der Angeklagte ein Beweisverwertungsverbot geltend gemacht und das u. darauf gestützt, dass das Vorliegen von „Gefahr im Verzug“ bei Entnahme der Blutprobe - an einem Sonntag um 10.00 Uhr - nicht evident gewesen sei, so dass schon mangels Dokumentation der Umstände, die die „Gefahr im Verzug“ begründen sollten, von einer Verletzung des Richtervorbehalts auszugehen sei. Angesichts der bestehenden Rückrechnungsmöglichkeiten habe man auch mit der Entnahme der Blutprobe zuwarten können. Das Handeln der Ermittlungsbehörden sei daher objektiv willkürlich gewesen, was zur Annahme eines Beweisverwertungsverbotes hätte führen müssen.

Der Angeklagte hat mit der Argumentation weder beim AG, noch beim OLG Braunschweig und schließlich auch nicht beim BVerfG (a.a.O.) Gehör gefunden. Dieses hat sein Verfassungsbeschwerde erst gar nicht zur Entscheidung angenommen. In der Begründung seiner Entscheidung hat es darauf hingewiesen, dass die Beurteilung der Frage, welche Folgen ein möglicher Verstoß gegen strafprozessuale Verfahrensvorschriften hat und ob hierzu insbesondere ein Beweisverwertungsverbot zähle, in erster Linie den zuständigen Fachgerichten obliege. Wenn diese davon ausgingen, dass fehlende Dokumentation allein nicht zu einem Verwertungsverbot führe (vgl. etwa BGH NJW 2007, 2567 = StRR 2007, 162 [Ls.]), sei das aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, zumal diese Rechtsprechung die Möglichkeit offen lasse, den Dokumentationsmangel entsprechend seinem Gewicht im Einzelfall als Gesichtspunkt in der vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen. Es sei auch (in diesen Fällen) nicht zu prüfen sein, ob der in der Blutentnahme liegende Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Angeklagten als solcher Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verletze. Gegenstand der Verfassungsbeschwerde sei nämlich nicht die Anordnung der Blutentnahme, sondern die strafgerichtliche Verurteilung des Angeklagten. Jedenfalls gebiete auch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht ohne weiteres, im Falle eines – unterstellten – Verstoßes gegen § 81a StPO im Zuge einer richterlich nicht angeordneten Blutentnahme ein Verwertungsverbot hinsichtlich der erlangten Beweismittel anzunehmen. Schließlich hat das BVerfG auch keine Anhaltspunkte für eine willkürliche, den Fairnessgrundsatz und Mindeststandards ignorierende Handhabung der strafprozessualen Grundsätze über Beweisverwertungsverbote gesehen. Der in § 81a StPO enthaltene Richtervorbehalt zähle - so das BVerfG - wohl nicht zum rechtsstaatlichen Mindeststandard. Denn das GG enthalte ausdrückliche Richtervorbehalte zwar für Wohnungsdurchsuchungen (Art. 13 Abs. 2 GG) und Freiheitsentziehungen (Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG), nicht aber für Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 3 GG). Unabhängig davon sei in diesen Fällen jedenfalls die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes unter dem Gesichtspunkt des rechtsstaatlichen Mindeststandards nicht geboten.

Tipp/Hinweis:

Die Entscheidung des BVerfG macht es dem Verteidiger nicht einfacher machen, ein Beweisverwertungsverbot zu begründen. Zwar hat das BVerfG dieses nicht ausdrücklich abgelehnt. Zwischen den Zeilen ist jedoch deutlich zu lesen, dass (auch) das BVerfG letztlich einem Beweisverwertungsverbot wohl ablehnend gegenüber steht. Die Ausführungen sowohl zu den Folgen einer nicht ausreichenden bzw. zur fehlenden Dokumentation als auch zu den rechtsstaatlichen Mindeststandards sprechen eine deutliche Sprache. Allerdings darf man nicht übersehen, dass die Annahme eines Beweisverwertungsverbot immer eine Frage des Einzelfalls ist und daher der Verteidiger noch mehr als bisher aufgerufen ist, die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls festzustellen und in der Hauptverhandlung zur Sprache zu bringen. Entscheidend ist, dass sich danach „objektive Willkür“ feststellen lässt, wobei der Umstand, dass nicht dokumentiert worden ist, zumindest im Rahmen der Abwägung Berücksichtigung finden muss (BVerfG, a.a.O.). Und dem Argument, der Polizeibeamte habe es so gemacht wie immer , wird man entgegenhalten müssen, dass die Diskussion um diese Fragen jetzt schon mehr als ein Jahr andauert und sicherlich auch bei der Polizei „angekommen“. Wenn man dann dennoch den Betroffene zwei Stunden auf die Blutentnahme warten lässt (vgl. die Fallgestaltung bei LG Hamburg VRR 2007, 478 = StRR 2008, 349), ohne nur den Versuch zu unternehmen eine richterliche Anordnung zu erlangen, dann stellt sich die Frage, warum das eigentlich nicht willkürlich sein soll.

Inhaltsverzeichnis

2.      U-Haft-Fragen

Untersuchungshaftmandate sind für den Verteidiger schwierige Mandate. Gerade in diesem Bereich muss er aber vor allem die aktuelle(re) Rechtsprechung kennen. Die Darstellung hier beschränkt sich auf den Haftgrund der Fluchtgefahr und die in der Praxis bedeutsame Frage der Invollzugsetzung eines außer Vollzug gesetzten Haftbefehls.

a)      Fluchtgefahr

Fluchtgefahr ist nur dann zu bejahen, wenn die gebotene Abwägung ergibt, dass eine höhere Wahrscheinlichkeit für die Annahme spricht, der Beschuldigte werden sich dem Verfahren entziehen, als für die Erwartung, er werde sich der Verfahren stellen (Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 4. Aufl., 2006, Rn. 1699 ff. m.w.N. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]; Herrmann, Untersuchungshaft, 2007, Rn. 683 ff.). Der Haftgrund der Fluchtgefahr kann auch auf Angaben einer V-Person gestützt werden; deren Angaben müssen jedoch einer kritischen Beurteilung standhalten (KG StRR 2007, 197).

Tipp/Hinweis:

Ob Fluchtgefahr vorliegt oder nicht, erfordert die Berücksichtigung und Abwägung aller Umstände des Falles (vgl. zuletzt u.a. OLG Hamm, Beschl. v. 23. 6. 2008, 2 Ws 170/08, m.w.N.). Das wird in der Praxis häufig übersehen, wenn meist z.B. nur auf die „hohe Straferwartung“ abgestellt wird.

Zur Fluchtgefahr i.S. des § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO ist auf folgende Entscheidungen hinzuweisen:

  • Eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren 10 Monaten ist eine „hoheFreiheitsstrafe (OLG Hamm, Beschl. v. 8. 12. 2006, 3 Ws 638/06). Allerdings ist Fluchtgefahr nicht anzunehmen, wenn nicht mehr als 2 Jahre und 8 Monate Haft zu erwarten sind und aufgrund der sozialen Integration des Verurteilten in Deutschland eine Rückkehr in seine von bürgerkriegsähnlichen Zuständen gezeichneten Heimat (Irak) nicht zu erwarten ist (KG, Beschl. v. 2. 3. 2006, 5 Ws 68/06).
  • Besteht eine Straferwartung von rund acht Jahren hat im Rahmen der Prüfung der Frage der Fluchtgefahr der Umstand, dass sich der Angeklagte dem Verfahren gestellt hat, geringeres Gewicht (OLG Hamm, Beschl. v. 23. 6. 2008, 2 Ws 170/08). Die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren schafft einen sehr hohen Fluchtanreiz (OLG Hamm, Beschl. v. 15. 5. 2008, 2 Ws 220/08).
  • ·        Zur Fluchtgefahr, wenn der Angeklagte während der gesam­ten Dauer des Verfahrens von nahezu 2 1/2 Jahren keinen Versuch unternommen hat, sich dem Verfahren zu entziehen, auch wenn der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren 10 Monaten verurteilt worden ist (OLG Hamm, Beschl. v. 8. 12. 2006, 3 Ws 638/06).
  • ·Ein erheblicher Fluchtanreiz liegt vor, wenn der Angeklagte nach Eintritt der Rechtskraft eine gegen ihn verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verbüßen muss. Dieser wird noch verstärkt, wenn der Angeklagte und seine Ehefrau ihre Auswanderungspläne in die USA durch Kündigung mehrerer Mitgliedschaften in Deutschland und die Verschiffung des Hausrates bereits teilweise in die Tat umgesetzt haben und dort eine repräsentative Villa besitzen sowie weiteres Geldvermögen von mehr als 700.000,00 $ (OLG Stuttgart, Beschl. v. 3. 11. 2006, 1 Ws 314/06).
  • Der Haftgrund der Fluchtgefahr - „Sich-Entziehen“ - verlangt ein aktives zweckgerichtetes Verhalten. Ein rein passives Verhalten und selbst Ungehorsam gegenüber Ladungen genügen nicht (vgl. OLG Celle NStZ-RR 2008, 78; OLG Karlsruhe StV 2005, 34 f.; OLG Hamm StV 2005, 35 f.; OLG Stuttgart NStZ 1998, 437 ff.).
  • Fluchtgefahr zu bejahen, bei einem Ausländer mit Kontakten nach Lettland und Russland, dessen in Moldawien lebende Freundin von ihm schwanger, der einschlägig vorbestraft ist und mit der Verhängung einer empfindlichen Freiheitsstrafe rechnen muss (OLG Oldenburg, Beschl. v. Beschluss vom 08.08.2008, Az. 1 Ws 487/08).
  • Hat ein Angeklagter die Zeit einer Außervollzugsetzung des Haftbefehls nicht zur Flucht genutzt, sondern sich trotz Kenntnis weiterer gegen ihn erhobener Vorwürfe sowohl für die Strafvollstreckung als auch für ein weiteres Strafverfahren zur Verfügung gehalten, liegt Fluchtgefahr nicht (mehr) vor, so dass der Haftbefehl aufzuheben ist (OLG Hamm StV 2008, 257; OLG Karlsruhe StV 2006, 312 = StraFo 2006, 307).
  • Wird ein Angeklagter in der Bundesrepublik Deutschland lediglich geduldet und verfügt er über keinen festen Wohnsitz sowie über keine tragfähigen beruflichen oder sozialen Bindungen, so ist die Wahrscheinlichkeit höher zu bewerten, dass sich der Angeklagte dem Strafverfahren entziehen wird. Der Umstand, dass er hier ein Kind haben soll und die Vaterschaft zu diesem Kind anerkennt, ist allein nicht geeignet, dem Fluchtanreiz zu begegnen (OLG Brandenburg, Beschl. v. 15. 11. 2007, 2 Ws 281/07).
  • Schafft der Angeschuldigte durch die beanstandungsfreie Einhaltung strenger Meldeauflagen, die ihm im Haftverschonungsbeschluss aufgegeben wurden, einen Vertrauenstatbestand, ist Fluchtgefahr auch dann zu verneinen, wenn nach Abschluss der Ermittlungen eine andere rechtliche Beurteilung desselben Lebenssachverhalts zu einer höheren Straferwartung führt (KG StRR 2007, 237; vgl. auch BVerfG StraFo 2007, 19 = StV 2007, 84).

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b)      Invollzugsetzung eines Haftbefehls

Nach § 116 Abs. 4 StPO wird der Vollzug des Haftbefehls wieder angeordnet, wenn der Beschuldigte den ihm auferlegten Pflichten oder Beschränkungen gröblich zuwiderhandelt, er Anstalten zur Flucht trifft oder neu hervorgetretene Umstände die Verhaftung erforderlich machen. Jede neue haftrechtliche Entscheidung, die den Wegfall der Haftverschonung zur Folge hat, ist aber nur unter den einschränkenden Voraussetzungen von StPO § 116 Abs 4 möglich (BVerfG StV 2006, 26). Ein neu hervorgetretener, die Verhaftung erforderlich machender Umstand i.S.d. § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO ist nur gegeben, wenn er die Begründung der Haftverschonung in einem wesentlichen Punkt erschüttert und der Richter, sofern ihm dieser Umstand bei seiner Entscheidung schon bekannt gewesen wäre, keine Haftverschonung gewährt hätte. Konnte der Angeklagte zum Zeitpunkt der Außervollzugsetzung des gegen ihn erwirkten Haftbefehls aber mit der späteren Strafe rechnen und hat er ihm erteilte Auflagen korrekt erfüllt und sich dem Verfahren gestellt, darf die Haftverschonung nach erfolgter Verurteilung nicht widerrufen werden (OLG Hamm StV 2008, 29; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 23. 8. 2006, 1 Ws 321 u. 322/06; zur Invollzugsetzung s. auch LG Hamburg StV 2006, 643 und Burhoff, EV, Rn. 278 ff. und Herrmann, a.a.O., Rn. 1225 ff.).

Nach Auffassung des OLG Köln soll es nicht gegen die Annahme von Fluchtgefahr sprechen, dass sich ein während des Verfahrens ganz überwiegend von der Untersuchungshaft verschonter mutmaßlicher Sexualstraftäter dem Verfahren gestellt hat, wenn er die Tatvorwürfe abgestritten und bis zuletzt auf einen Freispruch gehofft hat. Eine im Urteil verhängte langjährige Freiheitsstrafe stelle sich als neuer Umstand dar, der die Fluchtmotivation des - nicht rechtskräftig - Verurteilten deutlich erhöht haben dürfte (OLG Köln vom 28.08.2007, 2 Ws 412/07). Es handelt sich z.B. auch um einen neuen Umstand, wenn nicht nur der Angeklagte, sondern auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt hat und sie damit einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag auf Anordnung der Sicherungsverwahrung weiter verfolgt (OLG Hamm, Beschl. v. 30. 4. 2008, 2 Ws 121/08). Wird ein Haftbefehl gegen Auflagen, die einen persönlichen und telekommunikativen Kontakt des Angeklagten mit dem Geschädigten vermeiden sollen, außer Vollzug gesetzt und verstößt der Angeklagte gegen eine der Auflagen, indem er erneut Kontakt zum Geschädigten aufnimmt, so bestehen gegen einen Widerruf der Außervollzugsetzung des Haftbefehls keine rechtlichen Bedenken (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 14. 5. 2008, 2 Ws 142/08, StRR 2008, 243 [Ls.]).

Tipp/Hinweis:

Nach Aufhebung eines früheren, bereits außer Vollzug gesetzten Haftbefehls liegt im Erlass eines neuen Haftbefehls wegen desselben Tatvorwurfs sachlich eine Anordnung nach § 116 Abs. 4 StPO, die nur unter den dort bezeichneten Voraussetzungen zulässig ist (BVerfG StraFo 2007, 19 = StV 2007, 84; OLG Hamm StV 2008, 29; OLG Köln StV 2008, 258 = StraFo 2008, 241). Die Verurteilung auch zu einer empfindlichen Freiheitsstrafe, von z.B. von 3 Jahren 6 Monaten, stellt aber keinen neu hervorgetretenen Umstand nach § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO dar, der denn Erlass des neuen Haftbefehl rechtfertigt , wenn bei Aufhebung des früheren Haftbefehls eine bestimmte Straferwartung nicht im Raum stand (OLG Köln, a.a.O.; ähnlich OLG Hamm, a.a.O.).

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3.      OWi-Verfahren

a)      „Verjährungsfalle“

Im OWi-Verfahren ist die Frage der Wirksamkeit der Zustellung des Bußgeldbescheides im Hinblick auf die davon abhängende Unterbrechung der Verjährung nach § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 OWiG von erheblicher praktischer Bedeutung. Diese Fragen sind derzeit in der obergerichtlichen Rechtsprechung unter dem Stichwort „Verjährungsfalle“ in der Diskussion (vgl. z.B. OLG Düsseldorf StraFo 2008, 332; OLG Karlsruhe VRR 2008, 435; OLG Zweibrücken VRR 2008, 356; vgl. zu allem auch Stephan in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 2. Aufl., 2008, Rn. 2235 [im Folgenden kurz: Burhoff/Bearbeiter, OWi,]). Die Diskussion geht zurück auf eine schon etwas ältere Entscheidung des OLG Hamm v. 27. 11. 2003 (OLG Hamm DAR 2004, 105 = StraFo 2004, 96 = VRS 106, 126). In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Bußgeldverfahren hatte die Bußgeldbehörde gegen den Betroffenen das Bußgeldverfahren durch Übersendung eines Anhördungsbogens eingeleitet. In diesem hatte sich der Rechtsanwalt gemeldet und eine ausdrücklich als „außergerichtliche Vollmacht„ bezeichnete Vollmacht vorgelegt, die zur außergerichtlichen Vertretung berechtigte (wegen des genauen Textes vgl. OLG Hamm, a.a.O.). Das OLG Hamm (a.a.O.)  hat das nicht als i.S. des § 51 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 OWiG ausreichenden Zustellungsvollmacht angesehen und dazu ausgeführt, dass es sich ausdrücklich nicht um eine Verteidigervollmacht handle, die die Entgegennahme von Zustellungen gerade nicht erfasse. Dem hatten sich dann in der Folgezeit das OLG Brandenburg (OLG Brandenburg zfs 2005, 571) sowie das KG (KG VRS 112, 475; jüngst auch noch in VRR 2008, 355 für eine Blankovollmacht) angeschlossen und auch die Wirksamkeit der Zustellung des Bußgeldbescheids verneint. Diese Rechtsprechung hat dazu geführt, dass Verteidiger vermehrt dazu übergegangen sind, mit „außergerichtlichen Vollmachten“ die Vertretung des Betroffenen anzuzeigen. Gegenüber der an den Rechtsanwalt erfolgten Zustellung des Bußgeldbescheides wurde dann eingewandt, dass der Verteidiger nicht zustellungsbevollmächtigt gewesen und daher die Zustellung unwirksam gewesen sei, so dass die Verjährung nicht unterbrochen worden sei.

Inzwischen mehrt sich in der obergerichtlichen Rechtsprechung aber Widerspruch gegen diese Auffassung (vgl. dazu z.B. schon OLG Dresden VRR 2007, 237 mit Verweis auf BGH NStZ-RR 1998, 18; OLG Jena VRS 112, 360; AG Leipzig, Urt. v. 15. 8. 2007 – 224 OWi 502 Js 24835/07). Massiver sind vor kurzem das kurzem das OLG Düsseldorf (vgl. StraFo 2008, 332), das OLG Zweibrücken (VRR 2008, 358) und das OLG Karlsruhe (VRR 2008, 435) geworden, die von einer „Verjährungsfalle“ (so OLG Düsseldorf, a.a.O.; ähnlich OLG Karlruhe, a.a.O.) bzw. von „rechtsmissbräuchlichem bzw. dysfunktionalem Verteidigerverhalten“ sprechen (OLG Zweibrücken, a.a.O.).

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Argumentiert wird jetzt wie folgt: Die Zustellung an den mit einer „außergerichtlichen Vollmacht“ agierenden Verteidiger sei in diesen Fällen wirksam angesehen, so dass gem. § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 OWiG die Verjährung unterbrochen worden sei. Dabei wird zusätzlich auf das von dem jeweiligen Rechtsanwalt gezeigte Verhalten abgestellt. Denn die Bevollmächtigung eines Verteidigers bedürfe keiner bestimmten Form. Deshalb sei im Einzelfall zu prüfen, ob aus der Gesamtheit der - auch äußeren - Umstände auf das Vorliegen einer Verteidigungsvollmacht geschlossen werden kann. In den jeweiligen Fällen habe der Verteidiger in einer „Bußgeldsache“ wegen „Verkehrsordnungswidrigkeit“ eine als „außergerichtlich“ bezeichnete Vollmacht, die sich auf die Führung außergerichtlicher Verhandlungen, Begründung und Aufhebung von Vertragsverhältnissen, Geltendmachung von Ansprüchen in Unfallsachen, Stellung und Rücknahme von Strafanträgen und „jegliche Akteneinsicht“ erstreckte, vorgelegt und gleichzeitig u.a. Akteneinsicht und die Vorlage von Eichnachweis und Foto beantragt. Diese Anträge seien typische Verteidigertätigkeit in Bußgeldsachen, wobei die Bezeichnung der - ausdrücklich in einem Verfahren wegen einer Straßenverkehrsordnungswidrigkeit erteilten - Vollmacht als außergerichtlich schon deshalb unschädlich sei, weil sie gegenüber der Verwaltungsbehörde und nicht gegenüber dem Gericht vorgelegt wurde (so OLG Karlsruhe, a.a.O.). Die Tätigkeit als Verteidiger in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren habe der Rechtsanwalt dann i.d.R. in der Folge fortgesetzt, indem er i.d.R. ohne weitere Vollmachtvorlage „im Namen des Betroffenen“ Einspruch eingelegt sowie ggf. eine Verschiebung des Beginns der Hauptverhandlung und die Entbindung des Betroffenen von der Pflicht zum Erscheinen beantragt habe. Diese Umstände lassen nach Auffassung der OLG (vgl. die weitgehend ähnlichen Fallgestaltungen bei OLG Düsseldorf, OLG Karlsruhe und OLG Zweibrücken, jeweils a.a.O.) ohne weiteres den Schluss zu, dass der Betroffene den Rechtsanwalt zur Wahrnehmung der Verteidigung in (s)einer Bußgeldsache betraut habe, zumal, worauf dann auch noch hingewiesen wird, nicht ersichtlich sei, welche anderen „außergerichtlichen“ Vertretungshandlungen insbesondere zivilrechtlicher Art der Rechtsanwalt in vorliegender Sache, bei der keinerlei Drittbeteiligung erkennbar gewesen sei, hätte vornehmen sollen

Tipp/Hinweis:

Nach nun wohl h.M. reicht das Einreichen einer „außergerichtlichen Vollmacht“ für den Nachweis der (Zustellungs)Vollmacht i.S. des § 51 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 OWiG dann aus, wenn zusätzlich zu der „außergerichtlichen Vollmacht“, der Vollmachtsurkunde, noch sonstige äußere Umstände vorliegen, die den Rückschluss zulassen, dass eben nicht nur eine „außergerichtliche Vollmacht“ erteilt worden ist, sondern es sich um eine Verteidigervollmacht handelt. Dies macht die h.M. daran fest, ob der Rechtsanwalt sog. typische Verteidigertätigkeit erbringt bzw. erbracht bzw. ankündigt hat.

Eine zu den Akten gereichte Blankovollmacht reicht aber nicht aus (vgl. KG VRR 2008, 355 m. zust. Anm. Stephan).

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b)      Umfang der Akteneinsicht

Der Umfang der Akteneinsicht spielt im OWi-Verfahren eine erhebliche Rolle. Streit gibt es in der Praxis immer wieder, wenn es darum geht, ob dem Verteidiger ggf. ein Einsichtsrecht in die so. Lebensakte zusteht und/oder ob ihm Bedienungsanleitungen zuzustellen sind (zur Akteneinsicht im OWi-Verfahren Burhoff/Stephan, OWi, Rn. 139 ff.; Burhoff/Boettger, OWi, Rn. 1925 ff.; zur Akteneinsicht allgemein Burhoff, EV, Rn. 53 ff.). In dem Zusammenhang kann eine Entscheidung des AG Kleve Argumentationshilfe für den Verteidiger sein (vgl. AG Kleve VRR 2008, 357).

Nach deren Sachverhalt war gegen den Betroffenen ein Bußgeldverfahren wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung anhängig. In diesem hatte der nicht ortsansässige Verteidiger die Einsichtnahme in die Bedienungsanleitung des Messgerätes beantragt, mit dem die Geschwindigkeitsmessung durchgeführt worden war. Die Verwaltungsbehörde hatte diese abgelehnt und dem Verteidiger nur die Möglichkeit eingeräumt, die Anleitung in den Räumen der Verwaltungsbehörde einzusehen.

Tipp/Hinweis:

Gegen Entscheidungen der Verwaltungsbehörde, die die Akteneinsicht betreffen, steht dem Verteidiger im Bußgeldverfahren der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 62 OWiG zur Verfügung (vgl. dazu Burhoff/Krumm, OWi, Rn. 271).

Der Verteidiger hatte gegen die ablehnende Entscheidung der Verwaltungsbehörde den richtigen Weg über § 62 OWiG zum Amtsgericht eingeschlagen und hatte dort mit seinem Antrag auch Erfolg. Das AG Kleve (a.a.O.) hat - ebenso wie schon vor einiger Zeit das AG Bad Kissingen (zfs 2006, 706 = VA 2007, 38 = VRR 2007, 3 [Ls.]) darauf hingewiesen, dass sich im Bußgeldverfahren das Recht auf Akteneinsicht auf alle Unterlagen erstreckt, die regelmäßig dem Sachverständigen vorgelegt werden, auch wenn sie nicht Teil der Akte sind, soweit sie zur Beurteilung der Erfolgsaussichten des Einspruchs notwendig sind. Der Bedienungsanleitung des Messgerätes, mit welchem eine verfahrensgegenständliche Geschwindigkeitsüberschreitung festgestellt worden ist, komme bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Einspruchs eine nicht unerhebliche Bedeutung zu. Anhand der Bedienungsanleitung lasse sich feststellen, ob Anhaltspunkte für eine Fehlmessung aufgrund unsachgemäßer Bedienung vorliegen. Die Verwaltungsbehörde sei daher jedenfalls dann, wenn sie im Besitz der Bedienungsanleitung sei, dazu verpflichtet, diese auf Anforderung dem Verteidiger zur Verfügung zu stellen. Das bloße Einräumen der Möglichkeit; die Bedienungsanleitung in den Räumen der Verwaltungsbehörde einzusehen, sei jedenfalls dann nicht ausreichend, wenn der Verteidiger - wie hier - nicht ortsansässig ist.

Tipp/Hinweis:

Das AG Kleve (a.a.O.) geht in seiner Entscheidung noch einen Schritt weiter als das AG Bad Kissingen (a.a.O.). Dieses hatte ein uneingeschränktes Akteneinsichtsrecht verneint. Da die entsprechenden Unterlagen ständig benötig würden, komme ein Versand nicht in Betracht, der Fertigung von Kopien der Bedienungsanleitung stehe der urheberrechtliche Schutz dieser Aufzeichnungen entgegen. Darüber geht das AG Kleve hinaus. Danach wird dem Verteidiger i.d.R. eine Kopie der Bedienungsanleitung zur Verfügung gestellt werden müssen (vgl. insoweit wegen der Einsichtnahme in die von einem Geschwindigkeitsverstoß gefertigte Videoaufnahme BayObLG NJW 1991, 1070;  OLG Koblenz NStZ-RR 2001, 311).

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III.      Hauptverhandlung 

1.      Unzulässige Vernehmungsmethode und Beweisverwertungsverbot 

Beweisverwertungsverbote spielen in der Praxis eine erhebliche Rolle. I.d.R. geht es darum, dass der Angeklagte verhindern will, dass für ihn nachteilige Beweisergebnisse zu seinen Lasten verwendet werden. Mit einer anderen Konstellation hatte sich nun vor kurzem der BGH zu befassen (Beschl. v. 5. 8. 2008, 3 StR 45/08, VRR 2008, 421). Hier hatte der Angeklagte, der vom LG wegen Brandstiftung verurteilt worden war, mit seiner Revision gerügt, die Strafkammer hätte über den Inhalt von Äußerungen eines Mitangeklagten anlässlich einer versuchter polizeilicher Vernehmung durch Anhörung der Polizeibeamten Beweis erheben und das Ergebnis dieser Beweisaufnahme sodann ungeachtet der Anwendung verbotener Vernehmungsmethoden jedenfalls insoweit in die Beweiswürdigung einfließen lassen müssen, als es der Entlastung des Angeklagten gedient hätte. Der BGH hat apodiktisch unter Hinweis auf § 136a Abs. 3 S. 2 StPO festgestellt, dass Aussagen, die unter Anwendung verbotener Vernehmungsmethoden gewonnen worden sind, nicht verwertet werden dürfen. Das gelte auch dann, wenn der Beschuldigte der Verwertung zustimme (vgl. zu unzulässigen Vernehmungsmethoden auch Burhoff, EV, Rn. 1727 ff.).

Tipp/Hinweis:

Offen gelassen hat der BGH die Frage, ob Fälle denkbar sind, in denen entgegen dem klaren Wortlaut des Gesetzes aus übergeordneten verfassungs- oder menschenrechtlichen Prinzipien die Verwertung derartiger Erkenntnisse dennoch in Betracht kommen könnte. Das ist aber wohl nur dann in Erwägung zu ziehen, wenn der Angeklagte zum einen – etwa durch entsprechenden Beweisantrag – unmissverständlich zu verstehen gibt, dass er auf den ihm durch § 136a Abs. 3 S. 2 StPO gewährten individuellen Schutz verzichtet, und zum anderen aufzeigt, dass ihm eine effektive Verteidigung ohne die Verwertung des an sich gesperrten Beweisstoffes verwehrt ist und daher die durch § 136a Abs. 3 S. 2 StPO auch objektiv im Allgemeininteresse garantierten Grundsätze eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens im Wege einer Güterabwägung hinter seinen ebenfalls vom Rechtsstaatsprinzip umfassten Anspruch auf wirksame Verteidigung gegen den Tatvorwurf zurücktreten müssen (BGH, a.a.O.). Das bedeutet: Ohne einen entsprechenden Beweisantrag wird die Verwertung der „kontaminierten Beweismittel“ nicht zu erreichen sein.

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2.      Beanstandung bei Verstoß gegen Öffentlichkeitsgrundsatz

Die Vorschrift des § 238 Abs. 2 StPO ist der Fallstrick vieler Revisionen, denn häufig wird übersehen, dass die zulässige Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 8 StPO voraussetzt, dass in der Hauptverhandlung die Maßnahme des Vorsitzenden beanstandet und ein Gerichtsbeschluss herbeigeführt worden ist. Darauf ist noch einmal im Hinblick auf die Entscheidung des BGH v. 29. 5. 2008 (4 StR 46/08, StraFo 2008, 385) hinzuweisen. Hier hatte der Angeklagte die Verletzung des § 338 Nr. 6 StPO i.V.m. §§ 176 ff GVG gerügt, weil vom Vorsitzenden Zuhörer aus dem Sitzungssaal entfernt worden waren. Der BGH (a.a.O.) hat dazu ausgeführt, dass der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens auch dann verletzt ist, wenn einzelne Personen in einer nicht dem Gesetz entsprechenden Weise aus dem Verhandlungsraum entfernt werden (BGHSt 24, 329, 330; 18, 179, 180). Die von der Revision beanstandeten Maßnahmen des Vorsitzenden - Entfernung von Zuhörern aus dem Sitzungssaal und Verbot der weiteren Teilnahme an der Hauptverhandlung - seien jedoch trotz ihrer sitzungspolizeilichen Natur Sachleitung i.S. des § 238 Abs. 2 StPO dar, da sie zugleich –den Grundsatz der Öffentlichkeit berühren (Meyer-Goßner, § 238 Rn. 13 m.w.N. auch zur a.A.). Die Verteidigung wäre daher - so der BGH - gehalten gewesen, die Anordnungen des Vorsitzenden zu beanstanden und eine Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO herbeizuführen.

Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger darf nicht nur in der Hauptverhandlung nicht übersehen, die Maßnahme des Vorsitzenden ggf. nach § 238 Abs. 2 StPO zu beanstanden und einen Gerichtsbeschluss herbeizuführen. Er darf dann auch nicht vergessen, zur Begründung seiner Revision vorzutragen, dass in der Hauptverhandlung so verfahren worden ist. Sonst ist die Revision nicht ordnungsgemäß i.S. des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO begründet.

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IV.     Rechtsmittelverfahren

1. Rechtsmitteleinlegung

a) Schriftform

Sowohl Berufung als auch Revision bedürfen zur Wirksamkeit der Einlegung nach § 314 Abs. 1 StPO bzw. nach § 341 Abs. 1 StPO der Schriftform. Zur Schriftform gehört, dass aus dem Schriftstück der Inhalt der Erklärung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht hinreichend zuverlässig entnommen werden können. Soweit Schriftform, aber nicht Unterzeichnung vorgeschrieben ist, ist eine handschriftliche Unterzeichnung nicht unbedingt notwendig (BVerfG NJW 1963, 755; BGH NStZ-RR 2000, 305; OLG Nürnberg NStZ-RR 2008, 316; Meyer-Goßner, a.a.O., Einl. Rn. 128). Der Umgang mit diesen Vorgaben macht in der Praxis nicht selten Schwierigkeiten, weil insbesondere die Instanzgerichte den Begriff „Schriftlichkeit“ mit dem Erfordernis einer Unterschrift verwechseln (s. die Fallgestaltung bei OLG Nürnberg, a.a.O.).

Tipp/Hinweis:

Eine Unterschrift wird z.B. im Klageerzwingungsverfahren für den Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 172 Abs. 3 S. 1 StPO und nach § 345 Abs. 2 StPO für die Revisionsbegründung verlangt.

In dem Zusammenhang ist auf eine Entscheidung des OLG Oldenburg (vgl. Beschl. v. 14. 8. 2008, 1 Ws 465/08, StRR 2008, 465) hinzuweisen, die in zweierlei Hinsicht für die Praxis von Bedeutung ist. Nach dem Sachverhalt ging am letzten Tag der Berufungsfrist bei der Poststelle des AG eine Email des vom AG verurteilten Angeklagten ein, die unter Angabe des Aktenzeichens des Verfahrens den Text enthielt „Hiermit lege ich gegen das Urteil des AG W. vom 09.04.2008 Berufung ein.“ Es folgen der maschinenschriftliche Name des Angeklagten und ein Zusatz „Dieses Schreiben wurde am PC erstellt und ist daher auch ohne Unterschrift gültig“. Eine elektronische Signatur enthielt die Email nicht. Am selben Tag ging beim AG eine durch den Internetdienst freenetmail übermittelte Faxnachricht ein, die als Absender Vor und Nachnamen des Angeklagten und eine Telefonnummer enthielt, als „Betreff“ das Aktenzeichen des Verfahrens und als „Vermerk“ die Worte „Zur Kenntnisnahme“ aufwies. Als Text enthielt das Fax lediglich das Wort „Berufung“. Eine eingescannte Unterschrift oder einen Zusatz, dass eine Unterschrift technisch nicht möglich sei, enthielt das Fax nicht.

LG und auch OLG haben die Berufung des Angeklagten als unzulässig verworfen. In seiner Entscheidung setzt sich das OLG Oldenburg (a.a.O.) zunächst mit der Frage auseinander, ob das Fax des Angeklagten als wirksame Berufungsschrift angesehen werden können. Das OLG behandelt das Fax des Angeklagten seiner Übermittlungsform nach wie ein sogenanntes Computerfax. Der Umstand, dass es nicht wie ein solches unmittelbar von einem Personalcomputer zu dem Faxgerät des Gerichtes gesandt wurde, sondern vom Absender zunächst über einen mit dem Internet verbundenen Computer zu dem Faxdienst eines Internetdienstes geleitet und sodann von dort aus zum gerichtlichen Faxgerät geschickt wurde, mache insoweit keinen erheblichen Unterschied. Die Frage, ob das Fax in Bezug auf seine Formwirksamkeit den insoweit an ein Computerfax zu stellenden Anforderungen entsprach, hat das OLG allerdings offen gelassen. Denn das Fax könne - so das OLG - schon deshalb nicht als Berufungsschrift gewertet werden, weil es inhaltlich insoweit nicht den prozessualen Anforderungen des § 314 Abs. 1 StPO genüge. Denn es enthalte keinerlei Bezug auf das Urteil des AG und lasse auch keinen zweifelsfreien Anfechtungswillen erkennen. Die bloße Angabe des Aktenzeichens im „Betreff“ und das einzige Wort des Textes „Berufung“ haben dem OLG nicht ausgereicht.

Tipp/Hinweis:

Die Auffassung des OLG zum Anfechtungswillen des Angeklagten in der Faxnachricht erscheint verhältnismäßig streng. Warum die Angabe des Aktenzeichens des amtsgerichtlichen Verfahrens und das Wort „Berufung“ nicht ausreichen, um den Anfechtungswillens zu belegen, erschließt sich nicht.

Zutreffend ist es allerdings, wenn das OLG nicht darauf abgestellt hat, dass das Fax keine Unterschrift des Angeklagten enthielt. Denn die Schriftform setzt nicht voraus, dass das Schreiben mit einem Handzeichen oder einem sonstigen das Schreiben abschließenden Namenszug enthält (so auch OLG Nürnberg, a.a.O.).

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b) Email erfüllt Schriftformerfordernis nicht

Im weiteren untersucht das OLG Oldenburg (StRR 2008, 465) dann die Frage, ob durch die Email des Angeklagten mangels Schriftform eine fristgerechte Berufung eingelegt worden war. Das wird verneint. Die Email erfülle nicht die Form, die speziell für diese elektronische Übermittlungsart in dem durch das Justizkommunikationsgesetz vom 22. 3. 2005 (BGBl. I S. 837) eingeführten § 41a StPO gefordert wird. Danach könne eine schriftlich abzufassende Erklärung bei Gericht als elektronisches Dokument eingereicht werden, wenn dieses mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen sei, sofern zuvor die Einreichung elektronischer Dokumente für den jeweiligen Zuständigkeitsbereich durch Rechtsverordnung der Bundesregierung oder der Landesregierung zugelassen worden sei. Beide Voraussetzungen seien nicht gegeben. Weder weise die Email des Angeklagten eine qualifizierte Signatur auf, noch habe das Land Niedersachsen bislang eine die Übermittlung elektronischer Dokumente im Strafverfahren zulassende Verordnung erlassen.

Nach Auffassung des OLG ist in der Zeit bis zum Erlass einer solchen Verordnung bei Einlegen von Rechtsmitteln durch Email auch nicht entsprechend den Grundsätzen zu verfahren, die sich aus dem Beschluss des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 5. 4. 2000 (NJW 2000, 2340) zur Rechtsmitteleinlegung durch ein sogenanntes Computerfax ergeben. Das OLG äußert durchgreifende Bedenken gegen die sinngemäße Anwendung dieser Rechtsprechung zum Einlegen eines Rechtsmittels durch Computerfax auf eine solche durch eine nicht signierte Email. Zum einen fehle es beim Emailversand schon an einem vom Absender veranlassten Ausdruck, den der Gemeinsame Senat der Obersten Bundesgerichte beim Computerfax als maßgeblich für die Anerkennung dieses Übermittlungsweges angesehen habe. Ob überhaupt und ggf. wann eine an das Gericht gesandte Email dort ausgedruckt werde, habe der Absender gerade nicht in der Hand. Zum anderen sprächen erhebliche Sicherheitserwägungen gegen die Anerkennung nicht signierter Emails als zulässige Rechtsmittelform.

Tipp/Hinweis:

Hinsichtlich der Frage der Wirksamkeit der Rechtsmitteleinlegung durch Email ist die Entscheidung - so weit ersichtlich - die erste obergerichtliche, die sich mit dieser Frage auseinander setzt. Inwieweit das - solange vom Bund oder dem jeweiligen Bundesland von der in § 41a StPO enthaltenen Ermächtigung nicht Gebrauch gemacht worden ist - zulässig und möglich ist, ist in der Literatur nicht unbestritten (vgl. die Nachweise bei Burhoff, HV, Rn. 182f.). Allerdings sind die Argumente des OLG Oldenburg gegen die Wirksamkeit der Berufungseinlegung durch Email - zumindest teilweise - nicht von der Hand zu weisen, obwohl andererseits auch die Berufungseinlegung durch Fax nicht gegen Täuschung und Missbrauch geschützt ist. Es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung in diesem Punkt weiter entwickelt. Jedenfalls sollte der Verteidiger wegen der bestehenden Unsicherheiten von der Einlegung eines Rechtsmittels durch Email absehen (s. auch Burhoff, a.a.O.).

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2. Begründung der Verfahrensrüge

Auf folgende im letzten Jahr veröffentlichte Rechtsprechung zur (ausreichenden Begründung der) Verfahrensrüge (§ 344 Abs. 2 S.2 StPO) ist hinzuweisen (vgl. zu früheren Zusammenstellungen ZAP F. 22 R, S. 522 ff. m.w.N.; s. auch Sander NStZ-RR 2008, 1 ff. und 35 ff.).

Allgemeine Fragen

 

kann das Revisionsgericht bei Prüfung einer Verfahrensrüge den Urteilsinhalt ergänzend berücksichtigen?

Grds. ja, doch setzt dies die Erhebung der Sachrüge voraus (vgl. zuletzt u.a. BGH, Beschl. v. 19. 12. 2007, 2 StR 510/07 m.w.N.; siehe auch ZAP F. 22 R, S. 560).

es werden zum Beleg von „den Fehler enthaltenden Tatsachen“ i. S. des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO Beweismittel - regelmäßig also Ablichtungen aus den Akten - vorgelegt

die Belege sind dem gerügten Verfahrensfehler in der Revisionsbegründungsschrift jeweils inhaltlich zuzuordnen. Denn es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, eine umfangreiche Blattsammlung daraufhin zu überprüfen, ob die zum Beleg der tatsächlichen Grundlagen der Rügen erforderlichen Unterlagen in einem ungeordneten Aktenkonvolut enthalten sind (BGH, Beschl. v. 24. 6. 2008, 3 StR 515/07)

es soll das das Fehlen einer von mehre­ren erforderlichen richterlichen Unterschriften unter den schriftlichen Entscheidungsgründen gerügt werden (§§ 275, 338 Nr. 7 StPO).

dieser Mangel ist nur auf die Verfahrensrüge zu beachten; wenn das Urteil jedoch gar keine richterliche Unterschrift trägt, ist ein solcher Mangel auch auf die Sachrüge hin beachtlich (OLG Hamm, Urt. v. 29. 4. 2008 - 4 Ss 90/08)

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur formgerechten Begründung der Revisionsrüge?

nein, es widerspricht der Systematik des Revisionsverfahrens, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur formgerechten Begründung der Revisionsrüge zuzulassen, nachdem der Revisionsführer durch die Antragsschrift des Generalbundesanwalts von der Formwidrigkeit seiner Verfahrensrüge erfahren hat (BGH, Beschl. v. 9. 4. 2008, 3 StR 28/08; Beschl. v. 27. 3. 2008,  3 StR 6/08)

es wird in der Revisionsbegründung im Rahmen einer Verfahrensrüge verabsäumt, den Inhalt eines Schreibens, auf das Bezug genommen wird, mitzuteilen.

das ist unschädlich, wenn sich der Inhalt des Schreibens aus dem angefochtenen Urteil ergibt, welches das Revisionsgericht aufgrund einer zulässig erhobenen Sachrüge zur Kenntnis zu nehmen hat (OLG Hamm, Beschl. v. 18. 3. 2008, 3 Ss 82/08)

Revision eines Nebenklägers

die Begründung des Rechtsmittels muss erkennen lassen, dass er mit seinem Rechtsmittel ein zulässiges Ziel verfolgt, also einen bisher unterbliebenen Schuldspruch des Angeklagten (auch) wegen einer Straftat, die die Berechtigung des Nebenklägers zum Anschluss an das Verfahren begründet; wird eine derartige Präzisierung bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist nicht vorgenommen, ist das Rechtsmittel unzulässig (BGH, Beschl. v. 18. 12. 2007, 3 StR 522/07)

der Angeklagte hatte zunächst geltend gemacht, das LG habe gegen § 265 Abs. 1 StPO verstoßen; er macht dann in seiner Gegenerklärung zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts geltend macht, der rechtliche Hinweis sei zwar erteilt worden, er genüge jedoch nicht den Anforderungen des § 265 Abs. 1 StPO

das ist unzulässig, da es inhaltlich um eine andere verfahrensrechtliche Beanstandung handelt. die nicht innerhalb der Revisionsbegründungsfrist des § 345 Abs. 1 Satz 1 StPO erhoben worden ist (BGH, Beschl. v. 13. 12. 2007, 3 StR 347/07, HRRS 2008 Nr. 13)

der Rechtsanwalt verschweigt ein Rechtsanwalt wesentliche Umstände, die – was ihm bekannt sein musste – zur Beurteilung der Begründetheit der Verfahrensrüge unerlässlich waren

der unvollständige Vortrag ist offensichtlich irreführend und die Verfahrensrüge daher rechtsmissbräuchlich und unzulässig (BGH NStZ-RR 2008, 85)

Begründungsanforderungen

 

es soll gerügt werden, der Angeklagte sei zu Unrecht bei der Aussage einer Zeugin nicht anwesend gewesen /(§§ 231 Abs. 2, 338 Nr. 5 StPO)

Es muss mitgeteilt werden, was die Zeugin während der Abwesenheit des Angeklagten ausgesagt hat, um dem Revisionsgericht die Prüfung zu ermöglichen, ob es sich bei dem beanstandeten Verfahrensvorgang um einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung gehandelt hat (BGH, Beschl. v. 22. 7. 2008, 4 StR 245/08 m.w.N.).

es soll gerügt werden, es sei vorschriftswidrig in Abwesenheit des Ange­klagten verhandelt bzw. Beweis erhoben worden.

zum ausreichenden Vortrag gehört allein der Vortrag der Tat­sachen, die den Verfahrensfehler belegen; es muss nicht dargelegt wer­den, dass dieser im Verlauf der Hauptverhandlung nicht geheilt worden ist, wenn dies tatsächlich nicht geschehen ist (OLG Hamm, Beschl. v. 10. 4. 2008, 3 Ss 481/07)

mit der Rechtsbeschwerde wird die Ablehnung eines Beweisantrages nach § 77 Abs. 3 OWiG beanstandet

wenn nicht auch die Sachrüge erhoben worden ist, muss auch mitgeteilt werden, wie die Ablehnung im Urteil im Rahmen der Beweiswürdigung begründet worden ist (OLG Hamm, Beschl. v. 28. 2. 2008, 3 Ss OWi 61/08)

es wird gerügt, der Vorsitzende der Berufungskammer sei deshalb befangen, weil er zur Rücknahme des Rechtsmittels aufgefordert hat und Hinweis auf den Ablauf und das Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Amtsgericht

die Rüge ist regelmäßig nur dann ordnungsgemäß erhoben, wenn
sie die wörtliche oder zumindest inhaltliche Wiedergabe der hierfür relevanten Teile der erstinstanzlichen Beweisaufnahme mitteilt (OLG Nürnberg, Beschl. v. 20. 11. 2007, 2 St Ss 133/07).

der revisionsführende Angeklagte rügt die ungesetzliche Beschränkung der Öffentlichkeit rügt

im Falle eines Teilfreispruchs muss pauschal der Gegenstand der Aussage des während des Öffentlichkeitsausschlusses vernommenen Zeugen mitgeteilt werden, damit das Revisionsgericht überprüfen kann, ob das Beruhen des Urteils auf dem Fehler denkgesetzlich ausgeschlossen ist (BGH StV 2008, 124)

es wird gerügt, dass ein Beweisantrag, ein weiteres Sachverständigengutachten durch den bereits gehörten Sachverständigeneinzuholen, unzulässiger Weise  als bedeutungslos abgelehnt worden sei

etwaige Berichte und Stellungnahmen des Sachverständigen und oder anderer Sachverständiger sind vorzutragen (BGH, Beschl. v. 7. 1. 2008, 5 StR 390/07)

es wird die unzulässige Ablehnung eines Hilfsbeweisantrages zur Vernehmung sachverständiger Zeugen gerügt

es muss, wenn nicht die Sachrüge erhoben ist, die in den Urteilsgründen enthaltene Begründung zur Ablehnung des Antrages mitgeteilt werden, denn nur die Erhebung der Sachrüge eröffnet dem Revisionsgericht den Blick in die Urteilsgründe (BGH, Beschl. v. 19. 12. 2007, 2 StR 510/07).

es wird geltend gemacht, der gewählte Verteidiger des Angeklagten sei entgegen § 218 Satz 1 StPO nicht zur Hauptverhandlung geladen worden und deshalb auch nicht erschienen

der Verfahrensgang muss vollständig mitgeteilt werden, so u.a. auch, ob der Verteidiger seine Wahl als Verteidiger dem Gericht rechtzeitig vor der Hauptverhandlung angezeigt hat (BGH, Beschl. v. 13. 11. 2007, 4 StR 536/07)

es wird die Abwesenheit einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, bei einer bestimmten Beweiserhebung gerügt

zum ausreichenden Vortrag gehört bei einer Inaugenscheinnahme auch deren wesentlicher Inhalt, sofern er sich nicht aus dem Sitzungsprotokoll ergibt; dass der gerügte Verfahrensfehler im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung nicht geheilt worden ist, muss hingegen nicht eigens dargelegt werden, wenn dies tatsächlich nicht geschehen ist (BGH, Beschl. v. 8. 8. 2007, 2 StR 224/07)

mit der Verfahrensrüge wird eine Verletzung des „richterlichen Gehörs“ gerügt

es muss der gesamte Verfahrensgang dargestellt werden, insbesondere auch ob ein vor der Hauptverhandlung gestellter Beweisantrag, der „übergangen“ worden sein soll, in der Hauptverhandlung wiederholt worden ist (OLG Hamm, Beschl. v. 10. 12. 2007, 3 Ss OWi 445/07) 

mit der Inbegriffsrüge wird die Verletzung des § 261 StPO dadurch geltend gemacht, dass Skizzen und Lichtbilder nicht ordnungsgemäß zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden seien und das Gericht seine Feststellungen nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung gewonnen habe

zur ordnungsgemäßen Begründung der Rüge gehört, dass die im Urteil getroffenen Feststellungen nicht durch eine in der Hauptverhandlung erfolgte Vernehmung eines Zeugen ge­wonnen worden sind (OLG Hamm, Beschl. v. 20. 9. 2007, 3 Ss OWi 532/07).


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