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aus ZAP F. 22 R, S. 615

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (III/2009)

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise zur Rechtspolitik im Strafverfahren
II. Ermittlungsverfahren
 1. Erforderlichkeit eines nächtlichen richterlichen Eildienstes
 2. Nochmals: Richtervorbehalt bei der Blutentnahme und Beweisverwertungsverbot
 3. Kriterien für die Auswahl des Pflichtverteidigers (§ 142 StPO)
III. Hauptverhandlung
 1. Formulierung des Beweisantrages
 2. Ablehnungsgrund „ungeeignetes Beweismittel“
 3. Fristsetzung für Beweisanträge
 4. Verteidigerprivileg (§ 148 StPO)
IV. Rechtsmittelverfahren
 1. Verständigung nach § 257c StPO und Rechtsmittel
 2. Rechtsmittelbegründung
V. Verfassungswidrige Videomessung
VI. Vergütungsfragen
 1. Befriedungsgebühr nach Hauptverhandlung
 2. Anknüpfungspunkt für Haftzuschlag

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise zur Rechtspolitik im Strafverfahren

Die „Schwarz-Gelbe-Bundesregierung“ ist seit dem 28. 10. 2009 im Amt. Grundlage ihrer Arbeit in den nächsten vier Jahren ist der am 26. 10. 2009 geschlossene Koalitionsvertrag, der den Titel „Wachstum. Bildung. Zusammenhalt.“ trägt. Er ist im Internet abrufbar unter: http://pfau.e-technik1.uni-rostock.de/091024-koalitionsvertrag-cducsu-fdps.html#koa. Für den in Straf-/Bußgeldverfahren tätigen Juristen sind von den im Bereich der Rechtspolitik geplanten Vorhaben folgende von besonderem Interesse:

  • Verstärkter Schutz von Berufsgeheimnisträgern: In der Regelung des Schutzes der sog. Berufsgeheimnisträger in § 160a StPO gibt es derzeit eine Differenzierung nach verschiedenen Berufsgeheimnisträgern. So wird z.B. zwischen Rechtsanwälten und Verteidigern unterschieden. Diese Unterscheidung soll entfallen. Rechtsanwälte sollen als einheitliches Organ der Rechtspflege angesehen werden (zum Beweisverwertungsverbot für Berufsgeheimnisträger s. Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Aufl., 2009, Rn. 423a ff.; [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]).
  •  Kronzeugenregelung (§ 46b StGB): Die gerade erst am 1. 9. 2009 in Kraft getretene neue Kronzeugenregelung (§ 46b StGB; vgl. BGBl I, S. 2288; dazu Stephan StRR 2009, 333) soll schon wieder geändert werden. Abweichend von der bisherigen soll die Regelung in § 46b StGB so gefasst werden, dass die Möglichkeit der Strafmilderung nur dann eröffnet werden kann, wenn die Offenbarung des Täters im Zusammenhang mit seiner eigenen Straftat steht (zur Kornzeugenregelung s.a. Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 6. Aufl., 2010, Rn. 587 [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]).
  • § 153 a StPO - Verfahrenseinstellung: Die Möglichkeit der Einstellung eines Strafverfahrens unter Auflagen nach § 153 a StPO soll in Erweiterung der bisherigen Regelung auch auf die Revisionsinstanz ausgeweitet werden (zur Einstellung nach § 153a StPO s. Burhoff, EV, Rn. 700 und Burhoff, HV, Rn. 392   .
  • Änderungen im Wiederaufnahmerecht: Bei schweren Verbrechen, wie z.B. Mord, Völkermord, soll ggf. eine Wiederaufnahme zu Ungunsten des Angeklagten in solchen Fällen möglich sein, in denen aufgrund neuer wissenschaftlicher Untersuchungsmethoden (DNA-Analyse) nachträglich der Nachweis der Täterschaft geführt werden kann. Das war bisher nicht möglich.
  • Erscheinenspflicht von Zeugen vor der Polizei: Schließlich ist geplant, eine gesetzliche Verpflichtung schaffen, wonach Zeugen im Ermittlungsverfahren nicht nur vor dem Richter und dem Staatsanwalt, sondern auch vor der Polizei erscheinen und - unbeschadet gesetzlicher Zeugenrechte - zur Sache aussagen müssen (zur Zeugenvernehmung im EV s. Burhoff, EV, Rn. 1872 ff.).
Hinweis:

Diese beabsichtigte Neuregelung ist allerdings nicht neu. Denn ein entsprechender Vorschlag war schon im Entwurf eines Gesetzes zur Effektivierung des Strafverfahrens“ (BR-Drucks. 660/06) als Ergänzung zu § 163a Abs. 6 StPO-E enthalten. Gegen dieses Gesetz hatte sich allerdings das BMJ als nicht genügend “rechtsstaatlich” ausgesprochen (vgl. BT-Drucks. 16/3659).

Es stellen sich natürlich sofort Fragen: Sollen die Zeugen nur nach/mit einer vorherigen Ladung oder auch ohne Ladung – “vor Ort/auf Zuruf” - zur Aussage verpflichtet sein? Und was ist, wenn sich der Zeuge weigert? Kann die Polizei dann Zwangsmittel festsetzen? Oder soll das so gehandhabt werden wie bei der Beiordnung des Vernehmungsbeistandes, dass darüber dann die StA oder der Ermittlungsrichter entscheidet (vgl. dazu § 163 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 StPO; s.a. Burhoff, EV, Rn. 1841 ff.)? Und: Können die Polizeibeamten überhaupt die Frage eines Zeugnisverweigerungsrechts oder – noch besser – eines Auskunftsverweigerungsrechts abschätzen/beurteilen. Es werden sicherlich wunderbare Vernehmungen bei der Polizei werden, wenn man das wirklich umsetzt? Wer entscheidet über diese Rechte und die Berechtigung ihrer Geltendmachung? Die Polizei, die ggf. dann auch gleich Beugehaft anordnen kann?.

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

1. Erforderlichkeit eines nächtlichen richterlichen Eildienstes

Viel Beachtung hat vor kurzem das Urt. des OLG Hamm v. 18. 8. 2009 (3 Ss 293/08, StRR 2009, 386 = NJW 2009, 3109 = VRR 2009, 435) gefunden, in dem der 3. Strafsenat des OLG Hamm für den LG-Bezirk Bielefeld einen nächtlichen richterlichen Bereitschaftsdienst gefordert und aus dem Umstand, dass dieser über mehrere Jahre von der Justizverwaltung des Landes NRW nicht eingerichtet worden war, den Schluss auf ein Beweisverwertungsverbot gezogen hat. Der 3. Strafsenat des OLG Hamm hat dazu auf die Rechtsprechung des BVerfG zum Richtervorbehalt in BVerfGE 103, 142 = NJW 2001, 1121 m. w. N. und die spätere Entscheidung vom 10. 12. 2003 (2 BvR 1481/02, NJW 2004, 1442) verwiesen und auf der Grundlage dieser Rechtsprechung die Einrichtung eines nächtlichen richterlichen Bereitschaftsdienstes gefordert. Dazu hat das OLG auf die im Verfahren mitgeteilten „Fallzahlen“ für nächtliche Zwangsmaßnahmen abgestellt. Danach war es im Jahr 2006 zu allein 486 Fällen, im Jahr 2007 zu allein 429 Fällen und im Jahr 2008 zu allein 484 Fällen nächtlicher Blutentnahmen gekommen. Hinzuzurechnen seien noch die Fälle weiterer dem Richtervorbehalt unterliegender Maßnahmen, so dass in dem für die Entscheidung  maßgeblichen Jahr 2007 durchaus von einer Anzahl von ca. 900 bis sogar zu 1000 Fällen auszugehen gewesen sei, für die der Richtervorbehalt galt.

Tipp/Hinweis:

Die Entscheidung hat des 3. Strafsenats des OLG Hamm betraf die Anordnung einer nächtlichen Durchsuchung. Sie hat aber auch Auswirkungen auf die Fälle der nächtlichen Blutentnahme nach § 81a Abs. 2 StPO. Allerdings wird man hier bei der Frage nach dem Beweisverwertungsverbot zu berücksichtigen haben, dass die Entscheidung des OLG insoweit nicht ohne Abstriche auf die § 81a Abs. 2-Fälle übertragen werden kann. Denn das OLG hat im (Durchsuchungs)Fall das Beweisverwertungsverbot u.a. mit der „besondere Bedeutung des verfassungsrechtlichen Richtervorbehalts bei Wohnungsdurchsuchungen“, also mit dem Hinweis auf den verfassungsrechtlichen Richtervorbehalt aus Art. 13 Abs. 2 GG begründet, während § 81a Abs. 2 StPO nur einen einfach gesetzlichen Richtervorbehalt enthält. Das sollte den Verteidiger jedoch nicht hindern, auch in anderen vergleichbaren Fällen ein Beweisverwertungsverbot geltend zu machen.

Und: Der 3. Strafsenat des OLG Hamm steht mit seiner Auffassung allein. Denn inzwischen hat der 4. Strafsenat des OLG Hamm entscheiden, dass es für die Frage der Erforderlichkeit eines nächtlichen richterlichen Eildienstes nicht auch auf die Zahl der Blutentnahmen abzustellen sei (vgl. OLG Hamm StRR 2009, 424 = VRR 2009, 437). Das erscheint mir zweifelhaft, da die Frage des Richtervorbehalts nicht teilbar ist.

Inhaltsverzeichnis

2. Nochmals: Richtervorbehalt bei der Blutentnahme und Beweisverwertungsverbot

Über die mit dem Richtervorbehalt aus § 81a Abs. 2 StPO zusammenhängenden Fragen habe ich schon mehrfach berichtet (vgl. u.a. ZAP F. 22 R, S. 589 ff; S. 604 ff; StRR 2009, 204; VRR 2009, 207; jetzt auch Burhoff, EV, Rn. 461a ff.). Die Diskussion ist noch nicht beendet. Übersehen darf man auch nicht, dass inzwischen die ersten Rufe nach dem Gesetzgeber laut geworden sind (vgl. Krumm ZRP 2009, 71). Hingewiesen werden soll hier jetzt nur noch einmal auf die oberlandesgerichtlichen Entscheidungen, die inzwischen als Folge eines Verstoßes gegen den Richtervorbehalt ein Beweisverwertungsverbot (BVV) bejaht haben. Das sind:

Trunkenheitsfahrt

Gericht/

Entscheidung

Gefahr im Verzug

BVV

Besonderheiten

Fundstellen

OLG Celle

nein

ja

Blutentnahme tagsüber, keine richterliche Anordnung unter Berufung auf „gängige Praxis“

StRR 2009, 424 = VA 2009, 190

OLG Dresden

nein

ja

Berufung auf „langjährige Praxis“ ist willkürlich und führt zu einem BVV

StV 2009, 458 = VRR 2009, 234

OLG Hamm (3. Strafsenat)

nein

ja

richterlicher Eildienst wäre erreichbar gewesen; Polizeibeamter hatte ich überhaupt keine Gedanken gemacht, sondern war von gängiger Praxis ausgegangen.

VRR 2009, 192 = StV 2009, 459 = VA 2009, 100 = DAR 2009, 336

Drogenfahrt

Gericht/

Entscheidung

Gefahr im Verzug?

BVV

Besonderheiten

Fundstellen

OLG Celle

nein

ja

Blutentnahme an einem Wochentag, mittags, ohne dass in der zur Verfügung stehenden Zeit auch nur versucht worden ist, einen Richter telefonisch zu erreichen

StraFo 2009, 330 = StV 2009, 518

OLG Oldenburg

nein

ja

Berufung auf generelle Anordnung übergeordneter Behörden ist unzulässig

VRR 2009, 438

OLG Schleswig, Beschl. v. 26.10.2009 - 1 Ss OWi 92/09 (129/09

nein

ja

Zeitraum von rund 45 Minuten ist ausreichend, um eine richterliche Anordnung für eine Blutentnahme zu erlangen. Machen die ermittelnden Polizeibeamten keinen Versuch, einen Richter zu erreichen, sondern ordnen - auch noch im Sommer 2008 - aufgrund einer langjährigen Übung die Blutentnahme selbst an, handeln sie willkürlich.

 

 

Tipp/Hinweis:

Es ist darauf hinzuweisen, dass darüber hinaus auch OLG, die in der Vergangenheit ein Beweisverwertungsverbot verneint habe, in ihrer neueren Rechtsprechung darauf hinweisen, dass wegen des Zeitablaufs zu prüfen sein wird, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann (vgl. KG VRR 2009, 356 = StRR 2009, 342; ähnlich OLG Karlsruhe StRR 2009, 262 = VRR 2009, 273 = StV 2009, 516).

InhaInhaltsverzeichnis

3. Kriterien für die Auswahl des Pflichtverteidigers (§ 142 StPO)

§ 142 Abs. 1 a.F. StPO ist durch das 2. OpferRRG vom 29.07.2009 (BGBl I, S. 2280) geändert worden. Das dort bislang für die Auswahl des Pflichtverteidigers allein enthaltene Merkmal der Ortsansässigkeit ist entfallen). Die Gesetzesbegründung zur Neuregelung (BT-Drucks. 16/12098, S. 31 f.) weist insoweit jetzt ausdrücklich darauf hin, dass für die Bestellung eines Pflichtverteidigers vor allem ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschuldigten und dem Rechtsanwalt von erheblicher Bedeutung ist (vgl. dazu schon BVerfG NJW 2001, 3695; BGHSt 43, 153; 46, 93; NJW 2001, 237 f.; NStZ 1998, 530; OLG Rostock StV 2008, 531; LG Magdeburg StRR 2008, 311; LG München StV 2008, 347, jeweils m.w.N.; Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 142 Rn. 12 m.w.N.; vgl. zu allem auch Burhoff, EV, Rn. 1194 ff. m.w.N.). Als weiter zu berücksichtigende Punkte werden in der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 16/712098, a.a.O.) neben einer besonderen Qualifikation des Rechtsanwalts, die Möglichkeit der Verständigung mit dem Beschuldigten in seiner Muttersprache aber auch der Umstand genannt, ob und ggf. in welcher Höhe durch die Beauftragung eines auswärtigen Rechtsanwalts Mehrkosten entstehen.

Tipp/Hinweis:

Gegen den letzten Punkt wird in der Praxis „an zu argumentieren“ sein, damit nicht über den Umweg der Mehrkosten die Frage des Kanzleisitzes des Rechtsanwalts/Verteidigers in der Beiordnungspraxis doch wieder eine überragende Bedeutung erlangt. Hilfestellung gibt insoweit eine Entscheidung des BGH. Dieser hat in seinem Beschl. v. 18. 8. 2009 (4 StR 280/09) nämlich darauf hingewiesen, dass das von § 142 Abs. 1 S. 1 a.F. StPO geschützte Kosteninteresse nach der ständiger Rechtsprechung des BGH (bei erheblichen Tatvorwürfen) im Rahmen der gebotenen Abwägung aller Umstände hinter dem Interesse des Beschuldigten auf Verteidigung durch einen Rechtsanwalt seines Vertrauens zurücktreten (vgl. dazu BGHSt 43, 153, 155 f.; zur Maßgeblichkeit der Entfernung zwischen Gerichtsort und dem Sitz des Rechtsanwalts; vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 142 Rn. 12 m.w.N.; Burhoff, a.a.O.). Wenn das aber schon für die alte Fassung des § 142 Abs. 1 StPO gegolten hat, gilt das erst Recht für die neue Fassung und auch nicht nur bei erheblichen Tatvorwürfen.

InhaInhaltsverzeichnis

III. Hauptverhandlung

1. Formulierung des Beweisantrages

Die Revision/Rechtsbeschwerde wird nicht allein/erst im Rechtsmittelverfahren gewonnen. Unabdingbare Voraussetzung für einen Erfolg des Rechtsmittels ist vielmehr auch seine ausreichende Vorbereitung in der Tatsacheninstanz. Das beweist einmal mehr ein Beschluss des 3. Senats für Bußgeldsachen des OLG Hamm v. 15. 9. 2009 (3 Ss OWi 689/09), in dem es um die Frage eines ordnungsgemäßen Beweisantrages ging. Vorgeworfen wurde dem Betroffenen eine Geschwindigkeitsüberschreitung. Der Betroffene hatte seine Fahrereigenschaft bestritten. Zur Fahrereigenschaft des Betroffenen war dann in der Hauptverhandlung ein Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellt worden, den das AG nach § 77 Abs. 2 OWiG als zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich, abgelehnt hatte. Der dagegen gerichtete Antrag des Betroffenen auf Zulassung der Rechtsbeschwerde, mit dem die Ablehnung des Beweisantrages als unzulässig gerügt worden ist, hatte keinen Erfolg. Das OLG ist schon nicht von einem ordnungsgemäßen Beweisantrag ausgegangen. In dem Zusammenhang hatte der Verteidiger vorgetragen, dass insoweit das Protokoll der Hauptverhandlung nicht korrekt sei, das Gericht haben den von ihm gestellten Beweisantrag nicht ordnungsgemäß protokolliert. Er habe nicht mit „ob“ formuliert.

Das OLG hat die Frage, ob es bereits deshalb an einem prozessordnungsgemäßen Beweisantrag fehlt, weil ein Formulierungsmangel - „ob" der Betroffene das Fahrzeug geführt hat- vorliegt, dahingestellt sein lassen. Denn nach seiner Auffassung handelte es sich nämlich auch bei dem ur­sprünglich angekündigten sowie bei dem in der Rechtsbeschwerdebegründung angeführten Be­weisbegehren nicht um einen Beweisantrag i.S. von §§ 46 Abs. 1, 77 OWiG, § 244 StPO. Ein Beweisantrag müsse nämlich eine bestimmte Beweistatsache angeben (vgl. u.a. BGH NStZ 2007, 112 f.). Der Antrag des Betroffenen benenne aber keine konkreten Tatsachen, z.B. morphologische Merkmale oder sonstige Umstände, die eine Identität mit der auf den Radarfotos abgebildeten Per­son ausschließen, die durch das Sachverständigengutachten ermittelt werden sol­len. Vielmehr erschöpfe sich der Antrag in der Angabe des Beweisziels, indem er al­lein auf die Feststellung abhebe, „dass der Betroffene nicht der Fahrer des Fahrzeugs gewesen sein kann". Diesen Schluss habe indes nicht der Sachverständige, sondern allein das Gericht auf der Grundlage der erhobenen Beweise zu ziehen.

Die Rechtsbeschwerde war hier also an sich schon verloren, als der Beweisantrag formuliert/angekündigt wurde. Denn in der Tat wird in dem angekündigten Beweisantrag nur das Beweisziel angeführt, nicht aber die Beweistatsache(n), die bei Vorliegen dem Gericht den erstrebten Schluss ermöglichen sollen (zum „richtigen Beweisantrag Junker, Beweisantragsrecht, Rn. 27 ff.; Burhoff, HV, Rn. 298a).

Tipp/Hinweis:

Das OLG hätte sich allerdings auf die Auffassung des BGH zurückziehen können, der in einfach gelagerten Fällen auch bei sog. Negativtatsachen von einer ausreichen Beweistatsache ausgeht, wenn die unter Beweis gestellte Beweisbehauptung durch Auslegung zu ermitteln ist (vgl. dazu u.a. BGH NStZ 1999, 362; 2000, 267; 2006, 585). Dennoch: Darauf sollte sich der Verteidiger nicht verlassen und die Umstände, aus denen sich der Schluss auf die Beweistatsache - hier_: „Betroffene war nicht Fahrer“ - anführen und darlegen.

Ein weiterer Fehler des Verteidigers liegt m.E. darin, dass er in der Hauptverhandlung seinen Beweisantrag nicht in Abschrift zu Protokoll gegeben hat. Nur so konnte es zu der Formulierung - „ob“ - im Protokoll kommen, an das der Verteidiger dann grds. erstmal wegen § 274 Abs. 1 StPO gebunden ist. Hier hätte allenfalls noch eine Protokollberichtung geholfen (vgl. BGHSt 51, 298; Burhoff, HV, Rn. 713d ff.).

Tipp/Hinweis:

Der daraus zu ziehende Schluss lau lautet: Entweder einen schriftlich vorbereiteten Beweisantrag nach Verlesung in der Hauptverhandlung als Anlage zu Protokoll reichen oder darauf achten, dass zumindest das Beantragte auch protokolliert wird.

Inhaltsverzeichnis

2. Ablehnungsgrund „ungeeignetes Beweismittel“

In der tatrichterlichen Praxis wird als Ablehnungsgrund für einen Beweisantrag, insbesondere bei einem Zeugenbeweis, nicht selten darauf abgestellt, dass der Zeuge ein „ungeeignetes Beweismittel“ i.S. von § 244 Abs. 3 S. 2 StPO. Bei diesem Ablehnungsgrund werden häufig Fehler insofern gemacht, als ein nur geringer Beweiswert des Beweismittels mit völliger Ungeeignetheit gleichgesetzt wird (vgl. dazu a. BGH StV 2002, 352; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2005, 113). Das ist jedoch nicht zulässig. Voraussetzung für die Ablehnung ist vielmehr, dass das Gericht ohne jede Rücksicht auf das bisher gewonnene Beweisergebnis feststellen kann, dass sich das mit dem angebotenen Beweismittel im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nach sicherer Lebenserfahrung nicht erzielen lässt (BVerfG NJW 2004, 1443; BGH NStZ 2008, 351). Darauf hat der BGH jetzt vor kurzem noch einmal hingewiesen (BGH, Beschl. v. 27. 5. 2009 - 1 StR 218/09). Besteht die Möglichkeit, dass er Beweis geführt werden kann, ist der Beweis zu erheben und alles andere eine Frage der Beweiswürdigung und des Beweiswertes. Darauf ist insbesondere beim Zeugenbeweisantrag zu achten, da gerade hier häufig argumentiert wird, dass es der Lebenserfahrung widerspreche, dass sich der Zeuge nach so langer Zeit noch an die in sein Wissen gestellten Tatsachen erinnert (vgl. dazu BVerfG, a.a.O.; BGH StV 2005, 115 m.w.N).

Tipp/Hinweis:

Droht eine solche „Ablehnungs-Argumentation“ sollte der Verteidiger schon im Beweisantrag auf ggf. vorhandene Erinnerungsbrücken, die dem Zeugen zur Verfügung stehen hinweisen, um von vornherein eine Ablehnung wegen „Ungeeignetheit“ zu vermeiden (vgl. dazu auch BGH NStZ 2004, 508). Das war in der Entscheidung des BGH v. 27. 5. 2009 (1 StR 218/09) z.B. der Geburtstag des Zeugen. Dazu gilt als Faustregel: De: Desto zeitlich weiter entfernt das Ereignis zurückliegt, desto mehr und umfangreicher sollte zu dem Erinnerungsvermögen des Zeugen vorgetragen werden.

Inhaltsverzeichnis

3. Fristsetzung für Beweisanträge

In der Rechtsprechung des BGH zum Beweisantragsrecht ist in den letzten Jahren eine deutliche endenz zu erkennen, diese zu Lasten des Angeklagten/Verteidigers zu verschärfen. Ausgangspunkt war die Entscheidung des 5. Strafsenats des BGH v. 14. 6. 2005 (BGH NJW 2005, 2466 = StV 2005, 113), in der es in einem obiter dictum zum Schutz vor einer exzessiven Beweisantragstellung von Verteidigern als zulässig angesehen wird, zur weiteren Antragstellung eine Frist zu setzen und nach Fristablauf gestellten Anträgen schon mit einer Vorabablehnung wegen Prozessverschleppung zu begegnen. Diese Entscheidung ist massiv kritisiert worden (vgl. u.a. Dahs StV 2006, 116; Duttge JZ 2005, 1012; Gössel JR 2006, 128; Ventzke HRRS 2005, 233, jew. in den Anm. zu BGH, a.a.O.; krit. a. Fischer in: Karlsruher Kommentar zur StPO, § 246 Rn. 1 und Witting/Junker StRR 2009, 244, ff.). Das hat den BGH jedoch nicht davon abgehalten, diese Rechtsprechung im Zusammenhang mit einer „Neujustierung“ des Ablehnungsgrundes „Prozessverschleppung“ fortzusetzen. Sowohl der 1. Strafsenat des BGH (vgl. BGHSt 51, 333 = NJW 2007, 2501 = StRR 2007, 225 m. Anm. Sommer) als auch der 3. Strafsenat (vgl. BGH NStZ 2007, 716; StV 2008, 9) haben dem 1. Strafsenat nicht nur zugestimmt, sondern sind über seine Rspr. noch hinausgegangen (vgl. wegen der Einzelh. Burhoff, HV, Rn. 270 ff.). Die Rspr.-Verschärfung „gipfelt“ dann (derzeit) in der Entscheidung des 1. Strafsenats v. 23. 9. 2008 (BGHSt 52, 355 = NJW 2009, 605 = StRR 2009, 62 m. Anm. Arnoldi). Dort werden die Ausführungen aus BGHSt 51, 333 nicht nur festgeschrieben, sondern es wird ein Verfahren zur wirksamen Fristsetzung – abgeleitet aus der Befugnis des Vorsitzenden zur Verhandlungsleitung – konstituiert. Darüber hinaus wird sogar eine Ablehnung eines Hilfsbeweisantrags wegen „Prozessverschleppungsabsicht“ erst in den schriftlichen Urteilsgründen – entgegen bisheriger Rspr. (vgl. u.a. BGH NJW 1990, 1307) – für zulässig erklärt.

Tipp/Hinweis:

Diese Rspr. zeigt ganz deutlich die Tendenz in der Rspr. der Strafsenate des BGH, denen es offenbar teilweise darum geht, Verteidiger zu „disziplinieren“ (Witting/Junker StRR 2009, 244). Es geht um Konfliktverteidigung und den (vermeintlichen) Missbrauch von Verfahrensrechten (vgl. dazu a. BGH NStZ 2005, 341; StraFo 2006, 497). Dazu wird – entgegen dem klaren Wortlaut des § 246 Abs. 1 – eine Frist eingeführt, die zur Stellung von Beweisanträgen gesetzt werden kann (abl. vgl. Eidam JZ 2009, 318; Fezer HRRS 2009, 17; Gaede NJW 2009, 608; König StV 2009, 171 in den Anm. zu BGH, a.a.O.; abl. a. Meyer-Goßner, a.a.O., § 244 Rn. 69b [nur schwerlich vereinbar]; Beulke NStZ 2008, 300; ders.; StV 2009, 554, 556; Pfister StV 2009, 550; Sommer StRR 2007, 226 in den Anm. zu BGHSt 51, 333; zusammenfassend Niemöller NStZ 2008, 181; Witting/Junker StRR 2009, 244, 245; eher zust. aus tatrichterlicher Sicht Arnoldi StRR 2009, 62).

Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass einige Senate des BGH diese Verschärfung nicht - zumindest nicht vollständig - mittragen will (vgl. dazu die Entscheidung des 4. Strafsenats in BGH StV 2009, 5 = StRR 2009, 142 mit Anm. Petzold). Auch der 5. Strafsenat hat inzwischen zur „Mäßigung gemahnt“ und darauf hingewiesen, dass diese Rspr. „selbstverständlich vorsichtiger und zurückhaltender Handhabung„ bedarf und ihre Anwendung i.d.R. erst nach zehn HV-Tagen und nicht vor Erledigung des gerichtlichen Beweisprogramms in Betracht zu ziehen sein wird (BGH StV 2009, 581 = StRR 2009, 420, insoweit nicht in NJW 2009, 3248, m. Anm. Hoffmann StRR 2009, 422). Zudem geht der 5. Strafsenat davon aus, dass Voraussetzung für eine Fristsetzung Anzeichen für eine Verschleppungsabsicht sein muss (BGH, a.a.O.).

Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger muss sich trotz dieser mahnenden Rufe in der BGH-Rechtsprechung aber dennoch darauf einstellen, da, dass in der Praxis der Instanzgerichte die Fristsetzungen zunehmen werden. Er muss insbesondere auch damit rechnen, dass ihm ggf. zu kurze Fristen gesetzte werden (vgl. dazu die Fallgestaltung in BGH, a.a.O., wo z.B. eine Frist von nur einem Tag gesetzt worden ist. Der BGH (a.a.O.) hat das als nicht angemessen angesehen, aber für eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit nicht ausreichend sein lassen. Zudem muss der Verteidiger - zur Vorbereitung der Revision - den von ihm beabsichtigen Beweisantrag immer auch (nach Ablauf der zu kurzen Frist) auch noch stellen.

Inhaltsverzeichnis

4. Verteidigerprivileg (§ 148 StPO)

In Rechtsprechung und Literatur war bislang umstritten, welche Schriftstücke vom Verteidigerprivileg des § 148 StPO erfasst werden. Sind es nur die, die unmittelbar die Verteidigung betreffen oder auch diejenigen, die mittelbar für die Verteidigung von Bedeutung sind, also z.B. erkennen lassen, dass sich der Beschuldigte um die Aufnahme eines Darlehens für die Stellung einer Kaution bemüht usw. ()? Die Rechtsprechung hat die engere Auffassung vertreten (vgl. BGHSt 26, 304, 307 f.; LG Tübingen NStZ 2008,  653 655; Schultheis, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, § 119 Rn. 3), die Literatur (so u.a. Lüderssen/Jahn, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2007, § 148 Rn. 17; König, in: Widmaier, Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, § 4 Rn. 128; Herrmann, Untersuchungshaft, Rn. 235 m.w.N.) vertrat überwiegend die weitergehende Ansicht.

Hier hat nun das BVerfG entschieden und sich in seinem Beschluss vom 13.10.2009 (2 BvR 256/09; http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20091013_2bvr025609.html) der engeren Auffassung der Rechtsprechung angeschlossen. Die weitere Auffassung würde dem Beschuldigten einen nahezu unkontrollierten Schriftverkehr ermöglichen und in Konflikt mit § 119 Abs. 3 StPO geraten. Für den Verteidiger, der diese Entscheidung nicht beachtet, droht also jetzt immer § 115 OWiG . Und: Er wird seinen Mandanten darüber belehren müssen, "dass im Bereich der eigentlichen Strafverteidigung eine Kommunikation weitgehend unabhängig von der Postkontrolle möglich, dies jedoch im weiteren Tätigkeitsbereich des Rechtsanwalts – etwa einer familiengerichtlichen Auseinandersetzung wie hier – ausgeschlossen ist". Das BVerfG (a.a.O.) sieht darin einen Baustein für den Aufbau eines Vertrauensverhältnisses.

Tipp/Hinweis:

M.E. kann man das mit guten Gründen auch anders, nämlich so sehen wie die Literatur. Alles in allem eine Entscheidung, die die Verteidigung beschränkt. De. Denn jetzt lässt sich aus anderem Schriftverkehr, der offen gelegt werden muss, z.B. in Haftsachen ohne weiteres erkennen, ob nicht ggf. doch Haftgründe vorliegen (Trennung von der Ehefrau usw.?).

Inhaltsverzeichnis

IV. Rechtsmittelverfahren

1. Verständigung nach § 257c StPO und Rechtsmittel

Durch das Gesetz zur Regelung von Absprachen im Strafverfahren vom 29.07.2009; BGBl. I. S. 2353; vgl. BT-Drs. 16/12310) sind die StPO die neuen Regelungen zur Absprache/Verständigung im Strafverfahren eingefügt worden (vgl. dazu eingehend Burhoff, EV, Rn. 37 ff. bzw. Burhoff, HV, 2009, Rn. 63 ff.; Burhoff StRR 2009, 324; Schlothauer/Weider StV 2009, 600 ff.). Eine der Neuregelungen betrifft auch das Rechtsmittelverfahren. In dem neu eingefügten § 302 Abs. 1 S. 2 StPO ist jetzt ausdrücklich bestimmt, dass ein nach einem auf einer Verständigung/Absprache beruhenden Urteil erklärter Rechtsmittelverzicht unzulässig ist. Die Änderung geht zurück auf die Rechtsprechung des BGH, wonach in einer Absprache kein Rechtsmittelverzicht enthalten sein durfte (vgl. BGHSt 43, 195, 50, 40). Zu dieser Neuregelung hat jetzt vor kurzem bereits der BGH Stellung genommen. Der 3. Strafsenat hat schon im Beschl. v. 6. 8. 2009 (3 StR 547/08 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine in dem Revisionsverfahren erhobene (formelle) Rüge des Angeklagten nicht daran scheitert, dass es im Verfahren noch am 42. Hauptverhandlungstag zu einer Verständigung/Absprache gekommen war. Denn die Befugnis zur Einlegung eines Rechtsmittels und zur Erhebung von Verfahrensrügen bleibe dem Angeklagten auch dann uneingeschränkt erhalten, wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist. Dies folgert der BGH zutreffend aus dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. 7. 2009 (BGBl I 2353), das – entgegen früheren Überlegungen im Gesetzgebungsverfahren (vgl. § 337 Abs. 3 StPO-Diskussionsentwurf BMJ, Stand: 22. 3. 2006; ebenso Gesetzesantrag Niedersachsen BR Drucks. 235/06) – nach einer solchen Verfahrensbeendigung keine Einschränkungen hinsichtlich der Rechtsmittelbefugnis (mehr) vorsieht.

Tipp/Hinweis:

Ausgeschlossen/unzulässig/Unwirksam ist nach § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO nur der Rechtsmittelverzicht (v (vgl. zur Neuregelung der Verständigung Burhoff StRR 2009, 324 ff.).

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2. Rechtsmittelbegründung

In der o.a. Entscheidung des OLG Hamm v. 15. 9. 2009 (3 Ss OWi 689/09) hatte der Verteidiger die Ablehnung seines Beweisantrages mit der Versagung des rechtlichen Gehörs nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG gerügt. Das war zutreffend und zudem wegen der sich aus § 80 Abs. 2 Nr. 1 OWiG für die formelle Rüge ergebenden Schranke der einzige Weg, wegen der Ablehnung des Beweisantrages ggf. eine Aufhebung des Urteils zu erreichen. Übersehen hatte der Verteidiger dann aber, dass die Versagung des rechtlichen Gehörs durch eine unzulässige Ablehnung eines Beweisantrages mit der Verfahrensrüge geltend zu machen ist, für die dann § 344 Abs. 2 S. 2 StPO gilt. Das bedeutet, aber dass grds. sowohl der Inhalt des Beweisantrags als auch der Inhalt des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses und die die angebliche Fehlerhaftigkeit des Beschlusses ergebenden Tatsachen mitgeteilt werden müssen (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 244 Rn. 85). Diesen Begründungsanforderungen war der Verteidiger  im Fall des OLG Hamm nicht gerecht geworden, weil er den Ablehnungsbeschluss des Gerichts inhaltlich nicht wiedergegeben hatte. Damit lag an sich ein formeller Mangel vor. Vor der Verwerfung des Rechtsmittels aus diesen Grund hat den Verteidiger jedoch gerettet, dass er die Sachrüge erhoben hatte. Damit waren zur Begründung des Rechtsmittels auch die Erwägungen vorgetragen, mit denen der Tatrichter den Beweisantrag abgelehnt hatte. Denn die ergaben sich aus den Urteilsgründen, die aufgrund der erhobenen Sachrüge vom Rechtsbeschwerde/Revisionsgericht zur Kenntnis zu nehmen und dementsprechend zur Ergänzung der Verfahrensrüge herangezogen werden konnten (Meyer-Goßner, a.a.O., § 244 Rn. 85; § 344 Rn. 20; BGH StraFo 2008, 332; zuletzt Beschl. v. 26.03.2008 – 2 StR 61/08, LNR 2008, 12156; OLG Hamm StRR 2008, 308; 2008, 346).

Tipp/Hinweis:

Es ist daher m.E. ein schwerer Verteidigerfehler, we, wenn der Verteidiger in der Revision nicht auch die Sachrüge erhebt und diese nicht zumindest mit dem allgemeinen materiellen Rüge begründet.

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V. Verfassungswidrige Videomessung

Das BVerfG hat es in seinem Beschluss vom 11. 8. 2009 (2 BvR 941/08, VRR 2009, 354 = StRR 2009, 356 = NJW 2009, 3293) als erstoß gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art.1 Abs.1 GG angesehen, wenn verdachtsunabhängige Videoüberwachungen des Straßenverkehrs - im entschiedenen Fall mittels des Kontrollsystems VKS 3.0 - ohne gesetzliche Ermächtigungsgrundlage nur aufgrund eines Ministeriumserlasses erfolgen, wenn auf den Aufzeichnungen die Kennzeichen der Fahrzeuge und die Fahrzeugführer deutlich zu erkennen sind (vgl. dazu auch Bull NJW 2009, 3279; Burhoff StRR 2009, 356; Burhoff VRR 2009, 355).

Tipp/Hinweis:

Die ggf. gegebene Unverwertbarkeit muss der Verteidiger in der Hauptverhandlung mit einem Widerspruch geltend machen.

Die Entscheidung hat schon und wird sicherlich noch weiter für Unruhe bei den Amtsgerichten, aber demnächst dann auch bei den OLG führen. Einige Entscheidungen von AG der letzten Zeit beweisen, dass die Problematik bei den AG inzwischen angekommen ist (vgl. auch Deutscher VRR 2009, 470 und 472). Bei den amtsgerichtlichen Entscheidungen lassen sich zwei Gruppen unterscheiden:

Zur ersten Gruppe zählen u.a. die Entscheidungen des AG Freiburg (AG Freiburg, Urt. v. 25.08.2009 – 31 OWi 530 Js 11165/09 – 731/09, VRR 2009, 472 = StRR 2009, 470), des AG Schweinfurt (AG Schweinfurt, Urt. v. 31.08.2009 – 12 OWi 17 Js 7822/09, VRR 2009,  = StRR 2009, ) und des AG Erlangen (AG Erlangen, Urt. v. 03.09.2009 – 6 OWi 912 Js 141595/09, VRR 2009, 472 = StRR 2009, 477); die Volltexte findet man alle unter http://blog.strafrecht-online.de/2009/10/amtsgerichterechtsprechung-zur-verfassungswidrigen-videomessung/). Für diese gilt: Hier hatten die AG die Betroffenen jeweils wegen Unterschreitung des Mindestabstandes zum vorausfahrenden Fahrzeug verurteilt. Im Fall des AG Freiburg wurde das Brückenabstandsmessverfahren ViBrAM-BAMAS eingesetzt, bei dem mit einer Messkamera der Verkehr allgemein überwacht wird, die Fahrzeuginsassen und die Kennzeichen aber nicht zu erkennen sind. Die Bilder werden vom Messbeamten beobachtet, der im Fall des Verdachts eines Verkehrsverstoßes die sog. Identitätskamera auslöst, die dann den Betroffenen und das Fahrzeugkennzeichen im Bild festhält. In den Fällen der AG Schweinfurt und AG Erlangen wurde das bayerische Brückenabstandsmessverfahren mit drei Videokameras verwendet. Zwei Brückenkameras erfassen verdachtsunabhängig fortlaufend den Verkehrs, wobei der Messbeamte nur beim Vorliegen eines Verdachts der Abstandsunterschreitung die sog. Leitplankenkamera auslöst. Erst diese Nahaufnahmen lassen das Kennzeichen des Fahrzeuges sowie den Fahrer erkennen. Alle drei AG haben sich in ihren Fällen durch den Beschluss des BVerfG (a.a.O.) nicht an einer Verurteilung gehindert gesehen, da die von ihnen zu entscheidende Sachverhalte hinsichtlich der Messmethode und der Durchführung des Messung nicht mit dem vom BVerfG entschiedenen Sachverhalt vergleichbar seien. Die im ersten Schritt jeweils durchgeführte Daueraufzeichnung lasse anders als in dem vom BVerfG entschiedenen Fall weder Kennzeichen noch Fahrer erkennen und diene auch nicht Beweiszwecken, sondern ausschließlich dazu, beim Messbeamten im Einzelfall den Anfangsverdacht einer Abstandsunterschreitung zu begründen. Erst aufgrund seiner entsprechenden Entscheidung werde dann diejenige Aufzeichnung durch eine weitere Kamera ausgelöst, die dann das Kennzeichen und den Fahrzeugführer identifizierbar erkennen ließen. Eine solche zweigeteilte Vorgehensweise sei gedeckt durch § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO (so AG Schweinfurt, a.a.O.) bzw. § 163b Abs. 1 StPO (so AG Freiburg, a.a.O.), jeweils i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG, da die individualisierbare Aufzeichnung erst aufgrund eines Entscheidungsaktes nach Begründung eines Anfangsverdachts ausgelöst wird. Diese Aufzeichnung sei geeignet, dem legitimen Zweck der Überwachung des Verkehrs zum Schutz der Verkehrssicherheit zu dienen.

Tipp/Hinweis:

Auch das OLG Bamberg geht inzwischen von § 100h StPO als Ermächtigungsgrundlage aus (vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 15.10.2009, 2 Ss OWi 1169/09 und OLG Bamberg VRR 2009, 470 = StRR 2009, 475). Es ist allerdings fraglich, ob die §§ 100h, 163b StPO als Ermächtigungsgrundlage herangezogen werden können. Denn § 100h StPO setzt einen zumindest einfachen Tatverdacht voraus, der aber gerade (noch) nicht vorliegt, sondern erst ermittelt werden soll. § 163b StPO kann nur angewendet werden, wenn nicht andere gesetzliche Vorschriften eingreifen. Durch seine Anwendung kann nicht das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 100h StPO umgangen werden (zu allem eingehend Niehaus DAR 2009, 632, 633 f.).

Zur zweiten Gruppe gehören u.a. die Entscheidungen des AG Meißen (AG Meißen, Beschl. v. 5. 10. 2009 – 13 OWi 705 Js 54110/09.) und des AG Grimma, Zweigstelle Wurzen (AG Grimma, Zweigstelle Wurzen, Urt. v. 22. 10. 2009 – 3 OWi 151 Js 33023/09). Sie haben den Betroffenen frei gesprochen. Im Verfahren des AG Meißen (a.a.O.) wurde das Videoüberwachungssystem VKS 3.01 verwendet. Hierbei wird verdachtsunabhängig der gesamte Fahrzeugverkehr am Tatort gefilmt, um im anschließenden Auswertungsverfahren aus dem gesamten Bildmaterial aller Fahrer zur Tatzeit das Bild des verdächtigen Fahrers herauszufiltern und einen Beweis für die Fahrereigenschaft zu liefern. Im Fall des AG Grimma, Zweigstelle Wurzen (a.a.O.), wurde das Messverfahren eso 1.0 benutzt. Dieses misst die aufgrund der vorbei fahrenden Kraftfahrzeuge entstehenden Helligkeitsdif­ferenzen mit Sensoren und stellt anhand dieser die gefahrene Geschwindigkeit fest. Liegt die vom Gerät automatisch ermittelte Geschwindigkeit über ei­nem zuvor vom Messbeamten eingegebenen Grenzwert, erfolgt ebenfalls automatisch die Auslösung eines Lichtbildes über das der Messanlage zugehörige Fototeil. Auf dem Foto erscheinen dann Fahrzeugführer, Fahrzeug, Kennzeichen und eine Displayan­zeige, aus welcher unter anderem Datum, Uhrzeit und gemessene Geschwindigkeit abzulesen sind. Das AG Meißen (a.a.O.) hat die Grundsätze der Entscheidung des BVerfG (a.a.O.) auf die neuere Version VKS 3.01 übertragen. Ein Beweiserhebungsverbot greife ein. §§ 100h Abs. 1, 163b Abs. 1 StPO, jeweils i.V.m. § 46 OWiG, kämen als Ermächtigungsgrundlage nicht in Betracht, da beide Normen das Vorliegen eines Anfangsverdachts gegen den von der Aufzeichnung betroffenen Fahrer in Zeitpunkt ihrer Durchführung erforderten, was bei dem verwendeten Kontrollsystem nicht der Fall sei. Gleiches gelte für die Ermächtigung zur Identitätsfeststellung nach §§ 163b Abs. 2 StPO, 46 OWiG.

Tipp/Hinweis:

Das Beweisverhebungsverbot führt nach Auffassung des AG Meißen (a.a.O.) auch zu einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des Beweisfotos. Der Verfassungsverstoß bei der Verkehrsüberwachung würde relativiert, wenn das auf diese Weise erlangte Beweismittel zur Überführung des Täters verwertet werden dürfte.

Das AG Grimma, Zweigstelle Wurzen (a.a.O.), und (ähnlich) auch das AG Lünen (Beschl. v. 14. 10. 2009 - 16 OWi -225 Js 1519/09-447/09) gehen darüber hinaus und meinen, die Grundsätze des BVerfG würden für alle Fälle von Verkehrsverstößen gel gelten, bei denen die Identifizierung des Fahrers nur mittels (individualisierbaren) Tatbildes möglich ist. Hierfür fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage. § 81b StPO greife erst ein, wenn der Fahrzeugführer zum Betroffenen werde, was erst nach Ermittlung des Fahrzeugführers vorliegen könne. Auch bei §§ 100h, 163b StPO fehle es an der Eigenschaft als Betroffener, da die Entscheidung, im Einzelfall die Fotoanlage auslösen, nicht einen menschlichen Willensakt zur Verfolgung darstelle, sondern maschinell getroffen werde, zumal Straßenverkehrsordnungswidrigkeiten ohnehin aus Gründen der Verhältnismäßigkeit dem § 100h StPO nicht unterfallen würden. Die mangels Eingriffsgrundlage rechtswidrige Beweiserhebung führe angesichts des schwerwiegenden Eingriffs in den grundrechtlich geschützten Bereich auch zu einem Verwertungsverbot.

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VI. Vergütungsfragen

1. Befriedungsgebühr nach Hauptverhandlung

Der Anfall der sog. Befriedungsgebühr nach Nr. 4141 VV RVG oder nach Nr. 5115 VV RVG macht in der Praxis noch immer erhebliche Schwierigkeiten. Das zeigt deutlich der Beschl. des LG Detmold v. v. 1. 10. 2009 (4 Qs 91/09). Nach dem Sachverhalt war gegen den Betroffenen ein Bußgeldverfahren anhängig, in dem eine Hauptverhandlung stattfand. Diese wurde, nachdem der Betroffene sich zur Sache eingelassen hatte und einen anderen als Fahrer zum Zeitpunkt des Verkehrsverstoßes angegeben hatte, vertagt. Es kam zu weiteren polizeilichen Ermittlungen, in deren Verlauf sich die Einlassung des Betroffen bestätigte. Das gegen ihn gerichtete Verfahren wurde daraufhin nach § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt. Der Verteidiger des Betroffenen hat bei der Festsetzung der dem Betroffenen zu erstattenden Kosten auch eine Gebühr Nr. 5115 VV RVG geltend gemacht. Diese wurde ihm vom LG Detmold nicht gewährt. Zur Begründung hat das LG darauf abgestellt, dass dem Verteidiger die Gebühr Nr. 5115 VV RVG schon deshalb nicht zustehe, weil es bereits zu einer Hauptverhandlung gekommen war. Schon der Wortlaut der Norm der Nr. 5115 VV RVG lege es nahe, dass der Tatbestand nur im Fall der vollständigen Vermeidung einer Hauptverhandlung erfüllt sei. Für dieses restriktive Verständnis sprechen nach Auffassung des LG auch Sinn und Zweck der Norm. Denn durch die Gebühr nach Nr. 5115 VV RVG solle verhindert werden, dass sich eine auf Vermeidung einer Hauptverhandlung gerichtete anwaltliche Mitwirkung infolge des Wegfalls der Hauptverhandlungsgebühr als wirtschaftlich nachteilig herausstellt. Nach Auffassung der Kammer schließt daher die Einstellung nach dem Beginn einer Hauptverhandlung das Entstehen der Erledigungsgebühr grundsätzlich aus.

Tipp/Hinweis:

Die Entscheidung ist falsch. Soweit ersichtlich ist bisher nur das AG Hannover (Urt. v. 22. 11. 2007, 425 C 141444/07) der Auffassung gewesen, dass es für die Anwendung der Nrn. 4141, 5115 VV RVG darauf ankommt, ob „überhaupt“ eine Hauptverhandlung vermieden worden ist. Demgegenüber geht die gesamte übrige Rechtsprechung und Literatur (OLG Bamberg RVGreport 2007, 150 = StraFo 2007, 130; OLG Hamm AGS 2008, 228 m. Anm. N.Schneider; LG Düsseldorf AGS 2007, 36 = JurBüro 2007, 83 m. Anm. Madert; LG Oldenburg, Beschl. v. 21. 7. 2008, 5 Qs 268/08; AG Dessau AGS 2006, 240 m. Anm. N.Schneider; AG Köln AGS 2007, 160; AG Oldenburg, Beschl. v. 23. 6. 2008, 43 Ds 441 Js 17420/06 (101/06); AG Tiergarten AGS 2007, 140 m. Anm. N.Schneider = VRR 2007, 130; AG Urach RVGreport 2007, 272; AG Wittlich AGS 2006, 500 m. Anm. N.Schneider = JurBüro 2006, 590; offen gelassen von KG, Beschl. v. 24. 10. 2006 - 4 Ws 131/06, www.burhoff.de; vg; vgl. aus der Literatur nur: Burhoff in: Burhoff (Hrsg.) RVG Straf- und Bußgeldsachen, 2. Aufl., 2007, Nr. 4141 Rn. 21; AnwKomm/N. Schneider, 4. Aufl., 2008, VV 4141 Rn. 38; N. Schneider AGS 2000, 21; Hartung in: Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., Nr. 4141 Rn. 14; Burhoff in: Gerold/Schmidt, RVG, 18. Aufl., 2008, VV 4141 Rn 21), zutreffend davon aus, dass es unerheblich ist, ob bereits eine Hauptverhandlung stattgefunden hat. Abzustellen ist danach immer auf die Vermeidung der „nächsten“ Hauptverhandlung. Das hat u.a. das OLG Bamberg (a.a.O.) überzeugend mit dem Sinn und Zweck der Regelung dargelegt. Auch im Fall einer bereits durchgeführten Hauptverhandlung werden durch die Vermeidung eines neuen Hauptverhandlungstermins (weitere) Kosten gespart.

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2. Anknüpfungspunkt für Haftzuschlag

Weitgehend einhellig ist die h.M. zum Anfall des sog. Haftzuschlags nach Vorbem. 4 Abs. 4 VV RVG davon ausgegangen, dass es für dessen Gewährung nur darauf ankommt, dass sich der Beschuldigte nicht auf freiem Fuß befindet, nicht aber darauf, ob die Unfreiheit aus dem gegenständlichen oder einem anderen Verfahren resultiert (Burhoff/Burhoff, RVG a.a.O., Vorbem. 4 Verteidiger Rn. 89 f., 87; Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG 18. Aufl., VV Vorb. 4 Rn. 46; AnwKomm-RVG/N.Schneider, 4. Aufl. Vorbemerkung 4 RVG Rn 46; Baumgärtel/Hergenröder/Houben, RVG, 14. Aufl. 2009, Vorbemerkung 4 Rn, 22, jew. m.w.N.). Lediglich das OLG Hamm hatte in seinem Beschl. v. 6. 6. 2005 (2 (s) Sbd. VIII 110/05, JurBüro 2005, 535 f.) - einer offensichtlichen Fehlentscheidung - darauf abgestellt, dass der Haftzuschlag aus Vorbem. 4 Abs. 4 VV RVG nur in Betracht komme, wenn der  Beschuldigte in dem Verfahren inhaftiert ist, in dem er von dem Rechtsanwalt verteidigt wird. Gegen diese Rechtsprechung waren nicht nur von der o.a. Literatur, sondern auch von Instanzgerichten Bedenken geltend gemacht worden (vgl. u.a. LG Bochum, Beschl. v. 10. 6. 2009, 1 Qs 49/09; AG Bochum RVGprofessionell 2009, 80 = StRR 2009, 280 = AGS 2009, 325). Die Kritik hat jetzt dazu geführt, dass das OLG Hamm jetzt im Beschl. v. 13. 10. 2009 (2 Ws 185/09, ) seine Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben hat. In Übereinstimmung mit der h.M. wird jetzt für die Gewährung des (Haft-)Zuschlages nur noch darauf abgestellt, ob sich der Beschuldigte nicht auf freiem Fuß befunden, nicht aber darauf, in welchem Verfahren. Ein anderes Verständnis dieser Regelung gebe - so das OLG (a.a.O.) - deren Wortlaut nicht her. Es sei auch mit Sinn und Zweck der Vorschrift, den durch eine Inhaftierung des Beschuldigten grundsätzlich auftretenden Mehraufwand des Verteidigers bei der Abwicklung des Mandates auszugleichen, unvereinbar.

Tipp/Hinweis:

Für das Entstehen des Haftzuschlags kommt es i.Ü. auch nicht darauf an, ob tatsächlich durch die Inhaftierung Erschwernisse entstanden sind (vgl. KG RVGreport 2007, 462 = StraFo 2007, 483 ; OLG Celle StraFo 2008, 443 = AGS 2008, 490 = StRR 2009, 38 = NStZ-RR 2008, 392; OLG Hamm StRR 2009, 39 = RVGreport 2009, 149; AG Hanau, Beschl. v. 19.05.2009, 50 Ds 4200 Js 20340/07; a.A. nur AG Bochum StRR 2009, 440).

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