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aus ZAP Heft 13/2003, F 22 R, S. 297

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger zu neuerer Rechtsprechung in Strafsachen (II/2003)

Von RiOLG Detlef Burhoff, Ascheberg/Hamm


Inhalt

I. (Internet-)Hinweise

II. Ermittlungsverfahren

1. Durchsuchung

a) Übergabe des Durchsuchungsbeschlusses an den Betroffenen

b) Gefahr im Verzug

c) Rechtsmittel

2. Telefonüberwachung: Geldwäsche als Katalogtat?

3. Haftfragen

a) Fluchtgefahr

b) Haftprüfung durch das OLG

4. Briefkontrolle

III. Hauptverhandlung

1. Terminierung

2. Hinweispflicht des Gerichts/Faires Verfahren

3. Rechtlicher Hinweis (§ 265 StPO)

IV. OWi-Verfahren

1. Erforderlicher Umfang der Feststellungen bei Verstoß gegen § 24a StVG

2. Rechtsbeschwerdebegründung

3. Fahrverbot bei länger zurückliegender Tat


Inhaltsverzeichnis

I. (Internet-)Hinweise

  • Unter www.hrr-strafrecht.de werden nun auch alle vom BVerfG zum Strafrecht/Strafverfahrensrecht veröffentlichten Entscheidungen aufgenommen werden. Es ist zudem geplant, nach und nach auch alle einschlägigen BVerfG-Entscheidungen ab 1999 bearbeitet in die Datenbank zu übernehmen. Zudem sollen die herausragenden und wegweisenden Urteile des EGMR aufgenommen werden. Eingestellt werden jetzt außerdem auch Aufsätze aus juristischen Fachzeitschriften und Besprechungen der BGH-Entscheidungen.
  • Das BMJ hat einen Referentenentwurf zur Justizmodernisierung vorgelegt. Dieser enthält auch nicht unwesentliche Änderungen für das Strafverfahren:
    • Auch im beschleunigten Strafverfahren soll, wenn der Angeklagte nicht erscheint, demnächst gem. § 408a StPO ins Strafbefehlsverfahren übergegangen werden können.
    • Die Frist des § 229 Abs. 1 StPO von derzeit zehn Tagen soll verlängert werden. Ferner soll eine längere Unterbrechung der Hauptverhandlung auch schon vor Ablauf von mindestens zehn Verhandlungstagen sowie bei Erkrankung eines Richters möglich sein.
    • Demnächst sollen auch Gutachten von allgemein bestellten und vereidigten Gutachtern (z.B. Kfz-Gutachter) nach § 256 StPO verlesen werden können, deren Vernehmung in der Hauptverhandlung somit entbehrlich werden.
    • Die Regelvereidigung in den §§ 57 ff. StPO soll abgeschafft werden.
    • Schaffung einer Rechtsgrundlage für die Digitalisierung der Akten und Gewährung der Akteneinsicht in diese "Digitalkopie". Dies soll in Groß- und Umfangsverfahren die Akteneinsicht vereinfachen und beschleunigen.
    • § 323a StGB soll dann ein Privatklagedelikt sein, wenn auch die verwirklichte Rauschtat ein Privatklagedelikt ist; bislang ist § 323a StGB immer ein Offizialdelikt.

Die Änderungen sollen bereits zum 1. 1. 2004 in Kraft treten.

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

1. Durchsuchung

a) Übergabe des Durchsuchungsbeschlusses an den Betroffenen

In der Praxis wird bei einer Durchsuchung dem Betroffenen nur die sog. "Durchsuchungsanordnung" ausgehändigt. Er erhält damit i. d. R. also nur die Beschlussformel der Entscheidung des Ermittlungsrichters und nicht auch den vollständigen mit Gründen versehenen Durchsuchungsbeschluss. Diese Praxis unterliegt nach Auffassung des BGH verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. Beschl. v. 7. 11. 2002 – 2 BJs 27/02 – StB 16/29 m. w. N. auf frühere Rspr.). Vielmehr müsse dem Betroffenen nach § 35 StPO ein schriftlicher Durchsuchungsbeschluss grds. durch Aushändigung einer Ausfertigung mit vollständiger Begründung bekannt gemacht werden (vgl. wegen der Einzelh. der Durchsuchung BURHOFF, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 3. Aufl., 2003, Rn. 525 ff. m. w. N. [im folgenden kurz: BURHOFF, EV]). Der BGH hat allerdings darauf hingewiesen, dass nach den das Ermittlungsverfahren beherrschenden allgemeinen Grundsätzen ausnahmsweise die Bekanntmachung der Gründe zurückgestellt werden kann, wenn durch sie der Untersuchungszweck gefährdet wäre (s. dazu auch NACK, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 4. Aufl., § 105 Rn. 5 [im folgenden kurz: KK-Bearbeiter]).

Hinweis:

Die Bekanntmachung der Gründe darf aber nicht weiter zurückgestellt werden, als dies zur Sicherung des Untersuchungszwecks erforderlich ist (so wohl auch BGH, a. a. O.). Ggf. dürfen also nur einzelne Passagen der Begründung gekürzt bzw. weggelassen werden, wenn das ausreicht. In jedem Fall muss aber in der dem Betroffenen überlassenen Ausfertigung auf die teilweise oder vollständige Weglassung der Gründe in geeigneter Form hingewiesen werden (BGH, a. a. O.). Bei einer richterlichen Anordnung, die nach der Entscheidung des BVerfG zur "Gefahr im Verzug" (NJW 2001, 1121) die Regel sein muss, obliegt die Entscheidung über die Art der Bekanntmachung dem Richter (BGH, a. a. O.). Dieser hat auch dafür zu sorgen, dass dem Betroffenen eine vollständige Ausfertigung übermittelt wird, sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks verantwortet werden kann (BGH, a. a. O.).

Inhaltsverzeichnis

b) Gefahr im Verzug

Die Durchsuchungsanordnung ist nach §§ 102, 105 Abs. 1 StPO grds. durch den Richter anzuordnen. Nur ausnahmsweise dürfen bei Gefahr im Verzug die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten eine Durchsuchung anordnen (dazu eingehend BVerfG NJW 2001, 1121; s. auch BURHOFF, EV, Rn. 539 f.; vgl. auch BURHOFF ZAP F. 22 R, S. 268 m. w. N.). Dazu hat es seit Erlass der Entscheidung des BVerfG eine Fülle von Entscheidungen der Instanzgerichte gegeben, die sich vor allem mit der Frage, wann "Gefahr im Verzug" vorliegt, auseinandergesetzt haben. Auf folgende neuere Entscheidungen ist in diesem Zusammenhang hinzuweisen:

"Gefahr im Verzug" und die damit gegebene Kompetenz der Staatsanwaltschaft, die Durchsuchung anzuordnen, setzt voraus, dass konkrete, einzelfallbezogene Tatsachen ein sofortiges Tätigwerden zur Verhinderung eines Beweismittelverlustes erfordern (zur "Gefahr im Verzug" bei der Durchsuchung anlässlich der geplanten Festnahme des Betroffenen s. BayObLG, Beschl. v. 29. 10. 2002 – 4 St RR 104/02, NZV 2003, 148 sowie zuvor schon LG Saarbrücken NStZ-RR 2002, 267 und dazu ZAP F. 22 R, S. 268). Die Ermittlungsbehörden müssen daher regelmäßig versuchen, eine richterliche Anordnung zu erlangen, bevor sie mit der Durchsuchung beginnen (OLG Koblenz, Beschl. v. 6. 6. 2002 – 1 Ss 93/02, NStZ 2002, 660). Nur dann, wenn ausnahmsweise schon die mit einem solchen Versuch verbundene zeitliche Verzögerung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, dürfen sie selbst die Anordnung treffen, ohne sich vorher um eine richterliche Entscheidung bemüht zu haben (OLG Koblenz). Dabei wird häufig übersehen, dass ggf. auch eine telefonische Kontaktaufnahme mit dem Ermittlungsrichter möglich und nach der Rspr. des BVerfG auch wohl erforderlich ist, da dieser die Durchsuchungsanordnung auch telefonisch treffen kann (vgl. Brdb.VerfGH, Beschl. v. 21. 11. 2002 – VfGBbG 94/02, StV 2003, 207 m. w. N. zur insoweit wohl h.M., a.A. MEYER-GOßNER, StPO, 46. Aufl., § 105 Rn. 3 [im folgenden kurz: MEYER/GOßNER]).

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Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger muss im Verfahren die Nichteinhaltung der "Standards" des BVerfG mit einem Widerspruch gegen die Verwertung der bei der Durchsuchung gewonnenen Erkenntnisse geltend machen. Allerdings wird ein Beweisverwertungsverbot von der überwiegenden Meinung nur bei schwer(st)en Verstößen gegen die Verfahrensregeln angenommen, so z. B. bei Willkür (vgl. zu den einzelnen Verfahrensverstößen auch BURHOFF, EV, Rn. 559 ff.). Man wird nun, wenn noch nicht einmal der Versuch der Kontaktaufnahme mit dem Ermittlungsrichter gemacht worden ist, m. E. im Hinblick auf die Rspr. des BVerfG und die darauf basierende obergerichtliche Rspr. inzwischen von Willkür ausgehen müssen. Für diesen Fall ist schon in der Vergangenheit ein Beweisverwertungsverbot bejaht worden (vgl. die Nachw. bei BURHOFF, EV, Rn. 570). Dabei hilft dem Verteidiger im übrigen auch die Rspr. des BVerfG. Denn zu den vom BVerfG aufgestellten "Standards" gehört auch, dass die Ermittlungsbehörden die Hinweise für die Annahme von "Gefahr im Verzug" ausreichend dokumentieren. Fehlt diese Dokumentation, muss/kann nach der Rspr. des BVerfG davon ausgegangen werden, dass "Gefahr im Verzug" zu Unrecht angenommen worden ist (BVerfG, Beschl. v. 3. 12. 2002 – 2 BvR 1845/00, StV 2003, 205).

Inhaltsverzeichnis

c) Rechtsmittel

Gegen die richterliche Durchsuchungsanordnung kann Beschwerde eingelegt, gegen die Durchsuchungsanordnung der Ermittlungsbehörden Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gestellt werden (zu den Rechtsmitteln s. BURHOFF, EV, Rn. 598 ff. m. w. N.). Die ergangenen fachgerichtlichen Entscheidungen können dann später ggf. noch mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen werden. Insoweit muss der Verteidiger darauf achten, dass das sog. Gebot der Rechtswegerschöpfung beachtet ist. Das bedeutet, dass, wenn er der Auffassung ist, dass sein Beschwerdevorbringen gegen die Durchsuchungsanordnung nicht ausreichend gewürdigt worden sei, vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde die nachträgliche Anhörung nach § 33a StPO beantragt wird (vgl. dazu BURHOFF, EV, Rn. 1137 ff.). Nach Auffassung des BVerfG wird dadurch die Möglichkeit einer "fachgerichtlichen Selbstkorrektur" gewährleistet (BVerfG, Beschl. v. 18. 12. 2002 – 2 BvR 1910/02, NJW 2003, 1513).

Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger sollte mit seinem Rechtsmittel gegen die Durchsuchungsanordnung auch nicht zu lange warten. Anderenfalls muss er damit rechnen, dass ihm fehlendes Rechtsschutzinteresse entgegengehalten und seine Beschwerde als unzulässig angesehen wird. Das hat das BVerfG z.B. angenommen bei einer erst nahezu zwei Jahre nach dem Vollzug der Durchsuchung und nach endgültigem Abschluss des Verfahrens durch Einstellung gem. § 153a StPO eingelegten Beschwerde (vgl. Beschl. v. 18. 12. 2002 – 2 BvR 1660/02, NJW 2003, 1514). Dem ist m. E. zuzustimmen.

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2. Telefonüberwachung: Geldwäsche als Katalogtat?

In ZAP F. 22 R, S. 268 f. ist bereits auf die Rspr. des OLG Hamburg (vgl. Beschl. v. 19. 6. 2002 – 3 Ws 70/02, StV 2002, 590 = PStR 2002, 238) hingewiesen worden. Danach kann eine Telefonüberwachung nach § 100a S. 1 Nr. 2 StPO dann nicht auf den Verdacht der Geldwäsche gestützt werden, wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche aufgrund der Vorrangklausel des § 261 Abs. 9 S. 2 StGB nicht zu erwarten und die der Geldwäsche zugrundeliegende Tat keine Katalogtat i. S. d. § 100a StPO ist. Dem hat sich der 5. Strafsenat des BGH inzwischen angeschlossen (vgl. Beschl. v. 26. 2. 2003 – 5 StR 423/02; a. A. in der Vergangenheit KG PStR 2003, 77). Der BGH hat seine Auffassung u.a. damit begründet, dass ein Wertungswiderspruch bestünde, sofern der Verdacht der Geldwäsche nach § 261 StGB auch dann eine Telefonüberwachung rechtfertigte, wenn die der Geldwäsche zugrundeliegende Vortat nicht so schwerwiegend ist, dass deren Verdacht ihrerseits eine Telefonüberwachung erlaubte. Da der Tatbestand der Geldwäsche so weit gefasst ist, dass eine Vielzahl nach anderen Strafgesetzen pönalisierter Handlungen zugleich den Geldwäschetatbestand erfüllte, liefe das im Ergebnis darauf hinaus, dass wegen des Verdachts nahezu einer jeden Katalogtat des § 261 Abs. 1 StGB die Telefonüberwachung angeordnet werden könnte. Damit würde der vom Gesetzgeber mit Rücksicht auf die Bedeutung des Schutzes des Fernmeldegeheimnisses durch den gegenüber § 261 Abs. 1 StGB augenfällig engeren Katalog des § 100a StPO zum Ausdruck gebrachte Wille, nur für bestimmte, besonders schwerwiegende Straftaten überhaupt die Telefonüberwachung zuzulassen, in einer unabsehbaren Anzahl von Fällen unterlaufen (vgl. dazu auch ZAP F. 22 R, S. 269).

Der BGH hat sich zudem mit der Frage eines Beweisverwertungsverbotes auseinandergesetzt. Bekanntlich dürfen nach der ständigen Rspr. des BGH die aus einer rechtswidrig angeordneten TÜ gewonnenen Erkenntnisse nicht als Beweismittel verwendet werden (BGHSt 31, 304 = StV 1983, 230; 32, 68 = StV 1984, 10). Rechtswidrig ist eine TÜ insbesondere aber auch dann, wenn der Verdacht einer Katalogtat von vornherein nicht bestanden hat (vgl. BGH, a. a. O. und auch noch BGHSt 41, 30 = NJW 1995, 1974; wegen der weiteren Einzelh. s. BURHOFF, EV, Rn. 1598).

Der BGH hat in seinem Beschluss v. 26. 2. 2003 (a. a. O.) zwar den Verdacht einer Katalogtat, zugleich aber auch ein Beweisverwertungsverbot verneint. Das hat er damit begründet, dass der rechtliche Bewertungsfehler des Ermittlungsrichters dann heilbar ist, wenn die Anordnung der Telefonüberwachung nach § 100a StPO auf eine andere Katalogtat hätte gestützt werden können. Dabei ist allerdings auf der Grundlage der Verdachtssituation zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnungen über die Telefonüberwachungsmaßnahmen zu entscheiden, weil spätere Erkenntnisse eine ursprünglich rechtswidrige Anordnung nicht mehr im Nachhinein zu legitimieren vermögen. Deshalb kommt eine entsprechende Auswechslung der rechtlichen Begründung für die Anordnung einer Telefonüberwachung nur in Betracht, soweit derselbe Lebenssachverhalt betroffen ist, auf den sich der Verdacht bezieht, und die Änderung der rechtlichen Grundlage für die Telefonüberwachung der damals bestehenden Ermittlungssituation nicht ein völlig anderes Gepräge geben würde (zu allem auch Beschl. des BGH v. 1. 8. 2002 – 3 StR 122/02, StV 2003, 2 = NJW 2003, 368, 370; zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt; s. dazu auch ZAP F. 22 R, S. 269 f.).

Dabei kann allerdings eine entsprechende Neubestimmung der rechtlichen Grundlagen für die Anordnung der Telefonüberwachung ausnahmsweise sogar noch im Revisionsverfahren vorgenommen werden, wenn die hierfür notwendige Tatsachengrundlage sich für das Revisionsgericht aufgrund der Urteilsgründe oder des im Zusammenhang mit der Verfahrensrüge mitgeteilten Sachverhalts in der maßgeblichen rückschauenden Betrachtungsweise zweifelsfrei ergibt. Diese Voraussetzungen hat der BGH bejaht, da aufgrund der Beweislage bei der Anordnung der TÜ der Verdacht auf Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB (Katalogtat gem. § 100a S. 1 Nr. 1 Buchst. c StPO) bestand.

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Tipp/Hinweis:

Für die Revision ist auf folgendes hinzuweisen: Die nach seiner Auffassung unzulässige Verwertung der Erkenntnisse aus der rechtswidrigen TÜ muss der Verteidiger in der Revision mit der Verfahrensrüge geltend machen. Für deren Begründung gelten die strengen Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO. In dem Zusammenhang empfiehlt es sich, sämtliche ermittlungsrichterlichen Beschlüsse, die Telefonüberwachungsmaßnahmen anordnen, auf deren Ergebnis sich das Urteil unmittelbar stützt, aber auch diejenigen, die ggf. Grundlage für weitere Telefonüberwachungsmaßnahmen gewesen sind, die wiederum in die Beweisführung des Gerichts eingeflossen sind, vorzutragen (s. BGH, Beschl. v. 26. 2. 2003 – 5 StR 423/02, gegen BGH, Beschl. v. 1. 8. 2002 – 3 StR 122/02, StV 2003, 2; beide zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).

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3. Haftfragen

a) Fluchtgefahr

Der Erlass bzw. Fortbestand eines Haftbefehls setzt nach § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO Fluchtgefahr voraus. Diese besteht nach allgemeiner Meinung dann, wenn bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalls, die sich aus bestimmten Tatsachen ergeben müssen, eine höhere Wahrscheinlichkeit für die Annahme spricht, der Beschuldigte werde sich dem Strafverfahren entziehen, als für die Erwartung, er werde sich ihm zur Verfügung halten (OLG Köln StV 1996, 390 und 1991, 472; MEYER-GOßNER, a. a. O. , § 112 Rn. 22; BURHOFF, EV, Rn. 812, 813, jeweils m. w. N. aus der Rspr.). Gerade das OLG Hamm hat in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass die Frage, ob Fluchtgefahr vorliegt oder nicht, die sorgfältige Berücksichtigung und Abwägung aller Umstände des Falles erfordert (siehe u. a. OLG Hamm in StV 1999, 37; StV 1999, 215 mit zust. Anm. HOHMANN StV 2000, 152; StraFo 1999, 248; NStZ-RR 2000, 188 = StraFo 2000, 203; StV 2000, 320; StV 2001, 685) und Fluchtgefahr nicht allein mit dem "deutlichen Fluchtanreiz" aufgrund der "erheblichen Straferwartung" begründet werden kann. Darauf hat das OLG Hamm jetzt noch einmal in seinem Beschl. v. 27. 12. 2002 – 2 Ws 475/02, (http://www.burhoff.de) hingewiesen. Zwar war der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 10 Monaten verurteilt worden, das hat dem OLG aber noch nicht für die Annahme von Fluchtgefahr gereicht. Das OLG hat insbesondere auch darauf abgestellt, dass der Angeklagte eine positive 2/3-Entscheidung nach § 57 StGB zu erwarten habe und zudem die erlittene Untersuchungshaft angerechnet werden müsse.

Hinweis:

Von Bedeutung kann bei der Frage der Fluchtgefahr insbesondere auch sein, wenn der Beschuldigte/Angeklagte eine zeitweise Außervollzugsetzung des Haftbefehls nicht zur Flucht genutzt hat (OLG Hamm StV 2001, 685 = StraFo 2002, 23). Das kann dann dazu führen, dass selbst eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren noch nicht ausreicht, um einen Haftbefehl wieder nach § 116 Abs. 4 Nr. 2 StPO in Vollzug zu setzen (OLG Hamm, Beschl. v. 27. 12. 2002 – 2 Ws 474/02, http://www.burhoff.de).

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b) Haftprüfung durch das OLG

Nach § 121 StPO findet nach sechsmonatiger Dauer der Untersuchungshaft die besondere Haftprüfung durch das OLG statt (vgl. dazu eingehend BURHOFF, StraFo 2002, 379; ders., EV, Rn. 924). Fraglich ist, ob die Fortdauer der Untersuchungshaft vom OLG auch dann angeordnet werden kann, wenn die Akten dort nicht rechtzeitig vor Ablauf der Sechs-Monats-Frist vorgelegt werden (vgl. zum Ende der Frist des § 121 Abs. 1 StPO MEYER-GOßNER, a. a. O., § 121 Rn. 4 m. w. N.). Nach (wohl) h. M. ist allein die verspätete Vorlage der Akten bei dem Oberlandesgericht kein Grund, den Haftbefehl aufzuheben (vgl. dazu die Nachw. bei MEYER-GOßNER, § 121 Rn. 28 m. w. N.). Gegen diese h. M. sind in der Vergangenheit unter Hinweis auf neuere Rechtsprechung des BVerfG und Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG Bedenken erhoben worden (vgl. BVerfG StV 2001, 691; HAGMANN StV 2001, 693 in der Anm. zu BVerfG, a. a. O.; BURHOFF, EV, Rn. 935; a. A. auch SCHLOTHAUER/WEIDER, Untersuchungshaft, 3. Aufl., Rn. 852 f.). Diesen hat sich in einer neueren Entscheidung das OLG Hamm nicht angeschlossen (vgl. Beschl. v. 20. 1. 2003 – 2 BL 3/03, NStZ-RR 2003, 143). Es hat unter Hinweis auf seine st. Rspr. und die anderer OLG daran festgehalten, dass es sich nur um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt (so zuletzt auch OLG Karlsruhe StV 2000, 513).

Tipp/Hinweis:

Nach Auffassung des OLG Hamm führt die verspätete Vorlage der Akten zumindest dann nicht zur Aufhebung des Haftbefehls, wenn die Frist nur um einen Tag versäumt ist. Ob und wenn ja, ab wann etwas anderes gilt, wenn die Vorlage um eine längere Frist verspätet erfolgt, hat das OLG Hamm offen gelassen (vgl. dazu OLG Karlsruhe, a. a. O., für eine Fristversäumung um fünf Wochen). Das OLG Hamm hat aber – ebenso wie das OLG Karlsruhe – darauf hingewiesen, dass in den Fällen der Fristverletzung an die Prüfung der materiellen Voraussetzungen der Haftfortdauer erhöhte Anforderungen zu stellen sind (s. auch BURHOFF, a. a. O.).

Inhaltsverzeichnis

4. Briefkontrolle

Grundsätzlich hat der Untersuchungsgefangene das Recht, in unbeschränktem Maße Briefsendungen abzusenden und zu empfangen. Beschränkungsmöglichkeiten sind durch § 119 Abs. 3 StPO nur dann gegeben, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine reale Gefährdung des Haftzweckes oder für die Ordnung in der Anstalt dieses erfordern (BVerfG NStZ 1994, 52, 145 f.; BVerfGE 35, 5 ff., 42, 234 ff.). Generelle Beschränkungen des Briefverkehrs werden nur dann zugelassen, wenn ansonsten die in § 119 Abs. 3 StPO geschützten öffentlichen Interessen nicht gewahrt werden können oder wenn durch die Weiterleitung des beanstandeten Briefes eine Straftat gefördert wird (OLG Stuttgart Justiz 1976, 131). Von dem angehaltenen Brief muss eine Gefährdung des Haftzweckes oder ein Verstoß gegen die Ordnung in der Anstalt ausgehen. Das hat das OLG Hamm verneint für den Fall, dass ein Rechtsanwalt "ein sich anbahnendes Mandat durch Erteilung einer Vollmachtserklärung manifestieren wollte" und er deshalb den Untersuchungshaftgefangenen angeschrieben hatte (vgl. Beschl. v. 18. 2. 2003 – 4 Ws 75/03, http://www.burhoff.de). Das OLG hat darauf hingewiesen, dass inzwischen auch sog. Sprechscheine für ein Anbahnungsgespräch in der Justizvollzugsanstalt für einen Rechtsanwalt erteilt werden, obwohl das Mandat bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht besteht (vgl. LG München StV 2000, 517 f.). Der Zweck der Postkontrolle eines an einen Untersuchungsgefangenen gerichteten Briefes sei allein auf die Kenntnisnahme von dem Inhalt zu erstrecken, um sodann entscheiden zu können, ob unter dem Aspekt des § 119 Abs. 3 StPO der Brief zu beanstanden ist (OLG Stuttgart NStZ 1990, 21). Es sei nicht Aufgabe der Briefkontrolle zu klären, ob ein Rechtsanwalt durch die Versendung des Briefes gegen § 43b BRAO verstoßen hat oder ob der Untersuchungshäftling die Verteidigung durch ihn gewünscht hat und lediglich keine schriftliche Vollmacht vorlag. Diese Frage möge für den Anwaltsgerichtshof von Interesse sein, § 119 StPO werde dadurch jedoch nicht berührt. Ein Verstoß gegen die Ordnung in der Anstalt lässt sich nach Auffassung des OLG Hamm (a. a. O.) allenfalls dann bejahen, wenn von der Möglichkeit, Verteidigerleistungen ungefragt und in marktschreierischer Weise anzubieten, in ausuferndem Maße Gebrauch gemacht würde.

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III. Hauptverhandlung

1. Terminierung

Die Anberaumung des Hauptverhandlungstermins und die Ablehnung eines Verlegungsantrags (§ 213 StPO) unterliegen als der Urteilsfällung vorausgehende Entscheidungen nach § 305 S. 1 StPO grundsätzlich keiner Anfechtung. Ausnahmsweise wird die Beschwerde jedoch dann für zulässig erachtet, wenn eine rechtsfehlerhafte Ausübung des dem Vorsitzenden eingeräumten Ermessens und eine hierdurch bewirkte Beschwer für den die Terminierung oder deren Aufrechterhaltung anfechtenden Verfahrensbeteiligten geltend gemacht wird (vgl. MEYER-GOßNER, § 213 Rn. 8; BURHOFF, EV, Rn. 1633 ff.; ders., Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 4. Aufl., 2003, Rn. 852 ff., [im folgenden kurz: BURHOFF, HV]; jeweils m. w. N.). In der Praxis werden Terminsverlegungsanträge häufig unter Hinweis auf die angespannte Terminslage des Gerichts abgelehnt. Dies hat das LG Berlin jetzt beanstandet und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass allein dieser Hinweis nicht reicht, um eine beantragte Terminsverlegung abzulehnen (vgl. Beschl. v. 16. 1. 2003 – 512 Qs 5/03).

Hinweis:

Bei der Entscheidung über eine Terminsverlegung oder der Abstimmung des Termins mit dem Verteidiger sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Von Gewicht sind neben der Bedeutung der Sache insbesondere auch das Recht des Beschuldigten, sich nach § 137 StPO in jeder Lage des Verfahrens von einem Verteidiger seiner Wahl vertreten zu lassen.

Inhaltsverzeichnis

2. Hinweispflicht des Gerichts/Faires Verfahren

Der Tatrichter kann – in besonders gelagerten prozessualen Sachverhalten – verpflichtet sein, erkannte Missverständnisse der Verteidiger über die Grundlagen von ihnen gestellter Hilfsbeweisanträge durch einen Hinweis auszuräumen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 30; BGH bei KUSCH NStZ 1993, 228; dazu BASDORF StV 1995, 310, 319). Die erkennbare sachliche Aussichtslosigkeit der Verteidigungslinie löst diese Pflicht aber allein nicht aus. Denn anders als ein erkanntes Missverständnis begründet nicht etwa jede deutlich erkennbare abweichende Bewertung des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch die Verteidigung eine gerichtliche Hinweispflicht aus Gründen fairer Verfahrensgestaltung. Dies gilt – nicht anders als im Fall bewusst unrichtiger Behauptungen über Ergebnisse der Beweisaufnahme (vgl. BGH NStZ 1993, 228) – nach der Rspr. des BGH auch bei Fehlbewertungen der Verteidigung aufgrund von Uneinsichtigkeit oder nachhaltiger Unaufmerksamkeit. Allzu weitgehenden Eingriffs- und Reaktionspflichten des Gerichts auf die Wahrnehmung von Verfahrensrechten durch die Verteidigung stünde letztlich der Grundsatz entgegen, dass die Verteidigung bei deren Ausübung prozessrechtlich eigenverantwortlich handelt (BGH, Beschl. v. 28. 1. 2002 – 5 StR 310/02, http://www.hrr-strafrecht.de; vgl. zu allem auch BGHSt 13, 337, 343; MEYER-GOßNER, vor § 137 Rn. 1; BASDORF StV 1997, 488, 489).

Tipp/Hinweis:

Etwas anderes gilt auch, wenn das Gericht selbst zu dem Missverständnis beigetragen hat. Erweckt das Gericht also z. B. in der Berufungshauptverhandlung den Eindruck, das Rechtsmittel gegen ein freisprechendes Urteil werde keinen Erfolg haben, und wird daher auf Beweiserhebungen verzichtet, verstößt es gegen das Grundrecht auf ein faires Verfahren, wenn es ohne Hinweis auf eine geänderte Auffassung zu einer Verurteilung gelangt

(ThürVerfGH, Beschl. v. 12. 11. 2002 – VerfGH 12/02, NStZ 2003, 278; s. auch OLG Hamm, Beschl. v. 31. 10. 2001 – 2 Ss 940/01, http://www.burhoff.de, und ZAP F. 22 R, S. 221 zur Einhaltung einer "Zusage" hinsichtlich der Beweiswürdigung.

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3. Rechtlicher Hinweis (§ 265 StPO)

Nach § 265 Abs. 3 StPO kann der Verteidiger, wenn dem Mandanten ein "rechtlicher Hinweis" erteilt worden ist, die Aussetzung der Hauptverhandlung beantragen. Bislang war in der Literatur die Frage, ob dem Gericht bei einer Entscheidung nach § 265 Abs. 3 StPO Ermessen eingeräumt ist, umstritten. Ein Teil (MEYER-GOßNER, § 265 Rn. 37; SCHLÜCHTER, SK StPO, § 265 Rn. 43 und GOLLWITZER, in: LÖWE/ROSENBERG, StPO, 25. Aufl., § 265 Rn. 108; s. auch BURHOFF, HV, Rn. 161) vertrat die Auffassung, die Dauer der Aussetzung bestimme das Gericht nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, es könne auch dahin entscheiden, dass eine bloße Unterbrechung der Hauptverhandlung ausreiche. Andere Stimmen sprachen sich ausdrücklich dagegen aus, dem Gericht ein Ermessen einzuräumen (JULIUS, in: Heidelberger Kommentar zur StPO, 4. Aufl., § 265 Rn. 16 und LOOS, in: AK, § 265 Rn. 39). Diese Streitfrage ist nun durch eine neuere Entscheidung des BGH geklärt (vgl. Urt. v. 24. 1. 2003 – 2 StR 215/02, NJW 2003, 1748 = StV 2003, 269, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).

Nach Auffassung des BGH spricht schon der Gesetzeswortlaut, auch im Vergleich zum übrigen Sprachgebrauch der StPO, für einen ermessensunabhängigen Aussetzungsanspruch des Angeklagten, denn das Verfahren "ist auszusetzen". Die Möglichkeit, nur zu unterbrechen, sei nicht vorgesehen. Gegen die Einräumung eines richterlichen Ermessens in § 265 Abs. 3 StPO spreche des weiteren Sinn und Zweck der Regelung des § 265 StPO sowie seine Stellung im Gefüge der §§ 264 und 266 StPO. § 265 StPO wolle mit Hinweis- und Aussetzungspflichten des Gerichts die Verteidigungsrechte des Angeklagten in den Fällen sichern, in denen es infolge der umfassenden Kognitionspflicht des Gerichts im Rahmen des § 264 StPO zu erheblichen Veränderungen der tatsächlichen und rechtlichen Bewertung gegenüber der zugelassenen Anklage kommen kann. Die Verteidigungsinteressen des Angeklagten und sein Anspruch auf eine wirksame Verteidigung (vgl. Art. 6 Abs. 3 Buchst. c MRK) erfordern in diesen Fällen oft nicht nur, die Verteidigung der veränderten Sachlage anzupassen. Notwendig sei es vielmehr häufig, die Verteidigungsposition und -strategie von Grund auf neu zu strukturieren. Dem könne man dann nur durch eine Aussetzung des Verfahrens gerecht werden.

Tipp/Hinweis:

Der Aussetzungsanspruch besteht aber nur, wenn im übrigen die Voraussetzungen des § 265 Abs. 3 StPO vorliegen. Das bedeutet: Der Verteidiger/der Angeklagte muss in seinem Aussetzungsantrag die neu hervorgetretenen Umstände bestreiten und behaupten, auf die (neue) Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein. Ob das zutrifft, darf das Gericht nicht überprüfen (so BGH, a. a. O.; zu einem Antragsmuster s. BURHOFF, HV, Rn. 162).

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IV. OWi-Verfahren

1. Erforderlicher Umfang der Feststellungen bei Verstoß gegen § 24a StVG

In der obergerichtlichen Rspr. besteht Streit, welchen Umfang die tatsächlichen Feststellungen bei Verstoß gegen § 24a StVG haben müssen (zum Stand der Rspr. s. auch BURHOFF ZAP F. 22 R, S. 159). Dazu hat jetzt das BayObLG entschieden, dass bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 24a StVG, der eine Atemalkoholmessung zugrunde liegt, der Tatrichter nicht verpflichtet ist, in den Urteilsgründen, sofern sich keine gegenteiligen Anhaltspunkte ergeben haben, Ausführungen dazu zu machen, dass die Verfahrensbestimmungen für die Messung, insbesondere ein Zeitablauf von 20 Minuten zwischen Trinkende und Messung, eingehalten worden sind (vgl. BayObLG, Beschl. v. 5. 3. 2003 – 1 ObOWi 9/03, NJW 2003, 1752). Das BayObLG hat seine Auffassung damit begründet, dass der BGH-Rechtsprechung nicht entnommen werden könne, dass die Beachtung der Verfahrensbestimmungen dargestellt werden müsse. Bei dem Atemalkoholmessverfahren mit dem Gerät Alcotest 7110 Evidential MK III der Firma Dräger, das in der Praxis i. d. R. verwendet wird, handele es sich um ein standardisiertes Messverfahren. Es bestehe keine Veranlassung, hier weitergehende Anforderungen an die zu treffenden Feststellungen zu stellen als bei anderen standardisierten Messverfahren. Vielmehr habe der BGH bei standardisierten Messverfahren die Angabe der Meßmethode und des zu berücksichtigenden Toleranzwerts für ausreichend angesehen (zur Rspr. des BGH s. BGHSt 39, 291, speziell zur Atemalkoholmessung BGHSt 46, 358).

Tipp/Hinweis:

Das BayObLG weicht damit von der Rechtsprechung des 2. Senats für Bußgeldsachen des OLG Hamm (NJW 2002, 2485 = NZV 2002, 414; VA 2003, 30) und der des OLG Zweibrücken (DAR 2002, 279) ab. Diese halten es für erforderlich, dass der Tatrichter ausdrücklich den Zeitraum zwischen Trinkende und Messung feststellt, während der 3. Senat für Bußgeldsachen des OLG Hamm der Auffassung des BayObLG ist (vgl. OLG Hamm VRS 102, 115 = NZV 2002, 198). Das BayObLG hat leider von einer Vorlage des Verfahrens nach § 121 Abs. 2 GVG an den BGH abgesehen und dies damit begründet, dass es sich im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH befinde. Es bleibt daher leider weiter abzuwarten, ob und wann der BGH Gelegenheit bekommt, diese für die Praxis bedeutsame Streitfrage in der obergerichtlichen Rechtsprechung zu entscheiden.

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2. Rechtsbeschwerdebegründung

Das Gericht entbindet den Betroffenen gem. § 73 Abs. 2 OWiG auf seinen Antrag von der Verpflichtung zum Erscheinen, wenn er sich zur Sache geäußert oder erklärt hat, dass er sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache äußern werde und seine Anwesenheit zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts nicht erforderlich ist. Ein Verstoß gegen § 73 Abs. 2 OWiG ist mit der Verfahrensrüge geltend zu machen (vgl. z. B. OLG Köln VRS 95, 429, 431).

Tipp/Hinweis:

Wie allgemein bei der Verfahrensrüge muss auch hier der Vortrag so vollständig sein, dass das Rechtsbeschwerdegericht allein anhand der Rechtsbeschwerdebegründung überprüfen kann, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Entbindung nach § 73 Abs. 2 OWiG vorlagen. Dazu gehört, dass dargelegt wird, ob der Betroffene sich zur Sache geäußert oder erklärt hat, er werde sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache äußern (OLG Köln, a. a. O.; OLG Hamm, Beschl. v. 25. 3. 2003 – 3 Ss OWi 205/03, http://www.burhoff.de). Wird die Rüge zudem auch damit begründet, dass der Betroffene zu Unrecht als nicht entschuldigt angesehen worden ist, muss die Begründung auch Ausführungen dazu enthalten, ob dem Amtsgericht die von dem Betroffenen angeführten Entschuldigungsgründe überhaupt bekannt waren (OLG Hamm, a. a. O.).

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3. Fahrverbot bei länger zurückliegender Tat

Hat sich das OWi-Verfahren bis zum endgültigen amtsgerichtlichen Urteil länger hingezogen, stellt sich bei der Verhängung eines Fahrverbotes die Frage, ob trotz des inzwischen längeren Zeitraums zwischen der begangenen Verkehrsordnungswidrigkeit und ihrer Ahndung nun noch die Anordnung eines Fahrverbotes gerechtfertigt ist. Diese Frage ergibt sich in der Praxis insbesondere dann häufig, wenn bereits ein amtsgerichtliches Urteil durch das OLG aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen worden ist. Nicht selten liegen dann zwischen dem Verkehrsverstoß und der (neuen) Entscheidung des Amtsgerichts zwei Jahre und mehr. Wenn dieser Zeitraum zugunsten des Mandanten zu berücksichtigen ist, kann das ggf. zum Wegfall des Fahrverbots führen.

Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger sollte in diesen Fällen auf die Argumentation der Obergerichte zurückgreifen. Ausgangspunkt ihrer Argumentation sind auch in diesen Fällen die allgemeinen Grundlagen für die Verhängung eines Fahrverbots nach § 25 StVG i.V.m. der BKatVO. Danach wird etwa folgendermaßen argumentiert:

Das Fahrverbot ist vom Gesetzgeber als "Denkzettel" für nachlässige und leichtsinnige Kraftfahrer vorgesehen, um den Täter vor einem Rückfall zu warnen und ihm ein Gefühl für den zeitweisen Verlust des Führerscheins und den Verzicht auf die aktive Teilnahme am Straßenverkehr zu vermitteln. Diese Warnungs- und Besinnungsfunktion kann das Fahrverbot – auch im Hinblick auf seinen Strafcharakter – aber nur dann erfüllen, wenn es sich in einem kurzen zeitlichen Abstand zur Tat auf den Täter auswirkt. Da das Fahrverbot in erster Linie spezialpräventiven Zwecken dient, kann es seinen Sinn verloren haben, wenn zwischen dem Verkehrsverstoß und dem Wirksamwerden der Anordnung des Fahrverbots ein längerer Zeitraum liegt (vgl. z. B. OLG Düsseldorf MDR 2000, 829; BayObLG NZV 1998, 82). Die Rechtsprechung geht daher davon aus, dass es nach längerem Zeitablauf besonderer Umstände für die Annahme bedarf, zu einer nach wie vor erzieherischen Einwirkung auf den Täter sei auch jetzt noch die Verhängung eines Fahrverbots unbedingt notwendig (vgl. z. B. OLG Düsseldorf, a. a. O., m. w. N.).

Die zu diesen Fragen ergangenen Entscheidungen der Obergerichte lassen sich in folgender Entscheidungs-Tabelle zusammenstellen:

Zeitraum zwischen Tat und Ahndung

Gericht/Fundstelle

Besonderheiten?

über 1 Jahr (13 Monate)

OLG Karlsruhe DAR 1992, 437; KG NZV 2002, 281

Die Entscheidung, vom Fahrverbot abzusehen, wird vom OLG Karlsruhe über den längeren Zeitraum hinaus auf weitere Umstände gestützt, nämlich rund 25 Jahre im Besitz der Fahrerlaubnis, ohne straßenverkehrsrechtlich in Erscheinung getreten zu sein, nur schwaches Verkehrsaufkommen, nach der Tat nicht erneut auffällig geworden). Das KG hat in NZV 2002, 281 die Frage des Absehens offen gelassen.

15 Monate

OLG Hamm NZV 2001, 436 = DAR 2001, 519

Ausnahmsweise ja, bei einem wirtschaftlich schwachen Betroffenen, der als Taxifahrer tätig und bislang straßenverkehrsrechtlich nicht in Erscheinung getreten ist.

1 Jahr 9 Monate

OLG Köln (Ss 537/96) [B])

zitiert bei OLG Köln NZV 2000, 217; Frage vom OLG offen gelassen, offenbar weil dem Tatrichter bei der Absehensentscheidung tatrichterliches Ermessen eingeräumt ist und die Entscheidung begrenzt überprüfbar ist (s.u.; s. auch BayObLG zfs 2002, 202, 203 und OLG Rostock DAR 2001, 421, die ein Absehen vom Fahrverbot bei einem unter 2 Jahre liegenden Zeitraum abgelehnt haben.

erheblicher bzw. langer Zeitraum

BayObLG DAR 1997, 115 = zfs 19 97, 75; NZV 1998, 83

Keine Verhängung eines Fahrverbot, wenn in der Zwischenzeit kein weiteres Fehlverhalten im Straßenverkehr festgestellt worden ist; das BayObLG definiert allerdings nicht wann von einem erheblichen bzw. langen Zeitraum auszugehen ist.

nahezu 2 Jahre bzw. 2 Jahre

OLG Düsseldorf NZV 1993, 76; OLG Hamm VA 2002, 158, OLG Naumburg DAR 2003, 133 = zfs 2003, 97;
OLG Schleswig DAR 2002, 326; AG Ulm zfs 1997, 155

Kein Fahrverbot, wenn nicht ganz besondere Umstände.

mehr als 2 Jahre

OLG Düsseldorf MDR 2000, 829; OLG Hamm VA 2002, 158; AG Schlüchtern zfs 1996, 275 (2 Jahre und 4 Monate)

Grds. Absehen, es ist kein besonderer Umstand, der zur Verhängung eines Fahrverbotes führt, wenn der Betroffene seit der Tat zwar erneut im Straßenverkehr aufgefallen ist, dieser neue Verkehrsverstoß aber auch schon wieder lange (2 Jahre) zurückliegt (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Ein Zeitraum von 25 Monaten genügt aber bei einem Verstoß gegen § 24 a StVG allein nicht (OLG Saarbrücken VA 02, 169).

etwa 2 1/2 Jahre

OLG Köln NZV 2000, 217 = NJW 2000, 1966 [Ls.]

Keine Berücksichtigung des langen Zeitraums, da dieser auch durch das prozessuale Verhalten des Betroffenen zurückzuführen war.

3 Jahre

OLG Stuttgart zfs 1998, 194; OLG Brandenburg zfs 1997, 314

Während des Zeitraums beanstandungsfrei am Straßenverkehr teilgenommen. Im Fall des OLG Brandenburg (a.a.O.) hatte sich die endgültige Entscheidung zudem aufgrund einer Vorlage an den BGH verzögert.

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Aus der o. a. Rechtsprechung lassen sich folgende Hinweise für die Praxis ableiten:

  • Einen "langen Zeitraum" zwischen Tat und Ahndung wird man sicher erst ab etwa 2 Jahren annehmen können. Kürzere Zeiträume werden nicht ausreichen, es sei denn es liegen weitere Umstände vor, mit denen das Absehen vom Fahrverbot gerechtfertigt werden kann (siehe z. B. OLG Karlsruhe DAR 1992, 437).
  • Nicht unberücksichtigt bleiben die Gründe, die zu dem langen Zeitraum geführt haben. Liegen sie in der Sphäre des Gerichts (nicht vom Mandanten veranlasste Terminsaufhebungen und -verschiebungen, z. B. wegen Verhinderung von Zeugen, Verfahrensfehler des Gerichts), ist das für den Mandanten günstig (siehe z. B. OLG Brandenburg zfs 1997, 314). Ungünstig ist es, wenn der Mandant das Verfahren gezielt verzögert hat (so OLG Köln NZV 2000, 217).
  • Das Gericht muss, wenn es ein Fahrverbot verhängen will, besondere Umstände feststellen, die diese Rechtsfolge auch jetzt noch erfordern. Der Verteidiger muss daher ggf. vortragen, warum solche besonderen Umstände gerade nicht vorliegen.
  • Der Verteidiger muss besonders darauf achten, ob sein Mandant nach dem ersten Verkehrsverstoß möglicherweise noch einmal straßenverkehrsrechtlich in Erscheinung getreten ist. Denn dann werden die Gerichte ihre Entscheidung für ein Fahrverbot i. d. R. zulässig damit begründen können, dass trotz des längeren Zeitablaufs auch jetzt noch die Verhängung des Fahrverbotes erforderlich sei, weil selbst das wegen des früheren Verkehrsverstoßes drohende Fahrverbot den Mandanten nicht zu verkehrsgerechtem Verhalten hat anhalten können. In diesen Fällen bleibt dann nur, ggf. darauf hinzuweisen, dass der neue Verstoß selbst auch schon wieder längere Zeit zurückliegt (s. OLG Düsseldorf MDR 2000, 829).
  • Die Entscheidung, ob die Voraussetzungen für ein Absehen vom Fahrverbot bejaht werden können, ist eine tatrichterliche Entscheidung. Sie kann daher mit der Rechtsbeschwerde nur begrenzt überprüft werden (OLG Köln NZV 2000, 217 m. w. N.). Deshalb müssen alle Gründe, die für ein Absehen vom Fahrverbot ins Feld geführt werden können, schon beim Amtsgericht vorgetragen werden, damit sich dieses damit auseinandersetzen kann. Der Vortrag kann mit der Rechtsbeschwerde nicht nachgeholt werden.

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