;

Diese Homepage verwendet Cookies, um Inhalte und Anzeigen zu personalisieren, Funktionen für soziale Medien anbieten zu können und die Zugriffe auf die Website zu analysieren. Außerdem gebe ich Informationen zu Ihrer Nutzung meiner Website an meine Partner für soziale Medien, Werbung und Analysen weiter.

OK Details ansehen >Datenschutzerklärung

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger zu neuerer Rechtsprechung in Strafsachen (II/2000)

Von RiOLG Detlef Burhoff, Ascheberg

Inhalt

I. Nochmals: BVerfG im Internet

II. Anforderungen an Durchsuchungsbeschluss

III. Zeugen-/Vernehmungsbeistand (§ 68b StPO)

  1. Verfahren der Beiordnung des
    Vernehmungsbeistands
  2. Ausschluss eines Zeugenbeistands
  3. Gebühren

IV. Pflichtverteidigung

  1. Verfahren der Beiordnung
  2. Beiordnungsgründe
  3. Pauschvergütung
    a) Wahlverteidigerhöchstgebühr?
    b) Vorschuss
    c) Verjährung

V. Hauptverhandlung

  1. Aussetzung des Verfahrens bei Verteidigerwechsel
  2. Verwertungsverbot für beim Verteidiger gemachte Angaben eines Zeugen
  3. Beweiswürdigung
  4. Letztes Wort

VI. Bußgeldverfahren wegen Verkehrsordnungswidrigkeit

  1. Augenblicksversagen/Fahrverbot
  2. Brauchbarkeit des Dräger "Alcotests 7110 Evidential"

I. Nochmals: BVerfG im Internet

Es ist bereits in den Verfahrenstipps I/2000 darüber berichtet worden, dass das BVerfG seit Ende des vergangenen Jahres mit einer eigenen Homepage im Internet unter der Adresse http://www.Bundesverfassungsgericht.de vertreten ist. Nachdem zunächst die Suche nur über die Eingabe des Aktenzeichens oder des Datums einer Entscheidung möglich war, verfügt die Suchmaschine jetzt auch über die Möglichkeit einer thematischen Suche. Das erleichtert den Zugriff auf die aktuelle Rechtsprechung des BVerfG sehr.

Inhaltsverzeichnis

II. Anforderungen an Durchsuchungsbeschluss

Immer wieder sind beim BVerfG Verfassungsbeschwerden gegen amts- oder auch landgerichtliche Entscheidungen anhängig, die Durchsuchungsbeschlüsse zum Gegenstand haben (siehe z.B. aus der letzten Zeit BVerfG, Beschl. v. 22. 3. 1999 – 2 BvR 2158/98, PStR 1999, 108). Immer wieder wird vom BVerfG in seinen Entscheidungen dann gerügt, dass die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung eines Durchsuchungsbeschlusses nicht beachtet worden sind (vgl. zu den Anforderungen eingehend BURHOFF, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 2. Aufl., 1999, Rn. 273 ff. mit zahlr. Rspr.-Nachweisen [im Folgenden kurz: BURHOFF, EV]). Besonders häufig ist das in steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren der Fall. Das BVerfG weist immer wieder darauf hin, dass aus Art. 13 Abs. 1 GG i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip die Verpflichtung des die Durchsuchung anordnenden Richters als Kontrollorgan der Strafverfolgungsbehörden bzw. der SteuFa folge, durch eine geeignete Formulierung des Durchsuchungsbeschlusses sicherzustellen, dass ein Eingriff in die Grundrechte messbar und kontrollierbar bleibe. Der Schutz der Privatsphäre des Betroffenen dürfe nicht allein den durchsuchenden Beamten (der SteuFa) überlassen bleiben, vielmehr müsse der Richter selbst von vornherein für eine angemessene Begrenzung der Zwangsmaßnahme Sorge tragen. Ein Durchsuchungsbeschluss, der keinerlei tatsächliche Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs enthalte und zudem weder die Art noch den denkbaren Inhalt der aufzufindenden Beweismittel erkennen lasse, werde – so das BVerfG – diesen Anforderungen im Regelfall nicht gerecht (so zuletzt Beschl. v. 5. 5. 2000 – 2 BvR 2212/99).

Tipp/Hinweis:

Das bedeutet, dass (auch) der in einem steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren ergehende Durchsuchungsbeschluss tatsächliche Angaben zum Inhalt des Tatvorwurfs enthalten muss, soweit das möglich ist. Auch die Art der angeblich hinterzogenen Steuern oder ein konkreter Straftatbestand müssen genannt werden (BVerfG, a. a. O.).

Der Verteidiger muss einerseits wegen eines möglicherweise bestehenden Beweisverwertungsverbotes die Begründung des Durchsuchungsbeschlusses sorgfältig prüfen (vgl. dazu BURHOFF, EV, Rn. 279 ff.). Andererseits muss er, insbesondere bei länger zurückliegenden Taten immer auch prüfen, ob die Durchsuchungsbeschlüsse ggf. so unzureichend begründet gewesen sind, dass sie möglicherweise keine verjährungsunterbrechende Wirkung (vgl. § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB) gehabt haben (vgl. dazu eingehend unter ausdrücklichem Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG der BGH im sog. Konzertveranstalter-Urteil v. 5. 4. 2000 – 5 StR 226/99, wistra 2000, 219, 223 mit Anm. JÄGER wistra 2000, 219; zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).

Inhaltsverzeichnis

III. Zeugen-/Vernehmungsbeistand (§ 68b StPO)

Jeder Zeuge kann zu seiner Vernehmung einen Rechtsanwalt als Beistand seines Vertrauens beiziehen, wenn er das für erforderlich hält, um von seinen prozessualen Befugnissen selbständig und sachgerecht Gebrauch zu machen. Das folgt aus dem Gebot einer fairen Verfahrensgestaltung (BVerfG NJW 1975, 103; KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, StPO, 44. Aufl., 1999, vor § 48 Rn. 11 m. w. N. [im Folgenden kurz: KLEINKNECHT/MEYER/GOßNER]. Durch das ZeugenschutzG vom 30. 4. 1998 ist ein Teilbereich der Problematik inzwischen in dem neu in die StPO eingefügten § 68b StPO geregelt (vgl. zum Zeugenbeistand BURHOFF, EV, Rn. 985; BURHOFF, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 3. Aufl., 1999, Rn. 1175; im Folgenden kurz: BURHOFF HV). Dieser hat die Einführung des sog. Vernehmungsbeistands gebracht (vgl. dazu BURHOFF, EV, Rn. 880 b; Burhoff, HV, Rn. 1079 a). Dazu und zum Zeugenbeistand liegen neuere Entscheidungen vor.

Inhaltsverzeichnis

1. Verfahren der Beiordnung des Vernehmungsbeistands

Das Verfahren der Beiordnung des Vernehmungsbeistands ist in § 68b StPO geregelt. Nach § 68b Satz 2 StPO muss dem Zeugen auf Antrag u. a. dann ein Vernehmungsbeistand beigeordnet werden, wenn die Vernehmung ein Verbrechen zum Gegenstand hat. In der Literatur wird dazu vertreten, dass es in diesen Fällen dann – anders als bei der Beiordnung nach § 68b Satz 1 StPO – nicht der Zustimmung der Staatsanwaltschaft bedürfe (RIEß, NJW 1998, 3240, 3242; SEITZ JR 1998, 309; KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 68 b Rn. 6; BURHOFF, EV, Rn. 880 f.). Dem hat jetzt das AG Aachen widersprochen (Beschl. v. 24. 8. 1999 – 32 Ls 11 1079/98, NStZ 2000, 219) und sich damit der in der Literatur vertretenen Gegenansicht angeschlossen (vgl. u. a. SENGE in Karlsruher-Kommentar zur StPO, 4. Aufl., 1999, § 68b StPO Rn. 8, 7). Nach Auffassung des AG Aachen folgt aus dem Wortlaut des Satz 2, der auf die "Voraussetzungen des Satz 1", verweise, dass auch in Verfahren, die ein Verbrechen zum Gegenstand haben, die Zustimmung der Staatsanwaltschaft erforderlich sei.

Tipp/Hinweis:

Wird die Beiordnung durch den Vorsitzenden abgelehnt, kann diese Entscheidung nicht angefochten werden. Die ausdrücklich normierte Unanfechtbarkeit der Entscheidung in § 68b Satz 4 StPO bezieht sich nicht nur auf den Fall der Beiordnung, sondern ohne Differenzierung auch auf den Fall der Ablehnung (so auch mit überzeugender Begründung OLG Hamm, Beschl. v. 7. 12. 1999 – 3 Ws 727/99; NStZ 2000, 220 = NZV 2000, 179).

Inhaltsverzeichnis

2. Ausschluss eines Zeugenbeistands

Nimmt der Rechtsanwalt als Beistand seines zu vernehmenden Mandanten an dessen Vernehmung teil, kann sich ggf. die Frage stellen, ob er möglicherweise als Beistand von der Vernehmung seines Mandanten ausgeschlossen oder zurückgewiesen werden kann. Eine solche Verfahrenskonstellation lag jetzt einer Entscheidung des BVerfG zugrunde (Beschl. v. 17. 4. 2000 – 1 BvR 1331/99, http://www.Bundesverfassungsgericht.de). In der Sache ging es darum, dass der Rechtsanwalt in Zusammenhang mit einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren gegen Bankmitarbeiter wegen des Verdachts der Beihilfe zur Steuerhinterziehung die Interessen der Bank vertrat. Auf Anraten des Rechtsanwalts weigerte sich die Bank die den von einem ihrer Revisoren gefertigten sog. Identitätslisten, die die Identifizierung von Bankkunden ermöglicht hätten, zugrunde liegenden Unterlagen an die Ermittlungsbehörden herauszugeben; die Belege wurden schließlich vernichtet. Als der Revisor zur Klärung von Fragen im Zusammenhang mit den Listen zu einer staatsanwaltschaftlichen Vernehmung geladen war, wurde er von dem Rechtsanwalt als Zeugenbeistand begleitet. Zu Beginn der Vernehmung machte der vernehmende Staatsanwalt den Revisor und den Rechtsanwalt darauf aufmerksam, dass in seiner Person ein Interessenkonflikt auftreten könne, solange er von seinem Mandat gegenüber der Bank nicht entpflichtet werde. Er wies den Rechtsanwalt deshalb als Zeugenbeistand zurück.

Dies hat das BVerfG unter Hinweis auf das Grundrecht des Rechtsanwalts aus Art. 12 Abs. 1 GG als verfassungswidrig angesehen. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. 10. 1974 (NJW 1975, 103) sei für den Ausschluss des Zeugenbeistands nämlich eine ausdrückliche formelle gesetzliche Grundlage erforderlich. Eine solche Grundlage bestehe jedoch (immer) noch nicht. Der Gesetzgeber habe eine gesetzliche Ausschlussmöglichkeit für den Zeugenbeistand trotz der gesetzlichen Anerkennung des anwaltlichen Zeugenbeistands in § 68b StPO bis heute nicht geschaffen, wenn man von der eng umgrenzten Ausnahme des § 406g Abs. 2 Satz 2 StPO für den Beistand des nebenklageberechtigten Verletzten einmal absehe.

Tipp/Hinweis:

Das BVerfG hat in seiner im Hinblick auf die anwaltliche Berufsfreiheit zu begrüßenden Entscheidung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch § 164 StPO in der Regel keine Grundlage für den Ausschluss biete. Dieser ermächtige die StA zwar, Störer zu entfernen. Störer sei der Rechtsanwalt aber nur, wenn er die ordnungsgemäße Durchführung der Vernehmung des Zeugen behindere, erschwere oder gar unmöglich gemacht hätte (vgl. dazu BURHOFF, EV, Rn. 986a m. w. N.).

Wird der Rechtsanwalt von der zeugenschaftlichen Vernehmung seines Mandanten im Ermittlungsverfahren ausgeschlossen, muss er sich dagegen mit einem Antrag entsprechend § 161a Abs. 3 StPO wenden und sich auf die Entscheidung des BVerfG berufen. Wird der Zeugenbeistand ausgeschlossen, braucht m. E. der Zeuge solange keine Angaben zu machen, bis die Frage der Rechtsmäßigkeit des Ausschlusses geklärt ist oder er einen neuen Zeugenbeistand hat. Das dürfte aus dem Recht des Zeugen, jederzeit zu seiner Vernehmung einen Beistand zuziehen zu können (vgl. dazu BVerfG NJW 1975, 103), folgen.

Inhaltsverzeichnis

3. Gebühren

Für den Rechtsanwalt von besonderer Bedeutung ist die Frage, ob und wenn ja in welcher Höhe er im Fall seiner Tätigkeit als Beistand bei einer Vernehmung Gebühren – ggf. aus der Staatskasse – verlangen kann. Insoweit sind zwei Fälle zu unterscheiden:

Wird der Rechtsanwalt als allgemeiner Zeugenbeistand tätig, kommt grds. eine Übernahme der durch die Inanspruchnahme des Rechtsanwalts entstandenen Kosten durch die Staatskasse nicht in Betracht (vgl. z. B. OLG Düsseldorf Rpfleger 1993, 37; OLG Koblenz MDR 1995, 1160). Diese Kosten muss der vernommene Zeuge selbst tragen (OPITZ StV 1984, 311).

Etwas anderes gilt hingegen, wenn der Rechtsanwalt dem Zeugen als Vernehmungsbeistand (im Wege der PKH) beigeordnet worden ist. Dann kommt eine Kostenübernahme durch die Staatskasse in Betracht, wobei allerdings zweifelhaft ist, nach welcher Vorschrift sich dann die Gebühren richten. Dazu hat jetzt das OLG Hamm entschieden, dass auch nach Einfügung des § 68b StPO in die StPO die Gebühr für die Tätigkeit des einem Zeugen beigeordneten anwaltlichen (Vernehmungs-)Beistands im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist (OLG Hamm, Beschl. v. 20. 4. 2000 – 2 Ws 25/2000, http://www.burhoff.de). Nach Auffassung des OLG bestimmen sich die Gebühren auch weiterhin in analoger Anwendung des § 95 Halbsatz 2 BRAGO (so schon OLG Hamm in 2 Ws 377/93 und 1 Ws 288/96). Regelungsgehalt dieser Vorschrift ist die Vergütung eines Rechtsanwaltes, der als Beistand eines anderen Verfahrensbeteiligten als des Beschuldigten tätig wird. Dabei ähnele die Tätigkeit des Vernehmungs-/Zeugenbeistandes am ehesten der des Verletztenbeistandes gemäß § 406 f StPO, da sich seine Befugnisse hier wie dort im Wesentlichen auf Anwesenheitsrechte beschränken. Dies sei auch der Grund der Beschränkung seines Gebührenanspruches auf die Hälfte dessen, was ein Rechtsanwalt als Vertreter oder Beistand des Nebenklägers beanspruchen könne, § 95 Halbs. 2 BRAGO. Danach bestimme sich der Gebührenanspruch des Zeugenbeistandes grundsätzlich nach den §§ 122 Abs. 1, 102 Abs. 2 S. 1, 97 Abs. 1 S. 1, 95, 83 ff. BRAGO und sei gemäß § 95 Halbsatz 2 BRAGO auf die Hälfte der gesetzlichen Gebühren eines bestellten Verteidigers beschränkt.

Tipp/Hinweis:

Die fehlende gesetzliche Regelung der Gebühren für den Zeugenbeistand erscheint unbillig. Darauf hat auch das OLG Hamm (a. a. O.) ausdrücklich hingewiesen. Der Senat hat weiter besonders hervorgehoben, dass die anzuwendenden Vorschriften eindeutig Festgebühren vorsehen. Deshalb könnten Umfang und Schwierigkeit der Tätigkeit, des Zeugenbeistands grundsätzlich keine Beachtung finden.

Das OLG Hamm (a. a. O.) hat weiter darauf hingewiesen, dass diese Umstände allenfalls in einem Pauschvergütungsverfahren gemäß den §§ 99, 102 Abs. 2 S. 1 BRAGO Berücksichtigung finden können. Es sei nämlich grundsätzlich möglich, dem gerichtlich bestellten Zeugenbeistand eine Pauschvergütung zu gewähren (vgl. auch HansOLG in StraFo 2000, 142; OLG Bremen StV 1983, 513; SchlHOLG JurBüro 1994, 673; Burhoff StraFo 1999, 261, 276). In geeigneten Verfahren wird der Beistand daher einen Pauschvergütungsantrag stellen (müssen).

Inhaltsverzeichnis

IV. Pflichtverteidigung

1. Verfahren der Beiordnung

a) Nach § 142 Abs. 1 Satz 2 StPO soll der Beschuldigte vor der Beiordnung eines Pflichtverteidigers gehört werden. Diese Regelung wird trotz der Formulierung des Gesetzes, wonach der Beschuldigte nur angehört werden "soll", in der Praxis so ausgelegt, dass grundsätzlich eine Anhörungspflicht besteht (KG StV 1993, 628; NEUHAUS ZAP F. 22, S. 157, BURHOFF, EV, Rn. 641). Davon darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, und zwar u. a. dann, wenn nach der konkreten Verfahrenslage die sofortige Bestellung eines Pflichtverteidigers notwendig erscheint (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 142 Rn. 10 m. w. N.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. 1. 2000 – 1 Ws 337/99, VRS 98, 357). Dies ist der Fall, wenn die Hauptverhandlung gegen den seit längerer Zeit in Untersuchungshaft einsitzenden Beschuldigten unmittelbar bevorsteht, der Wahlverteidiger kurzfristig sein Mandat niederlegt und die vorherige Anhörung des Angeklagten zur Aufhebung des Hauptverhandlungstermins und zu einer mit dem in Haftsachen geltenden besonderen Beschleunigungsgebot nicht zu vereinbarenden Verzögerung der Durchführung der Hauptverhandlung führen würde (OLG Düsseldorf, a. a. O.; siehe auch BayObLG StV 1988, 97 [telefonische Anhörung]; zu weiteren Ausnahmegründen s. BURHOFF, EV, Rn. 641 a).

Tipp/Hinweis:

Wird dem Beschuldigten ein Pflichtverteidiger beigeordnet, ohne dass er angehört worden ist, ist er dadurch beschwert und kann Beschwerde nach § 304 StPO einlegen (OLG Düsseldorf VRS 98, 357; StV 1995, 118 [Ls.]). Ggf. kann die unterbliebene Anhörung auch einen Grund darstellen, der die Besorgnis der Befangenheit begründet (LG Ansbach StV 1995, 579, 581; AG Bergheim StV 1996, 592). Nach der Rspr. des BGH soll ein Verstoß gegen das sich aus § 142 Abs. 1 S. 2 StPO ergebende Gebot für sich allein aber nicht die Revision begründen können (BGH NJW 1992, 1841 = StV 1992, 406; NStZ 1998, 311 = StV 1998, 414; zur Kritik an dieser Rspr. s. NEUHAUS ZAP F. 22, S. 161 f.).

Inhaltsverzeichnis

b) Im Übrigen setzt sich in der Rspr. mehr und mehr die Ansicht durch, dass, wenn sich für den Angeklagten ein Anwalt seines Vertrauens gemeldet hat, sich das Auswahlermessen des Vorsitzenden i. d. R. auf die Bestellung dieses Anwalts beschränkt, auch wenn er nicht bei einem Gericht dieses Gerichtsbezirks zugelassen ist (so auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 8. 1999 – 1 Ws 411/99, JMBl. NW 2000, 98; vgl. dazu auch ZAP F. 22 R, S. 112; zur Auswahl des Pflichtverteidigers eingehend auch BURHOFF, EV, Rn. 570 ff.).

Tipp/Hinweis:

Ist dem Angeklagten ein auswärtiger Pflichtverteidiger beigeordnet worden, so können, wenn der Angeklagte freigesprochen wird, die Kosten der der Vorbereitung der Hauptverhandlung dienenden Besuche des Angeklagten bei seinem Verteidiger als notwendige Auslagen gegen die Staatskasse festgesetzt werden, und zwar auch dann, wenn die Besuche vor der Beiordnung des Verteidigers stattgefunden haben (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. 3. 2000 – 1 Ws 1041/99). Die Erstattungsfähigkeit von Fahrtkosten des Angeklagten richtet sich nach den Regeln des § 9 ZSEG.

Inhaltsverzeichnis

2. Beiordnungsgründe

Die Gründe für die Beiordnung eines Pflichtverteidigers bestimmen sich nach § 140 StPO, wobei in der Praxis die Beiordnungsgründe "Schwere der Tat" und "Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage" von erheblicher Bedeutung sind. Aus der neueren Rechtsprechung ist hierzu auf folgende Entscheidungen hinzuweisen:

  • In der Berufungsinstanz liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, wenn der Angeklagte die ihm zur Last gelegten Diebstahlstaten bestreitet und er allein durch den ehemaligen Mittäter, der nunmehr als Zeuge vernommen werden soll, belastet wird, da allein der Verteidiger anhand der erforderlichen Akteneinsicht für eine sachgerechte Verteidigung Sorge tragen kann (OLG Koblenz, Beschl. v. 11. 2. 1999 – 1 Ws 43/99; VRS 98, 359 [Beiordnung wegen Schwierigkeit der Sachlage]).
  • Im Fall der Berufung der Staatsanwaltschaft gegen ein freisprechendes Urteil ist i. d. R. – jedenfalls wenn eine Verurteilung aufgrund abweichender Beweiswürdigung oder sonstiger unterschiedlicher Beurteilung der Sach- oder Rechtslage erstrebt wird – ein Verteidiger wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage zu bestellen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 2. 2000 – 2a Ss 357/99 – 75/99 III). Das gilt jedenfalls dann, wenn ersichtlich ist, dass sich der Angeklagte selbst nicht hinreichend verteidigen kann, also z. B. wenn dem Nebenkläger ein Rechtsanwalt als Beistand beigeordnet worden ist (OLG Düsseldorf, a. a. O.; OLG Hamm NStZ-RR 1997, 78, 79).
  • Droht dem Angeklagten bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von (nur) 8 Monaten der Widerruf einer Strafaussetzung zur Bewährung hinsichtlich einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, ist die Beiordnung wegen "Schwere der Tat" erforderlich (BayObLG, Beschl. v. 6. 12. 1999 – 1 St RR 275/99, VRS 98, 361 (hinzu kam noch eine tiefgreifende Persönlichkeitsstörung des Angeklagten]).

Tipp/Hinweis:

Bei einer zusammengerechneten Freiheitsstrafe von insgesamt zwei Jahren und vier Monaten ist die Beiordnung eines Pflichtverteidigers unerlässlich (OLG Stuttgart, Beschl. v. 4. 6. 1999 – 2 Ss 196/99, VRS 98, 360).

Die Hauptverhandlung ohne Mitwirkung des notwendigen Verteidigers stellt einen absoluten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO dar. Dies muss mit der Verfahrensrüge (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO) gerügt werden.

Inhaltsverzeichnis

3. Pauschvergütung

In der Praxis von besonderer Bedeutung sind für den Pflichtverteidiger die mit der Gewährung einer Pauschvergütung nach § 99 BRAGO zusammenhängenden Fragen, wenn der Pflichtverteidiger in einem "besonders schwierigen" und/oder "besonders umfangreichen" Verfahren tätig geworden ist (vgl. eingehend zu Pauschvergütungsfragen BURHOFF ZAP F. 24, S. 315 ff.; ders. StraFo 1999, 261 ff., m.zahlr.w.N., auch auf http://www.burhoff.de). In diesem Zusammenhang ist auf folgende neuere Entscheidungen hinzuweisen.

Inhaltsverzeichnis

a) Wahlverteidigerhöchstgebühr?

Streit entsteht in der Praxis vor allem immer wieder um die Frage, ob eine Pauschvergütung etwa in Höhe oder ggf. sogar über die Wahlverteidigerhöchstgebühren hinaus gewährt werden kann. Die Oberlandesgerichte sind (bislang) in diesem Bereich zurückhaltend und gewähren Pauschvergütungen im Bereich der Wahlverteidigerhöchstgebühren nur selten (vgl. die Zusammenstellung bei Burhoff StraFo 1999, 261, 272). In der Tendenz erfreulich ist eine jetzt zu dieser Problematik ergangene Entscheidung des OLG Hamm (Beschl. v. 19. 5. 2000 – 2 (s) Sbd. 6 – 48/2000, http://www.burhoff.de), in der dem Verteidiger in einem Wirtschaftsstrafverfahren eine über die Wahlverteidigerhöchstgebühr hinausgehende Gebühr bewilligt worden ist. Das OLG hat dazu ausgeführt, dass insbesondere das Gesamtgefüge der gesetzlichen Gebühren des Pflichtverteidigers dafür gesprochen habe, eine über die Wahlverteidigerhöchstgebühr hinausgehende Pauschvergütung zu bewilligen. In dem Zusammenhang hat es als entscheidend angesehen, dass gerade in Wirtschaftsstrafverfahren, die in der Regel eine schwierige Materie zum Gegenstand haben, die Tätigkeit des Pflichtverteidigers häufig nicht angemessen entlohnt werde. Dabei könne dahinstehen, ob und wenn ja in welchem Umfang dem Pflichtverteidiger von Verfassungs wegen ein Sonderopfer auferlegt worden sei (vgl. dazu Burhoff StraFo 1999, 261, 262). Jedenfalls dürfe der Pflichtverteidiger in einem Wirtschaftsstrafverfahren nicht gegenüber dem in Schwurgerichtsverfahren unzumutbar benachteiligt werden. Das sei aber bei einem Vergleich der dort anfallenden gesetzlichen Gebühren in der Regel der Fall. Diese Ungleichbehandlung, für die nicht immer ein rechtfertigender Grund bestehe, lasse sich in umfangreichen Wirtschaftsstrafverfahren durch ein großzügigeres Annähern an oder Überschreiten der "Grenze" der Wahlverteidigerhöchstgebühr korrigierend ausgleichen.

Tipp/Hinweis:

Es ist dringend zu empfehlen, den Pauschvergütungsantrag eingehend unter Darlegung der für den Mandanten erbrachten Tätigkeiten und der dafür aufgewendeten Zeit zu begründen. Denn gerade die außerhalb der Hauptverhandlung erbrachten Tätigkeiten führen häufig zur Bewilligung einer Pauschvergütung. Diese kennt das OLG aber nicht, da sie sich nicht aus der Akte ergeben (vgl. die Fallgestaltung bei OLG Hamm, a. a. O., wo der Pauschvergütungsantrag insbesondere mit erheblich zeitaufwendigen Besprechungen mit dem Mandanten und dem Wahlverteidiger begründet worden ist).

Inhaltsverzeichnis

b) Vorschuss

In (lange dauernden) Umfangsverfahren stellt sich auch immer wieder die Frage, ob dem Pflichtverteidiger ggf. ein Vorschuss auf eine möglicherweise später zu gewährende Pauschvergütung zu bewilligen ist. Während die Rspr. früher in diesen Fragen verhältnismäßig streng war und Vorschussanträge i. d. R. abgelehnt hat, ist sie inzwischen großzügiger geworden und gewährt Vorschüsse, wenn das der Billigkeit entspricht. Voraussetzung für einen Vorschuss ist aber (immer noch), dass der Pflichtverteidiger eine sehr lange Zeit an der sonstigen Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit gehindert ist und die Versagung einer Teilzahlung eine unzumutbare Härte wäre (vgl. den zusammenfassenden Beschluss des OLG Hamm StV 1998, 616 = AnwBl. 1998, 613; s. auch Burhoff StraFo 1999, 261, 267). Außerdem muß eine Pauschvergütung mit Sicherheit zu erwarten sein und durch den weiteren Verfahrensablauf nicht mehr nach unten beeinflusst werden können (OLG Hamm StV 1997, 427 = StraFo 997, 254 = NStZ-RR 1997, 223; OLG Nürnberg AnwBl. 1972, 194). In der letzten Zeit ist vom OLG Hamm nach diesen Kriterien eine Vorschusszahlung nach einem Zeitraum von etwa 50 Hauptverhandlungstagen bewilligt worden (OLG Hamm StV 1998, 616 [s. o.]; s. auch OLG Bamberg JurBüro 1982, 94, das nach einer Hauptverhandlungsdauer von wenigstens drei Monaten einen Vorschuss bewilligt).

Tipp/Hinweis:

Gerade den Vorschussantrag muß der Pflichtverteidiger ausführlich begründen. Das gilt besonders für die Frage der "unzumutbaren Härte" (vgl. dazu OLG Hamm, Beschl. v. 19. 5. 2000 – 2 (s) Sbd. 6-80/2000).

Der Verteidiger darf auch nicht übersehen, dass ggf. auch die Zahlung eines "weiteren Vorschusses" in Betracht kommt. Dieser ist jedenfalls dann bewilligt worden, wenn der Pflichtverteidiger nach Gewährung eines Vorschusses an weiteren 52 Hauptverhandlungstagen teilgenommen hat und das Verfahren zwischenzeitlich erstinstanzlich beendet ist, der Abschluss des Revisionsverfahrens beim BGH aber nicht absehbar ist (OLG Hamm, Beschl. v. 4. 4. 2000 – 2 (s) Sbd. 6-46/2000).

Inhaltsverzeichnis

c) Verjährung

Allgemeine Meinung in der Rspr. ist es, dass die Verjährungsfrist für den Pauschvergütungsanspruch zwei Jahre beträgt. Streit besteht jedoch darum, wann die Verjährungsfrist beginnt. Von einem Teil der Obergerichte wird dazu vertreten, dass der Lauf der Verjährungsfrist des Pauschvergütungsanspruchs nach § 99 Abs. 1 BRAGO nicht vor rechtskräftigem Anschluss des Strafverfahrens beginnen könne.

Der Lauf der Verjährungsfrist könne nämlich deshalb nicht eher beginnen, weil erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens aufgrund einer Gesamtschau beurteilt werden kann, ob überhaupt die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Pauschvergütung gegeben sind. Erst dann werde also ein etwaiger Pauschvergütungsanspruch fällig, so dass auch erst dann der Lauf der Verjährungsfrist beginnen könne (so ständige Rechtsprechung des OLG Hamm, siehe zuletzt AnwBl. 1996, 478 = StraFo 1996, 189 = JurBüro 1996, 642 = NStZ 1997, 41 m. Anm. MADERT zfs 1997, 32; OLG Bamberg JurBüro 1990, 1281; OLG Jena zfs 1999, 179 = AGS 1998, 87 = StraFo 1997, 253; jeweils m. w. N.). Demgegenüber wird von einem Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, der rechtskräftige Abschluss des Verfahrens sei für den Beginn der Verjährungsfrist nicht erforderlich (KG JurBüro 1999, 26; neuerdings OLG Braunschweig Nds.Rpfl. 2000, 175, jeweils m. w. N.). Das wird damit begründet, dass der Pauschvergütungsanspruch an die Stelle des Anspruchs auf die gesetzlichen Gebühren nach § 97 BRAGO trete. Deshalb sei § 16 BRAGO anzuwenden, so dass die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres beginne, in dem der Anspruch nach dem ersten in § 16 BRAGO genannten Zeitpunkt fällig geworden ist. Das sei aber der Abschluss der Instanz.

Diese Auffassung ist für den Pflichtverteidiger i. d. R. ungünstiger, weil sie zu einem früheren Beginn der Verjährungsfrist führt.

Beispiel:

Erstinstanzliches Urteil am 3. 12. 1997, Eintritt der Verjährung am 5. 5. 1998. Stellt man auf den Erlass des erstinstanzlichen Urteils ab, beginnt die Verjährungsfrist am 31. 12. 1997 und läuft ab am 31. 12. 1999. Sieht man hingegen den Eintritt der Rechtskraft als maßgeblich an, hat die Verjährungsfrist erst am 31. 12. 1998 begonnen und läuft noch bis zum 31. 12. 2000.

Mit dem Abstellen auf den Abschluss der Instanz wird man m. E. dem Wesen des Pauschvergütungsanspruchs nicht gerecht. Es ist zwar zutreffend, dass der Pauschvergütungsanspruch an die Stelle des Anspruchs auf die gesetzlichen Gebühren tritt. Ob das aber der Fall ist, entscheidet sich erst, wenn abschließend darüber entschieden werden kann, ob dem Pflichtverteidiger eine Pauschvergütung zusteht. Das ist aber noch nicht nach Abschluss der Instanz der Fall, sondern erst nach endgültigem Abschluss des Verfahrens, da erst dann die erforderliche Gesamtschau aller für die Bewilligung einer Pauschvergütung maßgeblichen Kriterien angestellt werden kann. In der Regel wird über einen Pauschvergütungsanspruch das Pflichtverteidigers – entgegen der Ansicht des OLG Braunschweig (a. a. O.) – auch erst nach endgültigem Abschluss des Verfahrens entschieden (vgl. dazu u. a. OLG Hamm StV 1998, 616, 617 = AnwBl. 98, 613). Für einzelne Verfahrensteile wird hingegen i. d. R. keine Pauschvergütung gewährt.

Tipp/Hinweis:

Wegen der unterschiedlichen Auffassungen der Oberlandesgerichte empfiehlt es sich dringend, mit einem Pauschvergütungsantrag nicht (zu lange) zu warten, sondern ihn möglichst frühzeitig, also ggf. schon nach Abschluss der ersten Instanz, zu stellen. Dann kann die zweijährige Verjährungsfrist (§§ 196 Nr. 15, 198, 201 BGB) nicht versäumt werden, sondern wird vielmehr durch den Antrag unterbrochen. Der Lauf der Verjährungsfrist ist nämlich im Übrigen auch nicht während des Festsetzungsverfahrens für die allgemeinen Pflichtverteidigergebühren gehemmt (OLG Hamm Rpfleger 1998, 38 = StraFo 1998, 35 = AnwBl. 1998, 220).

Inhaltsverzeichnis

V. Hauptverhandlung

1. Aussetzung des Verfahrens bei Verteidigerwechsel

Nach § 265 Abs. 4 StPO ist das Gericht verpflichtet, die Hauptverhandlung auszusetzen, wenn dies wegen veränderter Sachlage zu einer genügenden Vorbereitung der Verteidigung angemessen erscheint. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann auch durch einen Wechsel des Verteidigers eine Veränderung der Sachlage eintreten (so schon BGH NJW 1965, 2164 f.). Das Gericht entscheidet nach seinem pflichtgemäßen Ermessen darüber, ob es die Hauptverhandlung unterbricht oder aussetzt. Grds. kann es mit einem neubestellten Verteidiger die Hauptverhandlung fortsetzen, ohne von neuem beginnen zu müssen.

Das gilt aber dann nicht, wenn Besonderheiten vorliegen. Solche hat der BGH jetzt z. B. angenommen, wenn im Zeitpunkt des Verteidigerwechsels bei einem schweren Tatvorwurf und bestreitendem Angeklagten der Hauptbelastungszeuge und alle wichtigen Zeugen bereits vernommen waren. Dann hätte zumindest der Hauptbelastungszeuge, gegen dessen Glaubwürdigkeit sich die Verteidigung gewandt habe, noch einmal vernommen werden müssen (BGH, Beschl. v. 2. 2. 2000 – 1 StR 537/99; NJW 2000, 1350 = StV 2000, 183 = wistra 2000, 184 = StraFo 2000, 168; zum Verteidigerwechsel in der Hauptverhandlung s. auch noch BGH, Beschl. v. 24. 11. 1999 – 3 StR 390/99, NStZ 2000, 212 m. Anm. HAMMERSTEIN NStZ 2000, 327).

Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger muss in der HV die Aussetzung der HV wegen der infolge des Verteidigerwechsels veränderten Sachlage beantragen. Gegen eine Entscheidung des Vorsitzenden muss er gem. § 238 Abs. 2 StPO das Gericht anrufen und einen Gerichtsbeschluss herbeiführen (BURHOFF, HV, Rn. 150, 161).

Wird sein Antrag dann endgültig abgelehnt, kann er das mit der Revision rügen. Zu erheben ist die Verfahrensrüge, die nach § 344 Abs. 2 S. 2 StPO begründet werden muss (zu den Anforderungen an die Revisionsbegründung s. auch BGH NJW 1996, 2383 = StV 1996, 527).

Inhaltsverzeichnis

2. Verwertungsverbot für beim Verteidiger gemachte Angaben eines Zeugen

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH enthält die Vorschrift des § 252 StPO nicht nur ein Verlesungsverbot, sondern über ihren Wortlaut hinaus auch ein Verwertungsverbot. Dieses schließt auch jede andere Verwertung der bei einer nichtrichterlichen Vernehmung gemachten Aussagen aus. Insbesondere ist die Vernehmung von Verhörspersonen nicht gestattet (so schon BGHSt 2, 99, 102; jetzt BGH, Beschl. v. 10. 2. 2000 – 4 StR 616/99, NJW 2000, 1277 = StraFo 2000, 159, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Damit sind die Ergebnisse einer früheren Vernehmung unverwertbar, wenn ein Zeuge in der Hauptverhandlung befugt nach § 52 StPO verweigert. § 252 StPO betrifft grds. allerdings nur vorangegangene amtliche Vernehmungen. Damit fällt die in die Form einer Vernehmung gekleidete Anhörung des Zeugen durch den Verteidiger, zu der dieser grds. befugt ist (BURHOFF, EV, Rn. 308), an sich nicht darunter. Der BGH hat nun aber entschieden (s. den o. a. Beschluss v. 10. 2. 2000), dass für solche "Vernehmungen" § 252 StPO entsprechend angewendet werden müsse. Auch wenn der Verteidiger bei der Befragung keine amtliche Funktion wahrnehme, müsse nach dem Rechtsgedanken des § 252 StPO für eine vor dem verfahrensbeteiligten Verteidiger des Angeklagten gemachte Aussage ein Verwertungsverbot angenommen werden, wenn sie zur Verwendung durch den Verteidiger des Angeklagten in dem gegen diesen gerichteten Verfahren bestimmt war. Wenn § 252 StPO es schon untersage, eine bei der Polizei oder der Staatsanwaltschaft gemachte Aussage des Zeugen nach anschließender berechtigter Zeugnisverweigerung zu verwerten, müsse die Vorschrift erst recht der Verwertung einer Aussage bei einer anwaltlichen "Vernehmung" entgegenstehen.

Tipp/Hinweis:

Der BGH (a. a. O.) weist ausdrücklich darauf hin, dass sich der Ausschluss der Verwertbarkeit auch auf die zu der Anhörung hinzugezogenen Personen (im entschiedenen Fall die Ehefrau des Verteidigers) erstreckt. Das gilt dann z. B. auch für eine Schreibkraft/ Büroangestellte, die den Verteidiger bei der "Vernehmung" begleitet hat.

Inhaltsverzeichnis

3. Beweiswürdigung

Ein Angeklagter ist in dem gegen ihn gerichteten Strafverfahren grds. nicht verpflichtet, aktiv zur Sachaufklärung beizutragen (BGHSt 34, 324, 326 = NJW 1987, 2027). Es steht ihm nach §§ 136 Abs. 1 S. 2, 243 Abs. 4 S. 1 StPO frei, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen. Macht er von seinem Aussageverweigerungsrecht umfassend Gebrauch, so ist allgemein anerkannt, dass daraus keine für ihn nachteiligen Schlüsse gezogen werden dürfen (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 261 Rn. 16 m. w. N.). Die Tatgerichte sind immer wieder in der Gefahr, dies zu übersehen. Denn der Grundsatz "Nemo tenetur se ipsum prodere", auf dem diese Rspr. beruht, betrifft nicht nur die Frage der Aussagefreiheit, sondern auch sonstiges prozessuales Verhalten eines umfassend schweigenden Angeklagten. Wenn dieser seine Mitwirkung an der Sachaufklärung verweigert, indem er etwa Zustimmungs- oder Entbindungserklärungen nicht erteilt, darf auch daraus kein belastendes Indiz gegen ihn hergeleitet werden. Das hat der BGH jetzt noch einmal für die von einem Angeklagten erklärte Verweigerung einer Entbindung eines Arztes von der ärztlichen Schweigepflicht ausdrücklich festgestellt (BGH, Urt. v. 22. 12. 1999 – 3 StR 401/99, StV 2000, 234 = StraFo 2000, 160; zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Entsprechendes gilt für die Nichtentbindung des Verteidigers von der Schweigepflicht (BGH, Beschl. v. 19. 1. 2000 – 3 StR 531/99, NJW 2000, 1963 = StV 2000, 293, ebenfalls zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).

Tipp/Hinweis:

In beiden Fällen hat der BGH ausdrücklich darauf hingewiesen, dass aus der Weigerung eines Angeklagten, bei der Aufklärung eines bestimmten Punktes mitzuwirken, jedenfalls i. d. R. dann ein nachteiliger Schluss gezogen werden dürfe, wenn der Angeklagte sich im Übrigen zum Anklagevorwurf eingelassen habe (so auch schon BGHSt 20, 298 f. = NJW 1966, 209). Denn dann habe sich der Angeklagte durch seine (Teil)Einlassung zur Sache selbst zu einem Beweismittel gemacht und so seine Erklärungen der freien Beweiswürdigung durch den Tatrichter unterstellt. Das gelte aber dann nicht mehr, wenn das Prozessverhalten nicht in einem engen und einem einer isolierten Bewertung unzugänglichen Sachzusammenhang mit dem Inhalt seiner Einlassung steht. Das gelte z. B. dann, wenn es um die Entbindung des Verteidigers von der Schweigepflicht zu einem Beweisthema gehe, das nicht Gegenstand der Einlassung des Angeklagten gewesen sei (Beschl. v. 19. 1. 2000 = [s. o.])

Inhaltsverzeichnis

4. Letztes Wort

In der Praxis ergeben sich immer wieder Schwierigkeiten bei der Frage, ob dem Angeklagten, der bereits nach § 258 Abs. 2 StPO Gelegenheit zum letzten Wort hatte, dieses ggf. noch einmal erteilt werden muss. Das ist grds. immer dann der Fall, wenn wieder in die Beweisaufnahme eingetreten worden ist (vgl. dazu BURHOFF, HV, Rn. 1167 ff.). In dem Zusammenhang hat der BGH jetzt – weiterhin – die Frage offen gelassen, ob, wenn nach einem vom Vertreter der Staatsanwaltschaft gestellten Antrag auf Teileinstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO dem Verteidiger in den Schlussausführungen und dem Angeklagten im letzten Wort tatsächlich Gelegenheit zur Äußerung gewährt worden ist, allein schon in der Verkündung des Teileinstellungsbeschlusses stets ein zur erneuten Erteilung des letzten Wortes zwingender Wiedereintritt in die Verhandlung zu sehen ist (BGH, Beschl. v. 2. 2. 1999 – 3 StR 541/98, StV 2000, 296).

Tipp/Hinweis:

In Zusammenhang mit der Gewährung des letzten Wortes muss der Verteidiger das Protokoll der Hauptverhandlung sorgfältig prüfen. Ergibt sich daraus nämlich, dass dem Angeklagten nach Schluss der Beweisaufnahme nach dem Vertreter der StA und dem Verteidiger lediglich Gelegenheit zu Ausführungen und Anträgen gegeben worden ist, ist das nicht ausreichend. Denn das ist nicht das letzte Wort i. S. des § 258 Abs. 2 StPO (BGH StV 1999, 5; OLG Hamm, Beschl. v. 10. 5. 1999 – 2 Ss 388/99; StV 2000, 298).

Inhaltsverzeichnis

VI. Bußgeldverfahren wegen Verkehrsordnungswidrigkeit

1. Augenblicksversagen/Fahrverbot

Seit der Entscheidung des BGH v. 11. 9. 1997 (4 StR 557/96 = NJW 1997, 3252 [u. a.]) haben sich die Obergerichte immer wieder mit der Frage beschäftigen müssen, ob es sich bei dem einem Verkehrsverstoß zugrunde liegenden Verhalten des Kraftfahrers um ein sog. Augenblicksversagen i. S. des Rspr. des BGH gehandelt hat oder nicht. Denn ist das der Fall, ist die Verhängung eines Fahrverbotes nicht gerechtfertigt (vgl. dazu eingehend ZAP F. 22 R, S. 87). Das gilt insbesondere bei den wegen zunehmender Häufigkeit einer sog. Tempo-30-Zone dort auch immer häufiger anzutreffenden Geschwindigkeitsüberschreitungen (vgl. dazu aus neuerer u. a. Zeit OLG Hamm, Beschl. v. 24. 3. 2000 – 2 Ss OWi 267/2000, http://www.burhoff.de, m. w. N.). Verteidigt der Verteidiger den betroffenen Kraftfahrer in einem dieser Fälle, sollte er sich zur Vorbereitung der Verteidigung in etwa an folgendes Prüfungsschema halten:

Inhaltsverzeichnis

Tipp/Hinweis:

Fragen des Verteidigers

Überlegungen des Verteidigers

Antworten der
Rechtsprechung/Fundstellen

Droht ein Fahrverbot?

Wenn ja: Das Regelfahrverbot darf nur dann verhängt werden, wenn der Verkehrsverstoß auf einer auch subjektiv grob pflichtwidrigen Nachlässigkeit beruht, und nicht nur auf einfacher Fahrlässigkeit ("Augenblicksversagen").

BGHSt 43, 241 = NJW 1997, 3252

Welcher Verkehrsverstoß liegt vor?

Ist die Rechtsprechung des BGH überhaupt anwendbar?

anwendbar:

Ist nach der Rechtsprechung des BGH nicht die Wahrnehmung von Verkehrszeichen die Regel an, das Übersehen also die Ausnahme?

Muss sich Mandant deshalb nicht ausdrücklich auf ein "Augenblicksversagen" berufen?

Ja (siehe dazu BGHSt, a. a. O., und z.B. die ständige Rechtsprechung des OLG Hamm (vgl. dazu OLG Hamm NZV 1998, 334 = DAR 1998, 323; weitere Nachw. bei http://www.Burhoff.de.

Wonach muss ich daher den Mandanten zunächst fragen:

Liegt einer der vom BGH selbst angeführten Ausnahmefälle für die Anwendbarkeit der Rechtsprechung vor? Das sind:

 
 
  • Wurde das die Geschwindigkeit begrenzende Zeichen 274 ggf. mehrfach wiederholt?
  • zu allem BGHSt, a. a. O. und auch:
 
  • Ging der Messstelle ggf. ein sog. Geschwindigkeitstrichter voraus?
 
  • Handelte es sich ggf. um einen Baustellenbereich auf einer BAB?
 
  • War aufgrund der Bebauung erkennbar, dass sich der Mandant bereits im Ortsbereich befand?
 
  • Wurde durch vorfahrtsregelnde Verkehrszeichen auf einen Kreuzungsbereich hingewiesen, so dass mit Geschwindigkeitsbeschränkungen gerechnet werden musste?

Einer der Ausnahmefälle liegt nicht vor:
Wie kann/muss sich der Mandant einlassen bzw. muss ich vortragen?

  • Es handelt sich um eine Tempo-30-Zone.
 
  • Ich habe die Straße zum ersten Mal befahren
 
  • Die Tempo-30-Zone ist zugleich mit oder unmittelbar hinter dem Ortseingangsschild eingerichtet.
  • Das Tempo-30-Schild war nur einmal aufgestellt und es waren auch sonst keine Verkehrsschikanen vorhanden.
 
  • Bei einem Rotlichtverstoß: Dieser beruht auf dem sog. Mietzieheffekt?
  • Ich habe angenommen, die Lichtzeichenanlage zeige Dauerrot, sei also defekt.

Warum ist es zum "Augenblicksversagen" gekommen?

Beruht dieses etwa selbst auf grober Nachlässigkeit, z.B. weil der Mandant sich umgedreht oder nach einem heruntergefallenen Gegenstand gebückt hat?

Wenn ja: Dann ist die Rechtsprechung des BGH nicht anwendbar (so etwa OLG Hamm NZV 1999, 92, 94)

Was ist bei Entfallen des Fahrverbots mit der Geldbuße?

Kann die Geldbuße erhöht werden?

nein: OLG Hamm NZV 1998, 334; 1999, 92, 93; OLG Stuttgart DAR 1999, 88, 89

Die Rechtsprechung des BGH, die zu den erhöhten Anforderungen hinsichtlich der Begründung eines verhängten Fahrverbotes führt, scheint noch nicht bei allen Amtsrichtern bekannt zu sein. Anders ist es nämlich nicht zu erklären, dass die amtsgerichtlichen Urteile häufig noch immer nicht den sich aus dieser Rechtsprechung ergebenden Anforderungen an den Umfang der Begründung gerecht werden. Diese muss nämlich, wenn sich der Betroffene auf ein sog. "Augenblicksversagen" beruft, dazu ausreichende Feststellungen enthalten (OLG Hamm, Beschl. v. 24. 3. 2000 [s. o.]).

Tipp/Hinweis:

Gerade in diesen Fällen sollte der Verteidiger ggf. unzureichende Feststellungen des Amtsrichters zur Verhängung eines Fahrverbots beim Rechtsbeschwerdegericht rügen. Die Chancen, zumindest eine Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs und die Zurückverweisung zu erreichen, sind nicht schlecht. Im Fall der Zurückverweisung scheidet dann bei einer Neuverhandlung der Sache wegen langen Zeitablaufs ggf. aber die Verhängung eines Fahrverbotes aus (s. dazu BayObLG DAR 1997, 115; OLG Stuttgart zfs 1998, 194; siehe aber OLG Köln NZV 2000, 217 = NJW 2000, 1966 [Ls.]).

Inhaltsverzeichnis

2. Brauchbarkeit des Dräger "Alcotests 7110 Evidential"

Seit langem, insbesondere seitdem nach § 24a StVG auch eine bestimmte Menge von Atemalkohol für die Feststellung einer Ordnungswidrigkeit ausreicht, arbeiten Wissenschaft und Technik an einem Gerät, das den Atemalkohol sicher und zuverlässig misst. Das bisher einzige für Atemalkoholprüfungen zugelassene Gerät ist das vom Dräger-Werk in Lübeck gebaute "Alcotest 7110 Evidential MK III". Dieses Gerät hat die dafür erforderliche Bauartzulassung nach der Norm DIN VDE 0405 und ist eichfähig. Die Polizei befürwortet, das Dräger-Alcotest-Gerät als schnelle und einfache Kontrolle der Fahrtüchtigkeit (vgl. zu allem auch Verkehrsrecht-Aktuell (VA) 1/2000, 1 ff.).

Das Gerät hat aber in der letzten Zeit zunehmend Kritik erfahren, da es nach Meinung vieler (gerichtsmedizinischer) Sachverständiger nicht den Anforderungen an die forensische Zuverlässigkeit, die in dem Gutachten des BGA "Beweissicherheit der Atemalkohol-Analyse" für solche Geräte festgelegt worden sind (BASt, Schriftenreihe, Unfall- und Sicherheitsforschung Straßenverkehr’, Heft 86), entspricht. Dazu sei nur auf die Beiträge von WILSKE (DAR 2000, 16), IFFLAND (NZV 1999, 489, DAR 1999, 1, sowie NJW 1999, 1379), KRAUSE (Blutalkohol 2000, 37), IFFLAND/EISENMENGER/BILZER (NJW 1999, 1379), EISENMENGER (DAR 2000, 9) und LÖHLE (NZV 2000, 189) verwiesen. Inzwischen haben sich auch die ersten Gerichte mit dem Gerät und dem Verfahren beschäftigt und teilweise die Methode beanstandet.

Tipp/Hinweis:

Die Rechtsprechung hat sich bislang noch nicht mit allen Fragen auseinandergesetzt. Aus der vorliegenden – z. T. veröffentlichten – Rechtsprechung lässt sich folgender Stand ableiten:

  • Fraglich ist, ob aufgrund mehrerer ggf. vorliegender technischer Unzulänglichkeiten von einem (höheren) Sicherheitsabschlag auszugehen ist. Das hat das BayObLG (a. a. O.) verneint, das AG München (a. a. O.) und das AG Kitzingen, Beschl. v. 6. 12. 1999 – 2 OWi 374 Js 58159/99, zfs 2000, 174) haben das hingegen bejaht. Auch das OLG Hamm hat diese Frage im Beschluss vom 4. 7. 2000 (s. o.) bejaht und das Verfahren wegen der insoweit gegebenen Abweichung zur Rechtsprechung des BayObLG dem BGH gem. § 121 Abs. 2 GVG vorgelegt.
  • Der Alcotest 7110 Evidential kann (bislang) nur für die Feststellung einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a StVG verwendet werden, für den strafrechtlichen Bereich der §§ 316 ff. StGB hingegen nicht (BayObLG, a. a. O.; AG Klötze, a. a. O.).

Der Verteidiger muss sich im Interesse seines Mandanten, dem i.d.R. bei einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a StVG ein Fahrverbot droht, eingehend mit den möglichen Fehlerquellen des Dräger Alcotest beschäftigen (vgl. dazu eingehend VA 1/2000, 1 ff.) und die Atemalkohol-Messung überprüfen (dazu VA 1/2000, 6). Dabei muss er besonders darauf achten, ob das bislang allein zugelassene Gerät Alcotest 7110 Evidential MK III der Firma Dräger verwendet worden ist und insbesondere auch, ob die Messung entsprechend der Bedienungsanleitung durchgeführt worden ist (also zwei Blasvorgänge in das Gerät im Fünf-Minuten-Abstand, 20 Minuten nach Trinkende. Verfahrensrechtlich ergeben sich folgende

Tipps/Hinweise:

  • Das BayObLG und das OLG Hamm (jeweils a. a. O.) haben keine Bedenken gegen die Messgenauigkeit des Geräts. Die Instanzgerichte können und werden daher im Zweifel davon ausgehen, dass das Messergebnis zutrifft, es sei denn, es bestehen im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte für einen Messfehler bzw. diese werden behauptet (BGHSt 39, 291, 297). Der Verteidiger muss somit Messfehler bzw. andere von der Norm abweichende Umstände vortragen, wenn er eine sachverständige Überprüfung des Messergebnisses erreichen will.
  • Im Zweifel muss die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt werden. Dazu muss der Verteidiger einen Beweisantrag stellen, den er in diesem Fall auch unter Hinweis auf die (behaupteten) Mängel des Geräts begründen sollte (zum Beweisantrag allgemein BURHOFF, HV, Rn. 255 ff. m. zahlr. w. N.; zum Beweisantrag im konkreten Fall VA 1/2000, 6; zur Auswahl des richtigen/kritischen Sachverständigen VA 1/2000, 4).
  • Das BayObLG (a. a. O.) hat ausgeführt, dass es sich bei der Bestimmung der Atemluftalkoholkonzentration mit Hilfe des Dräger Alcotest 7110 um ein sog. "standardisiertes Messverfahren" im Sinn der Rechtsprechung des BGH handelt (vgl. dazu BGHSt 39, 291, 299, 302; NJW 1998, 321, 322; so auch AG Bergisch-Gladbach MDR 2000, 639; OLG Hamm, a. a. O.). Das bedeutet, dass es für die Vollständigkeit der Urteilsgründe ausreicht, wenn im amtsgerichtlichen Urteil das Messverfahren und das -ergebnis mitgeteilt werden (BayObLG, a. a. O.. Außerdem sind die beiden Einzelmesswerte sowie der aus ihnen errechnete Mittelwert, bei dessen Berechnung nichtaufgerundet werden darf, anzugeben (BayObLG, a. a. O.).

Inhaltsverzeichnis

zurück zur Übersicht


Die Nutzung von Burhoff-Online ist kostenlos. Der Betrieb der Homepage verursacht aber für Wartungs-, Verbesserungsarbeiten und Speicherplatz laufende Kosten.

Wenn Sie daher Burhoff-Online freundlicherweise durch einen kleinen Obolus unterstützen wollen, haben Sie hier eine "Spendenmöglichkeit".