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aus ZAP Heft 24/2011 – Fach 22 R, S. 713 ff.

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (III/2011)

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise    
II. Ermittlungsverfahren    
  1. Vollmachtsvorlage  
  2. Richtervorbehalt (§ 81a StPO)  
    a) BVerfG zum Beweisverwertungsverbot
    b) OLG Köln zum Beweisverwertungsverbot
III. Hauptverhandlung    
  1. Rechtlicher Hinweis (§ 265 StPO)  
    a) Absprache und rechtlicher Hinweis (§§ 257c, 256 StPO)
    b) Vertrauensbestand und Hinweispflicht
  2. Rechtsmittelverzicht des unverteidigten Angeklagten  
  3. Begriff der Abbildungen (§ 267 Abs. 1 S. 2 StPO)  
IV. Strafzumessung(serwägungen)    
  1. Allgemeines  
  2. Zusammenstellung der aktuelleren Rechtsprechung  
    a) Allgemeine Erwägungen
    b) Deliktsbezogen Erwägungen
V. Gebührenbemessung im Bußgeldverfahren (§ 14 RVG)    

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise

Auf folgende derzeit sich im Gesetzgebungsverfahren befindende gesetzliche (Neu-)Regelungen ist hinzuweisen:

  • In ZAP F 22 R, S. 687 hatte ich über den Entwurf zum  „Gesetz zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs (StORMG)“ hingewiesen (vgl. BT-Dr. 17/6261; s. zum Referentenentwurf Eisenberg HRRS 2011, 64). Dieses bringt einige Änderungen im Hinblick auf den Opferschutz (s. ZAP, a.a.O.). Es soll in Zukunft aber auch dann, wenn dem Verletzten nach den §§ 397a und 406g Abs. 3 und 4 StPO ein Opferanwalt beigeordnet worden ist, zur besseren Wahrung der Waffengleichheit und der Beschuldigtenrechte die Mitwirkung eines Pflichtverteidigers notwendig sein (§ 140 Abs. 1 Nr. 9 StPO-E). Das Gesetz ist im Bundesrat und auch im Bundestag schon jeweils in erster Lesung beraten worden (vgl.BT-Protokolle v. 17.07.2011). derzeit befindet es sich zur Fachberatung in den Ausschüssen.
  • Die durch das Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege (RpflEntlG vom 11.01.1993 (BGBl. I S. 50) in § 76 Abs. 2 GVG für die großen Strafkammern die Möglichkeit eingeführte vorübergehende Regelung zu sog. reduzierten Besetzung der Strafkammer in der Hauptverhandlung mit ggf. nur zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen läuft zum 31. 12. 2011 aus. Hier soll nun eine endgültige Regelung geschaffen werden (vgl. vgl. BR-Drucks. 460/11), die folgende Eckpunkte vorsieht (vgl. BT-Drucks. 460/11, S. 7 ff.) Eine nochmalige Verlängerung der derzeit befristeten Regelung wird als nicht erforderlich angesehen. Es soll aber auch nicht zur alten Rechtslage zurückgekehrt werden. In Zukunft soll die Dreierbesetzung bei besonders schwerwiegenden Entscheidungen zwingend sein, und zwar in Schwurgerichtssachen und,, wenn die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, deren Vorbehalt oder die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten ist (§ 76 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 und 2 GVG n.F.). Darüber hinaus ist die Dreierbesetzung vorgesehen in „umfangreichen“ und „schwierigen Sachen“. Dazu soll in Zukunft gelten (konkreter (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GVG i.V.m. § 76 Abs. 3 GVG n.F.)). Ist eine Hauptverhandlungsdauer von mehr als zehn Tagen absehbar, ist wegen des großen Umfangs der Sache die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters regelmäßig erforderlich. In Wirtschaftsstrafsachen ist wegen der Schwierigkeit der Sache in der Regel die Besetzung mit drei Berufsrichtern angezeigt. Geändert wird auch das Verfahren. In Zukunft soll eine Neuentscheidung über die Besetzung nicht mehr nur nach Zurückverweisung einer Sache durch das Revisionsgericht zulässig sein (§ 76 Abs. 2 Satz 2 GVG; demnächst § 76 Abs. 5 GVG n.F.), sondern auch dann, wenn die Hauptverhandlung ausgesetzt worden ist (§ 76 Abs. 5 GVG n.F.).

Im Gesetzgebungsverfahren befindet sich zudem ein Gesetzesvorhaben des Bundesrates betreffend eine Änderung des § 229 Abs. 3 StPO, durch die eine Hemmung der Unterbrechungsfristen eingeführt werden soll ( vgl. BT-Drucks. 17/4404). Der Bundesrat geht davon aus, dass ein praktisches Bedürfnis zur Änderung der Vorschrift besteht. Die tagelangen Flugausfälle aufgrund der Vulkanaschewolke im Frühjahr 2010, der Besetzung des internationalen Flughafens in Bangkok im November 2008, die mehrtägigen Sperrung des US-Luftraums nach den Anschlägen vom 11. 9. 2001 oder das Einstellen der Fährverbindung zur Insel Hiddensee aufgrund des strenger Winter hätten in der Vergangenheit gezeigt, dass ein praktisches Bedürfnis dafür besteht, höhere Gewalt als Grund für eine Hemmung der Unterbrechungsfrist anzuerkennen. Verschiedene Großverfahren hätten wiederholt werden müssen bzw. seien in die Gefahr einer Wiederholung geraten. Deshalb will man durch eine Erweiterung der Hemmungsregelung des § 229 Abs. 3 StPO um die Fälle der höheren Gewalt den Grundsatz der Beschleunigung stärken sowie belastende und kostenträchtige Wiederholungen der Hauptverhandlung verhindern (BT-Drucks. 17/4404, S. 1). Das Ziel soll dadurch erreicht werden, dass in § 229 Abs. 3 S. 1 StPO nach dem Wort "Krankheit" die Wörter "oder aus Gründen höherer Gewalt" eingefügt werden. Die Bundesregierung hat zu dem Vorhaben im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz abwartend Stellung genommen (vgl. vgl. BT-Drucks. 17/4404, S. 8). Im Bundestag ist das Gesetzesvorhaben bisher nicht beraten worden.

  • Hinzuweisen ist dann schließlich noch auf einen Gesetzesentwurf des Bundeslandes Hamburg, der § 112a StPO betrifft. Hier wird von Hamburg Reformbedarf gesehen, weil die Körperverletzung nach § 223 StGB für sich genommen zur Zeit kein Grund sei nach § 112 a StPO Untersuchungshaft anzuordnen. Anders sei das bei den qualifizierten Körperverletzungsdelikten, etwa bei § 224 StGB, der gefährlichen Körperverletzung (vgl. BR-Drucksache 24/11). Deshalb soll § 223 StGB in den Katalog des § 112a Abs. 1 Nr. 3 StPO aufgenommen werden. Auch dieses Gesetz ist bislang noch nicht beraten worden.

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II. Ermittlungsverfahren

1. Vollmachtsvorlage

In Strafverfahren gibt es immer wieder Streit um die Frage, ob bei bzw. vor gewährter Akteneinsicht dem Verteidiger eine schriftliche Vollmacht vorlegen muss oder ob seine Erklärung, er sei bevollmächtigt, reicht. AG sehen häufig (immer noch) die Vorlage der schriftlichen Vollmacht als erforderlich an, Verteidiger und die wohl h.M. (s.u.) sehen das anders. Und es gibt gut Gründe für den Verteidiger, die schriftliche Vollmacht nicht vorzulegen. Denn befindet sie sich bei der Akte, kann an den Verteidiger wirksam zugestellt werden (§ 145a Abs. 3 StPO, wofür es gute Gründe geben kann, das zu verhindern. In diesem Streit haben jetzt die sog. „Vollmachtsverweigerer“ neue Munition durch einen Beschl. des BVerfG erhalten. Dieses hat sich in seinem Beschl. v. v. 14. 9. 2011 (2 BvR 449/11, StRR 2011, 426 = VRR 2011, 431) auch mit der Frage der Vollmachtsvorlage auseinander gesetzt. In dem Verfahren hatte das AG dem Verteidiger in zwei Verfahren auf seine Akteneinsichtsgesuche mitgeteilt: „Da eine Vollmacht nicht vorliegt, mag Akteneinsicht auf der Geschäftsstelle genommen werden." Der Rechtsanwalt erhob dagegen jeweils Beschwerde, die keinen Erfolg hatte.

Die Verfassungsbeschwerde hatte dann Erfolg (vgl. BVerfG, a.a.O.). Das BVerfG hat eine Verletzung des Grundrechts des Rechtsanwalts aus Art. 3 Abs. 1 GG abgenommen. Die Gewährung von Akteneinsicht nur auf der Geschäftsstelle des Gerichts sei objektiv willkürlich. Die Entscheidung des Amtsrichters beruhe nämlich auf sachfremden Erwägungen. Die angegriffenen Verfügungen des AG Gladbeck, durch die Akteneinsicht nur auf der Geschäftsstelle gewährt wurde, seien unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar. In dem Zusammenhang legt das BVerfG den Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur in der Frage dar, ob und unter welchen Vor­aussetzungen ein Verteidiger Anspruch auf Überlassung der Akten hat und ob das Gericht in diesem Fall verpflichtet ist, sie ihm zu übersenden oder über ein Gerichtsfach zuzuleiten. Nach allgemeiner Ansicht sei die Beauftragung eines Wahlverteidigers formlos möglich. Für den Nachweis der Beauftragung solle regelmäßig die Anzeige des Verteidigers genügen. Die Vorlage einer Vollmachtsurkunde solle verlangt werden können, wenn Zweifel an der Bevollmächtigung bestehen. Es könne – so das BVerfG - offen bleiben, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ein Verteidiger einen Anspruch auf Überlassung oder Übersendung der Akten habe sowie unter welchen Vorausset­zungen von ihm die Vorlage einer Vollmachtsurkunde oder der sonstige Nachweis seiner Bevollmächtigung verlangt werden könne. Jedenfalls habe ein Verteidiger An­spruch darauf, dass über seinen Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht und über deren Durchführung willkürfrei entschieden werde. Das hat das BVerfG in seiner Entscheidung dann verneint.

Tipp/Hinweis:

In Rechtsprechung und Literatur ist es m.E. h.M., dass es nicht erforderlich ist, bei einem Akteneinsichtsgesuch die schriftliche Vollmacht vorzulegen, sondern die Vorlage der schriftlichen Vollmacht nur verlangt werden kann, wenn Zweifel an der Bevollmächtigung bestehen (vgl. BGH StraFo 2010, 339; KG, Beschl. v. 10. 4. 2007 – 2 Ss 58/07; OLG Brandenburg VRS 117, 305; OLG Jena VRS 108, 276; OLG Köln, Beschl. v. 05.10.2011, III-1 RBs 278/11, JurionRS 2011, ). OLG München StV 2008, 127; LG Ellwangen NStZ 2003, 331; LG Cottbus StraFo 2002, 233; zu allem auch Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Aufl., 2010, Rn. 1984a [im Folgenden Burhoff, EV]). Hier liegt auch die Bedeutung der Entscheidung des BVerfG. Dieses hat zwar nicht ausdrücklich entschieden, dass die Vorlage der Vollmacht nicht erforderlich ist, sondern hat die Frage insoweit offen gelassen. Es hat aber hohe Hürden aufgebaut, wenn unter Hinweis auf die fehlende Vollmacht Akteneinsicht – auch nur teilweise durch Beschränkung auf Einsichtnahme auf der Geschäftsstelle - verweigert werden soll. Der Verteidiger hat danach einen Anspruch auf willkürfreie Entscheidung. Das bedeutet, dass das AG/die Verwaltungsbehörde seine/ihre Entscheidung nicht mit sachfremden Erwägungen begründen kann, sondern nachvollziehbare Gründe anführen muss.

Die Entscheidung hat im Übrigen nicht nur für das Strafverfahren Bedeutung, sondern auch für das Bußgeldverfahren. Gerade dort wird von den Verwaltungsbehörden bei einem Akteneinsichtsgesuch des Verteidigers Akteneinsicht nur nach Vorlage einer schriftlichen Vollmacht gewährt. 

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2. Richtervorbehalt (§ 81a StPO)

Nachdem die Entscheidungen zu § 81a Abs. 2 StPO seit der grundlegenden Entscheidung des BVerfG v. 12. 2. 2007 (VRR 2007, 150 = StRR 2007, 103; vgl. auch Burhoff, EV, Rn. 461a ff.) eine Zeitlang die Rechtsprechung beherrscht haben, ist seit geraumer Zeit doch verhältnismäßig Ruhe in diesem Bereich eingekehrt. Das hat sicherlich auch damit zu tun, dass das BVerfG ja noch einige Male zu den sich ergebenden Fragen Stellung genommen hat (vgl. BVerfG VRR 2008, 389 = StRR 2008, 382 = NJW 2008, 3053; DAR 2011, 196 = VRR 2011, 151 = StRR 2011, 154; VRR 2010, 309 = StRR 2010, 302). Hinzuweisen ist in dem Zusammenhang aber dann doch noch auf zwei Entscheidungen:

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a) BVerfG zum Beweisverwertungsverbot

In seinem Beschl. v. 24. 2. 2011 (2 BvR 1596/10 u. 2 BvR 2346/10, DAR 2011, 196 = VRR 2011, 151 = StRR 2011, 154) hat das BVerfG noch einmal zur Frage des Beweisverwertungsverbotes in den § 81a-Fällen Stellung genommen. Der Entscheidung des BVerfG lagen zwei Strafverfahren wegen Trunkenheitsfahrten zugrunde, in denen Blutentnahmen ohne richterliche Anordnungen erfolgt waren. Im ersten hatte der tagsüber vor Ort tätige Polizeibeamten den diensthabenden Beamten auf der Wache angerufen, damit dieser einen richterlichen Beschluss erwirke. Der Diensthabende hatte den Richter telefonisch nicht erreichen können und dies dem Polizeibeamten vor Ort mitgeteilt. Dieser nahm dann Gefahr im Verzug an und hat die Entnahme der Blutprobe angeordnet und den Diensthabenden auf der Wache hierüber informiert. Sein Vorgehen hatte er nicht in der Akte dokumentiert. Mit der Verfassungsbeschwerde war die mangelnde Dokumentation, auch der Diensthabende hatte nicht festgehalten, was er unternommen hatte, gerügt worden. Im zweiten Verfahren war an einem Sonntag in Wuppertal gegen 04.25 Uhr die Blutprobe entnommen worden. Die Polizeibeamten hatten zuvor erfolglos versucht, den staatsanwaltschaftlichen Bereitschaftsdienst zu erreichen. Die Erreichbarkeit des richterlichen Eildienstes hatten sie nicht abgewartet, weil bekannt war, dass in Wuppertal zwischen 21.00 Uhr und 06.00 Uhr kein richterlicher Eildienst existiere.  Mit der Verfassungsbeschwerde war in diesem Fall gerügt worden, dass ein richterliche Eildienst nicht eingerichtet gewesen sei.

Das BVerfG hat in beiden Fällen unter Bezugnahme auf seine ständige Rechtsprechung und die des BGH (vgl. u.a. BGHSt 51, 285 ff.) zum Beweisverwertungsverbot die Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung angenommen. Ein Beweisverwertungsverbot sei die Ausnahme. I.d.R. ziehe nur die willkürliche Annahme von „Gefahr im Verzug“ oder das Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers ein Verwertungsverbot nach sich. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen sei in beiden Fällen verneint worden. Zur fehlenden Dokumentation im ersten Verfahren wird ausgeführt: Dass die strafgerichtliche Rechtsprechung davon ausgehe, eine fehlende Dokumentation allein führe nicht zu einem Verwertungsverbot (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 242 unter Verweis auf BGH NStZ 2005, 392 f.) sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, zumal diese Rechtsprechung die Möglichkeit offen lasse, den Dokumentationsmangel entsprechend seinem Gewicht im Einzelfall als Gesichtspunkt in der vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen (vgl. BVerfG VRR 2008, 389 = StRR 2008, 382 = NJW 2008, 3053). Ebenso wenig sei es verfassungsrechtlich bedenklich, dass bei der Prüfung eines Beweisverwertungsverbots auf den die Anordnung der Blutentnahme vor Ort aussprechenden Polizeibeamten abgestellt worden sei. Zum richterlichen Eildienst weist das BVerfG (a.a.O.) darauf hin, dass die Rechtsprechung des BVerfG zur Notwendigkeit eines richterlichen Bereitschaftsdienstes zur Nachtzeit den in Art. 13 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verankerten Richtervorbehalt bei der Wohnungsdurchsuchung betreffe (vgl. BVerfGE 103, 142, 156; BVerfGK 2, 176, 178). Sie könne nicht schematisch auf den einfachrechtlichen Richtervorbehalt des § 81a StPO übertragen werden, der nicht als rechtsstaatlicher Mindeststandard geboten sei (vgl. BVerfG VRR 2008, 389 = StRR 2008, 382 = NJW 2008, 3053). Selbst wenn das Fehlen eines nächtlichen richterlichen Bereitschaftsdienstes der Inanspruchnahme der Eilkompetenz entgegenstünde, folge daraus von Verfassungs wegen kein Beweisverwertungsverbot.

Tipp/Hinweis:

Soweit der Beschl. des BVerfG (a.a.O.9  Ausführungen zur Dokumentationspflicht und zu einem aus der Nichterfüllung der Dokumentationspflicht abgeleiteten Beweisverwertungsverbot enthält, hatte das BVerfG schon in seinem Beschl. v. 28. 7. 2008 (VRR 2008, 389 = StRR 2008, 382 = NJW 2008, 3053) darauf hingewiesen, dass allein die Verletzung der Dokumentationspflicht nicht zu einem Beweisverwertungsverbot führt. Dies wird bekräftigt, allerdings auch wieder mit dem Hinweis, dass der“ Dokumentationsmangel entsprechend seinem Gewicht im Einzelfall als Gesichtspunkt in der vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen“ ist.

Hinsichtlich der Frage des richterlichen Eildienstes ist darauf hinzuweisen, dass das BVerfG – inzidenter – der Auffassung eine Absage erteilt, die die Rechtsprechung zur Erforderlichkeit des nächtlichen richterlichen Eildienstes bei der Durchsuchung auf die Blutentnahme nach § 81a Abs. 2 StPO überträgt. Der Hinweis auf den nur einfach gesetzlichen Vorbehalt des § 81a Abs. 2 StPO ist mehr als deutlich (zu der Problematik zuletzt OLG Hamm VRR 2010, 234 = zfs 2010, 407 = DAR 2010, 396 = StRR 2010, 305 m. krit. Anm. Brüntrup; vgl. dazu Heinrich NZV 2010, 278, vgl. dazu aber auch OLG Brandenburg, Beschl. v. 16. 6. 2010 – (1) 53 Ss 588/10 (34/10), wonach das Fehlen eines richterlichen Eildienstes nur dann zu einem Beweisverwertungsverbot führen soll, wenn die Nichteinrichtung auf Willkür beruht, bzw. OLG Celle VRR 2010, 352). Das wird es in Zukunft (noch) schwerer machen, unter Hinweis auf einen fehlenden richterlichen Eildienst zu einem Beweisverwertungsverbot zu kommen.

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b) OLG Köln zum Beweisverwertungsverbot

Nach dem letzten Karlsruher Beschluss zu § 81a StPO (vgl. vorstehend und DAR 2011, 196 = VRR 2011, 151 = StRR 2011, 154) ist es schon erstaunlich, dass nun doch noch einmal ein OLG die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes bejaht hat, und zwar das OLG Köln in seinem Beschl. v. 26. 8. 2011 - III-1 RBs 201/11). Das OLG Köln hatte sich ja in der Vergangenheit zu einem Beweisverwertungsverbot in diesen Fällen eher ablehnend geäußert, allerdings war es da um die Frage des fehlenden richterlichen Eildienstes und einem ggf. damit begründeten Beweisverwertungsverbot gegangen (vgl. z.B. StV 2010, 622). In dem Beschl. vom 26. 8. 2011 (a.a.O.) zugrunde liegenden Verfahren hatte der Betroffene nach Amphetamingenuss am 26. 3. 2010 um 21:57 Uhr öffentliche Straßen mit einem Pkw befahren und sich dann auf eine Polizeiwache begeben, um dort eine Anzeige zu erstatten. Bei der Anzeigenaufnahme fiel dem Zeugen H., der als Polizeibeamter auf der Polizeiwache Dienst hatte, auf, dass der Betroffene rote Augen hatte. Nach der Anzeigenaufnahme sprach der Zeuge den Betroffenen auf einen etwaigen Drogenkonsum an, was der Betroffene verneinte. Der Zeuge H., der dann in der Hauptverhandlung bekundet hat, dass ihm ein dienstlicher Erlass bekannt sei, wonach bei Alkohol- und Drogendelikten immer Gefahr in Verzug sei, ordnete eine Blutprobe an, wobei das OLG davon ausgegangen ist, dass das nicht freiwillig geschehen ist. Die herbeigerufene Ärztin entnahm am 27. 3. 2010 um 01:46 Uhr eine Blutprobe des Betroffenen.

Das OLG Köln (a.a.O.) hat „Gefahr im Verzug“ schon deswegen verneint, weil der Polizeibeamte sich aufgrund einer allgemeinen Dienstanweisung entsprechend verpflichtet gefühlt habe und deswegen keine selbständige Prüfung vorgenommen habe. Eine solche generalisierende Betrachtungsweise verkenne den Schutzzweck des Richtervorbehalts, Dazu verweist das OLG auf seine Entscheidung in StV 2010, 622. Die Gefährdung des Untersuchungserfolgs könne nicht allein mit dem abstrakten Hinweis begründet werden, eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlich zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erreichen. Dass der Polizeibeamte sich auf eine allgemeine Dienstanweisung bezogen hat und damit die von der h.M. in der Rechtsprechung als erforderlich angesehene Einzelfallprüfung nicht durchgeführt hat, sieht das OLG als grobe Missachtung des Richtervorbehalts an und klassifiziert diese Verstöße als „Fehler im System“, womit es den vom OLG Hamm geprägten Begriff aufgreift (vgl. dazu OLG Hamm VRR 2009, 192 = StRR 2009, 187).

Tipp/Hinweis:

Interessant auch, wie das OLG mit der Frage umgegangen ist, ob der Betroffene in die Blutprobe eingewilligt hat. Das AG hatte eine freiwillige Einwilligung festgestellt, das OLG ist hingegen für die revisionsgerichtliche Prüfung davon ausgegangen, dass der Betroffene nicht in die Blutentnahme eingewilligt hat, weil das AG im Rahmen seiner Beweiswürdigung die Frage ausdrücklich „offen“ gelassen, „ob die Einwilligung des Betroffenen in die Blutentnahme wirksam war“. Für das OLG war auch nicht von Bedeutung, ob der Angeklagte der Anordnung der Blutentnahme widersprochen hat oder nicht. Denn das widerspruchslose Sich-Fügen in eine polizeiliche Anordnung sei nicht mehr, als von jedem Staatsbürger erwartet werde (vgl. OLG Celle VRS 117, 99 = StRR 2009, 282 [Ls.] = VRR 2009, 283 [Ls.]).

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III. Hauptverhandlung  

1. Rechtlicher Hinweis (§ 265 StPO)

a) Absprache und rechtlicher Hinweis (§§ 257c, 256 StPO)

Werden neu Vorschriften erlassen, stellt sich immer die Frage, ob und wie sie sich in das vorhandene Gesamtgefüge einfügen lassen. Sind sie vollständig neu mit eigenen Regeln und Folgen und/oder relativieren sie ggf. vorhandene gesetzliche Regelungen bzw. werden diese von ihnen sogar verdrängt? Das gilt auch für die mit dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. 7. 2009 (BGBl. I S. 2353; vgl. dazu Burhoff, EV, Rn. 37 ff. und Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 6. Aufl., 2010, Rn. 63 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]) einegführte Vorschrift des § 257c StPO und die sich aus einer danach getroffenen Verständigung ergebenden Bindungen des Gerichts. Hier stellt sich die Frage, welche Auswirkungen diese auf die bei ihrem Inkrafttreten gesetzlich geregelten Hinweispflichten des § 265 StPO habe, vor allem, ob sie sie relativeren oder gar verdrängen. Der BGH hat in seinem Urt. v. 11. 5. 2011 (2 StR 590/10, StRR 2011, 304 = NJW 2011, 2377StV 2011, 607; zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt) diese Frage verneint. Dort war der Angeklagten S. wegen Beihilfe zu Verstößen gegen das BtM-Gesetz angeklagt. Auf der Grundlage einer geständigen Einlassung des Angeklagten, der eine Verständigung nach § 257c StPO vorausgegangen war, hat ihn das LG demgegenüber jedoch als Mittäter verurteilt.

Das hat der BGH als unzulässig/rechtsfehlerhaft beanstandet. Er verweist dazu auf die h.M. in der Rechtsprechung und Literatur, wonach auf einen Wechsel in der Beteiligungsform gem. § 265 Abs. 1 StPO hinzuweisen ist (vgl. BGH NJW 1985, 2488; Engelhard in Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 265 Rn. 10; Meyer-Goßner, StPO 54. Aufl. 2011, § 265 Rn. 12; ebenso bei Wechsel von Täterschaft zur Teilnahme: BGH MDR 1977, 63 sowie bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1983, 358 Nr. 34; vgl. auch noch Burhoff, HV, Rn. 552). Er sieht den Hinweis auch nicht deshalb als entbehrlich an, weil dem Urteil eine Verständigung nach § 257c StPO vorausgegangen ist und das Gericht die Strafe dem Verständigungsstrafrahmen entnommen hatte. Die mit dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. 7. 2009 (BGBl. I S. 2353) eingeführte Vorschrift des § 257c StPO und die sich aus einer danach getroffenen Verständigung ergebenden Bindungen des Gerichts hätten nicht die Kraft, die Hinweispflichten des § 265 StPO zu relativeren oder gar zu verdrängen. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gelte vielmehr uneingeschränkt auch für den Angeklagten, der einem Verständigungsvorschlag des Gerichts zugestimmt habe. Anders als bei der Hinweispflicht des § 257c Abs. 4 Satz 4 StPO, die nur dann eingreife, wenn sich das Gericht von einer getroffenen Verständigung lösen wolle, weil "rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände übersehen worden sind oder sich neu ergeben haben" und das Gericht deswegen den zugesagten Strafrahmen nicht mehr als angemessen erachte (vgl. § 257c Abs. 4 Satz 1 StPO), sei das Gericht der sich aus § 265 StPO ergebenden Pflichten auch dann nicht enthoben, wenn es sich auch unter geänderten Bedingungen von seiner Strafrahmenzusage nicht lösen will.

Tipp/Hinweis:

Der Entscheidung, die das Verhältnis der Vorschrift des § 257c StPO zu § 265 StPO präzisiert, ist zuzustimmen. Sie liegt auf der Linie, die schon der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zur „Abspracheregelung“ vorgegeben hat (vgl. BT-Drucksache 16/12310): Dass nämlich mit der Neuregelung nicht ein besonderes Konsensverfahren n die StPO eingefügt wird, sondern die allgemeinen Grundsätzen des Strafverfahrens unberührt bleiben und sich die Neuregelung in diese einfügen muss.

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b) Vertrauensbestand und Hinweispflicht

Die Frage, ob ein (rechtlicher) Hinweis erforderlich war, spielte auch im BGH, Beschl. v. 30. 6. 2011 (3 StR 39/11) eine Rolle. Dort war es am 3. Hauptverhandlungstag - nachdem sich der Angeklagte bereits geständig eingelassen hatte - in Unterbrechung der Sitzung zu einer Erörterung über die Möglichkeiten einer Verständigung gekommen. An ihr nahmen die gesamte Strafkammer (einschließlich der Schöffen), der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft sowie sämtliche Verteidiger der insgesamt vier Angeklagten teil. Der Vorsitzende wies dabei den Verteidiger des Angeklagten R. sowie die Verteidigerin eines Mitangeklagten M. darauf hin, dass eine Verständigung nur die beiden weiteren Angeklagten betreffe. Die Angeklagten R. und M. bräuchten kein Verständigung, sie bekämen ja "sowieso Bewährung". Ohne einen Hinweis darauf zu geben, dass in Abweichung von dieser Aussage eine Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe beabsichtigt sei, verkündete die Strafkammer später das Urteil mit einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung.

Der BGH hat in dieser Vorgehensweise die Schaffung eines Vertrauenstatbestandes beim Angeklagten R. gesehen, von dem die Strafkammer erst nach einem Hinweis an den Angeklagten habe abweichen dürfen. Zwar schaffe grds. nicht jede Äußerung des Gerichts einen Vertrauenstatbestand, von dem das Gericht erst nach einem Hinweis wieder abrücken könne . Etwas andere gelte aber dann, wenn die Äußerung geeignet sei oder gar darauf abziele, die Verfahrensführung oder das Verteidigungsverhalten des Angeklagten zu beeinflussen. Dies gelte insbesondere dann, wenn sie bei fortgeschrittener Hauptverhandlung auf der Grundlage eines bereits weitgehend gesicherten Beweisergebnisses in (scheinbarer) Abstimmung mit den weiteren Gerichtspersonen abgegeben werde. Hier bedürfe es i.d.R. eines vorherigen Hinweises, wenn von dem Inhalt der Äußerung abgewichen werden solle. In dem Zusammenhang verweist der BGH darauf, dass eine solche, dem Rechtsgedanken des § 265 StPO folgende, der prozessualen Fürsorgepflicht und Verfahrensfairness entsprechende Verpflichtung etwa im Bereich des Beweisantragsrechts anerkannt sei, so z.B. bei der Frage der Wahrunterstellung (vgl. insgesamt LR-Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 123 m.w.N.). Auf der Grundlage hat der BGH (a.a.O.) im entschiedenen Fall  einen Vertrauenstatbestand des Angeklagten dahin, dass das LG ihn nicht zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung verurteilen werden, angenommen. Die Besonderheit des Falles liege darin, dass nach zweitägiger Hauptverhandlung in Unterbrechung der Sitzung ein Gespräch aller Verfahrensbeteiligten zur Klärung der Frage stattgefunden habe, ob eine verfahrensbeschleunigende Absprache in Betracht kommt. Wenn in dieser Situation der Vorsitzende in Anwesenheit aller Beteiligten und ohne Widerspruch der übrigen Mitglieder des Spruchkörpers darauf verweise, es bedürfe für einen bestimmten Angeklagten keiner Verständigung, weil dieser "sowieso Bewährung" bekomme, erzeuge dies - zumal vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte seine Tatbeteiligung bereits vorher in der Hauptverhandlung eingeräumt hatte - einen erhöhten Grad an Vertrauen.

Tipp/Hinweis:

Zum vom Gericht selbst geschaffenen Vertrauenstatbestand hat die obergerichtliche Rechtsprechung sich schon früher geäußert. Von ihm kann sich das Gericht nur aufgrund eines (rechtlichen) Hinweises lösen. Das ist schon früher in der obergerichtlichen Rechtsprechung so entschieden worden (vgl. dazu Burhoff, HV, Rn. 561a).

Dem steht im Übrigen auch nicht die Regelung zur Verständigung in den § 257c Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 4, Abs. 4 S. 1 und 2 und § 273 Abs. 1a S. 1 StPO entgegen (BGH, a.a.O.). Aus ihr lässt sich nämlich nicht ableiten, dass sich der Angeklagte nur noch auf solche Aussagen des Gerichts in materiell- oder verfahrensrechtlicher Hinsicht verlassen darf, die zum Inhalt einer förmlich zustande gekommenen Verständigung und damit für das Gericht grds. bindend geworden sind. Diese Vorschriften regeln allein die formalen Bedingungen des Zustandekommens einer Verständigung, die sich aus einer solchen Verständigung ergebende Bindung des Gerichts sowie die Voraussetzungen, unter denen das Gericht von dieser Bindung frei wird. Dadurch ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass durch sonstige Äußerungen des Gerichts außerhalb des förmlichen Verständigungsverfahrens ein berechtigtes Vertrauen des Angeklagten in eine bestimmte Verfahrensweise des Gerichts oder ein bestimmtes Verfahrensergebnis begründet wird.

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2. Rechtsmittelverzicht des unverteidigten Angeklagten

Die mit der Wirksamkeit des in der Hauptverhandlung erklärten Rechtsmittelverzichts des unverteidigten Angeklagten im Fall der notwendigen Verteidigung zusammenhängenden Fragen sind in der Rechtsprechung umstritten. Teilweise wird davon ausgegangen, dass in (auch) in diesen Fällen die Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts zusätzlich besondere Umstände voraussetze, aufgrund derer Bedenken bestehen, dass der Angeklagte sich der Bedeutung und der Tragweite seiner Erklärung bewusst gewesen ist (OLG Brandenburg, StraFo 2001, 136; OLG Hamburg, NStZ 1997, 53, 54). Das OLG Naumburg hat sich jetzt in einem Beschl. v. 19. 9. 2011 (2 Ws 245/11, ) der anderen Auffassung angeschlossen, die davon ausgeht, dass § 140 Abs. 2 StPO nicht nur vor, sondern auch nach der Urteilsverkündung uneingeschränkt Bedeutung habe (KG NStZ-RR 2007, 209; OLG Hamm StV 2010, 67; a.A. auch 1. Strafsenat des OLG Naumburg NJW 2001, 2190, dem der 2. Strafsenat aber ausdrücklich nicht folgt).

In dem Zusammenhang hat das OLG dann auch noch einmal zu den Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung gem. § 140 Abs. 2 StPO Stellung genommen. Im Verfahren war der Angeklagte, der sich zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung bereits seit über einem Monat in anderer Sache in Strafhaft befunden hatte, vom AG wegen Erschleichens von Leistungen in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt worden. Auf der Grundlage war ihm nach Auffassung des OLG ein Pflichtverteidiger beizuordnen. Das sei bei einer Freiheitsstrafe von einem Jahr ohne Aussetzung zur Bewährung i.d.R. erforderlich. Die Rechtalge sei auch nicht besonders einfach gewesen, sodass auch nicht trotz der hohen Straferwartung die Mitwirkung eines Verteidigers entbehrlich gewesen wäre. Es sei über die Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe (§ 47 StGB) zu entscheiden gewesen. Zudem sei zu erörtern gewesen, ob die erstmalige Hafterfahrung den Angeklagten, der sich in anderer Sache in Strafhaft befunden habe, nachhaltig beeindruckt und einen positiven Effekt auf sein künftiges Leben sowie seine Einstellung zur Rechtsordnung ausgeübt habe (vgl. OLG Köln NStZ-RR 2007, 266; OLG Hamburg StV 2000, 353, 354) und deshalb eine Freiheitsstrafe nicht unerlässlich im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB gewesen sei.

Tipp/Hinweis:

Zur Frage der Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichts entspricht die Entscheidung der insoweit h.M., die davon ausgeht, dass der Rechtsmittelverzicht des unverteidigten Angeklagten im Fall der notwendigen Verteidigung grds. unwirksam ist (wegen weiterer Nachw. s. Burhoff, HV, Rn. 751 ff., 200). Als Verteidiger, der nach einem solchen Rechtsmittelverzicht, den der Mandant bereut, muss man solche Entscheidungen wie die vorliegende kennen. Der unwirksame Verzicht hat nämlich zur Folge, dass das Rechtsmitte, egal ob als Revision oder als Berufung Revision durchgeführt werden kann, und als Revision auch wohl erfolgreich sein würde.

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3. Begriff der Abbildungen (§ 267 Abs. 1 S. 2 StPO)

In der Rspr. der OLG ist die Frage, ob es sich bei einem Videofilm um eine „Abbildung“ i.S. des § 267 Abs. 1 S. 3 StPO handelt, umstritten. Sie wird vom OLG Zweibrücken (OLG Zweibrücken VRS 102, 102) und vom OLG Dresden (OLG Dresden NZV 2009, 520 = VRR 2009, 313 = StRR 2010, 78 = VA 2009, 160) bejaht, vom OLG Brandenburg (OLG Brandenburg DAR 2005, 635; StRR 2010, 77 = VRR 2010, 75 = NStZ-RR 2010, 89 = VA 2010, 51) hingegen verneint. Das OLG Hamm hat die Frage offen gelassen, zweifelt aber an der Zulässigkeit einer Bezugnahme (OLG Hamm VA 2010, 52 = StRR 2010, 198 = VRR 2010, 232). Mit der Frage hat sich vor kurzem nun auch der BGH befasst, die Frage aber letztlich offen lassen können (vgl., Beschl. v. 14. 9. 2011 – 5 StR 355/11). In einem Vergewaltigungsprozess war vom LG in den Urteilsgründen gem. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO auf auf CD gespeicherte Videofilme (zwei CD „Überwachung“ und eine CD „sequenzielle Videowahlgegenüberstellung“) Bezug genommen worden. Das hatte die Revision gerügt. Der BGH hat die Frage, ob es sich bei diesen Medien um Abbildungen i.S. der Vorschrift des § 267 Abs. 1 S. 3 StPO handelt, nicht entschieden (vgl. dazu u.a. eingehend - bejahend - OLG Dresden, a.a.O.; a.A. auch Meyer-Goßner, a.a.O., § 267 Rn. 9 f.; OLG Brandenburg, DAR 2005, 635, 636). Denn selbst wenn das Fall wäre. lag nach Auffassung des BGH eine wirksame Inbezugnahme nicht vor. Hinsichtlich der Videowahlgegenüberstellung werde schon die Fundstelle in der Akte nicht angegeben. Bezüglich des Überwachungsvideos sei der Umfang der – hier auf den gesamten Inhalt der beiden Datenträger bezogenen – Verweisung nicht so ausreichend bestimmt, um daraus den auf dem Überwachungsvideo erkennbaren Täter zu identifizieren. Die gebotene Klarheit des Inhalts der Urteilsgründe werde bei einer solchen Fassung verfehlt (vgl. OLG Brandenburg, a.a.O.). Es könne zudem nicht Aufgabe des Revisionsgerichts sein, anhand der Beschreibungen des Tatverdächtigen im Urteil die Körpermerkmale des auf dem Videofilm in Bezug genommenen Mannes nach wertender Betrachtung selbst an parater Stelle des Films aufzufinden. Hierbei handele es sich nicht mehr um eine Nachvollziehung des Urteils, sondern um einen Akt der Beweiswürdigung, der dem Revisionsgericht gemäß § 337 Abs. 1 StPO versagt sei.

Tipp/Hinweis:

Die vom BGH offen gelassene Frage hat nicht nur für das Strafverfahren, sondern auch für das Bußgeldverfahren Bedeutung, wenn dort die Identifizierung des Betroffenen anhand eines von dem Verkehrsverstoß gefertigten Videofilms erfolgen soll. Daran knüpft sich dann die Frage, ob die Grundsätze von BGHSt 41, 376 (vgl. dazu Gübner in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 3. Aufl., 2012, Rn. 1759 ff.) auch auf den Videofilm anwendbar sind.. Die Antwort auf die Frage hängt u.a. davon ab, wie man den Begriff der Abbildung in § 267 Abs. 1 S. 3 StPO versteht, nämlich, ob das auch eine Folge von Bildern sein kann (vgl. dazu bejahend OLG Dresden, a.a.O.; zweifelnd OLG Hamm, a.a.O.).

Unabhängig davon, muss dann auf die Abbildung prozessordnungsgemäß i.S. des § 267 Abs. 1 S. 3 StPO Bezug genommen worden sein (vgl. dazu BGHSt 41, 376). D.h.: Es muss erkennbar sein, dass der Videofilm um Gegenstand des Urteils gemacht werden soll. Und: Eine allgemeine Verweisung auf den Datenträger reicht nicht aus. Es muss schon deutlich werden, auf welchen Teil des Films verwiesen werden soll.

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IV. Strafzumessung(serwägungen)

1. Allgemeines

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist die Strafzumessung grds. Sache des Tatrichters, der auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von Tat und Täter gewonnen hat, die wesentlichen be- und entlastenden Umstände festzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuwägen hat. Das Revisionsgericht kann nur dann eingreifen, wenn die tatrichterlichen Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn sie gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt (vgl. grundlegend BGHSt 34, 345, 349). Die Auswertung der Rechtsprechung des BGH zeigt aber doch m.E. sehr deutlich, dass verhältnismäßig viele landgerichtliche Urteil wegen Fehlern im Bereich der Strafzumessung aufgehoben werden bzw. der BGH zumindest die tatrichterlichen Erwägungen als rechtsfehlerhaft beanstandet, wenn es auch aus anderen Gründen dann nicht zu einer Aufhebung kommt (vgl. z.B. BGH, Beschl. 15. 2. 2011 – 4 StR 36/11).

Tipp/Hinweis:

Deshalb sollte der Verteidiger im Rahmen der Begründung der Sachrüge auf nach seiner Meinung fehlerhafte Strafzumessungserwägungen auf jeden Fall hinweisen.

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2. Zusammenstellung der aktuelleren Rechtsprechung

a) Allgemeine Erwägungen

Sachverhalt

Begründung

Trotz Vorliegen erheblicher straferschwerender Umstände wird die Mindeststrafe verhängt

in diesen Fällen bedarf es einer eingehenden Begründung, warum die Verhängung der Mindeststrafe schuldangemessen ist (BGH NStZ-RR 2010, 237 [für Vergewaltigung]

Bindung an in anderen Verfahren verhängten Strafen

Es besteht keine Bindungswirkung an von einem anderen Gericht zum gleichen Tatkomplex verhängte Strafen (NJW 2011, 2597 = StRR 2011, 392 m. Anm. Barton; zu vergleichenden Strafzumessung s. auch noch BGH StV 2009, 351 = StraFo 2009, 118 = NStZ-RR 2009, 71; StV 2009, 352 = NStZ 2009, 382 = StRR 2009, 163 (Ls.)

Strafzumessung in Verfahren gegen Mittäter

gegen Mittäter verhängte Strafen müssen in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen, die Strafe ist grds. nach dem Maß der jeweiligen individuellen Schuld zu bestimmen (NJW 2011, 2597 = StRR 2011, 392 m. Anm. Barton; BGH, Beschl. v. 16. 8. 2011, 5 StR 237/11).

Verhängung von Jugendstrafe

auch bei einer wegen Schwere der Schuld verhängten Jugendstrafe ist deren Höhe vorrangig nach erzieherischen Gesichtspunkten zu bemessen (BGH, Beschl. v. 27.09.2011 - 3 StR 259/11); es ist ggf. insbesondere auch darzustellen, warum trotz der festgestellten positiven Entwicklung dem vorrangigen Erziehungsgedanken nur durch Verbüßung einer langdauernden Jugendstrafe, die noch dazu die begonnene schulische Ausbildung unterbrechen würde, Rechnung getragen werden kann

es wird festgestellt, dass der Angeklagte „keinerlei Einsicht“ gezeigt hat

darf als prozessual zulässiges Verteidigungsverhalten nicht strafschärfend berücksichtigt werden (BGH, Beschl. v. 7. 9. 2011 – 1 StR 343/11; vgl. auch BGH; Beschl. v. 13. 9. 2011 – 5 StR 189/11, wonach zulässiges Verteidigungsverhalten im Rahmen der Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung darf nicht hang- oder gefahrbegründend verwertet werden darf.

Nach der Tat ist eine Stabilisierung der Lebensverhältnisse und die soziale Wiedereingliederung des Täters eingetreten

Zu berücksichtigen (zuletzt BGH, Beschl. v. 16. 8. 2011 – 5 StR 300/11), und zwar sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung

Teilweise unrichtige Angaben des Beschuldigten (hier: Behauptung einer Bedrohungslage als Grund für seine Mitwirkung an einem versuchten Raub)

Auch solche Angaben stehen einer möglichen Milderung der Strafe wegen seiner Hilfe zur Aufklärung oder Verhinderung von schweren Straftaten nicht zwingend entgegen (BGH, Beschl. v. 13. 4. 2011 - 4 StR 124/11)

Der Angeklagte leugnet seine eigenen Tatbeiträge

Das Leugnen steht einer Milderung der Strafe wegen seiner Hilfe zur Aufklärung oder Verhinderung von schweren Straftaten (hier: Hinweis auf die Mitangeklagten eines Raubes) nicht entgegen, sondern ist im Rahmen der bei der Ausübung des Ermessens vorzunehmenden Gesamtwürdigung zu berücksichtigen (BGH, Beschl. v. 14. 4. 2011 - 2 StR 34/11)

erheblicher wirtschaftlicher Verlust durch Einziehung

kann strafmildernd zu berücksichtigen sein (BGH, Beschl. v. 14. 4. 2011 - 2 StR 34/11)

Es wird strafschärfend, dass der Angeklagte eine Raubtat ohne erkennbare finanzielle Not begangen hat.

Unzulässig, denn darin liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz, dass das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes nicht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden darf (BGH, Beschl. v. 21. 12. 2010 – 4 StR 610/10 m.w.N.; vgl. auch vgl. BGH StV 1995, 584).

Es wird berücksichtigt, dass der Täter kein Verhalten gezeigt hat, durch das er den Tatbestand noch eines weiteren Strafgesetzes verwirklicht hätte.

Unzulässig, kann im Rahmen der Bemessung der Rechtsfolgen nicht zugutegehalten werden (BGH, Beschl. v. 8. 7. 2010 - 3 StR 151/10; s. auch BGH bei Miebach NStZ 1998, 132; BGH NStZ 2007, 464, 465)

Der Tatrichter stellt darauf ab, der Angeklagte sei als Ausländer besonders strafempfindlich

Unzulässig, denn die Ausländereigenschaft begründet für sich alleine keine besondere Strafempfindlichkeit; nur besondere Umstände wie Verständigungsprobleme, abweichende Lebensbedingungen und erschwerte familiäre Kontakte können ausnahmsweise zu einer anderen Beurteilung führen; hierzu bedarf es gegebenenfalls konkreter Feststellungen (BGH, Beschl. v. 8. 7. 2010 - 3 StR 151/10)

Auswirkungen von U-Haft auf die Verhängung von Jugendstrafe

Zwar kann eine erlittene Untersuchungshaft im Rahmen der Strafzumessung - insbesondere bei bisher Haftunerfahrenen - ein bestimmender Gesichtspunkt sein. Deren erzieherische Bedeutung und eine mögliche Erörterungspflicht in den Urteilsgründen bestimmen sich aber nach den Umständen des Einzelfalls. Demnach stellt die Untersuchungshaft keinen bestimmenden Strafzumessungsgrund dar, wenn eine nachhaltige Einwirkung auf den bereits wegen zweimaliger Verbüßung von Jugendstrafen „erfahrenen“ Angeklagten fern liegt (BGH, Beschl. v. 28.09.2010 - 5 StR 330/10)

bei der Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe i.S. des § 47 StGB wird (nur) formuliert, dass diese „geboten“ sei.

Rechtsfehlerhaft, die kurzfristige Freiheitsstrafe muss "unerlässlich", also unverzichtbar sein (BGH, Beschl. v. 08.09.2010 - 2 StR 407/10 m.w.N. ).

es wird strafschärfend gewertet, der Angeklagte habe durch die wahrheitswidrige Behauptung, er sei vom Geschädigten grundlos mit einem Messer angegriffen worden und dessen Verletzungen seien bei seinen Abwehrbemühungen entstanden, diesen in unzulässiger Weise in Misskredit gebracht und damit die Grenzen zulässigen Verteidigungsverhaltens überschritten.

rechtsfehlerhaft, weil unter den gegebenen Umständen in einem solchen Verteidigungsverhalten weder eine über das Leugnen eigener Schuld hinausgehende Ehrverletzung des Tatopfers noch eine rechtsfeindliche Gesinnung gesehen werden kann (BGH, Beschl. v. 6. 7. 2010 – 3 StR 219/10).

es wird strafmildernd berücksichtigt, dass eine Bande sich primär aus persönlicher Verbundenheit zusammengeschlossen hat und daher nicht dem Bild der üblichen Bandenkriminalität entspricht

zulässig (BGH NStZ-RR 2009, 320, 321)

beim Versuch wird innerhalb des wegen Erfolgsnähe nicht verschobenen Strafrahmens die Erfolgsnähe neuerlich zu Lasten des Angeklagten zu gewichten

unzulässig/rechtsfehlerhaft (BGH StraFo 2010, 429)

ist ein für den Fall einer Verurteilung möglicherweise zu erwartender Widerruf einer ausgesetzten Freiheitsstrafe in einer anderen Sache wird nicht erörtert.

ist zu erörtern OLG Hamm NStZ-RR 2010, 202 (Ls.)

Nach einem Rücktritt von einer versuchten Straftat (hier: Tötungsdelikt) wird der darauf gerichtete Vorsatz sowie ausschließlich darauf bezogene Tatbestandsverwirklichungen bei der Verurteilung wegen des zugleich verwirklichten vollendeten Delikts (hier: gefährliche Körperverletzung) strafschärfend berücksichtigt

Unzulässig, verstößt gegen das sog. Rücktrittsprivileg (BGH NStZ-RR 2010, 202

Bei der Verurteilung eines Rechtsanwalts (hier: wegen Beihilfe zum (versuchten) Betrug) werden drohende anwaltsrechtliche Sanktionen nach § 114 Abs. 1 BRAO nicht berücksichtigt.

rechtsfehlerhaft, da die Nebenwirkungen einer strafrechtlichen Verurteilung auf das Leben des Täters jedenfalls dann von Bedeutung sind, wenn dieser durch sie seine berufliche und wirtschaftliche Basis verliert (BGH StV 2010, 479 = wistra 2010, 301 = NStZ-RR 2010, 202 (Ls.)

bei der Verurteilung eines Beamten wird nicht berücksichtigt, dass die Verurteilung nach den Vorschriften des Beamtenrechts die Beendigung des Beamtenverhältnisses zur Folge hat

ist bei der Strafzumessung regelmäßig als bestimmender Strafzumessungsgrund im Sinne des § 267 Abs. 3 S. 1 StPO zu erörtern (zuletzt BGH, Beschl. v. 3. 11. 2009 – 4 StR 445/09).

es wird darauf abgestellt, dass  eine Freiheitsstrafe den Angeklagten in seinen Lebensplanungen "nicht groß beeinträchtigen" werde, weil er ohne eigene Einrichtungsgegenstände in einer Wohngemeinschaft lebe und seine Arbeitssituation schlecht sei

Unzulässig, da das in einer Freiheitsstrafe liegende Übel in unvertretbarer Weise bagatellisiert wird (OLG Oldenburg StV 2010, 489 = StraFo 2010, 255 = NStZ-RR 2010, 277

 

es wird  straferschwerend gewürdigt, "dass der Angeklagte trotz mehrfacher Nachfrage durch die Polizei, als er erkennen musste, dass eine folgenlose Freilassung der Nebenklägerin für ihn nicht mehr in Betracht kam, deren Anwesenheit nicht preisgegeben hat.

unzulässig, da Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbelastungsfreit (BGH; Beschl. v. 11. 5. 2010 – 3 StR 125/1o).

bei einer Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung wird berücksichtigt, dass das Opfer der Angeklagten "objektiv betrachtet keinerlei Anlass für die Tat geboten hatte"

Unzulässig, da und damit ein nicht gegebener Strafmilderungsgrund strafschärfend herangezogen wird (BGH, Beschl. v. 27. 4. 2010 – 3 StR 106/10; vgl. auch BGHSt 34, 345, 350).

einem bestreitendem jugendlichen Angeklagten wird fehlende Reue strafschärfend vorgeworfen

Unzulässig, da (auch) dem (jugendlichen) Angeklagten das Recht zusteht, sich effektiv gegen den Schuldvorwurf zu verteidigen, ohne befürchten zu müssen, dass ihm daraus Nachteile erwachsen (BGH, Beschl. v. 7. 10. 2009 - 2 StR 283/09)

es werden Charaktereigenschaften eines Angeklagten ohne engen Bezug zur Tat strafschärfend herangezogen werden

Unzulässig, da Umstände der allgemeinen Lebensführung bei der Strafzumessung nur berücksichtigt werden dürfen, sofern sie wegen ihrer engen Beziehung zur Tat Schlüsse auf den Unrechtsgehalt zulassen oder Einblicke in die innere Einstellung des Täters zur Tat gewähren. Deshalb ist das „eigennützige“ Wesen eines Angeklagten als Charaktereigenschaft dann nicht strafschärfend heranzuziehen, wenn ein enger Bezug zur Tat nicht besteht, weil ein relevanter Eigennutz beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln infolge eines teilweise erfolgten Eigenkonsums nicht ersichtlich ist (BGH, Beschl. v. 17. 9. 2009 – 5 StR 325/09=

es wird bei der Strafzumessung berücksichtigt, dass der Angeklagte noch sonstige - bisher nicht abgeurteilte - Straftaten begangen hat

Grds. zulässig, allerdings nur, wenn diese Taten prozessordnungsgemäß und so bestimmt festgestellt sind, dass sie in ihrem wesentlichen Unrechtsgehalt abzuschätzen sind und eine unzulässige Berücksichtigung des bloßen Verdachts weiterer Straftaten ausgeschlossen werden kann (BGH NStZ-RR 2009, 306)

strafschärfende Wertung des Nichtvorliegens einer "Verzweiflungstat" erforderlich

bedarf einer besonderen Begründung (BGH, Beschl. v. 7. 4. 2009 – 4 StR 601/08

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b) Deliktsbezogen Erwägungen

Sachverhalt

Begründung

bei einer Verurteilung wegen schweren Bandendiebstahls wird zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass er die Tat gemeinschaftlich mit mindestens zwei Mittätern und unter Mitführung von Einbruchswerkzeug begangen hat.

Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, da sowohl die Diebstahlsbegehung unter den in § 243 Abs. 1 S. 2 StGB genannten Voraussetzungen als auch die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds sind Tatbestandsmerkmale des schweren Bandendiebstahls gem. § 244a Abs. 1 StGB (BGH, Beschl. v. 19. 4. 2011 – 3 StR 80/11; ähnlich BGH, Beschluss vom 15. 3. 2011 - 3 StR 62/11 m.w.N.)

Bei einem Wohnungseinbruchdiebstahl werden psychische Beeinträchtigungen der Opfer konkret festgestellt und strafschärfend verwertet.

Zulässig, entgegen OLG Köln NStZ-RR 2002, 247 kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (BGH, Beschl. v. 27. 7. 2010 - 1 StR 319/10)

bei der Verurteilung wegen einer räuberischen Erpressung wird zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dieser habe nachhaltig auf die Herausgabe des Geldes bestanden und der Versuch der Zeugin, den Angeklagten von seinem Vorhaben abzubringen, sei gescheitert.

 

verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB, denn damit wird zu Lasten des Ange-klagten gewertet, dass er die Tat überhaupt begangen hat, anstatt von ihrer Begehung Abstand zu nehmen (BGH, Beschl. 15. 2. 2011 – 4 StR 36/11; s. auch noch BGH, Beschl. v. 3. 12. 2009 - 4 StR 507/09, NStZ-RR 2010, 76 m.w.N. und NStZ 2004, 500).

bei einem Verstoß gegen das BtM-Gesetz werden generalpräventive Aspekte berücksichtigt

rechtsfehlerhaft, da generalpräventive Aspekte bei der Straf-zumessung - im Rahmen schuldangemessenen Strafens - nur dann zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden dürfen, wenn eine gemeinschaftsgefährdende Zunahme der abgeurteilten Tat vergleichbarer Straftaten festzustellen ist, die zur Abwehr der Gefahr der Nachahmung und zum Schutz der betroffenen Rechtsgüter eine allgemeine Abschreckung geboten erscheinen lässt (BGH, Beschl. v. 23. 11. 2010 – 3 StR 393/10; vgl. auch noch BGH StraFo 2008, 336).

strafschärfende Berücksichtigung der Gefährlichkeit von mitgeführten Waffen bei bewaffnetem Handeltreiben

Unzulässige Doppelverwertung (BGH, Beschl. v. 27.07.2010 - 4 StR 165/10)

strafschärfenden Berücksichtigung der Abgabe von Rauschgift an Jugendliche unter Bezugnahme auf den Umstand, dass der Täter ohne Rücksicht auf deren Alter gehandelt habe

Unzulässige Doppelverwertung (BGH, Beschl. v. 27.07.2010 - 4 StR 165/10)

es wird zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass sich dieser mit den anderen Bandenmitgliedern nicht aus persönlichen Gründen, sondern "nur zur Erlangung des wirtschaftlichen Ziels des Verkaufs von Drogen" zusammengeschlossen habe.

Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (BGH, Beschl. v. 15. 4. 2010 - 3 StR 89/10

 

Bei der Verurteilung wegen Handeltreibens mit BtM wird zu Lasten des Angeklagten gewertet, "dass ihm der Ausstieg aus den illegalen Geschäften jederzeit möglich war, denn er war weder in finanzieller Not noch selbst drogenabhängig. Ein daraus abzuleitendes Motiv ist nicht ersichtlich. Er wollte mit den Geschäften Gewinne erzielen bzw. eigene Aufwendungen ersparen“

Aus Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB, denn das Handeltreiben i.S. BtMG setzt stets voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt oder sich irgendeinen anderen persönlichen Vor-teil verspricht; zudem ist die strafschärfende Erwägung, dass der Angeklagte von der Möglichkeit, von der Begehung der Taten Abstand zu nehmen, keinen Gebrauch gemacht hat, unzulässig; schließlich begegnet es auch rechtlichen Bedenken, dass das Fehlen möglicher Strafmilderungsgründe (Suchtmittelabhängigkeit, finanzielle Notlage) zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt worden ist (BGH, Beschl. v. 9. 11. 2010 – 4 StR 532/10 m.w.N.).

bei der Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr von BtM wird straferschwerend berücksichtigt, dass die Angeklagte den Handel mit Betäubungsmitteln "aus reinem Gewinnstreben betrieben hat, ohne sich etwa aufgrund eigener Sucht zum Verkauf von Drogen gezwungen zu sehen"

unzulässiger Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB (BGH, Beschl. v. 20. 4. 2010 – 4 StR 119/10)

lückenloser Observation des Tatgeschehens beim BTM-Handel

wesentlicher Strafmilderungsgrund (BGH, Beschl. v. 9. 12. 2008 - 5 StR 561/08, s. auch noch BGH StV 2000, 555; BGH, Beschl. v. 31. 3. 2004 – 5 StR 78/04 – und vom 22. 5. 2006 – 5 StR 177/06).

Beim sexuellen Missbrauch wird die Annahme eines minder schweren Falles u.a. mit der Begründung abgelehnt, der Angeklagte habe "rücksichtslos seine Autorität und das Vertrauen der Geschädigten sowie das der Zeugin S. B. " (der Kindesmutter und Ehefrau) "ausgenutzt"

Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB: Zwar kann im Rahmen der Bestrafung wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes der Umstand, dass zwischen dem Täter und dem Opfer eine der besonderen Nähe- bzw. Vertrauenssituationen im Sinne von § 174 StGB bestand, die der Täter deshalb zusätzlich missbraucht hat, straferschwerend gewürdigt werden; hier wird dem Angeklagten unmittelbar danach aber auch die tateinheitliche Verwirklichung mehrerer Tatbestände, also auch des § 174 StGB, erschwerend zur Last gelegt (BGH, Beschl. v. 9. 11. 2010 – 3 StR 393/10).

beim sexuellen Missbrauch wird strafschärfende herangezogen, der Angeklagte habe sich "an einem noch sehr jungen Mädchen" vergriffen

bedenklich (BGH, Beschl. v. 2. 11. 2010 – 4 StR 522/10; vgl. auch OLG Koblenz, Beschl. v. 17. 10. 2011 - 1 Ss 133/11 [unzulässig, allein auf das jugendliche Alter abzustellen]).

beim Totschlag wird der Verlust des Vaters für die gemeinsamen Kinder als bestimmender Strafschärfungsgrund gewertet

Jedenfalls in dieser All-gemeinheit rechtsfehlerhaft, denn es gehört zu den regelmäßigen Tatfolgen eines vollendeten Tötungsverbrechens, dass der Täter den Angehörigen des Opfers Leid zufügt (BGH, Beschl. v. 27. 10. 2010 – 2 StR 489/10; vgl. auch (vgl. BGH, Beschl. v. 3. 2. 2004, 4 StR 403/03).

Beim Totschlag wird die Erwägung angeführt, dass der durch Beleidigungen motivierte Totschlag eine "völlig unangemessene Reaktion" gewesen sei.

Rechtsfehlerhaft, wenn diese Erwägung im Widerspruch dazu steht, dass der Provokationsaffekt im Sinne von § 213 1. Alt. StGB als die Tat auslösendes Moment, unbeschadet der Tatsache, dass die Tötung eines Menschen als Reaktion auf Kränkungen stets unangemessen ist, strafmildernd wirkt (BGH, Beschl. v. 27. 10. 2010 – 2 StR 489/10)

bei einem Tötungsdelikt wird darauf abgestellt, dass der Täter von einem tatprägenden „unbedingten Vernichtungswillen“ angetrieben und dem Opfer bewusst keine Überlebenschance gelassen habe

Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot kann nur durch weitere Formulierungen verneint werden, die zweifelsfrei zeigen, dass in einer Strafschärfung tatsächlich eine Anknüpfung an zulässige Straferschwerungsgründe liegt ( BGH, Beschl. v. 19. 3. 2009 - 4 StR 53/09)

Bei der Verurteilung wegen einer gefährlichen Körperverletzung durch einen hinterlistigen Überfalls (§ 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB) wird die hohe kriminelle Energie des Angeklagten berücksichtigt, die darin zum Ausdruck kommt, dass er bei der Tatplanung und -ausführung die Dunkelheit sowie die Vereinzelung der Geschädigten ausgenutzt habe

BGH, Beschl. v. 19. 10, 2010 – 4 StR 465/10)

bei der Körperverletzung mit Todesfolge wird zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass dieser eine sehr erfahrene und ausgesprochen gut ausgebildete Sicherheitskraft war und dass er in der konkreten Situation durchaus Handlungsalternativen dergestalt gehabt hätte, dass er das Opfer ohne Weiteres hätte loslassen können oder professionelle Hilfe durch die Polizei hätte herbeiholen können.

Fehlerhaft im Hinblick auf das Verbot der Doppelverwertung, weil als strafschärfend gewertet wird, dass der Angeklagte die Tat überhaupt begangen hat, anstatt von deren Begehung Abstand zu nehmen (BGH, Beschl. v. 20.07.2010 - 3 StR 218/10)

polizeilichen Einwirkung auf die Übergabe von Falschgeld

ist ausdrücklich strafmildernde zu berücksichtigen (BGH StraFo 2010, 255)

bei der Verurteilung wegen eines Aussagedelikts wird strafschärfend berücksichtigt, dass der Täter hartnäckig auf seiner falschen Aussage bestanden hat

kann straferschwerend berücksichtigt werden, wenn das Urteil konkrete, einzelfallbezogene Feststellungen zu der erschwerend gewerteten Hartnäckigkeit enthält und dem Angeklagten nicht etwa nur angelastet wird, dass er seine Aussage nicht widerrufen hat (OLG Hamm NStZ-RR 2009, 368 = NZV 2010, 105

Strafzumessung bei Beförderungserschleichungen (§ 265a StGB)

der Bagatellcharakter der Tat (Wert der erschlichenen Leistung hier 1,20 €) ist mit Blick auf den gerechten Schuldausgleich und die Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes besonders zu berücksichtigen (OLG Brandenburg StV 2009, 361 [Ls.] = NStZ-RR 2009, 205 [Ls.] = NZV 2009, 522 [Ls.]; ähnlich OLG Hamm OLG Hamm NStZ-RR 2009, 73).

Strafzumessung bei einer Unterhaltspflichtverletzung

es muss die genaue Höhe der nichterfüllten Unterhaltspflicht festgestellt werden (StraFo 2009, 334 = NdsRpfl 2009, 360 = StRR 2009, 283 (Ls.)

Bei der Verurteilung wegen Rädelsführerschaft in einer kriminellen Vereinigung wird straferschwerend die "Selbstverständlichkeit“ berücksichtigt, „mit der der Angeklagte zur Erreichung seiner politischen Ziele bereit war, gegen die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland zu verstoßen

rechtsfehlerhaft, da diese Formulierung besorgen lässt, dass das Gericht dem Angeklagten zur Last legt hat, dass er überhaupt die Straftat begangen hat, anstatt von ihr Abstand zu nehmen. Das ist rechtsfehlerhaft (BGH NStZ-RR 2009, 73)

bei der Vergewaltigung wird  strafmildernd berücksichtigt, dass es sich bei dem Opfer um ein eine Prostituierte gehandelt hat

nicht grds. strafmildernd (BGH, Beschl. v. 10. 12. 2008 - 2 StR 517/08)

bei einer  Verurteilung wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften nach § 184 b Abs. 4 S. 2 StGB wird strafschärfend berücksichtigt, dass nicht nur wirklichkeitsnahe, also z. B. nachgestellte Szenen, sondern reale Geschehnisse wiedergegeben wurden, die schwerste Missbrauchshandlungen zum Gegenstand hatten, die von den betroffenen Kindern tatsächlich erlitten werden mussten.

zulässig (BGH, Beschl. v. 17. 12. 2008 – 2 StR 461/08)

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V. Gebührenbemessung im Bußgeldverfahren (§ 14 RVG)

Die Gebührenbemessung in Bußgeldverfahren ist ein Punkt, in dem es immer wieder Streit mit der Staatskasse und/oder der Rechtsschutzversicherung gibt. Dabei geht es meist um die Frage, ob und wann die Mittelgebühr als angemessene Gebühr i.S. des § 14 RVG anzusetzen ist und ob die Mittelgebühr auch in straßenverkehrsrechtlichen Bußgeldverfahren grds. immer zu gewähren ist. So auch in dem dem Urt. des AG Rudolstadt, Urt. v. 20. 9. 2011 - 3 C 19/09 – zugrunde liegenden Verfahren. Dort war die Frage streitig, ob der anwaltliche Vertreter des Klägers in einem vor Gericht geführten Bußgeldverfahren wegen einer Straßenverkehrsordnungswidrigkeit, in dem dem Kläger zwar kein Fahrverbot, aber ein Bußgeld in Höhe von 75,- € und gleichzeitiger Eintragung von 3 Punkten im Verkehrszentralregister bei einer bestehenden, dort bereits eingetragenen Vorahndung drohte, bei der Bestimmung der Grund-, und Verfahrensgebühren berechtigt war, eine sog. Mittelgebühr anzusetzen oder, wie die Beklagte meinte, in Verkehrsordnungswidrigkeiten aufgrund ihres „Massencharakters" von vorneherein nur die Festsetzung einer Gebühr deutlich unter der Mittelgebühr einem billigen Ermessen i.S. des § 14 RVG entsprach. Das AG dazu ausgeführt dazu aus: Die Mittelgebühr sei grds. zu erstatten, wenn es sich um eine durchschnittliche Angelegenheit i.S. des § 14 Abs. 1 RVG handele. Nach der Rechtsprechung des dem AG übergeordneten LG Gera (vgl. LG Gera JurBüro 2000, 581) seien Verkehrsordnungswidrigkeitenverfahren grds. als zumindest als durchschnittliche Bußgeldverfahren anzusehen, was erst recht gelte, wenn ein Eintrag von mehr als 2 Punkten im Verkehrszentralregister in Betracht kommt (LG Gera, a.a.O.). Eine „automatische" Gebührenreduzierung, nur weil es sich vorliegend um eine „Verkehrsordnungswidrigkeit" handele, sei weder durch das Gesetz noch durch die amtliche Gesetzesbegründung gedeckt.

Tipp/Hinweis:

Dies entspricht der von mir vertretenen Auffassung, dass eine Gebührenreduzierung allein mit dem Argument „straßenverkehrsrechtliches Bußgeldverfahren“ und/oder dem Hinweis auf eine „niedrige“ Geldbuße falsch ist (vgl. dazu Burhoff in: Burhoff (Hrsg.), RVG Straf- und Bußgeldsachen, 3. Aufl., 2011, Vorbem. 5VV Rn. Rn. 39 m.w.N.; s. auch AnwKomm-RVG/N. Schneider, Vor VV Teil 5 Rn. 54 ff.; Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG, 19. Aufl., VV Einl. Teil 5 Rn. 19; Burhoff RVGreport 2007, 252; Jungbauer DAR 2007, 56 ff.; Hansens RVGreport 2006, 210). Die Verteidiger sollten m.E. nicht müde werden in den Versuchen, diese Auffassung durchzusetzen. Ich übersehe nicht, dass in der Rechtsprechung teilweise anders entschieden wird (vgl. die Nachw. bei Burhoff/Burhoff, a.a.O.). Es gilt aber – wie die Entscheidung des AG Rudolstadt beweist: Steter Tropfen höhlt den Stein.

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