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aus ZAP-Heft 18/2001, 181 ff.

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung der "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus der "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger zu neuerer Rechtsprechung in Strafsachen (II/2001)

Von RiOLG Detlef Burhoff, Ascheberg

Inhalt

I. Hinweise

  1. (Neues aus dem) Internet
  2. Strafverfahrensrechtliche Änderungen durch das LPartG

II. Ermittlungsverfahren

  1. Durchsuchungsanordnung bei "Gefahr im Verzug"
  2. Anklageschrift
    a) Umgrenzungsfunktion der Anklageschrift
    b) Zustellung einer Übersetzung der Anklageschrift an Ausländer

III. Hauptverhandlung

  1. Zurückweisung von Fragen
  2. Verschleppungsabsicht eines Verteidigers
  3. Verwertung von Angaben eines Zeugen nach Zeugnisverweigerung
  4. Letztes Wort des Angeklagten

IV. Umfang der Feststellungen bei folgenloser Trunkenheitsfahrt

V. Gebührenrechtliche Fragen

  1. Erhöhte Gebühren des Pflichtverteidigers im Rechtsmittelverfahren
  2. Pauschvergütungsfragen
    a) Anwendung des § 97 Abs. 3 BRAGO bei Bewilligung einer Pauschvergütung?
    b) Verjährung des Pauschvergütungsanspruchs
  3. Erstreckung der Bestellung des Rechtsanwalts auch auf das Adhäsionsverfahren?

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise

1. (Neues aus dem) Internet

Vom BMJ werden zwar bereits seit längerer Zeit Gesetzesentwürfe unter www.bmj.bund.de ins Internet eingestellt. In Zukunft sollen nun aber auch alle Neuerungen im Bundesrecht unter "Gesetze im Internet" zentral zu finden sein. Damit korrespondiert ein weiteres Service-Angebot des Bundes. Dieser hat das Dienstleistungsportal www.Bund.de eingerichtet. Dieses bietet einen schnellen Zugang zu allen behördlichen Informationen. Auf ihm können mit Hilfe einer Suchmaschine die Websites der Bundesbehörden nach Themen, Adressen und Aufgabengebieten durchsucht werden. Bis zum Jahr 2005 soll im übrigen eine Vielzahl von Dienstleistungen der Bundesverwaltung über das Internet angeboten werden.

Tipp/Hinweis:

Es ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bereits unter www.bverfg.de zur Verfügung stehen (vgl. dazu ZAP F. 22 R, S. 120, 129). Der BGH wollte im Sommer mit www.bundesgerichtshof.de nachziehen (s. im übrigen auch ZAP F. 22 R, S. 163); das ist bislang aber noch nicht geschehen.

Inhaltsverzeichnis

Ebenso bürgerfreundlich zeigen sich einige Landesregierungen. So können die in Hessen gültigen Gesetze und Verordnungen im Internet abgerufen werden (Stand Dezember 2000). Die Rechtssammlung – in gedruckter Form über 7.200 Seiten stark – ist kostenfrei unter http://www.hessen.de/gvbl zugänglich. Das Bundesland Schleswig-Holstein bietet einen ähnlich umfassenden Service unter http://193.101.67.34/shr/lrecht.asp. Schließlich sind auch in Berlin die Landesgesetze und Verordnungen kostenfrei abrufbar, und zwar unter http://www.kulturbuch-verlag.de/online/babl/index.html. Dieser Service kann auch durch entsprechende Links von meiner Homepage www.Burhoff.de benutzt werden.

Hinweisen möchte ich schließlich noch auf die "Blutalkohol-Homepage" Sie enthält nicht nur einen ganz brauchbaren Promillerechner, sondern informiert mit zahlreichen Verweisen über alle rechtlichen und tatsächlichen Fragen, die mit der Blut- bzw. Atemalkoholmessung zusammenhängen. Die Adresse lautet http://www.blutalkohol-homepage.de.

Inhaltsverzeichnis

2. Strafverfahrensrechtliche Änderungen durch das LPartG

Am 1. 8. 2001 ist das Lebenspartnerschaftsgesetz v. 16. 2. 2001 (LPartG; BGBl. I, S. 266) in Kraft getreten. Dieses hat auch (Folge-)Änderungen für das Strafverfahren gebracht (vgl. wegen der Änderungen i. ü. BURHOFF ZAP F. 11, S. 603 ff.). Im einzelnen gilt:

  • § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist dahin geändert, dass auch der eingetragene Lebenspartner "Familienangehöriger" ist. Damit sind für ihn alle Vorschriften des StGB, die für den Familienangehörigen Sonderregelungen enthalten, anwendbar; also z. B. die besonderen Strafantragserfordernisse usw.
  • Nach § 22 Nr. 2 StPO ist ein Richter in Zukunft auch dann von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen, wenn sein eingetragener Lebenspartner Beschuldigter oder Verletzter (gewesen) ist.
  • Auch der eingetragene Lebenspartner kann Beistand nach § 149 StPO sein.
  • Im Adhäsionsverfahren kann der eingetragene Lebenspartner an der Hauptverhandlung teilnehmen (§ 404 Abs. 3 S. 2 StPO).
  • Auch der eingetragene Lebenspartner kann nach dem Tode des Verurteilten zu seinen Gunsten die Wiederaufnahme des Verfahrens betreiben (§ 361 Abs. 2 StPO).
  • Der eingetragene Lebenspartner ist – ebenso wie ein Ehegatte – nach § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO nebenklageberechtigt.
  • Schließlich steht dem eingetragenen Lebenspartner nach § 52 Abs. 1 Nr. 2a StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht zu, auch wenn die eingetragene Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht. Da nach § 11 Abs. 2 S. 1 LPartG die Verwandten eines Lebenspartners als mit den anderen Lebenspartnern verschwägert gelten, bestehen auch insoweit die gleichen Zeugnisverweigerungsrechte wie bei einer Eheschließung (vgl. dazu BURHOFF, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 2. Aufl., 1999, Rn. 989a [im folgenden kurz: BURHOFF, EV]; BURHOFF, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 3. Aufl., 1999, Rn. 1196 [im folgenden kurz: BURHOFF, HV]). Der eingetragene Lebenspartner hat also ein Zeugnisverweigerungsrecht hinsichtlich seiner "Schwiegereltern" oder der Geschwister seines Lebenspartners (s. dazu die Tabellen bei BURHOFF a. a. O.).

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

1. Durchsuchungsanordnung bei "Gefahr im Verzug"

(Wohnungs-)Durchsuchungen gehören zum strafverfahrensrechtlichen Alltag. Grundsätzlich bedarf eine Durchsuchung nach § 105 Abs. 1 StPO der richterlichen Anordnung. Nur bei "Gefahr im Verzug" darf die Durchsuchung auch durch die Staatsanwaltschaft bzw. deren Hilfsbeamten angeordnet werden (allgemein zur Anordnung der Durchsuchung und zu den Voraussetzungen der Anordnung BURHOFF, EV, Rn. 272 ff. m. w. N.). Insbesondere in Steuerstraf- und Wirtschaftsstrafverfahren wird häufig wegen "Gefahr im Verzug" von der Staatsanwaltschaft die Durchsuchung angeordnet. Dies hat dazu geführt, dass sich in der Praxis das Regel-Ausnahme-Verhältnis des § 105 Abs. 2 StPO praktisch umgekehrt hat. Dem hat nun das BVerfG in einer viel beachteten und zu begrüßenden Entscheidung einen Riegel vorgeschoben (vgl. BVerfG, Urt. v. 20. 2. 2001 – 2 BvR 1444/00 = StV 2001, 207 m. Anm. von ASBROCK StV 2001, 3222 und NJ 2001, 293; s. dazu auch HOFFMANN/SANDROCK PStR 2001, 67).

In dieser Entscheidung hat das BVerfG angesichts des schwerwiegenden Grundrechtseingriffs in den Privatbereich die Bedeutung des in Art. 13. Abs. 2 GG enthaltenen Richtervorbehalts hervorgehoben. Deshalb könne die Anordnungskompetenz auch nur ausnahmsweise vom unabhängigen Richter auf die Strafverfolgungsbehörde übergehen. Eine solche Ausnahme besteht nach Auffassung des BVerfG zwar bei "Gefahr im Verzug". Diese dürfe jedoch nur mit Einzelfalltatsachen begründet werden, ein schematisches Zurückgreifen auf die Ausnahme sei unzulässig. Die Auslegung des Begriffs der "Gefahr im Verzug" sei im übrigen unbeschränkt gerichtlich überprüfbar.

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Tipp/Hinweis:

Gegen Durchsuchungsanordnungen, die ohne richterliche Anordnung ergangen, sondern mit "Gefahr im Verzug" begründet worden sind, kann Antrag auf gerichtliche Entscheidung entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gestellt werden (zu Rechtsmitteln bei der Durchsuchung s. BURHOFF, EV, Rn. 298 ff.). Gegen den auf den Antrag auf gerichtliche Entscheidung ergehenden amtsrichterlichen Beschluss kann der Verteidiger noch Beschwerde nach § 304 StPO einlegen.

Bei seiner Entscheidung, ob er Rechtsmittel einlegt, sollte der Verteidiger sich folgende Fragen stellen (s. auch HOFFMANN/SANDROCK, a. a. O.), deren Beantwortung Auswirkungen auf den Bestand der Durchsuchungsanordnung haben:

1. Ist die "Gefahr im Verzug" mit Einzelfalltatsachen begründet worden oder beruht sie auf Spekulationen, fallunabhängigen Vermutungen oder kriminalistischen Alltagserfahrungen?|

2. Hat die Strafverfolgungsbehörde – was nach der Rechtsprechung des BVerfG (a. a. O.) erforderlich ist – die Grundlagen ihrer Entscheidung dokumentiert?|

3. Hat die Strafverfolgungsbehörde einen Ermessensspielraum für sich in Anspruch genommen, der ihr nicht zusteht?|

Hinzuweisen ist noch darauf, dass das BVerfG die Frage eines Beweisverwertungsverbotes offengelassen hat (zur Kritik insoweit ASBROCK StV 2001, 324; zum Vorliegen von Beweisverwertungsverboten bei [irrtümlicher] Annahme von "Gefahr im Verzug" s. BURHOFF, EV, Rn. 281 m. w. N.). Ausdrücklich bejaht wird - unter Hinweis auf die Entscheidung des BVerfG v. 20. 2. 2001 (a. a. O.) - ein Beweisverwertungsverbot von AG Braunschweig (StV 2001, 393).

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2. Anklageschrift

a) Umgrenzungsfunktion der Anklageschrift

Die Anklageschrift hat in prozessualer Hinsicht eine doppelte Bedeutung. Über die Bestimmung des Prozessgegenstandes (Umgrenzungsfunktion) hinaus soll sie dem Gericht und dem Angeschuldigten die für die Durchführung des Verfahrens und für die Verteidigung notwendigen Informationen vermitteln (Informationsfunktion). Mängel der Anklageschrift hinsichtlich dieser Funktionen haben aufgrund der verschiedenen Aufgaben unterschiedliche Folgen. Während die die Informationsfunktion betreffenden Schwächen i. d. R. noch im Hauptverfahren zu beheben sind, haben Defizite hinsichtlich der Umgrenzungsfunktion die Unwirksamkeit der Anklage zur Folge, so dass die Eröffnung des Hauptverfahrens abzulehnen ist (BGHSt 40, 391, 392, zur Anklageschrift eingehend auch BURHOFF, EV, Rn. 107 ff.).

Zur Umgrenzungsfunktion hat jetzt das OLG Hamm in zwei Entscheidungen, die in der Praxis nicht selten vorkommende Fälle betrafen, Stellung genommen. Das Urt. v. 22. 11. 2000 (2 Ss 908/00, ZAP EN-Nr. 59/2001 = StraFo 2001, 92) hatte einen Verstoß gegen das BtM-Gesetz, und zwar den Handel mit Betäubungsmitteln, zum Gegenstand. Dazu hat das OLG ausgeführt, dass die Anklageschrift in einem solchen Verfahren ihre Umgrenzungsfunktion auch dann noch erfüllt, wenn zwar die konkreten Daten der dem Beschuldigten im einzelnen vorgeworfenen Taten sowie auch die Menge der jeweils gehandelten Betäubungsmittel im Detail nicht benannt werden, die Anklageschrift aber konkrete Angaben zum Tatzeitraum, zum Tatort sowie zu den Grundzügen der vorgeworfenen Straftaten enthält. Entscheidend für die Wirksamkeit der Anklageschrift sei, dass keine Unklarheit darüber, auf welchen konkreten Sachverhalt sich die Anklage bezieht, besteht (zum Fall einer unwirksamen BtM-Anklage s. LG Koblenz StV 1996, 590). Ähnlich hat das OLG im Urt. v. 7. 3. 2001 (2 Ss 1058/00, wistra 2001, 236) argumentiert, in dem es um den Vorwurf mehrerer Hehlereitaten ging.

Inhaltsverzeichnis

Der Verteidiger muß die Anklageschrift im Hinblick auf Umgrenzungs- und Informationsfunktion sorgfältig prüfen. Denn entspricht die Anklage nicht den Anforderungen, wird das Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses eingestellt. Der Verteidiger muß sich allerdings gut überlegen, ob er Mängel der Anklageschrift schon im Eröffnungsverfahren geltend macht. Die (berechtigte) Beanstandung der Anklageschrift durch ihn führt im Zweifel nämlich dazu, dass die Anklageschrift auf Veranlassung des Gerichts von der Staatsanwaltschaft noch vor oder spätestens in der Hauptverhandlung "nachgebessert" wird (zur Zulässigkeit der Nachbesserung s. TREIER, in: Karlsruher Kommentar, 4. Aufl., 2000, § 200 Rn. 24 [im folgenden kurz: KK-Bearbeiter]; KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, StPO, 45. Aufl., 2001, § 200 Rn. 27 [im folgenden kurz: KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER]). Damit sorgt der Verteidiger dann selbst dafür, dass ein möglicher Fehler des Eröffnungsbeschlusses behoben wird, der sonst gegebenenfalls noch in der Revisionsinstanz zur Aufhebung eines künftigen Urteils führen könnte (s. dazu z. B. OLG Köln StraFo 1995, 12; OLG Schleswig NStZ 1995, 455; zu allem auch BURHOFF, EV, Rn. 382).

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Tipp/Hinweis:

Auch wenn die Beanstandung des Verteidigers zur Nichteröffnung führt, hat der die Eröffnung ablehnende Beschluss keine absolute Sperrwirkung für eine neue/weitere Strafverfolgung. Die Staatsanwaltschaft kann eine neue, nun ordnungsgemäße Anklage erheben (vgl. KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 211 Rn. 3 m. w. N.).

Die Mängel der Anklageschrift sind ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, dessen Vorliegen bzw. Nichtvorliegen vom Revisionsgericht auch ohne besondere Rüge geprüft wird. Der Verteidiger sollte in der Revisionsbegründung zu diesem Punkt aber gegebenenfalls dennoch vortragen, damit er vom Revisionsgericht nicht übersehen wird. Es empfiehlt sich, dazu dann aus der Anklageschrift zu zitieren.

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b) Zustellung einer Übersetzung der Anklageschrift an Ausländer

Die Informationsfunktion der Anklageschrift hat zur Folge, dass die Anklageschrift dem Angeschuldigten gem. § 202 Abs. 1 StPO schon im Eröffnungsverfahren mitzuteilen ist. Nur die Mitteilung der Anklageschrift schon vor der Hauptverhandlung wahrt nämlich das Recht des Angeklagten aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. b MRK auf ausreichend Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung. Das gilt besonders für einen ausländischen Angeschuldigten, der die deutsche Sprache nicht hinreichend beherrscht. Ihm ist nach allgemeiner Meinung deshalb die Anklageschrift mit einer Übersetzung in eine ihm verständliche Sprache bekannt zu geben (BVerfG NJW 1983, 2762; OLG Düsseldorf NStZ 1985, 185; KG StV 1994, 90; OLG Hamburg StV 1994, 65; KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, Art. 6 MRK Rn. 18; BURHOFF, EV, Rn. 797). Das ist "zwingend" erforderlich und folgt sowohl aus dem Recht jedes Angeklagten gem. Art. 6 Abs. 3 Buchst. a MRK unverzüglich in einer für ihn verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigung in Kenntnis gesetzt zu werden, als auch aus seinem Anspruch aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. b MRK, seine Verteidigung ausreichend vorbereiten zu können (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31. 12. 2000 – 2b Ss 268/00 – 75/00 I, n. v.).

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Tipp/Hinweis:

Hat der Angeklagte in der ersten Instanz keinen Verteidiger gehabt, muß der im Rechtsmittelverfahren beauftragte Verteidiger den Verstoß gegen Art. 6 MRK mit der Verfahrensrüge geltend machen. Zur Begründung des Verstoßes gegen das Gebot des fairen Verfahrens ist zumindest der Verfahrensablauf darzulegen (OLG Düsseldorf, a. a. O.; BGHSt 32, 44, 46 = NJW 1984, 2228).

Nimmt der Verteidiger an der Hauptverhandlung teil, sollte er auf jeden Fall das Fehlen einer schriftlichen Übersetzung der Anklageschrift rügen und die Vertagung/Aussetzung der Hauptverhandlung beantragen (vgl. HOLTZ MDR 1978, 111; zum Aussetzungsantrag in diesen Fällen s. BURHOFF, HV, Rn. 158 ff.). Anderenfalls kann sich der Angeklagte in der Revisionsinstanz auf diesen Mangel gegebenenfalls nämlich nicht mehr berufen (BGH NStZ 1982, 125; OLG Düsseldorf, a. a. O.; kritisch PAEFFGEN, in: SK-StPO [Stand 1996], § 201 Rn. 1).

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III. Hauptverhandlung

1. Zurückweisung von Fragen

Nach § 240 StPO haben in der Hauptverhandlung u. a. der Angeklagte und der Verteidiger ein Fragerecht (zu den Fragerechten in der Hauptverhandlung s. BURHOFF, HV, Rn. 490 ff.). Nach § 241 StPO können vom Vorsitzenden/Gericht einzelne Fragen zurückgewiesen werden. Das ist u. a. dann der Fall, wenn es sich um unzulässige, weil aus rechtlichen Gründen zu beanstandende Fragen handelt (zur Zurückweisung von Fragen im einzelnen s. BURHOFF, HV, Rn. 1208 ff.). Das können z. B. auch Fragen sein, die entehrend sind und den privaten Lebensbereich betreffen. Diese Begründung trägt die Zurückweisung einer Frage aber dann nicht, wenn z. B. zur Überprüfung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen dieser nach Vorstrafen gefragt werden muß. Dazu hat der BGH in einem Beschl. v. 15. 3. 2001 (5 StR 591/00 = StV 2001, 435) Stellung genommen. Im Verfahren hatte sich aus der Einlassung von Mitangeklagten ergeben, dass nicht sie und ein weiterer (schweigender) Angeklagter Straftaten begangen hätten, sondern dass sie vielmehr selbst Opfer von Straftaten eines Zeugen geworden seien. Bei der Beweislage war der Verteidiger nach Ansicht des BGH nicht durch § 68a StPO gehindert, den Zeugen nach etwaigen Vorstrafen zu fragen, und zwar nicht nur Aussagedelikte betreffend, sondern auch schwere Straftaten, aus denen gegebenenfalls ein mögliches Indiz für die der Zeugendarstellung entgegenstehende Angeklagtenversion herzuleiten wäre.

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Tipp/Hinweis:

Die unzulässige Zurückweisung von Fragen/die Beschneidung des Fragerechts muß der Verteidiger mit der Verfahrensrüge nach § 344 Abs. 2 S. 2 StPO geltend machen. Dazu sind in der Revisionsbegründung alle damit zusammenhängenden Vorgänge in der Hauptverhandlung konkret vorzutragen (zur ausreichenden Begründung der Verfahrensrüge s. ZAP F. 22 R, S. 152 m. w. N.). In der Hauptverhandlung muß der Verteidiger eine Verfügung des Vorsitzenden, mit der er eine Frage als unzulässig zurückweist, beanstanden und gem. § 238 Abs. 2 StPO eine Entscheidung des Gerichts herbeiführen. Dieser – zu begründende (BGH, Beschl. v. 17. 11. 2000 – 3 StR 389/00, StV 2001, 261) – Gerichtsbeschluss ist für die revisionsrechtliche Geltendmachung der Zurückweisung der Frage als Verfahrensfehler nach überwiegender Meinung unerlässlich (vgl. die Nachweise bei BURHOFF, HV, Rn. 1217).

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2. Verschleppungsabsicht eines Verteidigers

Nach § 244 Abs. 3 S. 2 StPO hat das Gericht die Möglichkeit einen Beweisantrag wegen Verschleppungsabsicht abzulehnen, wenn die verlangte Beweiserhebung geeignet ist, den Abschluss des Verfahrens wesentlich hinauszuzögern, sie zur Überzeugung des Gerichts nichts Sachdienliches zugunsten des Angeklagten erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und mit dem Antrag ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses bezweckt wird. Hat der Verteidiger den Beweisantrag gestellt, kommt es darauf an, ob er in Verschleppungsabsicht gehandelt hat. Dies hat der BGH vor kurzem in seinem Beschl. v. 7. 3. 2001 (1 StR 2/01, StV 2001, 436) einem Verteidiger vorgehalten. In der Sache ging es um die Ladung eines Zeugen in Italien, der für das Gericht unerreichbar war. Dessen Ladung war erneut beantragt worden; der Zeuge sollte in "campo di nomadi", 20 km nördlich von Rom, geladen werden, wo sich der Zeuge etwa alle sechs Wochen für mehrere Tage aufhalten sollte. Der BGH (a. a. O.) hat dem Verteidiger insbesondere vorgeworfen, er sei lediglich als Werkzeug des in Verschleppungsabsicht handelnden Angeklagten tätig geworden. Er habe dessen Angaben einfach übernommen, obwohl er sich aufgrund des bisherigen Verfahrensablaufs hätte darüber bewusst sein müssen, dass die Beweisbestrebungen letztlich erfolglos bleiben würden.

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Tipp/Hinweis:

Will der Verteidiger in entsprechenden Fällen dem Vorwurf der Verschleppungsabsicht entgehen, bleibt ihm nichts anderes, als die beantragte Beweisbestrebung des Angeklagten sachlich zu kontrollieren. Gegebenenfalls muß er es ablehnen, einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen. Das verlangt im Grunde genommen auch der BGH (a. a. O.), wenn er unter Hinweis auf frühere Rechtsprechung (BGHSt 38, 111, 114 = NJW 1992, 1245) ausführt, der Verteidiger sei zur sachlichen Kontrolle der Anliegen des Angeklagten aufgerufen, aber auch berechtigt und verpflichtet.

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3. Verwertung von Angaben eines Zeugen nach Zeugnisverweigerung

Es entspricht ständiger Rechtsprechung und einhelliger Meinung im Schrifttum, dass § 252 StPO nicht nur ein Verlesungs-, sondern ein Verwertungsverbot enthält, das nach der berechtigten Zeugnisverweigerung auch jede andere Verwertung der bei einer nichtrichterlichen Vernehmung gemachten Aussage, insbesondere die Vernehmung von Verhörspersonen, ausschließt (vgl. BGHSt 45, 203, 205 = NJW 2000, 596 m. w. N.). Mitteilungen eines gem. § 52 StPO zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten Zeugen gegenüber einem Sachverständigen über Zusatztatsachen (vgl. hierzu BGHSt 18, 107, 108), zu denen regelmäßig auch die Tatschilderung eines auf seine Glaubwürdigkeit zu begutachtenden Zeugen gehört (BGH NStZ 1997, 95 = StV 1996, 522), stehen einer Aussage i. S. d. § 252 StPO gleich. Soweit die Rechtsprechung ausnahmsweise die Vernehmung der Richter zulässt, die an der früheren Vernehmung mitgewirkt haben (BGHSt 27, 231 = NJW 1977, 2365), wird diese Ausnahme auf die Befragung durch den Sachverständigen, die einer richterlichen Vernehmung nicht gleichgesetzt werden kann, nicht angewendet. Macht der Zeuge später sein Zeugnisverweigerungsrecht geltend, dürfen seine Mitteilungen über Zusatztatsachen daher nicht durch das Sachverständigengutachten und auch nicht durch die Vernehmung des Sachverständigen als Zeugen in die Hauptverhandlung eingeführt und bei der richterlichen Überzeugungsbildung verwertet werden (st. Rspr., vgl. die Nachweise bei KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 252 Rn. 10). Dies gilt nach Ansicht des BGH in seinem Urt. v 3. 11. 2000 (2 StR 354/00, StraFo 2001, 86, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt) auch für eine erneute Hauptverhandlung nach der Wiederaufnahme des Verfahrens. Durch die Wiederaufnahme werde das Verfahren in die Lage zurückversetzt, die es durch den Eröffnungsbeschluss erreicht hatte. Die Situation unterscheide sich nicht grundlegend von einer neuen Hauptverhandlung in einer zurückgewiesenen Sache oder in der Berufungshauptverhandlung, in der ein Zeuge erstmals sein Zeugnisverweigerungsrecht in Anspruch nimmt.

Inhaltsverzeichnis

Tipp/Hinweis:

Den Verstoß gegen § 252 StPO muß der Verteidiger mit der Verfahrensrüge unter Beachtung der strengen Begründungsanforderungen nach § 344 Abs. 2 S. 2 StPO geltend machen.

Die Entscheidung des BGH ist über die entschiedene Rechtsfrage hinaus m. E. aus einem weiteren Grund von praktischer Bedeutung. Sie lässt nämlich hoffen, dass der BGH der von einigen Oberlandesgerichten (vgl. die Nachweise bei BURHOFF, HV, Rn. 1166g) vertretenen Ansicht in der Frage, ob ein nicht oder ein verspätet geltend gemachter Widerspruch gegen die Verwertung von Beweismitteln nach Zurückverweisung der Sache in der neuen Hauptverhandlung erneut geltend gemacht werden kann, eine Absage erteilen wird. Denn das vom BGH in seinem Urt. v. 3. 11. 2000 verwendete Argument: "Neue Hauptverhandlung, in der die Karten neu gemischt sind", gilt ebenso für den Bereich der Widerspruchslösung (schon in der Vergangenheit an der Richtigkeit der Meinung der OLG zweifelnd BASDORF StV 1997, 492; a. A. auch HARTWIG JR 1998, 359).

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4. Letztes Wort des Angeklagten

In der Praxis werden von den Gerichten nicht selten Fehler im Zusammenhang mit dem dem Angeklagten zu gewährenden letzten Wort gemacht (§ 258 StPO). Diese entstehen meist dadurch, dass dem Angeklagten zunächst zwar das letzte Wort gewährt wird, das Gericht dann aber noch einmal in die Hauptverhandlung eintritt und danach dann das Urteil verkündet, ohne zuvor dem Angeklagten noch einmal das letzte Wort gewährt zu haben. Dies ist aber immer dann erforderlich, wenn noch einmal zur Sache weiterverhandelt worden ist, also z. B. der Angeklagte noch einmal gehört oder über einen Beweisantrag entschieden worden ist (vgl. zum Wiedereintritt in die Beweisaufnahme BURHOFF, HV, Rn. 1167 m. w. N.). Bisher wurde das vom 5. Strafsenat des BGH auch dann angenommen, wenn noch ein Einstellungsbeschluss nach § 154 Abs. 2 StPO verkündet worden ist (vgl. BGH NStZ 1983, 469). Dies haben die anderen Senate teilweise anders gesehen (Urt. v. 21. 2. 1979 – 2 StR 473/78; offengelassen von BGH NJW 1985, 1479, 1480; NStZ 1990, 228; 1999, 244, 257). Nun hat der 4. Strafsenat im Anschluss an die Entscheidung des 2. Strafsenats entschieden, dass ein nach dem letzten Wort des Angeklagten und unmittelbar vor dem Urteil verkündeter Beschluss über die Teileinstellung des Verfahrens gem. § 154 Abs. 2 StPO Teil der abschließenden Entscheidung des Gerichts ist. Dies gilt auch dann, wenn durch den Einstellungsbeschluss über einen das Verfahren insgesamt betreffenden Hilfsbeweisantrag mittelbar mitentschieden wird (BGH, Beschl. v. 27. 3. 2001 – 4 StR 414/00, NJW 2001, 2109 = StV 2001, 437). Da der 5. Strafsenat auf Anfrage des 4. Strafsenats erklärt hatte, dass er seine entgegenstehende Rechtsprechung aufgibt, brauchte die Frage nicht dem großen Senat des BGH zur Entscheidung vorgelegt werden. In diesen Fällen braucht also dem Angeklagten in Zukunft das letzte Wort nicht mehr erneut gewährt zu werden.

Inhaltsverzeichnis

Tipp/Hinweis:

Anders ist m. E. jedoch weiterhin zu entscheiden, wenn das Gericht vor der Verkündung des Urteils nochmals ausdrücklich in die Verhandlung eintritt. Dann wird für den Angeklagten ein Vertrauenstatbestand geschaffen, der es erfordert, dem Angeklagten noch einmal das letzte Wort zu erteilen (vgl. die Fallgestaltungen bei BGH NJW 1985, 1479; NStZ-RR 1998, 15; offengelassen vom BGH im Beschl. v. 27. 3. 2001, a. a. O.).

Ist der Angeklagte im letzten Hauptverhandlungstermin anwesend, ist ihm das letzte Wort auf jeden Fall noch zu gewähren. Das gilt auch dann, wenn er an vorhergehenden Hauptverhandlungsterminen freiwillig nicht teilgenommen hat (OLG Hamm, Beschl. v. 27. 4. 2001 – 2 Ss 325/01 = http://www.Burhoff.de = wistra 2001, 278 = StV 2001, 390 [Ls]).

Den Verstoß gegen § 258 StPO muß der Verteidiger mit der Verfahrensrüge geltend machen. Zu deren ausreichender Begründung (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO) soll nicht der Vortrag gehören, den der Angeklagte im Fall der Gewährung des letzten Wortes vorgetragen hätte (BGHSt 21, 288; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22. 2. 2001 – 2a Ss 1/01 – 1/01 II).

Inhaltsverzeichnis

Tipp/Hinweis:

Allerdings dürfte es sich empfehlen, dazu trotz dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung vorzutragen. Denn in der obergerichtlichen Rechtsprechung wird auch die Auffassung vertreten, dass die bloße Darlegung des Verfahrensverstoßes nicht genüge; vielmehr müssten unter Beachtung von § 344 Abs. 2 S. 2 StPO die konkreten Tatsachen dargelegt werden, aufgrund derer die Beruhensfrage geprüft werden kann und dazu im einzelnen vorgetragen werden, was der Beschwerdeführer im Falle einer ordnungsgemäßen Gewährung des letzten Worts geltend gemacht hätte (vgl. OLG Düsseldorf VRS 1981, 389, 390; NZV 1992, 497, 498 = VRS 1983, 435 ff.; BayObLG NJW 1992, 1907; OLG Hamm NZV 1999, 220; 1993, 244; OLG Köln NZV 1992, 419; OLG Schleswig SchlHA 1989, 116; OLG Stuttgart zfs 1994, 308, 309). Diese Entscheidungen sind zwar auf Anträge auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 80 Abs. 1 und 2 OWiG unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangen und es sind insoweit gem. §§ 80 Abs. 3 OWiG, 344 Abs. 2 StPO andere – erweiterte – Zulässigkeitsvoraussetzungen zu erfüllen. Das schließt jedoch eine erweiternde Anwendung dieser Rechtsprechung auch auf die Begründung der Verfahrensrüge nicht aus.

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IV. Umfang der Feststellungen bei folgenloser Trunkenheitsfahrt

Es entspricht einhelliger Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung, dass der Tatrichter im Fall der Verurteilung wegen einer folgenlosen Trunkenheitsfahrt neben der Höhe der Blutalkoholkonzentration (BAK) und der Schuldform weitere Umstände feststellen muß, die geeignet sind, den Schuldumfang näher zu bestimmen und einzugrenzen (s. u. a. BayObLG NZV 1997, 244 = NStZ 1997, 359 = MDR 1997, 486; s. auch BayObLG VRS 1997, 359, 360 = NZV 1999, 483; OLG Karlsruhe, VRS 1979, 199; siehe dazu auch Verkehrsrecht aktuell 2001, 34). Dazu hat in einem vor kurzem veröffentlichten Beschluss nun auch noch einmal das OLG Köln Stellung genommen (Beschl. v. 19. 12. 2000 – Ss 488/00, StV 2001, 355). Daraus lassen sich für den Umfang der Feststellungen folgende Grundsätze ableiten:

  • Für den Schuldumfang und damit für die Höhe der Strafe sind bei der "normalen"/ folgenlosen Trunkenheitsfahrt vom Tatrichter zunächst die Höhe der BAK und der Schuldform festzustellen (zur Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit s. die Checkliste in Verkehrsrecht Aktuell 2001, 34).
  • Daneben muß der Tatrichter weitere Umstände feststellen, die der Tat ihr Gepräge geben. Von Bedeutung sein können die Umstände der Alkoholaufnahme, sowie der Anlass und die Gegebenheiten der Fahrt. Dabei sind wichtige Kriterien die Dauer und die Länge der bereits zurückgelegten und noch beabsichtigten Fahrstrecke, Verkehrsbedeutung der befahrenen Straße und der private oder beruflich bedingte Anlass der Fahrt. Bedeutsam kann ferner sein, ob der Täter aus eigenem Antrieb handelte oder von Dritten verleitet wurde, ob ihm bewusste oder unbewusste Fahrlässigkeit anzulasten ist und ob er sich in ausgeglichener Gemütsverfassung oder einer Ausnahmesituation befand (BayObLG VRS 1993, 108).
  • Der Tatrichter muß nicht zu allen erwähnten weiteren Umständen Feststellungen treffen. Erforderlich sind jedoch zumindest Feststellungen zu den besonders bedeutsamen Umständen, damit der Schuldgehalt der Tat und damit die schuldangemessene Strafe sachgerecht bestimmt werden kann.

Tipp/Hinweis:

Diese Rechtsprechung muß der Verteidiger bei der Beratung seines Mandanten in der Frage, ob er sich zur Sache einlässt oder nicht, beachten. Im einzelnen gilt:

  • Der Verteidiger wird seinem Mandanten nur dann zur Einlassung raten (können), wenn sich aus dieser wesentliche schuldmildernde Umstände ableiten lassen, also z. B. beruflich bedingter Anlass in einer Ausnahmesituation auf verkehrsarmer Straße oder zu verkehrsarmer Zeit. Von Bedeutung für die Frage, ob eine Einlassung abgegeben wird, ist dann immer aber auch noch die Frage, ob für die schuldmildernden Umstände Beweismittel zur Verfügung stehen.
  • Ist das nicht der Fall, wird der Verteidiger seinem Mandanten im Zweifel raten (müssen), sich nicht zur Sache einzulassen. Dann kann der Tatrichter nämlich außer der Angabe der Tatzeit, dem Tatort und der BAK keine weiteren, für den Schuldumfang wesentlichen Feststellungen treffen. Das hat aber zur Folge, dass er für die Strafzumessung einen entsprechend geringeren Schuldumfang ohne wesentliche Besonderheiten zugrunde legen muß (OLG Köln, a. a. O.). Im vom OLG Köln entschiedenen Fall war deshalb z. B. davon auszugehen, dass die ausgeführte und geplante Fahrstrecke verhältnismäßig kurz, der Angeklagte bei der Alkoholaufnahme nicht in Fahrbereitschaft und die benutzte Straße zur angegebenen Tatzeit (21.20 Uhr) verkehrsarm war. Diesen Überlegungen liegt letztlich die Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" zu Grunde.
  • Ist der Mandant bereits vom Amtsgericht verurteilt, muß der Verteidiger das amtsrichterliche Urteil sorgfältig darauf prüfen, ob dieses den o. a. Anforderungen gerecht wird. Ist das nicht der Fall, wird es sich ggf. empfehlen, gegen das Urteil nicht das Rechtsmittel der Berufung einzulegen, sondern (Sprung-)Revision zum Oberlandesgericht. Zu deren Begründung ist mit der Sachrüge auf die Unvollständigkeit der tatsächlichen Feststellungen hinzuweisen. Das Einlegen der Sprungrevision hat den Vorteil, dass das Landgericht als Berufungsgericht das amtsrichterliche Urteil im Feststellungsteil nicht nachbessern kann. Wird das Urteil des Amtrichters aufgehoben, wird die Sache vom Oberlandesgericht an das Amtsgericht zurückverwiesen. Der bis zu einem neuen tatrichterlichen Urteil eingetretene Zeitablauf kann dann bei der Frage der (weiteren) Entziehung der Fahrerlaubnis (§§ 69, 69a StGB) von entscheidender Bedeutung sein.

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V. Gebührenrechtliche Fragen

1. Erhöhte Gebühren des Pflichtverteidigers des inhaftierten Mandanten im Rechtsmittelverfahren

Nach § 97 Abs. 1 S. 3 BRAGO erhält der Pflichtverteidiger des inhaftierten Mandanten in den dort genannten Fällen erhöhte Gebühren, und zwar das Fünffache der Mindestgebühr. Nicht genannt waren in der Vorschrift bislang die §§ 85 Abs. 3 und 86 Abs. 3 BRAGO. Bei Einführung des sog. Haftzuschlags durch das KostÄndG 1994 war die entsprechende Verweisung übersehen worden. Damit erhielt nach dem Wortlaut des Gesetzes der Pflichtverteidiger des inhaftierten Mandanten, der im Rechtsmittelverfahren nur außerhalb der Hauptverhandlung tätig wurde bzw. in einem Rechtsmittelverfahren tätig geworden ist, in dem eine Hauptverhandlung nicht stattgefunden hat, die erhöhte Gebühr nicht.

Dieses Versehen hat der Gesetzgeber jetzt repariert. § 97 Abs. 1 S. 3 BRAGO ist durch Art. 2 Abs. 5 Nr. 7 des Gesetzes zur Neuordnung des Gerichtsvollzieherkostenrechts v. 19. 4. 2001 (GvKostRNeuOG; BGBl. I, S. 623) geändert worden. Danach erhält in den genannten Fällen nun auch der Pflichtverteidiger den Haftzuschlag.

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Tipp/Hinweis:

Die Gesetzesänderung ist am 20. 4. 2001 in Kraft getreten. Nach der Übergangsvorschrift des § 134 Abs. 1 BRAGO gilt für Altfälle noch die bisherige Regelung.

Für Altfälle gilt: Schon bislang wurde von der wohl überwiegenden Meinung vertreten, dass, obwohl die §§ 85 Abs. 3, 86 Abs. 3 BRAGO in § 97 Abs. 1 S. 3 BRAGO nicht genannt wurden, dem Pflichtverteidiger dennoch das Fünffache der Mindestgebühr zustehe (vgl. u. a. jüngst LG Köln, Beschl. v. 11. 4. 2001 – 104-33/00, n. v.; LG Marburg JurBüro 1999, 525; ENDERS JurBüro 1995, 617, 620). Die gegenteilige Auffassung (HARTMANN, Kostengesetze, 30. Aufl., 2001, § 97 BRAGO Rn. 20; AG Freiburg StV 1996, 617) ist nach der Gesetzesänderung nun auf keinen Fall mehr haltbar, zumal in der Gesetzesbegründung ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die Verweisung schlicht vergessen worden ist.

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2. Pauschvergütungsfragen

a) Anwendung des § 97 Abs. 3 BRAGO bei Bewilligung einer Pauschvergütung?

In der Praxis werden Verteidiger häufig zunächst als Wahlanwalt tätig, bevor sie sich dann später als Pflichtverteidiger beiordnen lassen. Nach § 97 Abs. 3 BRAGO erhält der Pflichtverteidiger auch für die von ihm als (Wahl-)Verteidiger vor dem Zeitpunkt seiner Beiordnung als Pflichtverteidiger erbrachten Tätigkeiten die gesetzlichen Gebühren nach § 97 Abs. 1 BRAGO. Das ist in Rechtsprechung und Literatur unbestritten. Streit besteht allerdings in der Frage, wie zu verfahren ist, wenn der Pflichtverteidiger eine Pauschvergütung nach § 99 BRAGO geltend macht. Teilweise werden von den Oberlandesgerichten die als Wahlverteidiger erbrachten Tätigkeiten über § 97 Abs. 3 BRAGO nicht berücksichtigt (vgl. die Nachweise bei BURHOFF ZAP F. 24, 625, 629), teilweise werden sie jedoch herangezogen und bei der Bewilligung einer Pauschvergütung mit zugrunde gelegt. Dieser – inzwischen wohl überwiegenden – Meinung haben sich vor kurzem nun auch das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 3. 1. 2001 – 3 (s) BRAGO 163/00, NStZ-RR 2001, 158) und auch das OLG Hamm (Beschl. v. 31. 5. 2001, - 2 (s) Sbd. 6-72/2001) – jeweils unter Aufgabe ihrer früheren entgegenstehenden Rechtsprechung – angeschlossen.

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Tipp/Hinweis:

Der Pflichtverteidiger sollte aber dennoch seinen Beiordnungsantrag so früh wie möglich stellen. Kommt das Gericht einem frühzeitigen Beiordnungsantrag des (Wahl-)Verteidigers nämlich nicht nach und wird der Pflichtverteidiger wegen Versäumnissen der Justizbehörden erst später, z. B. im Hauptverfahren, beigeordnet, kann er im Wege einer fiktiven Beiordnung dann so gestellt werden, als wäre er rechtzeitig beigeordnet worden (so aus neuerer Zeit s. OLG Hamm StV 1997, 426 = StraFo 1997, 159 = NStZ-RR 1997, 223 = JurBüro 1997, 362 = AGS 1999, 28 = ZAP EN-Nr. 392/97; zustimmend MARBERTH StraFo 1997, 229).

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b) Verjährung des Pauschvergütungsanspruchs

Die Pauschvergütung gehört zu den Ansprüchen, die nach § 196 Nr. 15 BGB der zweijährigen Verjährungsfrist unterliegen (OLG Frankfurt JurBüro 1988, 1010 m. w. N.; OLG Hamm StraFo 1996, 189; OLG München JurBüro 1984, 1830; OLG Jena StraFo 1997, 253). Die Verjährungsfrist beginnt gem. §§ 201, 198 BGB mit Abschluss des Jahres, in dem die Vergütung fällig wird. Der Fälligkeitszeitpunkt bestimmt sich grundsätzlich nach dem Abschluss des Verfahrens (OLG Hamm, a. a. O.; OLG Jena StraFo 1997, 253; a. A. OLG Hamburg JurBüro 1991, 233; KG JurBüro 1999, 26 [Beendigung der Instanz ist Zeitpunkt des Verjährungsbeginns]; OLG Braunschweig JurBüro 2000, 475 = NdsRpfl. 2000, 175). Das gilt aber dann nicht, wenn der Pflichtverteidiger im Laufe des Verfahrens entpflichtet worden ist. Dann beginnt die Verjährungsfrist schon am Ende des Jahres, in das die Entpflichtung fällt (OLG Hamm, Beschl. v. 28. 12. 2000 – 2 (s) Sbd. 6-249/00, ZAP EN-Nr. 253/2001 = NStZ-RR 2001, 190).

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Tipp/Hinweis:

Der Pflichtverteidiger sollte daher unmittelbar nach einer Entpflichtung seine gesetzlichen Gebühren geltend machen und ggf. die Bewilligung einer Pauschvergütung beantragen. Dazu ist er auch in der Lage, da seine Tätigkeit abgeschlossen ist und damit an sich die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Pauschvergütung in seiner Person abschließend geprüft werden können. Verzögert sich die Bewilligung, etwa weil die Akten wegen des Fortgangs des Verfahrens nicht entbehrlich sind, sollte der Pflichtverteidiger einen Vorschussantrag stellen (vgl. dazu BURHOFF ZAP F. 24, S. 637 und insbesondere OLG Hamm AGS 1998, 142 = Rpfleger 1998, 487 = StV 1998, 616 = AnwBl. 1998, 613).

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3. Erstreckung der Bestellung des Rechtsanwalts auch auf das Adhäsionsverfahren?

Die StPO sieht an verschiedenen Stellen die gerichtliche Beiordnung eines Rechtsanwalt vor. Dieser kann z. B. gem. § 397a Abs. 1 StPO dem Nebenkläger als Beistand beigeordnet werden bzw. dem Beschuldigten nach § 140 StPO als Pflichtverteidiger. Ob die Beiordnung dann jeweils auch ein Tätigwerden im Adhäsionsverfahren umfasst, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet.

Für die Bestellung eines Rechtsanwalts als Beistand eines Nebenklägers nach § 397a Abs. 1 StPO hat der BGH vor kurzem entschieden, dass diese sich nicht auch auf das Adhäsionsverfahren erstreckt. Das hat der BGH mit der Entstehungsgeschichte des § 397a Abs. 1 StPO und des § 102 BRAGO sowie mit dem Gesetzeszweck des § 404 Abs. 5 StPO begründet. Danach ist § 102 Abs. 2 S. 1 BRAGO i. V. m. § 97 Abs. 1 S. 4 BRAGO dahingehend auszulegen, dass der nach § 397a Abs. 1 StPO dem Nebenkläger bestellte anwaltliche Beistand für sein Tätigwerden im Adhäsionsverfahren (§ 98 Abs. 3 BRAGO) nur dann nach den Maßstäben des § 123 BRAGO aus der Staatskasse entschädigt wird, wenn er dem Nebenkläger für das Adhäsionsverfahren unter Gewährung von Prozesskostenhilfe gem. § 404 Abs. 5 S. 2 StPO gesondert beigeordnet wurde (BGH, Beschl. v. 30. 3. 2001 – 3 StR 25/01, RPfleger 2001, 370; OLG Hamm Beschl. v. 18. 6. 2001 – 2 (s) Sbd. 6-78/01, ZAP EN-Nr. 454/2001).

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Tipp/Hinweis:

Der dem Nebenkläger beigeordnete Rechtsanwalt ist also nur dann befugt, im Adhäsionsverfahren für den Nebenkläger vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Angeklagten einzuklagen und die dadurch entstandenen Gebühren gegen die Staatskasse geltend zu machen, wenn er dem Nebenkläger im Rahmen der Gewährung von Prozesskostenhilfe gem. § 404 Abs. 5 S. 2 StPO, § 121 Abs. 2 ZPO ausdrücklich für das Adhäsionsverfahren beigeordnet worden ist. Dies muß ausdrücklich beantragt werden. Voraussetzung der Beiordnung ist nach §§ 114 ff. ZPO, dass der Nebenkläger die insoweit entstehenden Kosten nicht, auch nicht teilweise, aufbringen kann und die Geltendmachung der Ansprüche hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (s. aber § 119 Abs. 1 S. 2 ZPO!).

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Anders wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung der Fall der Beiordnung des Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger des Beschuldigten nach § 140 StPO behandelt. Dazu wird vertreten, dass diese Bestellung auch die Befugnis zur Vertretung bei der Geltendmachung vermögensrechtlicher Ansprüche des Verletzten im sog Adhäsionsverfahren umfasst. Einer zusätzlichen Bestellung bedürfe es insoweit nicht (jüngst OLG Hamm, Beschl. v. 31. 5. 2001 – 2 (s) Sbd. 6-87/01, rkr., ZAP EN-Nr. 453/2001; in der Vergangenheit auch schon OLG Schleswig NStZ 1998, 101; HARTMANN, a. a. O., § 97 BRAGO Rn. 5; KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 140 Rn. 5; KK- LAUFHÜTTE, § 140 Rn. 4; a. A. GEROLD/SCHMIDT/ V.EICKEN/MADERT, BRAGO, 14. Aufl., 1999, § 97 Rn. 4; RIEDEL/SUßBAUER/FRAUNHOLZ, BRAGO, 8. Aufl., 2000, § 97 Rn. 12). Von der überwiegenden Meinung wird hier auf die enge tatsächliche und rechtliche Verbindung zwischen der Verteidigung des Angeklagten gegen die ihm vorgeworfene Straftat und der Abwehr der auf dieser Straftat gestützten zivilrechtlichen Ersatz- und Schmerzensgeldansprüche des Verletzten hingewiesen.

Tipp/Hinweis:

Der BGH hat diese Frage in seiner o. a. Entscheidung ausdrücklich offengelassen (BGH a. a. O.).

Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung kann der Pflichtverteidiger des Beschuldigten also ohne besondere Beiordnung im Adhäsionsverfahren tätig werden.

Er erhält für seine Tätigkeit die gesetzlichen Gebühren nach §§ 97 Abs. 1 S. 4, 89 Abs. 1 BRAGO, die der Höhe nach durch § 123 BRAGO begrenzt sind. Macht der Pflichtverteidiger später eine Pauschvergütung nach § 99 BRAGO geltend, werden dabei die Tätigkeiten im Adhäsionsverfahren berücksichtigt (OLG Hamm, OLG Schleswig, jeweils a. a. O.). Das kann sich, wenn der Pflichtverteidiger umfangreich tätig geworden ist, pauschvergütungserhöhend auswirken. Hat er hingegen im Adhäsionsverfahren nur wenig zeitaufwändige Tätigkeiten erbracht, kann die Berücksichtigung der Adhäsionsgebühr zu einer Minderung der Pauschvergütung führen (vgl. dazu OLG Schleswig JurBüro 1997, 417). Ergibt sich der Umfang der Tätigkeit nicht (vollständig) aus der Akte, sollte der Pflichtverteidiger dazu auf jeden Fall vortragen (vgl. dazu BURHOFF ZAP F. 24, S. 634; OLG Hamm ZAP EN-Nr. 160/2001 = NStZ-RR 2001, 158).

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