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aus ZAP Heft 14/2004, F. 22 R., S. 341

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger zu neuerer Rechtsprechung in Strafsachen (II/2004)

Von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

Inhaltsverzeichnis

I. (Internet-)Hinweise
II. Ermittlungsverfahren
1. Beschlagnahme/Durchsuchung
a) Durchsuchungsanordnung/Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei
b) Nochmals: Gefahr im Verzug
c) Beweisverwertungsverbot
2. F luchtgefahr bei einem im Auslandlebenden Ausländer?
3. Pflichtverteidigung im Jugendgerichtsverfahren (§§68 JGG, 140ff. StPO)
III. Hauptverhandlung
1. Beschränkung der Verteidigung
2. Absprache über verfahrensfremde Leistung
3. Missbrauch des Beweisantragsrechts
IV. OWi-Verfahren
1. Widerspruch gegen schriftliches Verfahren
2. Fahrverbot: Langer Zeitraum zwischen Tat und Urteil
V. Zulässigkeitsanforderungen an Antragsschrift im Klageerzwingungsverfahren

Inhaltsverzeichnis

I. (Internet-)Hinweise

  • Hrr-strafrecht.de enthält nun auch alle Entscheidungen im Volltext, die der BGH in den 42. Band seiner amtlichen Sammlung eingestellt hat. Auch die neu eingestellten Entscheidungen sind im HRR-Stil bearbeitet und um weitere Bearbeiter-Leitsätze ergänzt worden. Zu den neu aufgenommenen prozessualen Entscheidungen zählt u. a. die für das Recht auf Beiziehung eines Verteidigers grundlegende Entscheidung des 5. Strafsenats des BGH (BGHSt 42, 15) und ihre teilweise Infragestellung durch die des 1. Strafsenats in BGHSt 42, 170 (vgl. dazu BURHOFF, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 3. Aufl., 2003, Rn. 1381 ff. [im folgenden kurz: BURHOFF, EV]). HRR-Strafrecht ist zudem weiter auf dem Weg zu einer Internetzeitschrift. Es werden nicht nur vermehrt Veröffentlichungen, sondern jetzt auch Rezensionen eingestellt. Ein großer Vorteil dieser/einer Internetzeitschrift ist die Schnelligkeit, mit der dort veröffentlicht werden kann. So hat MÜHLBAUER zur Geldwäscheentscheidung des BVerfG v. 30. 3. 2004 (2 BvR 1520/01, StV 2004, 254 = StraFo 204, 162) bereits in HRRS 2004, 132 Stellung genommen. JUNKER hat das am 29. 3. 2004 erschienene Werk BURHOFF/KINDERMANN, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz 2004, bereits im Mai rezensiert, die Rezension von JUNKER zu BURHOFF (Hrsg.), RVG Straf- und Bußgeldsachen, ist bereits nach 4 Wochen im Juni-Heft in HRRS 2004, 211 erschienen.
  • Die Kronzeugenregelung ist 1999 nicht verlängert worden. Seitdem wurden immer wieder Bestrebungen unternommen, sie für den Bereich der organisierten Kriminalität und der Terrorismusbekämpfung wieder einzuführen. Dazu hat die CDU/CSU-Fraktion nun einen Gesetzentwurf (BT-Drucks. 15/2333) vorgelegt. Neben der Wiedereinführung des Kronzeugengesetzes sollen sog. bereichsspezifische Kronzeugenregelungen für einzelne Strafvorschriften, wie z. B. Bandendiebstahl oder Erpressung, geschaffen werden. Danach kann die Strafe gemildert werden, gegebenenfalls sogar ganz von Strafe abgesehen werden, wenn der Beteiligte dazu beigetragen hat, dass die Tat über seinen eigenen Beitrag hinaus aufgedeckt werden konnte. Darüber hinaus soll es dem Täter zugute kommen, wenn er freiwillig sein Wissen so rechtzeitig offenbart, dass bestimmte schwere Straftaten, von deren Planung er weiß, noch verhindert werden können.

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

1. Beschlagnahme/Durchsuchung

a) Durchsuchungsanordnung/Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei

Die Entscheidung des BVerfG zum "Richtervorbehalt" bei der Durchsuchungsanordnung v. 20. 2. 2001 (2 BvR 1440/00, u. a. NJW 2001, 1121; dazu auch BURHOFF, EV, Rn. 539 f.) hat weitreichende Folgen für die Praxis gehabt (vgl. dazu u. a. BURHOFF ZAP F. 22 R, S. 268 f., 288 f., 321). Auch jetzt sind die Instanzgerichte noch immer damit befasst, der Forderung des BVerfG, dass die Durchsuchungsanordnung grds. durch den Richter zu treffen ist, Nachdruck zu verleihen.

Das BVerfG selbst hat zu den anstehenden Fragen vor kurzem auch noch einmal Stellung genommen (Beschl. v. 8. 3. 2004 – 2 BvR 27/04, NJW 2004, 1517). Es hat in der die Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei betreffenden Entscheidung – dem Rechtsanwalt wurde ein Verstoß gegen § 333 StGB vorgeworfen – nochmals darauf hingewiesen, dass die richterliche Durchsuchungsanordnung keine bloße Formsache sei. Das Grundgesetz verlange vielmehr eine eigenverantwortliche richterliche Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen. Um die Durchsuchung rechtsstaatlich zu begrenzen, müsse der Richter die aufzuklärende Straftat, wenn auch kurz, doch so genau umschreiben, wie es nach den Umständen des Einzelfalls möglich ist. Ein Durchsuchungsbefehl, der keinerlei tatsächliche Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs enthalte und der zudem den Inhalt der konkret gesuchten Beweismittel nicht erkennen lasse, werde rechtsstaatlichen Anforderungen jedenfalls dann nicht gerecht, wenn solche Kennzeichnungen nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen ohne weiteres möglich und den Zwecken der Strafverfolgung nicht abträglich seien.

Vor allem hat das BVerfG beanstandet, dass die Durchsuchungsanordnung keine ausreichende Beschreibung des Tatverdachts gegen den betroffenen Rechtsanwalt enthalte. Ein auf konkrete Tatsachen beruhender Anfangsverdacht als Voraussetzung für die strafprozessuale Maßnahme liege dann vor, wenn nach kriminalistischer Erfahrung die Möglichkeit einer verfolgbaren Straftat gegeben sei (vgl. MEYER-GOßNER, StPO, 47. Aufl., § 152 Rn. 4 [im folgenden kurz: MEYER/GOßNER]). Das müsse sich aus den Gründen des amtsgerichtlichen Durchsuchungsbeschlusses ergeben.

Tipp/Hinweis:

In derselben Sache hatte das BVerfG zuvor in seinem Beschl. v. 14. 1. 2004 bereits im Hinblick darauf, dass in einer Rechtsanwaltskanzlei durchsucht worden war, ausgeführt, dass für das Verfahren von Bedeutung sei, dass insbesondere durch die Sicherstellung des Datenbestandes der Rechtsanwaltskanzlei rechtlich besonders geschützte Daten erfasst worden und neben dem betroffenen Rechtsanwalt eine Vielzahl Nichtbeschuldigter von dem Eingriff betroffen seien. Ein derart schwerwiegender Eingriff bedürfe daher, jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit, einer besonderen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Der Verteidiger/Rechtsanwalt muss darauf achten, ob diese besonderen Vorgaben bei einer Durchsuchung seiner Kanzlei beachtet worden sind. Das wird häufig nicht der Fall sein.

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b) Nochmals: Gefahr im Verzug

Das BVerfG hat in seiner Entscheidung v. 20. 2. 2001 (NJW 2001, 1121) ausgeführt, dass auf die richterliche Anordnung der Durchsuchung nur dann verzichtet werden dürfe, wenn die vorherige richterliche Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, wenn also "Gefahr im Verzug" vorliegt (BVerfG NJW 2001, 1121, 1123). Die Annahme von "Gefahr im Verzug" muss allerdings durch die Benennung konkreter fallbezogener, über reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder auf kriminalistische Alltagserfahrungen gestützte Vermutungen hinausgehende Tatsachen begründet und aktenmäßig dokumentiert werden (BVerfG, a. a. O.). Die Ermittlungsbehörden müssen, unbeschadet allgemeiner Erwägungen zur (Un-)Erreichbarkeit des zuständigen Richters zu bestimmten Zeiten, regelmäßig versuchen, dessen Anordnung zu erlangen, bevor sie eine Durchsuchung beginnen (BVerfG, a. a. O.).

Dazu hat in der Vergangenheit auch das BayObLG Stellung genommen (Beschl. v. 29. 10. 2002 – 4 StR RR 104/02; NZV 2003, 148 = VRS 104, 294) und ausgeführt: Die Staatsanwaltschaft sei wegen Gefahr im Verzug zur Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung regelmäßig auch dann zuständig, wenn zu befürchten sei, dass der vorübergehend festgenommene, aber mangels Haftgrund unverzüglich zu entlassende Verdächtige vor dem Erlass der richterlichen Durchsuchungsanordnung die in der Wohnung zu vermutenden Beweismittel beseitigt haben werde. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall war der wegen unerlaubten Besitzes von BtM vorbestrafte Angeklagte einer polizeilichen Verkehrskontrolle unterzogen worden. Dabei wurde anhand körperlicher Symptome festgestellt und vom Angeklagten auch eingeräumt, dass er kurz zuvor Cannabis konsumiert hatte. Daraufhin durchsuchten die Polizeibeamten erfolglos den Angeklagten und sein Fahrzeug nach weiteren Betäubungsmitteln und ließen eine Blutentnahme durchführen. Im Anschluss an die Blutentnahme setzte sich der polizeiliche Sachbearbeiter mit dem zuständigen Bereitschaftsstaatsanwalt in Verbindung. Dieser ordnete, ohne zuvor versucht zu haben, den zuständigen Ermittlungsrichter zu erreichen, unter Bejahung von Gefahr im Verzug die Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten nach Betäubungsmitteln/Betäubungsmittelutensilien an. Die Vollziehung dieser Anordnung führte zur Auffindung von rd. 100 g Haschisch.

Das BayObLG (a. a. O.) hat diese Verfahrensweise nicht beanstandet. Nach Durchführung der Blutentnahme habe der Angeklagte, da Haftgründe nicht vorlagen, entlassen werden müssen. Damit habe die Gefahr drohenden Beweisverlustes bestanden. Angesichts der Gesamtumstände, insbesondere aufgrund der Vorwarnung des Angeklagten durch den Vorwurf betäubungsmittelrechtlicher Delinquenz und die insoweit bereits getätigten Ermittlungshandlungen, hätte schon das Bemühen um Erreichen des Richters den Erfolg der Untersuchung gefährdet. Bereits kurzzeitige Verzögerungen hätten dem Angeklagten – zumindest aus damaliger Sicht – die Möglichkeit eröffnet, Beweismittel selbst zu beseitigen oder durch einen Dritten beseitigen zu lassen.

Das BayObLG hat auch die Dokumentationspflicht als erfüllt angesehen (vgl. dazu BVerfG NJW 2001, 1121, 1123 f.). Zwar hatte der zuständige Bereitschaftsstaatsanwalt den drohenden Beweismittelverlust nur auf die Erwägung gestützt, bei Entlassung des Beschuldigten sei mit sofortiger Beseitigung eventueller Beweismittel/Betäubungsmittelgegenstände zu rechnen, was noch für sich allein betrachtet lediglich die abstrakte Wiedergabe der Alltagserfahrung ist, wonach ein Beschuldigter, falls er von den Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden Kenntnis erlangt, sofort alle Beweismittel vernichten wird. Das BayObLG hat diese "Begründung" jedoch in Zusammenhang mit dem ebenfalls schriftlich niedergelegten Sachverhalt und der bisherigen Ermittlungstätigkeit gesehen. Dadurch habe sich die Möglichkeit einer Beweismittelbeeinträchtigung nach seiner Entlassung aus dem Gewahrsam über die bloße Alltagserfahrung hinaus zu einem konkreten Verdacht verdichtet.

Tipp/Hinweis:

Ob die Annahme, die Dokumentationspflicht sei erfüllt, zutrifft, erscheint fraglich. Das BVerfG hat in der Entscheidung v. 20. 2. 2001 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass

konkrete Gründe für die Annahme der Eilzuständigkeit gem. § 105 Abs. 1 S. 1 StPO sprechen müssen. Konkrete Gründe sind aber in dem vom BayObLG entschiedenen Fall nicht erkennbar. Vielmehr hat dem BayObLG die bloße kriminalistische Erfahrung, dass in vergleichbaren Fällen ein Beweismittelverlust zu erwarten ist, ausgereicht.

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c) Beweisverwertungsverbot

Das BVerfG hat in der Entscheidung v. 20. 1. 2001 (NJW 2001, 1121) bei einem Verstoß gegen den Richtervorbehalt kein Beweisverwertungsverbot für die bei der (rechtswidrigen) Durchsuchung erlangten Beweismittel angenommen (vgl. dazu ASBROCK StV 2001, 222; AMELUNG NStZ 2001, 340 f.). In der Rechtsprechung mehren sich allerdings die Entscheidungen, die in diesen Fällen ein Beweisverwertungsverbot annehmen (vgl. dazu OLG Koblenz StV 2002, 533; AG Kiel StV 2002, 536; AG Braunschweig StV 2001, 393). Ähnlich hat das LG Saarbrücken entschieden (vgl. Beschl. v. 28. 4. 2003 – 8 Qs 70/03, wistra 2004, 34). In dem von ihm entschiedenen Fall hatten die Durchsuchungsbeamten vor Beginn der Durchsuchungsmaßnahme keinen Versuch, und zwar noch nicht einmal fernmündlich, unternommen, um einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss zu erlangen. Auch fehlte es an der erforderlichen Dokumentation der für die Annahme von "Gefahr im Verzug" maßgeblichen tatsächlichen Umstände. Der für die Durchsuchung maßgebliche Bericht des mit der Durchsuchung befassten Beamten wurde zudem erst drei Tage nach der Durchsuchung gefertigt und enthielt keine konkrete Beschreibung der für die Annahme von "Gefahr im Verzug" maßgeblichen tatsächlichen Umstände.

Nach Auffassung des LG Saarbrücken (a. a. O.) war daher die Durchsuchungsmaßnahme rechtswidrig, was zur Annahme eines Beweisverwertungsverbotes geführt hat. Der ermittelnde Beamte habe die Eingriffsqualität der Maßnahme in keiner Weise erwogen und sei sich ihrer auch nicht bewusst gewesen. Ein ohne dieses Bewusstsein vorgenommener Eingriff sei objektiv willkürlich.

Tipp/Hinweis:

Die Rechtswidrigkeit der Durchsuchung und das bestehende Beweisverwertungsverbot muss der Verteidiger in der Hauptverhandlung vor der Verwertung der Beweismittel mit einem Widerspruch geltend machen (vgl. dazu BURHOFF ZAP F. 22 R, S. 321).

Inhaltsverzeichnis

2.  Fluchtgefahr bei einem im Ausland lebenden Ausländer?

In Rspr. und Literatur ist streitig, ob bei ausländischen Tatverdächtigen, die sich ohne Fluchtwillen in ihren Heimatstaat begeben haben und sich dort aufhalten, ein "Sich-Entziehen" i. S. v. § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO dann anzunehmen ist, wenn der im Ausland wohnhafte ausländische Beschuldigte erklärt, dass er sich einem in Deutschland gegen ihn laufenden Strafverfahren nicht stellen werde (vgl. die Nachweise bei BURHOFF, EV, Rn. 1700). Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob man für den Beschuldigten im Strafverfahren eine sich aus § 230 Abs. 1 StPO ergebende Gestellungspflicht bejaht.

Davon ist vor kurzem das OLG Hamm ausgegangen (vgl. Beschl. v. 15. 4. 2004 – 2 Ws 111/04, http://www.burhoff.de). Der Beschuldigte war italienischer Staatsbürger. Er hatte seinen Wohnsitz in Italien und hielt sich dort auf. Im Verfahren hatte er erklärt, er werde sich dem Strafverfahren nur stellen, wenn er nicht in Untersuchungshaft komme. AG, LG und OLG sind von Fluchtgefahr ausgegangen. Nach Auffassung des OLG Hamm besteht für einen Beschuldigten nach § 230 Abs. 1 StPO die Pflicht, sich einem gegen ihn laufenden Strafverfahren zu stellen. Aus der Bestimmung des § 230 Abs. 1 StPO ergebe sich, dass, von den in §§ 231 Abs. 2, 233, 234, 411 Abs. 2 StPO geregelten Ausnahmefällen abgesehen, eine Hauptverhandlung nur in Anwesenheit des Beschuldigten bzw. Angeklagten stattfinden darf. Somit müsse das Gericht die Anwesenheit des Beschuldigten ggf. auch durch Anwendung von

Zwangsmaßnahmen sicherstellen können. Soweit in der Literatur eine aus der Bestimmung des § 230 Abs. 1 StPO sich ergebende Gestellungspflicht des Beschuldigten und damit das Vorliegen von Fluchtgefahr i. S. v. § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO verneint werde, führe dies zu in der Praxis nicht handhabbaren Ergebnissen bzw. einer Verfolgungslücke hinsichtlich ausländischer Straftäter. Die dann nur mögliche Lösung – Erlass eines Terminhaftbefehls nach § 230 Abs. 2 StPO – sei bei sich im Ausland aufhaltenden Beschuldigten bzw. Angeklagten bereits aus Gründen der Prozessökonomie abzulehnen.

Zudem werde übersehen, dass Voraussetzung für den Erlass des demnächst auch in Deutschland geltenden "Europäischen Haftbefehls" bei entsprechender Fallgestaltung ebenfalls das Vorliegen des Haftgrundes der Fluchtgefahr sei. Die in Deutschland bestehende Gestellungspflicht für Beschuldigte müsse daher zumindest im Hinblick auf die Harmonisierung des Europäischen Rechts in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union gelten, die den "Europäischen Haftbefehl" einführen werden bzw. ihn bereits eingeführt haben, zu denen auch Italien zähle, da er andernfalls bei Ablehnung des Haftgrundes der Fluchtgefahr hinsichtlich sich im Ausland aufhaltender ausländischer Beschuldigter nur eingeschränkt erlassen werden könnte. Das OLG (a. a. O.) ist auch davon ausgegangen, dass sich der Beschuldigte dem gegen ihn in Deutschland anhängigen Strafverfahren entziehe. Aus dem Vorbringen des Beschuldigten ergebe sich nämlich, dass er nur unter von ihm gestellten Bedingungen bereit sei, nach Deutschland zurückzukehren und sich dem Strafverfahren zu stellen. Damit lehne es der Beschuldigte ab, sich dem Strafverfahren vorbehaltlos zur Verfügung zu halten.

Tipp/Hinweis:

Die Auffassung des OLG Hamm wird ebenso vertreten von OLG Stuttgart (NStZ 1998, 427 f.), OLG Köln (NStZ 2003, 219) und von MEYER-GOßNER (a. a. O., § 112 Rn. 17). Offengelassen hat die Frage der BGH (vgl. StV 1990, 308). A. A. ist neben SCHLOTHAUER/WEIDER (Untersuchungshaft, 3. Aufl., Rn. 494) LAGONY in der Anm. zu OLG Stuttgart (a. a. O.). Dem ist zuzustimmen, da das Strafverfahren eine Verpflichtung des Beschuldigten zur aktiven Mitarbeit nicht kennt (so auch BURHOFF, EV, Rn. 1700).

Eine andere Auffassung vertritt die Rechtsprechung dann, wenn sich der im Ausland aufhaltende Beschuldigte passiv verhält. Dann wird Fluchtgefahr verneint (so auch BGH StV 1990, 308; OLG Saarbrücken StV 2000, 208; OLG Karlsruhe StV 1999, 36; OLG Naumburg StV 1997, 138; OLG Brandenburg StV 1996, 381; OLG Frankfurt StV 1994, 581).

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3. Pflichtverteidigung im Jugendgerichtsverfahren (§§ 68 JGG, 140 ff. StPO)

Im Jugendgerichtsverfahren ist dem Heranwachsenden gem. §§ 109 Abs. 1, 68 Nr. 1 JGG ein Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn die Bestellung auch für einen Erwachsenen geboten wäre. Darin sieht die allgemeine Meinung eine Verweisung auf die Vorschrift des § 140 StPO (vgl. zuletzt u. a. OLG Hamm, Beschl. v. 14. 5. 2003 – 3 Ss 1163/02, NJW 2004, 1338, http://www.burhoff.de; Beschl. v. 9. 2. 2004 – 2 Ss 21/04, http://www.burhoff.de; Beschl. v. 26. 4. 2004 – 2 Ss 54/04, http://www.burhoff.de; SPAHN StraFo 2004, 82 f., jeweils m. w. N.; BURHOFF, EV, Rn. 998 ff.). Danach ist die Mitwirkung eines Verteidigers und die Bestellung eines Pflichtverteidigers erforderlich, wenn wegen der Schwere der Tat oder der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint oder wenn ersichtlich ist, dass sich der Beschuldigte nicht selbst verteidigen kann. Die "Schwere der Tat", die sich vor allem nach der zu erwartenden Rechtsfolgenentscheidung richtet, gebietet nach wohl überwiegender Meinung in Rspr. und Literatur (vgl. dazu MEYER-GOßNER, § 140 Rn. 23 ff.; BURHOFF, EV, Rn. 1232 ff., jeweils m. w. N.) die Beiordnung eines Pflichtverteidigers grds. dann, wenn eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr zu erwarten ist (so wohl auch OLG Hamm NJW 2004, 1338).

Dies gilt im Jugendrecht auf jeden Fall auch (OLG Hamm, Beschl. v. 26. 4. 2004). Ob darüber hinaus noch weitere Voraussetzungen vorliegen müssen, ist nicht eindeutig. Vom OLG Hamm wird diese Frage im Beschl. v. 14. 5. 2003 bejaht (vgl. OLG Hamm NJW 2004, 1338), während das LG Gera die Beiordnung eines Pflichtverteidigers sogar schon immer dann für erforderlich ansieht, wenn eine Jugendstrafe droht (vgl. StraFo 1998, 270 = StV 1999, 654; SPAHN StraFo 2004, 82 f.; BURHOFF, EV, Rn. 1234 unter Hinweis auf LG Gera, a. a. O.). Der 2. Strafsenat hat die Frage vor kurzem in seinem Beschl. v. 26. 4. 2004 (s. o.) offengelassen, allerdings darauf hingewiesen, dass nach seiner Auffassung manches für die zuletzt genannte Auffassung spricht, da – anders als im Erwachsenenrecht – Jugendstrafe immer im Mindestmaß von sechs Monaten verhängt werden muss und damit dem Jugendlichen, wenn Jugendstrafe droht, grundsätzlich eine schärfere Sanktion droht als einem Erwachsenen nach den §§ 40 ff. StGB. Auch würden durch das Aufstellen weiterer Voraussetzungen für die Beiordnung eines Pflichtverteidigers (so OLG Hamm NJW 2004, 1338) die Anforderungen an die Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Jugendstrafverfahren gegenüber denen im Erwachsenenrecht verschärft.

Letztlich wird die Frage i. d. R. offen bleiben können. Denn die obergerichtliche Rechtsprechung weist immer wieder darauf hin, dass die Strafgrenze von einem Jahr keine starre Grenze ist, sondern auch sonstige Umstände zu berücksichtigen sind, die im Zusammenhang mit der verhängten und/oder drohenden Strafe dazu führen können, dass die Mitwirkung eines Verteidigers auch bei einer niedrigeren Strafe geboten erscheint (vgl. dazu u. a. OLG Hamm NStZ-RR 1998, 243 = StraFo 1998, 164, 269; VRS 100, 307 = StV 2002, 237 [Ls.], die Nachw. bei BURHOFF, EV, Rn. 1233, 1235). Das hat insbesondere für das Jugendstrafrecht zu gelten. Denn gerade im Jugendrecht ist wegen der i. d. R. geringeren Lebenserfahrung des jugendlichen oder heranwachsenden Angeklagten und seiner daher größeren Schutzbedürftigkeit eher die Beiordnung eines Pflichtverteidigers erforderlich als im Erwachsenenstrafverfahren.

Tipp/Hinweis:

Damit wird im Jugendstrafrecht eine Gesamtabwägung häufig dazu führen, dass ein Pflichtverteidiger beizuordnen ist (zur Gesamtabwägung s. auch OLG Brandenburg NStZ-RR 2002, 184). Insoweit ist dann zu berücksichtigen, ob sich der Angeklagte ggf. zeitweise in Untersuchungshaft befunden hat, ob und wie schwierig die Sach- und Rechtslage ist (vgl. dazu OLG Hamm, Beschl. v. 26. 4. 2004), aber auch, ob ggf. der Geschädigte als Nebenkläger an der Hauptverhandlung teilnimmt und dieser anwaltlich vertreten ist (OLG Hamm, Beschl. v. 9. 2. 2004 – 2 Ss 21/04, http://www.burhoff.de).

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III. Hauptverhandlung

1. Beschränkung der Verteidigung

Im Zusammenhang mit der Auswechslung von Verteidigern bzw. der Neumandatierung während laufender Hauptverhandlung kommt es immer wieder zu Schwierigkeiten. Diese liegen insbesondere darin, dass dem Verteidiger häufig nicht genügend Zeit für eine erforderliche Akteneinsicht eingeräumt wird. Dazu gehört nicht nur die Möglichkeit des Verteidigers, vom Akteninhalt Kenntnis zu nehmen, sondern auch genügend Zeit, um diesen mit dem Mandanten zu besprechen. Häufig kommt es in diesen Fällen zu einer Beschränkung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8 StPO). Der BGH hat in der Vergangenheit allerdings darauf hingewiesen, dass ein durchgreifender Verstoß gegen § 338 Nr. 8 StPO nur dann gegeben ist, wenn die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil konkret besteht (vgl. BGH NStZ 2000, 212 m. Anm. HAMMERSTEIN, 326 = StV 2000, 402 m. Anm. STERN). Entscheidend ist, dass dem Angeklagten nicht das Recht auf Verteidigung durch einen Rechtsanwalt seines Vertrauens (vgl. dazu u. a. BVerfG StV 2002, 521) genommen

wird. Der Verteidiger kann im Strafprozess entsprechend § 140 Abs. 1 StPO auch nur dann sinnvoll "mitwirken" und die Interessen des Angeklagten wirksam wahrnehmen, wenn er den Sachverhalt ausreichend kennt, genügend über die Einlassung des Angeklagten zur Anklage unterrichtet ist und ein klares Bild von den Möglichkeiten gewonnen hat, die für eine sachgemäße Verteidigung bestehen. Dem Verteidiger müsse nach Akteneinsicht die Möglichkeit einer Besprechung mit dem Angeklagten gewährt werden.

Zu den damit zusammenhängenden Fragen hat der BGH in einem Beschl. v. 14. 1. 2004 (2 StR 315/03, wistra 2004, 188 = PA 2004, 86) noch einmal ausdrücklich Stellung genommen. Nach dem Sachverhalt umfasste die Hauptverhandlung fünf Sitzungstage, und zwar den 14., 15., 16., 21. und 23. 1. 2003. Der Angeklagte wurde zunächst nur von seinem Pflichtverteidiger verteidigt. Nach dem dritten Hauptverhandlungstag zeigte ein neuer Wahlanwalt an, dass er nunmehr den Angeklagten als Wahlverteidiger vertrete. Er beantragte, die Bestellung des Pflichtverteidigers zurückzunehmen, da das Vertrauensverhältnis zwischen diesem und dem Angeklagten ernsthaft gestört sei. Gleichzeitig beantragte er, ihm Akteneinsicht zu gewähren und die Hauptverhandlung auszusetzen, hilfsweise diese zu unterbrechen. Diese Anträge lehnte die Strafkammer in dem folgenden vierten Hauptverhandlungstermin ab. Der Wahlverteidiger, der an diesem Termin teilnahm, beantragte daraufhin, wenigstens den noch anstehenden fünften Hauptverhandlungstermin am 23. 1. 2003 von 9.00 Uhr auf 13.00 Uhr zu verlegen, weil er erst am Ende des vierten Sitzungstages die Strafakten zur Akteneinsicht erhalten werde. Da er am nächsten Tag in einer anderen Sache verteidige, sei es ihm nur bei einer zeitlichen Verschiebung des Termins möglich, ausreichend Akteneinsicht zu nehmen und die Sache mit dem Angeklagten zu besprechen. Am Ende der Sitzung wurden dem Wahlverteidiger die Akten ausgehändigt. Der Vorsitzende der Strafkammer ordnete außerdem gem. § 231 Abs. 1 S. 2 StPO die Inverwahrnahme des Angeklagten bis zur Fortsetzung der Hauptverhandlung am 23. 1. 2003 um 9.00 Uhr an. Sofort gestellte Anträge des Verteidigers auf Aufhebung oder Außervollzugsetzung der Inverwahrnahme lehnte der Vorsitzende ab und teilte des weiteren mit, der Termin finde wie terminiert statt, gegebenenfalls könne eine Pause gemacht werden. Der Angeklagte wurde in die JVA verbracht und zum Termin am 23. 1. 2003 vorgeführt. In diesem Termin hat der Verteidiger des Angeklagten erneut die Aussetzung bzw. Unterbrechung beantragt und darauf hingewiesen, dass ihm auf Grund der Verhaftung des Angeklagten eine Besprechung der Sache mit diesem nicht möglich gewesen sei. Das Landgericht hat eine Unterbrechung erneut abgelehnt und an diesem Tag das Urteil verkündet.

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Der BGH (a. a. O.) hat in der Verfahrensweise der Strafkammer, Ablehnung der Unterbrechung der Hauptverhandlung zur Besprechung der Sache nach Akteneinsicht unter gleichzeitiger Ingewahrsamnahme des Angeklagten nach § 231 Abs. 2 S. 2 StPO, eine nachhaltige Verletzung des Rechts des Angeklagten auf eine sachgerechte Verteidigung gesehen. Dieser sei in jeder Lage des Verfahrens berechtigt, neben oder anstelle des Pflichtverteidigers einen Verteidiger seiner Wahl mit seiner Verteidigung zu betrauen. Der BGH hat es offengelassen, ob dem Antrag auf Entpflichtung des Pflichtverteidigers stattgegeben werden musste oder inwieweit aus der Bestellung eines Wahlverteidigers Rechte des Angeklagten auf Aussetzung oder Unterbrechung des Verfahrens abgeleitet werden konnten. Eine Beeinträchtigung der Verteidigung i. S. d. § 338 Nr. 8 StPO bedeute es auf jeden Fall, wenn die Verteidigungsmöglichkeiten des neu gewählten Verteidigers und damit des Angeklagten ohne sachlichen Grund in erheblichem Umfang eingeschränkt werden. Dies sei durch die völlig grundlose und damit rechtswidrige Inverwahrnahme des Angeklagten und die anschließende Ablehnung der zeitlichen Verlegung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung am 23. 1. 2003 geschehen. Der Wahlverteidiger des Angeklagten sei durch dessen Aufnahme in die Haftanstalt gehindert gewesen, nach der Akteneinsicht die Sache mit dem Angeklagten zu besprechen. Diese Möglichkeit habe erst wieder am Morgen des Sitzungstages vom 23. 1. 2003 bestanden. Da aber das Landgericht eine Verlegung des Termins von 9.00 Uhr auf 13.00 Uhr abgelehnt hatte, sei ihm auch diese Möglichkeit genommen worden. Der Wahlverteidiger habe insbesondere keine Möglichkeit gehabt, sich nach erfolgter Akteneinsicht mit dem Angeklagten zu besprechen.

Tipp/Hinweis:

In vergleichbaren Fällen muss der Verteidiger wie folgt vorgehen:

  • Bevollmächtigung dem Gericht so schnell wie möglich anzeigen;
  • Akteneinsicht beantragen;
  • Wird Akteneinsicht nicht oder nicht früh genug vor der Hauptverhandlung gewährt, muss Unterbrechung oder Aussetzung der Hauptverhandlung beantragt werden;
  • Der Unterbrechungs- bzw. Aussetzungsantrag muss in der Hauptverhandlung ggf. wiederholt werden (zur Aussetzung wegen fehlender Akteneinsicht auch BURHOFF, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 4. Aufl., 2003, Rn. 156 f. [im folgenden kurz: BURHOFF, HV]);
  • Die in der Hauptverhandlung ergehenden Maßnahmen des Vorsitzenden muss der Verteidiger nach § 238 Abs. 2 StPO beanstanden, um so den für die Revision erforderlichen Gerichtsbeschluss herbeizuführen (§ 338 Nr. 8 StPO);
  • Die Beschränkung der Verteidigung muss in der Revision mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden. Deren Begründung richtet sich nach § 344 Abs. 2 S. 2 StPO (vgl. dazu allgemein BURHOFF PA 2003, 101; zur Revisionsbegründung bei fehlender Akteneinsicht konkret BGH NStZ 1996, 99).

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2.  Absprache über verfahrensfremde Leistung

Die Belastung der Justiz erfordert in vielen Verfahren Absprachen. Ohne diese sind Verfahren teilweise nicht mehr in einem überschaubaren zeitlichen Rahmen zu erledigen. Allgemein werden Verfahrensabsprachen als zulässig angesehen (vgl. dazu aus der Rspr. nur BVerfG NJW 1987, 2662; BGHSt 43, 195; s. auch BURHOFF, EV, Rn. 37 ff.; BURHOFF, HV, Rn. 63 ff.). Als Inhalt einer Absprache ist von Seiten des Beschuldigten/Angeklagten grds. jede Leistung denkbar. Als Gegenleistung wird dafür von den Justizbehörden i. d. R. eine mildere Strafe versprochen. Allerdings kann nicht unbedingt jedes sozial anerkennenswerte Verhalten eines Angeklagten, das im Rahmen der Abwägung nach § 46 Abs. 2 StGB strafmildernde Berücksichtigung finden kann, durch das Gericht zum Gegenstand einer Absprache über die Strafzumessung gemacht werden. Darauf hat jetzt noch einmal der BGH hingewiesen (BGH, Urt. v. 19. 2. 2004 – 4 StR 371/03, NJW 2004, 1396 = StV 2004, 314).

Nach dem Sachverhalt war der Angeklagte in einem anderen Verfahren wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei zu einer Bewährungsstrafe verurteilt worden. In einem neuen Verfahren wurden ihm nun verschiedene Eigentumsdelikte zur Last gelegt. Im Laufe der Hauptverhandlung teilte das LG mit, dass der Angeklagte, der sich nicht zur Sache eingelassen hatte, die Möglichkeit habe, durch Begleichung der aus der Vorstrafe resultierenden Steuerschuld von noch ca. 564.000 € den durch die der Vorstrafe zugrundeliegenden Tat verursachten Schaden wieder gut zu machen. Dann könne der Vortat bei der Strafzumessung jetzt eine deutlich geringere nachteilige Bedeutung beigemessen werden. Für den Fall eines Geständnisses und der Begleichung der Steuerschuld verpflichte sich die Kammer, ein Strafmaß von insgesamt vier Jahren nicht zu überschreiten. Eine insoweit verfahrensmäßig bindende Absprache ist dann jedoch nicht zustande gekommen, da der Angeklagte nicht (mehr) über die entsprechenden Mittel verfügte. Der Angeklagte hat jedoch ein Geständnis abgelegt. Das LG hat den Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Seine Revision hatte Erfolg.

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Der BGH (a. a. O.) hat in dem Vorgehen der Strafkammer eine Verletzung des Anspruchs des Angeklagten auf ein faires Verfahren gesehen. Das LG habe die in Aussicht gestellte Einhaltung der Strafobergrenze von vier Jahren an die Bedingung geknüpft, dass der Angeklagte ein Geständnis ablege und die gegen ihn bestehende Forderung des Fiskus wegen der in einem anderen Verfahren bereits rechtskräftig abgeurteilten Steuerhehlerei erfülle. Ein solches "erzwungenes Freikaufen" habe jedoch nicht in die Wege geleitet werden dürfen. Absprachen im deutschen Strafverfahren seien nicht generell unzulässig und könnten für den Fall der Ablegung eines Geständnisses auch die bindende Zusage enthalten, dass das Gericht eine bestimmte Strafobergrenze nicht überschreiten werde. Zwar gerät ein Angeklagter durch einen solchen Vorschlag des Gerichts zwangsläufig in den Konflikt, sein Verhalten den Wünschen des Gerichts anzupassen oder die Möglichkeit einer deutlich höheren Strafe in Kauf zu nehmen (vgl. dazu WEIDER StraFo 2003, 406, 408 f.). Dies sei jedoch grundsätzlich hinzunehmen.

Dieser Druck ist jedoch dann nicht hinnehmbar, wenn das dem Angeklagten angesonnene Verhalten ersichtlich vordergründig einem Zweck dient, der mit der angeklagten Tat und dem Gang der Hauptverhandlung in keinem inneren Zusammenhang steht. Das hat der BGH hier bejaht. Ziel der angestrebten Absprache sei nicht die Förderung des anhängigen Verfahrens, sondern die Durchsetzung des gegen den Angeklagten wegen einer verfahrensfremden Tat bestehenden Haftungsanspruchs des Fiskus gewesen. Allein der Umstand, dass die Begleichung der aus der Vortat herrührenden Steuerschuld auch im vorliegenden Verfahren bei der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten hätte berücksichtigt werden dürfen, weil dadurch das Gewicht der Vortat gemindert gewesen wäre, reiche für die im Rahmen einer Absprache erforderliche Konnexität nicht aus. Könne jedes sozial anerkennenswerte Verhalten eines Angeklagten, das im Rahmen der Abwägung nach § 46 Abs. 2 StGB strafmildernd zu berücksichtigen sei, wie etwa eine großzügige Spende an eine Opferschutzorganisation, zum Gegenstand einer Absprache über die Strafzumessung gemacht werden, so würde dies zu einem mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens nicht mehr zu vereinbarenden "Handel mit der Gerechtigkeit" führen.

Tipp/Hinweis:

Ein Verstoß gegen diese Grundsätze kann zu Rechtsfehlern bei der Strafzumessung führen. Allerdings wird man i.d.R. davon ausgehen können, dass sich aus dem Scheitern einer Absprache keine unzulässigen Nachteile für einen Angeklagten ergeben. Vielmehr wird das Gericht – nunmehr ohne Bindung an die in Aussicht gestellte Strafobergrenze – eine schuldangemessene Strafe verhängen (müssen). Dabei wird sich das Überschreiten der zugesagten Strafobergrenze zwanglos daraus erklären lassen, dass infolge des Scheiterns der Verständigung ein zulässiger Strafmilderungsgrund, etwa ein Geständnis, nicht zum Tragen kommt.

Allerdings muss der Verteidiger sorgfältig darauf achten, ob allein der Wegfall eines möglichen Strafmilderungsgrundes die Spanne in Aussicht gestellter und verhängter Strafe erklären kann. Das gilt vor allem dann, wenn nach dem Verständigungsangebot des Gerichts keine neuen strafschärfenden Umstände in der Hauptverhandlung bekannt geworden sind. Gerade dann wird nämlich nicht auszuschließen sein, dass sich das Scheitern des "Deals" zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt hat.

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3. Missbrauch des Beweisantragsrechts

In der obergerichtlichen Rspr. ist anerkannt, dass einem Angeklagten bei offenkundigem Missbrauch seines Beweisantragsrechts das Recht, selbst Anträge zu stellen, entzogen und ihm aufgegeben werden kann, Beweisanträge künftig nur noch über seinen Verteidiger zu stellen. Das hat der BGH z.B. dann angenommen, wenn ein Angeklagter im Anschluss an 77 Verhandlungstage weitere 30 Tage das Gericht nur mit der Entgegennahme sowie fast ausschließlichen Ablehnung von Beweisanträgen beschäftigt und gleichwohl noch Hunderte oder gar Tausende von Beweisanträgen angekündigt hat. Ausnahmsweise sei dem Tatrichter dann erlaubt, dem Angeklagten aufzugeben, in Zukunft Beweisanträge nur noch über seinen Verteidiger zu stellen (BGHSt 38, 111, 113). Allerdings muss es sich für ein solches gerichtliches Vorgehen um offenkundigen Missbrauch handeln (vgl. dazu auch RGSt 13, 151, 153; s. auch BGH JR 1980, 218/219 m. zust. Anm. MEYER).

Dem hat sich jetzt das BayObLG angeschlossen (vgl. Beschl. v. 5. 3. 2004 – 4 St RR 22/04). Auch dieses ist der Auffassung, dass der Tatrichter nur in ganz extremen Ausnahmefällen als letztes Mittel zur Verhinderung eines Rechtsmissbrauchs dem Angeklagten auferlegen kann, Beweisanträge künftig nur noch durch seinen Verteidiger stellen zu lassen. Abgelehnt hat das BayObLG einen solchen Missbrauch, wenn noch 50 bis 60 weitere Beweisanträge angekündigt sind, wobei sich aus der Entscheidung allerdings nicht ergibt, wie viele Beweisanträge der Angeklagte zuvor schon gestellt hatte.

Tipp/Hinweis:

Aus der Begründung des Gerichtsbeschlusses muss sich ergeben, warum nach Ansicht des Tatrichters der Angeklagte sein Beweisantragsrecht bis zu diesem Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses rechtsmissbräuchlich eingesetzt hat.

Die Beschränkung seines Beweisantragsrechts muss der Angeklagte mit der Verfahrensrüge geltend machen (§ 338 Nr. 8 StPO).

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IV. OWi-Verfahren

1. Widerspruch gegen schriftliches Verfahren

Nach § 72 OWiG kann das Amtsgericht im OWi-Verfahren im schriftlichen Verfahren durch Beschluss entscheiden, wenn der Betroffene diesem schriftlichen Verfahren nicht widersprochen hatte. Dazu wird dem Betroffenen vom Gericht i. d. R. eine Frist (von zwei Wochen) gesetzt, innerhalb der er Gelegenheit hat, sich gegen die beabsichtigte Verfahrensweise zu wenden. Nach allgemeiner Meinung bedarf der Widerspruch keiner besonderen Form (vgl. u. a. OLG Koblenz NStZ 1991, 191; GÖHLER, OWiG, 13. Aufl., § 72 Rn. 15 m. w. N.; s. auch OLG Hamm, Beschl. v. 27. 11. 2003 – 1 Ss OWi 740/03, PA 2004, 86 = http://www.burhoff.de). Ob eine Widerspruchserklärung des Betroffenen vorliegt, die das schriftliche Verfahren sperrt, ist vielmehr unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles, namentlich des wirklichen Willens des Betroffenen unter Berücksichtigung des Gebotes eines fairen Verfahrens festzustellen. Hierbei ist unter mehreren möglichen Erklärungsinhalten der für den Erklärenden günstigste anzunehmen (OLG Hamm, a. a. O.).

Auch schlüssiges Verhalten reicht für die Annahme einer Widerspruchserklärung also aus. Eine solche Erklärung ist in jeder Äußerung des Betroffenen zu sehen, aus der hervorgeht, dass er mit einer Entscheidung allein aufgrund des bis dahin aktenkundigen Sachverhalts nicht einverstanden ist, sondern vielmehr eine weitere Klärung des Tathergangs in einer Hauptverhandlung wünscht. Von einem schlüssig erklärten Widerspruch ist daher auszugehen, wenn der Betroffene eine mündliche Verhandlung oder eine Überprüfung des Sachverhalts oder eine (ergänzende) Beweisaufnahme verlangt bzw. erkennbar anstrebt, ebenso, wenn er den im Bußgeldbescheid zugrunde gelegten Sachverhalt bestreitet (OLG Hamm, a. a. O.). Das ist z. B. auch dann der Fall, wenn der Betroffene im Einspruch den im Bußgeldbescheid festgestellten Sachverhalt in Abrede stellt und damit konkludent und hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass er eine Klärung des Sachverhalts vor Gericht im Wege der Beweisaufnahme zur Entkräftung der ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe für erforderlich erachtet (OLG Hamm, a. a. O.). Dann liegt ein stillschweigend erklärter Widerspruch gegen eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren vor.

Tipp/Hinweis:

Ein bereits vor Erhalt des gerichtlichen Hinweisschreibens nach § 72 Abs. 1 S. 2 OWiG erklärter – stillschweigenderWiderspruch wird auch nicht etwa dadurch gegenstandslos, dass der Betroffene auf den gerichtlichen Hinweis schweigt und die ausdrückliche Anfrage des Gerichts, ob dem schriftlichen Verfahren widersprochen werde, unbeantwortet lässt (vgl. KK-OWi-SENGE, 2. Aufl., § 72 Rn. 23 m. w. N.). Der Betroffene muss auch einen bereits bei den Akten befindlichen – ausdrücklich oder konkludent erklärten – Widerspruch nach Erhalt des gerichtlichen Hinweisschreibens nicht nochmals erklären.

Hat das Amtsgericht trotz des Widerspruchs des Betroffenen im schriftlichen Verfahren entschieden, muss das mit der Rechtsbeschwerde gerügt werden. Der Betroffene muss die Verfahrensrüge erheben. Diese unterliegt hinsichtlich ihrer Begründung den strengen Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 OWiG (vgl. dazu BURHOFF PA 2003, 101).

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2. Fahrverbot: Langer Zeitraum zwischen Tat und Urteil

Nach der Rechtsprechung der Obergerichte kann es grds. gerechtfertigt sein, von der Verhängung eines Fahrverbotes abzusehen, wenn die Tat lange zurückliegt und der Betroffene sich in der Zwischenzeit verkehrsgerecht verhalten hat. Wann allerdings bei langer Verfahrensdauer der Zeitablauf entweder allein oder zusammen mit anderen Umständen ein Absehen vom Fahrverbot rechtfertigen kann, ist eine Frage des Einzelfalls, die einen gewissen Beurteilungsspielraum eröffnet. In der neueren obergerichtlichen Rechtsprechung ist dazu die Tendenz erkennbar, den Sinn des Fahrverbots in Frage zu stellen, wenn die zu ahndende Tat mehr als zwei Jahre zurückliegt. Hieraus kann aber keinesfalls gefolgert werden, dass bei einem mehr als zweijährigen Zeitablauf stets von der Verhängung eines Fahrverbots abzusehen wäre. Der Zeitrahmen von zwei Jahren, der sich in der obergerichtlichen Rechtsprechung herausgebildet hat, ist lediglich ein Anhaltspunkt dafür, dass eine tatrichterliche Prüfung, ob das Fahrverbot seinen erzieherischen Zweck im Hinblick auf den Zeitablauf noch erfüllen kann, nahe liegt. Sie ist anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls vorzunehmen und muss beim Ablauf eines mehr als zweijährigen Zeitraums zwischen der Tatbegehung und der tatrichterlichen Entscheidung keineswegs gleichermaßen automatisch zu einem Absehen von einem Fahrverbot führen. Es ist auch zu berücksichtigen, worauf die lange Verfahrensdauer zurückzuführen ist, insbesondere ob hierfür maßgebliche Umstände im Einflussbereich des Betroffenen liegen oder Folge gerichtlicher oder behördlicher Abläufe sind (vgl. u. a. BayObLG NZV 2004, 210; NStZ-RR 2004, 57; OLG Naumburg zfs 2003, 96; OLG Hamm zfs 2003, 521).

Tipp/Hinweis:

Ob die Obergerichte an dieser Rechtsprechung festhalten können, erscheint fraglich. Der BGH hat nämlich inzwischen zu einem Fahrverbot nach § 44 StGB ausgeführt, dass es für einen über ein Jahr und neun Monate zurückliegenden Verkehrsverstoß nicht mehr als Warnungs- und Besinnungsstrafe geeignet ist (BGH zfs 2004, 133 m. zust. Anm. BODE). Dem hat sich inzwischen das OLG Hamm angeschlossen (vgl. Beschl. v. 3. 6. 2004 - 2 Ss 112/04, http://www.burhoff.de).

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V. Zulässigkeit×sanforderungen an Antragsschrift im Klageerzwingungsverfahren

Die meisten Anträge auf gerichtliche Entscheidung nach § 172 StPO scheitern im sog. Klageerzwingungsverfahren daran, dass der Antrag nicht den Anforderungen des § 172 StPO entspricht (vgl. zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen eingehend BURHOFF, EV, Rn. 1025 ff. m. w. N.; BURHOFF ZAP F. 22, S. 369 ff.). Dazu gehört vor allem auch, dass der Antragsschrift zu entnehmen sein muss, dass die Fristen des § 172 Abs. 1 und 2 StPO eingehalten sind. Das ist st. Rspr. der Obergerichte (vgl. dazu auch MEYER-GOßNER, § 172 Rn. 27 m. w. N.), vor allem auch der des BVerfG (vgl. z. B. NJW 1988, 1773). Das BVerfG hat dies im vergangenen Jahr für die Frist des § 172 Abs. 1 StPO noch einmal ausdrücklich bestätigt (BVerfG, Beschl. v. 8. 10. 2003 – 2 BvR 1465/01, NJW 2004, 1585 = PA 2004, 85).

Das BVerfG (a. a. O.) hat ausgeführt, dass es grds. verfassungsrechtlich unbedenklich sei, wenn nach der Auslegung des § 172 Abs. 3 S. 1 StPO durch die OLG der Antragsteller im Klageerzwingungsverfahren für einen zulässigen Antrag auf gerichtliche Entscheidung die Einhaltung der Beschwerdefrist des § 172 Abs. 1 StPO darzulegen habe. Dem Antragsteller sei es grds. zuzumuten, dass er Akteneinsicht bei der Staatsanwaltschaft nimmt und sich anhand des Eingangsstempels Kenntnis über die im Antrag aufzuführenden Daten verschafft. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG müsse der Antragsteller aber nicht unbedingt die Einhaltung der Beschwerdefrist durch die Angabe des Datums darlegen, an dem er Beschwerde "eingelegt" oder "erhoben" habe. Sofern noch eine ausreichende Postlaufzeit bestehe und keine besonderen Umstände vorliegen, die einem rechtzeitigen Eingang der Beschwerdeschrift bei der Staatsanwaltschaft entgegenstehen, reiche es aus, wenn er den Posteinwurfstag der Beschwerdeschrift angebe. Darzulegen sei, dass er alles getan habe, damit die Beschwerdeschrift bei der Beschwerdestelle eingehe.

Gebe der Beschwerdeführer an, zu einem bestimmten Datum "Beschwerde eingelegt" zu haben, sei dieses als Posteinwurftag der Beschwerdeschrift zu verstehen. Wenn dann noch zwei Postbeförderungstage bis zum Ablauf der Beschwerdefrist verblieben, sei das für die Zulässigkeit des Antrags ausreichend. Die Qualitätsmerkmale der Briefbeförderung nach § 2 Nr. 3 S. 1 der Post-Universaldienstverordnung v. 15. 12. 1999 (BGBl. I, S. 2418) gewährleisten grds., dass ein Schreiben zwei Postbeförderungstage nach dem Einlieferungstag beim Adressaten eingehe.

Tipp/Hinweis:

Nicht ausreichend ist es, wenn nicht das Datum angegeben wird, an dem der Antragsteller "Beschwerde eingelegt" hat, sondern nur das Datum seines Beschwerdeschreibens (BVerfG, a. a. O.). Der Posteinwurftag der Beschwerdeschrift ist dadurch nämlich nicht genau bezeichnet. Auch wenn man davon ausgeht, dass abgefasste Schreiben unverzüglich zur Post gebracht werden, muss das OLG nicht unterstellen, dass ein Schreiben noch am Tag seiner Abfassung versandt wird.

Etwas anderes dürfte auch dann gelten, wenn die Beschwerde erst kurz vor Ablauf der Beschwerdefrist eingelegt worden ist. Dann wird i. d. R. auch die Angabe erforderlich sein, dass sie auch an diesem Tag zur Postbeförderung gegeben wurde (OLG Hamm, Beschl. v. 27. 1. 1998 – 2 Ws 525/97).

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