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aus ZAP Heft 14/ 2006, Fach 22 R, S. 441

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (II/2006)

von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

Inhalt

I. (Internet-)Hinweise
II. Ermittlungsverfahren
  1. Akteneinsicht
  2. Haftfragen/Beschleunigungs-grundsatz
      a) Beschleunigung nach Urteilserlass
      b) Umsetzung der Rechtsprechung des BVerfG durch die Obergerichte
    3. Vernehmung des (noch unverteidigten) Beschuldigten
III. Hauptverhandlung
  1. Ablehnungsfragen
    a) Befangenheit des Richters
    b) Wiederholung eines Ablehnungsgesuchs
  2. Auskunftsverweigerungsrecht
IV. Strafzumessungsfragen
  1. Berücksichtigung rechtsstaatswidriger Verfahrenverzögerung
  2. Zulässige/unzulässige Strafzumessungserwägungen

Inhaltsverzeichnis

I. (Internet-)Hinweise

  • http://www.HRR-Strafrecht.de, hat sich inzwischen zu einer Internetzeitschrift entwickelt, in der neben den aktuellen BGH-Entscheidungen im Volltext auch Beiträge und Rezensionen erscheinen. Die Betreiber erweitern zudem das Angebot. Vor einiger Zeit sind nun auch diejenigen Entscheidungen eingestellt worden, die der BGH für den 40. Band seiner amtlichen Sammlung "BGHSt" ausgewählt hat. Die Entscheidungen sind wie bei HRR-Strafrecht gewohnt im Volltext publiziert und insbesondere mit ergänzenden eigenen Leitsätzen bearbeitet worden. Zu den aufgenommenen Entscheidungen zählt etwa "die Sedlmayr-Entscheidung" des BGH (BGHSt 40, 211 ff.), in welcher der BGH mit der Umgehung von Zeugnisverweigerungsrechten durch V-Leute beschäftigt war (Stichwort: Hörfalle).
  • Hinzuweisen ist auf eine weitere Internetzeitschrift, die seit dem 1. 1. 2006 online gegangen ist. Es handelt sich um die ZIS - Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. Man findet sie unter http://www.zis-online.com. Sie will sich mit dem Strafrecht in einer durch immer weiter zunehmende Globalisierung und multimediale Vernetzung gekennzeichneten Welt beschäftigen, wobei insbesondere die "Europäisierung des Strafrechts" ein Thema sein soll. Die ZIS will vor allem auch Raum geben für längere wissenschaftliche Aufsätze zum deutschen und internationalen Strafrecht und Strafprozessrecht. Es besteht die Möglichkeit einen kostenfreie Newsletter zu beziehen und darüber jeweils über neue Ausgaben und deren Inhalt informiert zu werden.
  • Das Land Niedersachsen hat am 29. 3. 2006 im Bundesrat den Entwurf eines "Gesetzes zur Regelung von Absprachen im Strafverfahren" eingebracht (BR-Dr. 235/06). Dieser sieht auf der Grundlage der obergerichtlichen Rspr. (vgl. dazu u.a. BGHSt 50, 40 m.w.N.; s. a. die Nachw. bei Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, demnächst 4. Aufl., 2006, Rn. 37 [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]), eine umfassende Regelung der Urteilsabsprache vor. Vorgesehen ist im Wesentlichen die Regelung der Absprache und des einzuhaltenden Verfahrens für die Hauptverhandlung in einem neuen § 243a StPO, es sind aber auch Regelungen vorgesehen, die die vorhergehenden Verfahrensabschnitte betreffen. So soll z.B. bei Vorlegung der Anklageschrift ein Antrag auf Erörterung einer Urteilsabsprache gestellt werden können. Der Gesetzesentwurf enthält außerdem eine Einschränkung der Rechtsmittelmöglichkeiten gegen ein Urteil, dass auf einer Absprache beruht.

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

1. Akteneinsicht

Das dem Beschuldigten zustehende rechtliche Gehör wird im gerichtlichen Verfahren verfassungsrechtlich durch Art. 103 Abs. 1 GG geschützt. Dieses Recht nimmt in der Rechtsprechung des BVerfG einen hohen Rang. Rechtliches Gehör sichert den Beteiligten nämlich ein Recht auf Information, Äußerung und Berücksichtigung mit der Folge, dass sie ihr Verhalten im Prozess selbstbestimmt und situationsspezifisch gestalten können. Art. 103 Abs. 1 GG steht in einem funktionalen Zusammenhang mit der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes (vgl. BVerfGE 81, 123, 129). Nach der Rspr. des BVerfG kommt dem Recht auf rechtliches Gehör besondere Bedeutung zu, wenn im strafprozessualen Ermittlungsverfahren Eingriffsmaßnahmen ohne vorherige Anhörung des Betroffenen gerichtlich angeordnet werden (§ 33 Abs. 4 StPO). Dazu hat das BVerfG jetzt vor kurzem noch einmal Stellung genommen (vgl. Beschl. v. 19. 1. 2006, NJW 2006, 1048, NJW 2006, 1048 = StraFo 2006, 165).

Nach dem Sachverhalt war gegen den Betroffenen ein Ermittlungsverfahren u.a. wegen des Verdachts des Betruges anhängig. In diesem ordnete das AG, um Ansprüche der durch die dem Betroffenen vorgeworfenen Taten Verletzten zu sichern, nach § 111d StPO den dinglichen Arrest in Höhe von 2 Mio Euro in das Vermögen des Betroffene an. Der Betroffene erhielt weder ^vom AG noch im Beschwerdeverfahren vom LG Akteneinsicht. Er hat lediglich einen Ermittlungsbericht der Polizei bzw. einen Zwischenbericht erhalten. Auch sein Antrag aus Gewährung nachträglichen Gehörs gemäß § 33 a StPO hatte im Laufe des Verfahren keinen Erfolg.

Nach Auffassung des BVerfG (a.a.O.) verletzte diese Vorgehensweise der Fachgerichte den verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf rechtliches Gehör im gerichtlichen Verfahren (Art. 103 Abs. 1 GG). Diesem komme besondere Bedeutung zu, wenn im strafprozessualen Ermittlungsverfahren Eingriffsmaßnahmen ohne vorherige Anhörung des Betroffenen gerichtlich angeordnet werden. Dann sei das rechtliche Gehör jedenfalls im Beschwerdeverfahren nachträglich zu gewähren. Aus Art. 103 Abs. 1 GG folge, dass eine dem Betroffenen nachteilige Gerichtsentscheidung jedenfalls in der Beschwerdeinstanz nur auf der Grundlage solcher Tatsachen und Beweismittel getroffen werden könne, über die dieser zuvor sachgemäß unterrichtet wurde und zu denen er sich äußern konnte. Zum Anspruch auf Gehör vor Gericht gehöre i.Ü auch die Information über die entscheidungserheblichen Beweismittel

Tipp/Hinweis:

Das BVerfG hat sich bereits in der Vergangenheit mit der Frage der Akteneinsicht im Ermittlungsverfahren befasst, und zwar nicht nur für Haftfälle (vgl. dazu NJW 1994, 3219, 3220 f.; s. auch EGMR NJW 2002, 2013 f.; Burhoff, EV, Rn. 98 ff., sondern auch für Arrestanordnungen (vgl. NJW 2004, 2443). Auf die dort aufgestellten Grundsätze hat es nun noch in seiner Entscheidung einmal nachhaltig hingewiesen. Danach kann sich der Verteidiger gegenüber den Ermittlungsbehörden auf folgende Punkte berufen:

* Grds. besteht im Beschwerdeverfahren kein ausreichender Grund (mehr) für eine Entscheidung auf der Grundlage eines Akteninhalts, der dem Beschuldigten nicht zugänglich ist/war.

* Der Rechtsstaatsgedanke gebietet es, dass der von einer strafprozessualen Eingriffsmaßnahme betroffene Beschuldigte jedenfalls nachträglich, aber noch im gerichtlichen Verfahren, über die Rechtmäßigkeit des Eingriffs, Gelegenheit erhält, sich in Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen gegen die Eingriffsmaßnahme und den zu Grunde liegenden Vorwurf zu verteidigen (vgl. BVerfG, a.a.O.).

* Die Ermittlungsbehörden müssen die Unabdingbarkeit dieser rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien mit ihrem etwaigen Interesse, die Ermittlungen zunächst im Verborgenen zu führen, abwägen. Solange sie es für erforderlich halten, die Ermittlungen dem Beschuldigten nicht zur Kenntnis gelangen zu lassen, müssen sie auf solche Eingriffsmaßnahmen verzichten, die, wie die Untersuchungshaft oder der Arrest, nicht vor dem Betroffenen verborgen werden können, schwerwiegend in Grundrechte eingreifen und daher in gerichtlichen Verfahren angeordnet und überprüft werden müssen.

* Es ist verfassungsrechtlich aber nicht zu beanstanden, dass vor Abschluss der Ermittlungen bei einer Gefährdung des Untersuchungszwecks eine Akteneinsicht nicht erzwungen werden kann (§ 147 Abs. 2 StPO). Das zwingt aber zu dem verfassungsrechtlich gebotenen Schluss, dass zumindest im Beschwerdeverfahren ein den Beschuldigten belastender Eingriff nicht mehr auf einen Informationsvorsprung der Ermittlungsbehörden gestützt werden darf. Ggf. müssen die Maßnahmen dann aufgehoben werden.

Inhaltsverzeichnis

2. Haftfragen/Beschleunigungsgrundsatz

a) Beschleunigung nach Urteilserlass

Wie Perlen an einer Schnur reihen sich derzeit die Entscheidungen des BVerfG, die sich mit Haftfragen, insbesondere mit dem aus Art. 5 Abs. 3 S. 2 MRK folgenden besonderen Beschleunigungsgrundsatz für Haftsachen, befassen (müssen) (vgl. dazu u.a. BVerfG, Beschl. v. 5. 12. 2005, 2 BvR 1964/05, StV 2006, 73 und dazu Burhoff ZAP F. 22 R, S. 432; zum Beschleunigungsgebot in Haftsachen Schmidt NStZ 2006, 313). Zu diesen gehört u.a. der Beschluss des BVerfG v. 16. 3. 2006 (2 BvR 170/06, NJW 2006, 1336 = StV 2006, 248), der sich mit einer Verfassungsbeschwerde befasst, die sich gegen die Aufrechterhaltung von U-Haft nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils richtete. Der Angeklagte befand sich seit einem Jahr und neun Monaten wegen des Verdachts der Vergewaltigung seiner Ehefrau in U-Haft. Er war im Dezember 2004 zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt worden. Zugleich wurde Fortdauer der Untersuchungshaft beschlossen. Der BGH hat das landgerichtliche Urteil wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Termine zur Durchführung der erneuten Hauptverhandlung waren für März und April 2006 bestimmt. Die Rechtsmittel des Angeklagten gegen die Haftfortdauerentscheidungen bei LG und OLG waren erfolglos. Erst die Verfassungsbeschwerde hat einen (vorläufigen) Erfolg gebracht. In seiner Entscheidung hat das BVerfG noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beschleunigungsgrundsatz für das ganze Verfahren gilt. Es beanstandet, dass die Fachgerichte sich nicht ausreichend mit den Voraussetzungen für die Fortdauer der U-Haft auseinandergesetzt und diese nicht entsprechend begründet hatten. Aufgrund verschiedener Umstände war es nämlich nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils zu einer Verfahrensverzögerung von mehr als drei Monaten gekommen. So war z.B. das Protokoll der Hauptverhandlung erst mehr als zwei Wochen nach der schriftlichen Abfassung des Urteils fertig gestellt worden, was zu Verzögerungen bei der erforderlichen zügige Durchführung des Revisionsverfahrens geführt hatte. Zudem war die hatte, auswirkt. Zudem war die Zustellung des Urteils auch nach dem Vorliegen des fertig gestellten Protokolls erst drei Wochen später verfügt und diese Verfügung schließlich erst knapp zwei Wochen später ausgeführt wurde. Schließlich hat das BVerfG auch die Arbeitsabläufe im Rahmen der Zustellung des Beschlusses des BGH beanstandet. Obwohl die Kanzleitätigkeit bereits abgeschlossen war, wurde der Beschluss erst neun Tage später versandt. Auf dieser Grundlage hat das BVerfG (a.a.O.) dem OLG aufgegeben, unverzüglich erneut eine Entscheidung herbeizuführen. Dabei habe es zu berücksichtigen, dass das BVerfG etwa bei einer Dauer der bisher vollzogenen Untersuchungshaft von fast 18 Monaten auch einer Verzögerung von fast sechs Wochen besonderes Gewicht beigemessen hat

Tipp/Hinweis:

Der Entscheidung ist zuzustimmen. Der Beschleunigungsgrundsatz erfasst das gesamte Strafverfahren (EGMR NJW 2002, 2856 f.; BVerfG StV 2005, 220; NJW 2005, 3485), gilt also insbesondere auch nach Erlass des tatrichterlichen Urteils (BVerfG StV 2006, 73) und auch bei Überhaft (vgl. zuletzt BVerfG, Beschl. v. 4. 4. 2006, 2 BvR 523/06, StV 2006, 251). Das Urteil muss so schnell wie möglich begründet und dann das Rechtsmittelverfahren unverzüglich durchgeführt werden (StV 2006, 81). Der Verteidiger muss seinerseits auf die Einhaltung des Beschleunigungsgrundsatzes achten. Er muss ggf. die Aufhebung des Haftbefehls wegen Unverhältnismäßigkeit beantragen und gegen eine ablehnende Entscheidung Haftbeschwerde einlegen. Als letztes Mittel steht im dann die Verfassungsbeschwerde zur Verfügung.

Inhaltsverzeichnis

b) Umsetzung der Rechtsprechung des BVerfG durch die Obergerichte

Inzwischen sind die ersten Entscheidungen der OLG veröffentlicht, die die Rechtsprechung des BVerfG umsetzen (vgl. u.a. OLG Hamm, Beschl. v. 5. 1. 2006, 2 Ws 2/06, StV 2006, 191; OLG Frankfurt StV 2006, 195). In dem Zusammenhang ist eine weitere neuere Entscheidung des OLG Hamm von Interesse, die sich erneut mit den Auswirkungen der Rspr. des BVerfG auf die Praxis der Instanzgerichte befasst (vgl. Beschl. v. 4. 5. 2006, 2 Ws 11/06). Darin hat das OLG darauf hingewiesen, dass die Rspr. des BVerfG zukünftig dazu führen werde, zwischen dem Recht des Angeklagten, in der Hauptverhandlung von dem Verteidiger seines Vertrauens vertreten zu werden (vgl. dazu BVerfG NJW 2001, 3695; BGHSt 46, 93; BGH NJW 2001, 237; NStZ 1998, 530, sowie seinem Recht, dass der Vollzug der Untersuchungshaft nicht länger als unbedingt nötig andauert (st.Rspr. des BVerfG, vgl. u.a. StV 2006, 73), sehr sorgsam abzuwägen. Dieser Konflikt lässt sich nach der Auffassung des OLG Hamm nur dadurch lösen, dass das Gericht die möglichen Hauptverhandlungstermine schon bei der Anklagezustellung weitestgehend vorgibt und dass bei Verhinderung des gewählten Verteidigers dessen Beiordnung als Pflichtverteidiger ggf. aufzuheben bzw. – soweit eine Beiordnung beabsichtigt wird – diese abzulehnen und ein anderer Verteidiger zu bestellen ist, der die vom Gericht vorgeschlagenen Termine wahrnehmen kann. Keinesfalls könne verlangt werden, dass einem Angeklagten von vornherein zwei Pflichtverteidiger zu bestellen sind, um so Terminskollisionen "in den Griff zu bekommen". Dem ursprünglich vom Angeklagten gewählten Verteidiger, der wegen nachhaltiger Verhinderung als Pflichtverteidiger nicht in Betracht komme, bleibe es unbenommen, weiterhin als Wahlverteidiger tätig zu werden, um so die Rechte seines Mandanten wahrzunehmen. Das von ihm in diesem Fall eingegangene Kostenrisiko seines Honorars könne nicht dem Staat überbürdet werden. Der gewählte Verteidiger sei in seiner Zeiteinteilung frei. Als vom Staat zu bezahlender Pflichtverteidiger könne - so das OLG - aber nur ein Verteidiger beigeordnet werden, der gewährleisten kann, dem Verfahren mit seiner Arbeitskraft weitestgehend zur Verfügung zu stehen (vgl. hierzu auch Beschluss des BVerfG v. 2. 3. 2006 in 2 BvQ 10/06). Andernfalls führe es zu der Konsequenz, dass der Angeklagte möglicherweise nur deshalb aus der U-Haft entlassen werden müsste, weil der von ihm gewählte Verteidiger keine Zeit für die Hauptverhandlung hat (vgl. hierzu auch OLG Köln StV 2006, 145, 146 = StraFO 2006, 111, 112).

Tipp/Hinweis:

Die Terminierung ist zwar Sache des Vorsitzenden, der grds. nicht verpflichtet ist, den Prozessbeteiligten insoweit rechtliches Gehör zu gewähren (vgl. hierzu Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl., § 213 m.w.N.). Der Vorsitzende ist aber andererseits auch gehalten, über Anträge auf Verlegung des Termins nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der eigenen Terminsplanung, der Gesamtbelastung des Spruchkörpers, des Gebots der Verfahrensbeschleunigung und der berechtigten Interessen der Prozessbeteiligten zu entscheiden (vgl. BGH NStZ 1998, 311; vgl. dazu auch Burhoff, EV, Rn. 1633 ff. m.w.N.). Der Verteidiger muss daher möglichst frühzeitig das Gespräch mit dem Vorsitzenden suchen und versuchen, gemeinsam mit ihm einen Terminplan festzulegen, der alle Interessen angemessen berücksichtigt. Der Vorsitzende ist nach der Rspr. des BGH (vgl. BGH NJW 1992, 849) auch verpflichtet, sich ernsthaft um eine Terminsabstimmung zu bemühen.

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3. Vernehmung des (noch unverteidigten) Beschuldigten

In der Praxis sind die Fälle nicht selten, in denen beim an sich schweigen wollenden Beschuldigten¸ der sich auf sein Schweigerecht beruft und seine Aussagebereitschaft von einer vorherigen Besprechung mit einem Verteidiger abhängig macht, dennoch wiederholt von den Ermittlungsbeamten "nachgefragt" wird. Diese Vorgehensweise von Ermittlungsbeamten hat der BGH als nicht zulässig angesehen und beanstandet und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Entscheidung des Beschuldigten, sich auf sein Schweigerecht zu berufen, zu respektieren ist. Ein Nachfragen beim unverteidigten Beschuldigten sei in der Regel unzulässig (BGH, Beschl. v. 10. 1. 2006, 5 StR 341/05, NJW 2006, 1008 = NStZ 2006, 286). Bedenklich erschien dem BGH in dem von ihm entschiedenen Fall die Frage der Ermittlungsbeamten an den Beschuldigten, ob man nicht "miteinander sprechen" könne, nachdem sich dieser gerade nach Belehrung ausdrücklich auf sein Schweigerecht berufen und eventuelle Äußerungen von der vorherigen Konsultation eines Verteidigers abhängig gemacht hatte. Durch dieses Verhalten könne nämlich bei einem Beschuldigten der fehlerhafte Eindruck hervorgerufen werden (vgl. auch § 136a Abs. 1 Satz 1 StPO), ein solches bloßes "Gespräch" unterscheide sich in seiner Verwertbarkeit von einer "förmlichen" Vernehmung. Darüber hinaus könne stetiges Nachfragen ohne zureichenden Grund das Schweigerecht des unverteidigten Beschuldigten entwerten. Nachfragen seien nach ausdrücklicher Ausübung des Schweigerechts zwar dann gänzlich unproblematisch, wenn neue Informationen erlangt werden, zu denen sich der Beschuldigte noch nicht positionieren konnte, eine neue prozessuale Situation eingetreten oder eine gewisse Zeitspanne verstrichen sei, in denen sich die Auffassung des Beschuldigten geändert haben könne. Jenseits solcher neuer Umstände oder eines möglichen Sinneswandels dürfe das Schweigerecht jedenfalls bei einem unverteidigten Beschuldigten aber nicht dadurch missachtet werden, dass beständig auf verschiedenen Wegen versucht wird, den Beschuldigten doch noch zu Angaben in der Sache zu bringen. Erst recht bedenklich seien beharrliche Nachfragen gegenüber einem Beschuldigten, der sich zur Frage einer Aussage zunächst mit einem von ihm benannten Verteidiger besprechen und bis dahin schweigen wolle, wenn die Benachrichtigung dieses Verteidigers unterbleibt. Zwar besteht i.d.R. kein Anlass für ein Innehalten mit einer Vernehmung des Beschuldigten bis zur Bestellung eines Pflichtverteidigers (BGH, Beschl. v. 19. 10. 2005, 1 StR 117/05, PA 2006, 12 und 18. Oktober 2005, 1 StR 114/05, NStZ 2006, 236 = StraFo 2006, 72, vgl. dazu auch Burhoff ZAP F. 22 R, S. 435). Der Wunsch des Beschuldigten nach Rücksprache mit seinem Verteidiger zur Erörterung der Frage, ob eine Einlassung erfolgen soll oder nicht, dürfe aber nicht durch ständige Nachfrage missachtet werden, ohne dass dem Wunsch nach Benachrichtigung eines benannten Verteidigers zuvor nachgekommen werde. Bitte ein Beschuldigter, der seine Aussagebereitschaft an die vorherige Konsultation eines Verteidigers knüpfe, ausdrücklich um Benachrichtigung eines benannten Verteidigers, dürfe nicht weiter in den Beschuldigten gedrungen werden, wenn die erbetene Benachrichtigung nicht erfolgte (vgl. auch BGHSt 42, 15, 19; 38, 372, 373 einerseits, BGHSt 42, 170, 171 f. andererseits ). Das Schweigerecht des Beschuldigten würde - so der BGH - missachtet, wenn ein benannter Verteidiger nicht informiert, sondern stattdessen ein Beschuldigter ohne ergänzende Hinweise weiter befragt werde, obgleich er zuvor ausdrücklich erklärt hat, er wolle ohne vorherige Konsultation seines Verteidigers nichts sagen.

Tipp/Hinweis:

Die vom BGH festgestellten Fehler bei der Vernehmung des Angeklagten haben allerdings nicht zur Aufhebung des Urteils geführt, weil das Urteil nach Auffassung des BGH nicht auf diesen Fehlern beruhte. Die Entscheidung ist aber dennoch von großer Bedeutung. Sie erteilt nämlich dem in der Praxis häufig anzutreffenden Verhalten von Ermittlungsbeamten, einen Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hat, "nicht in Ruhe zu lassen" eine deutliche Absage. Der BGH hat klar und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass die Ermittlungsbeamten das Schweigerecht des Beschuldigten zu beachten haben und es nicht durch dauerndes weiteres Nachfragen untergraben dürfen. Der Beschuldigte kann ja i.d.R. gar nicht absehen, dass seine Angaben, da er ja belehrt worden ist, dann im Verfahren ggf. gegen ihn verwertet werden können.

Trifft der Verteidiger auf eine vergleichbare Konstellation, muss er in der Hauptverhandlung der Verwertung der Angaben seines Mandanten auf jeden Fall widersprechen (BGHSt 38, 214; Burhoff, HV, Rn. 166a ff.).

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III. Hauptverhandlung

1. Ablehnungsfragen

In der Praxis sind für den Angeklagten in der Hauptverhandlung immer wieder auch die Fragen einer ggf. vorliegenden Befangenheit von Bedeutung. Dazu ist auf folgende neue(re) Entscheidungen hinzuweisen:

a) Befangenheit des Richters

Folgende Fallgestaltungen sind Gegenstand obergerichtlicher Entscheidungen gewesen (zu weiteren Ablehnungsgründen Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, demnächst 5. Aufl., 2006, Rn. 32 ff. m.w.N. [im folgenden kurz: Burhoff, HV]).

  • Befangenheit ist verneint worden, wenn der Angeklagte wegen angeblicher Rechtsbeugung Strafanzeige gegen den Richter erstattet hat (OLG Hamm, Beschl. v. 8. 7. 2004, 3 Ss 245/04, www.burhoff.de),
  • Wenn der Richter früher an ein Justizministerium abgeordnet war und dort im Wege der Dienstaufsicht mit dem gegen nunmehrigen Angeklagten geführten Strafverfahren befasst war, lässt sich allein damit die Befangenheit nicht begründen (BGH, Beschl. v. 24. 3. 2006, 2 StR 271/05, HRRS 2006 Nr. 362; zum Ausschluss eines Richters, Burhoff, HV; Rn. 144; s. auch Stange/Rilinger StV 2005, 579, die für atypische Vorentscheidungen von Befangenheit ausgehen).
  • Die Besorgnis der Befangenheit lässt ich auch nicht damit begründen, dass ein Verfahren mit einfacher Sach- und Rechtslage auf den zweiten Tag nach der Urlaubsrückkehr des Verteidigers terminiert wird, nachdem ein festgesetzter Termin wegen dessen Urlaubs bereits verlegt worden war, und zwar auch dann nicht, wenn die Ladung des Verteidigers während des Urlaubs erfolgt (BayObLG NStZ-RR 2002, 77 [Ls.]).
  • Äußert das Gericht in einer Haftsache, man könne die Sache auch in der Urlaubsabwesenheit des Verteidigers mit einem anderen Verteidiger durchführen, begründet das nach Auffassung des KG nicht die Befangenheit (KG, Beschl. v. 6. 8. 2003, 5 Ws 410/03, www.strafverteidiger-berlin.de). Die Frage dürfte m.E. abhängig von den Umständen des Einzelfalls sein.
  • Mit einer von der Würdigung des Verteidigers abweichenden Wiedergabe und (Beweis)Würdigung von Zeugenaussagen lässt sich die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen (BGH NStZ 2004, 630).
  • Auch die Verschiebung der Annahme eines Haftprüfungsantrags des Verteidigers während laufender Hauptverhandlung begründet nicht die Befangenheit (BGH HRRS 2006 Nr. 279; zur Verhandlungsleitung, Burhoff, HV, Rn, 972 ff.).
  • Die Berufsrichtern können sich schon vor den Schlussvorträgen, ggf. sogar schon vor der Hauptverhandlung, durch die Fertigung eines Votums/Urteilsentwurfs entsprechend dem jeweiligen Ermittlungs- bzw. Verfahrensstand auf die Hauptverhandlung bzw. die Urteilsberatung vorbereiten (BGH wistra 2005, 110). Tun sie das, führt das nicht zur Besorgnis der Befangenheit.
  • Spannungen zwischen Verteidiger und Richter, die ihren Ausgang in einem anderen Verfahren haben, führen nicht zur Annahme der Befangenheit, wenn der Angeklagte nicht darauf schließen kann/muss, dass der Vorsitzende eine eventuelle Abneigung gegen den Verteidiger auf ihn und seine Sache im nun anhängigen Verfahren überträgt (s. OLG Hamm StraFo 2004, 415).

  • Erscheint eine Zwischenentscheidung willkürlich, kann das die Besorgnis der Befangenheit begründen, wie z.B., wenn in einer Entscheidung objektiv unzutreffenden Mitteilungen gemacht werden (OLG Karlsruhe StV 2005, 539 für falsche Angaben der Vorsitzenden zur Terminslage der Kammer).
  • Entsprechendes gilt bei sachlich nicht gerechtfertigter (falscher) Behandlung von (vorhergehenden) Befangenheitsanträgen, wenn darauf ein weiterer Befangenheitsantrag gestützt wird (BVerfG NJW 2005, 3410; vgl. dazu auch Gaede HRRS 2005, 319), bei Fehlern in Zusammenhang mit der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Begutachtung der Schuldfähigkeit des Beschuldigten/Angeklagten (BGHSt 48, 4) und bei unanfechtbarer Feststellung des Verstoßes einer Entscheidung gegen das Willkürverbot durch das BVerfG (LG Hamburg StV 2004, 590).
  • Mangelnde Aktenkenntnis der Richter bzw., wenn der Richter erklärt, die Kenntnis von durch die StA vorgelegten Beiakten sein unschädlich, kann die Besorgnis der Befangenheit begründen (LG Hanau NStZ 2004, 13).
  • Das gilt auch, wenn die Einlassung des Angeklagten als "schwachsinnig" bezeichnet wird, einer Sachverständigen der Rat gegeben worden ist, "sich für die Hauptverhandlung warm anzuziehen" (LG Mainz StV 2004, 531), geäußert wird, zu bestimmten rechtlichen Fragen könne ja in der Rechtsbeschwerde vorgetragen werden (AG Frankfurt StraFo 2004, 187), der Verteidiger als "Amokläufer" bezeichnet wird (OLG Koblenz zfs 2004, 186) oder ein (Befangenheits)Antrag des Verteidigers mit den Worten kommentiert wird, "er wolle nur Sand ins Getriebe streuen" (BGH StV 2005, 531) bzw. mitgeteilt wird, man werde das Fahrverbot nicht entfallen lassen und, ob der Betroffene bei einer Prostituierten gewesen sei und aus diesem Grund die Aussage verweigere (OLG Koblenz, a.a.O.).
  • Wenn der Richter das Verfahren vorab mit Dritten bespricht, hält der BGH das zumindest für bedenklich (BGH NStZ-RR 2004, 34 [Be]; für Besprechen einer Strafsache in einer Arbeitsgemeinschaft für Referendare während laufender Hauptverhandlung),
  • Das Drohen mit der sog. "Sanktionsschere" im Rahmen einer Absprache (BGH NStZ 2005, 526; StraFo 2004, 349, insoweit nicht in NStZ 2004, 577) begründet die Besorgnis der Befangenheit (vgl. aber OLG Stuttgart StraFo 2005, 167 und ähnlich OLG Stuttgart VRR 2006, 195, wenn für den Fall des Fehlens eines Geständnisses eine Erhöhung der schuldangemessenen Strafe in Aussicht gestellt wird).

Tipp/Hinweis:

Der Richter kann unbedachtes Verhalten durch Klarstellung und Entschuldigung beseitigen. Das muss aber spätestens im Rahmen der dienstlichen Äußerung nach § 26 Abs. 3 StPO geschehen (BGH NStZ 2006, 49).

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b) Wiederholung eines Ablehnungsgesuchs nach ausgesetzter Hauptverhandlung

Bislang war es ständige obergerichtliche Rspr., dass ein Befangenheitsgesuch, nach Aussetzung der Hauptverhandlung in der neuen Hauptverhandlung auch dann nicht wiederholt werden musste, wenn dieses Gesuch später zum Gegenstand einer Rüge der § 338 Nr. 3 StPO gemacht werden sollte (vgl. BGHSt 31, 15 = NJW 1982, 1712). Die Rechtsprechung des BGH in dieser Frage hat sich nun geändert bzw. eine Änderung der Rechtsprechung ist angekündigt. Der BGH hat nämlich in seinem Beschl. v. 26. 1. 2006 (5 StR 500/06, NJW 2006, 854 = NStZ 2006, 234 = StV 2006, 170 = wistra 2006, 187) in einem obiter dictum zu der Frage anders Stellung genommen: Nach der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung sind Verfahrensrügen, die sich darauf stützen, dass ein in einer früheren Hauptverhandlung gestellter Ablehnungsantrag zu Unrecht verworfen worden ist, statthaft (vgl. BGHSt 31, 15 = NJW 1982, 1712). Der 5 Strafsenat des BGH hält die Fortschreibung dieser Rechtsprechung allerdings nun nicht mehr für geboten. Es erscheine sachgerecht, aus § 25 Abs. 1 StPO herzuleiten, dass der Angeklagte Ablehnungsgründe, die er bereits in einer ausgesetzten Hauptverhandlung erfolglos zum Gegenstand eines Befangenheitsantrags gemacht hat, zur Erhaltung einer Revisionsrüge nach § 338 Nr. 3 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO zu Beginn der neuen Hauptverhandlung in der in § 25 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeschriebenen konzentrierten Form ausdrücklich nochmals benennen müsse. Dies stünde im Einklang mit der Regelung in §§ 222b, 338 Nr. 1 StPO und dem Erfordernis der Erhebung eines Widerspruchs in der Hauptverhandlung als Voraussetzung für bestimmte Verfahrensrügen (vgl. BGHSt 38, 214; zur Widerspruchslösung Burhoff, HV, Rn. 1166a). Zudem wäre so Klarheit in der Frage gewonnen, ob der Angeklagte überhaupt noch die Besorgnis einer Befangenheit des früher abgelehnten Richters hege, was namentlich in Fällen eines längeren Verfahrensfortgangs durchaus zweifelhaft sein könne.

Tipp/Hinweis:

Der 5. Strafsenat hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er nach Veröffentlichung seiner Entscheidung sich künftig - vorbehaltlich eines Anfrageverfahrens nach § 132 GVG beim 2. Strafsenat, von dem die Entscheidung BGHSt 31, 15 stammt - nicht gehindert sieht, in entsprechenden Fällen solche Verfahrensrügen nach § 338 Nr. 3 StPO als unzulässig anzusehen, wenn der in der ausgesetzten Hauptverhandlung gestellt Ablehnungsantrag in der neuen Hauptverhandlung nicht wiederholt worden ist. Auf diese (angekündigte) Änderung in der Rechtsprechung des BGH muss sich der Verteidiger einstellen. In Zukunft muss also, wenn in einer Hauptverhandlung der Richter abgelehnt worden ist, die Hauptverhandlung dann aber ausgesetzt wurde, der Ablehnungsantrag in der neuen Hauptverhandlung wiederholt werden, falls nach wie vor die Befangenheit des Richters geltend gemacht wird. Wird das versäumt, ist eine entsprechende Verfahrensrüge, die auf § 338 Nr. 3 StPO gestützt werden soll, unzulässig.

Inhaltsverzeichnis

2. Auskunftsverweigerungsrecht

Geht es in der Praxis um die Vernehmung von in Zeugenschutzprogramme aufgenommene Personen, bestehen erhebliche Schwierigkeiten. Denn in diesem Bereich kollidiert das Interesse der Zeugen an möglichst weiter Geheimhaltung mit dem Erfordernis der Wahrheitserforschung sowie dem im Fragerecht zum Ausdruck kommenden Anspruch des Angeklagten auf effektive Verteidigung. Dieses Dilemma versuchen Zeugen häufig mit der Berufung auf ein Auskunftsverweigerungsrecht zu lösen, was sie damit begründen, dass sie sich wegen Verstoßes gegen ihre Verpflichtung zur Verschwiegenheit über die Maßnahmen des Zeugenschutzes strafbar mache, falls sie zu ihren jetzigen Lebensumständen aussagen würden. Dieser Verfahrensweise hat der BGH jetzt eine Absage erteilet (vgl. Beschl. v. 15. 12. 2005, 3 StR 281/04, NJW 2006, 785 = StV 2006, 171). Er weist zwar ausdrücklich auf die Geheimhaltungsbedürftigkeit der zum Schutz des gefährdeten Zeugen im Einzelfall getroffenen Maßnahmen sowie der allgemeinen Organisation des Zeugenschutzes hin. Die Lösung des Problems sieht er allerdings nicht in einer Berufung auf § 55 StPO, sondern darin, dass ein Interessenausgleich bei der Auslegung des § 241 Abs. 2 StPO vorgenommen werden muss. Der BGH stellt dabei darauf ab, dass solche Fragen als ungeeignet zurückgewiesen werden können, die die Ermittlung der Wahrheit nicht oder nicht in rechtlich erlaubter Weise fördern. § 241 Abs. 2 StPO könne daher auch dann herangezogen werden, wenn durch die Fragen das gesetzlich anerkannte, aber im Strafprozess grundsätzlich nachrangige und daher nicht zwingend zu berücksichtigende Interesse an der Geheimhaltung von Zeugenschutzmaßnahmen berührt werde. Hier habe der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu befinden, ob die Beantwortung der Fragen zur Erforschung der Wahrheit erforderlich ist (§ 244 Abs. 2 StPO) oder ob diese in keinem Bezug zum Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch stehen und daher für das Urteil keine Bedeutung gewinnen können. Dabei sei die Bedeutung und der Beweiswert der Frage vor dem Hintergrund des bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnahme einerseits und die jeweilige Geheimhaltungsbedürftigkeit der erfragten Umstände im Hinblick auf die Effektivität des Zeugenschutzes andererseits miteinander abzuwägen.

Tipp/Hinweis:

Werden in der Hauptverhandlung Fragen des Verteidigers an einen Zeugen zurückgewiesen, muss der Verteidiger die Zurückweisung seiner Fragen nach § 238 Abs. 2 StPO bzw. nach § 241 StPO beanstanden, um so den für die Revision erforderlichen Gerichtsbeschluss (s. § 338 Nr. 8 StPO) herbeizuführen (zur Zurückweisung von Fragen s. auch Burhoff, HV, Rn. 1208 ff.). Soll in der Revision die Zurückweisung der Fragen als unzulässig beanstandet werden, muss er die Verfahrensrüge erheben. Diese unterliegt den strengen Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO. Es muss also alles vorgetragen werden, was mit der Zurückweisung in Zusammenhang steht. Dazu gehört auch, ob sie von dem Zeugen tatsächlich nicht beantwortet worden sind, ob die Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO beantragt worden ist und - soweit dies geschehen ist - wie diese gelautet hat.

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IV. Strafzumessungsfragen

1. Berücksichtigung rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung

In der Praxis mehren sich die Entscheidungen, in denen sich die Obergerichte mit der Frage auseinanderzusetzen habe, ob und wie eine ggf. eingetretene Verfahrensverzögerung bei der Strafzumessung zu berücksichtigen ist (vgl. dazu zuletzt u.a. BGH; Beschl. v. 24. 4. 2006, 2 StR 497/05 m.w.N.; s. auch EGMR HRRS 2006, 430; zu allem eingehend Burhoff ZAP F. 22 R, S. 376 ff. m.w.N.). Bislang war es einhellige Meinung der Obergerichte, dass nicht jede Verfahrensverzögerung als rechtsstaatswidrig anzusehen war. Das galt insbesondere für die Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht. Die dadurch eintretende Verfahrensverzögerung wurde übereinstimmend als Ausfluss der rechtsstaatlichen Ausgestaltung des Rechtsmittelsystems angesehen (BVerfG NJW 2003, 2897; BGH NStZ 2001, 106 = wistra 2000, 462; a.A. Roxin StV 2003, 379 in der Anm. zu BVerfG, a.a.O.).

Inzwischen besteht zwischen dem BGH und dem BVerfG in dieser Frage Streit. Während das BVerfG im Zusammenhang mit Haftfragen bzw. dem Beschleunigungsgrundsatz eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung in diesen Fällen bejaht hat (vgl. BVerfG StV 2006, 73 = NJW 2006, 672), hat der BGH dies in neueren Entscheidungen ausdrücklich abgelehnt (BGH, Urt. v. 7. 2. 2006, 3 StR 460/98, NJW 2006, 1529 = StV 2006, 237, und Urt. v. 8. 3. 2006, 2 StR 565/05. StV 2006, 241; vgl. dazu Strate NJW 2006, 1480). Nach dem Sachverhalt der BGH-Entscheidung hatte das LG die Angeklagten im Dezember 1997 wegen gemeinschaftlich begangenen Mordes jeweils zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Dieses Urteil hat der BGH auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Februar 1999 aufgehoben. Die Revisionen der Angeklagten hat er nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen und dabei eine von den Angeklagten erhobene Verfahrensrüge als nicht ausreichend begründet angesehen. Die dagegen gerichteten Verfassungsbeschwerden der Angeklagten haben zur Aufhebung der Revisionsentscheidung des BGH und zur Zurückverweisung an den BGH geführt (BVerfG NJW 2005, 1999). Die Angeklagten haben in dem beim BGH nun fortgeführten Verfahren in Anbetracht der Verfahrensdauer eine Verletzung der aus dem Rechtsstaatsgebot folgenden Verpflichtung zur Vermeidung von Verfahrensverzögerungen und damit zugleich einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK gerügt.

Sie hatten damit keinen Erfolg. Der 3. Strafsenat des BGH (NJW 2006, 1529) hat dazu ausgeführt, dass die Erledigung eines Strafverfahrens nicht allein deshalb in rechtsstaatswidriger Form verzögert werde, weil das Revisionsgericht zur Korrektur eines dem Tatrichter unterlaufenen - nicht eklatanten - Rechtsfehlers dessen Urteil aufheben und die Sache zu erneuter - zeitaufwändiger - Verhandlung an die Vorinstanz zurückverweisen muss. Dies sei vielmehr Ausfluss eines rechtsstaatlichen Rechtsmittelsystems. Der BGH hat in dem Zusammenhang daran festgehalten, dass grundsätzlich nicht jede Verlängerung des Verfahrens, die darauf beruht, dass ein strafgerichtliches Urteil in der Rechtsmittelinstanz - ganz oder teilweise - aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen wird, einen grund- und konventionsrechtliche Gewährleistungen verletzenden Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot, der im Falle der Verurteilung des Angeklagten auf der Rechtsfolgenseite zu kompensieren wäre oder im Extremfall gar zur Einstellung des Verfahrens zwänge, darstellt. Das sei allenfalls dann der Fall, wenn es sich um eklatante Gesetzesverletzungen handelt - also Entscheidungen, die unter keinem Gesichtspunkt mehr zu rechtfertigen sind. Etwas anderes folgt für den BGH (a.a.O.) nicht aus der Entscheidung des BVerfG v. 5. 12. 2005 (BVerfG StV 2006, 73 = NJW 2006, 672). Denn die dort von der 3. Kammer des Zweiten Senats des BVerfG vertretene Auffassung, wonach auf Verfahrensfehlern beruhende Aufhebungen von Urteilen durch die Revisionsgerichte als rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung zu berücksichtigen sind, überzeuge - so der BGH - nicht und würde für die Zukunft zu schwer tragbaren Konsequenzen für den Strafprozess führen. Im Ergebnis würde sich nämlich bei Zugrundelegung dieser Auffassung notwendigerweise nach jeder aufhebenden Revisionsentscheidung im weiteren Verfahrensverlauf die Frage nach einer Kompensation stellen (ähnlich 2. Strafsenat des BGH in StV 2006, 241).

Tipp/Hinweis:

Der BGH hat mit diesen Entscheidungen der Auffassung des BVerfG im Beschl. v. 5. 12. 2005 (BVerfG, a.a.O.) eine mehr als deutliche Absage erteilt. Er hat sich an diese, da es sich nicht um eine Senatsentscheidung gehandelt hat, auch nicht über § 31 Abs. 1 BVerfGG gebunden gesehen.

Man wird davon ausgehen könne, dass die Angeklagten nun erneut das BVerfG anrufen und die Frage der Berücksichtigung der Verfahrensverzögerung dort zur Überprüfung stellen werden. Dann hat das BVerfG Gelegenheit, sich mit den Argumenten des BGH gegen seine Entscheidung vom 5. 12. 2005 auseinander zu setzen. Es müsste dann auch prüfen, ob seine Auffassung, wie der BGH vermutet, tatsächlich "zu einem grundlegenden Wandel der Verteidigungsstrategie führen" würde, "indem Verfahren verkompliziert werden, um Verfahrensfehler zu produzieren, deren revisionsgerichtliche Beseitigung dann zu einer "rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung" und zu einer Kompensation bei der Strafzumessung führen würde.

Allerdings nimmt auch der 2. Strafsenat BGH (StV 2006, 241) eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung an, wenn die Zurückverweisung Folge eines Verfahrensverstoßes ist, der im Licht der rechtsstaatlichen Gesamtverfahrensordnung schlechterdings nicht nachvollziehbar und unvertretbarer Akt objektiver Willkür erscheint. Ein solcher Ausnahmefall soll aber nicht schon dann vorliegen, wenn ein Verfahrensverstoß i.S. von § 388 StPO nachgewiesen oder zugleich ein Verfahrensgrundrecht des Beschuldigten verletzt ist. Denn die Grenze zwischen noch vertretbaren und rechtsfehlerhaften Verfahrensentscheidungen sei auch bei absoluten Revisionsgründen oft nicht leicht zu bestimmen und von einer Vielzahl tatsächliche Umstände und wertenden Beurteilungen abhängig (BGH, a.a.O.). Es soll auch noch nicht einmal ausreichen, wenn das BVerfG auf die Verfassungsbeschwerde hin die Unvereinbarkeit der Verwerfung einer Verfahrensrüge mit einem grundrecht als unbegründet angesehen hat (BGH, a.a.O.).

Tipp/Hinweis:

Solange die Fragen nicht durch eine Entscheidung des BVerfG abschließend geklärt sind, muss der Verteidiger beim Tatgericht die erforderliche Kompensation bei der Bemessung der Strafe einfordern (vgl. zur Kompensation BGH NJW 2003, 2759; sowie auch noch BGH NStZ 2002, 589; wistra 2002, 337).

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2. Zulässige/unzulässige Strafzumessungserwägungen

Sachverhalt

Begründung

Allgemein

An die Begründung der Strafhöhe sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je mehr sich die Strafe der unteren oder oberen Grenze des Zulässigen nähert. Dem wird ein Urteil nicht gerecht, das lediglich zwei Milderungsgründe und keinen einzigen Schärfungsgrund nennt, aber den Strafrahmen zu rund vier Fünfteln ausschöpft (BGH, Beschl. v. 17. 11. 2005, 3 StR 379/05; s. auch BGH, Urt. v. 29. 6. 2005, 1 StR 149/05; BGH, Beschl. v. 8. 2. 2005, 3 StR 500/04).

Moralisierende oder persönliches Engagement vermittelnde Formulierungen, wie z.B. die Formulierungen "erschreckende Aggressionstat" und "beängstigend planvoll".

Es kommt bei der Strafzumessung darauf an, moralisierende und persönliches Engagement vermittelnde Formulierungen zu vermeiden, schon um nicht den Anschein der Voreingenommenheit zu erwecken. Es sind die Strafzumessungstatsachen im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB konkret herauszuarbeiten, die das Geschehen - orientiert am regelmäßigen Erscheinungsbild des Delikts - milder oder schwerer erscheinen lassen (zuletzt u.a. BGH, Beschl. v. 20. 9. 2005, 3 StR 303/05).

Strafschärfung aus generalpräventiven Gründen.

Grds. zulässig, kann aber nur im Rahmen der schuldangemessenen Strafe in Betracht kommen (BGH, Beschl. v. 1. 7. 2005, 5 StR 192/05). I.Ü. sind auch bereits in der erhöhten Strafdrohung des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG generalpräventive Erwägungen des Gesetzgebers zum Ausdruck gekommen, die nicht nochmals zur Strafschärfung herangezogen werden dürfen (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 1 Generalprävention 5). Bei Beziehungstaten scheidet eine Strafschärfung wegen Generalprävention eher aus (BGH, Beschl. v. 10. 8. 2005, 2 StR 219/05).

Zeitablauf bei Sexualstraftaten zum Nachteil junger Opfer

Der bloße Zeitablauf seit der Tat als begünstigender Strafzumessungsumstand hat bei solchen Taten weniger Gewicht hat (BGH, Beschl. v. 8. 2. 2006 - 1 StR 7/06; Beschl. v. 17. 3. 2006, 1 StR 577/05; Schäfer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl.; Rn. 437).

Ersatzansprüche von Geschädigten aus der Straftat werden mildernd berücksichtigt werden.

Unzulässig, weil sie eine typische und vorhersehbare Folge der Tat sind (BGH wistra 2005, 458). Es kann aber zu Gunsten des Angeklagten gewürdigt werden, dass er durch die infolge seiner Tat eingetretene Insolvenz der Gesellschaft seine wirtschaftliche Existenz verloren hat (BGH, Urt. v. 22. 3. 2006, 5 StR 475/05; BGH Urt.. v. 20. 7. 2005, 2 StR 168/05).

Es wird gewürdigt, dass beim Opfer die durch die Tat typischerweise eintretenden seelischen Schäden ausgeblieben sind.

Zulässig, (BGH, Beschl. v. 21. 3. 2006, 4 StR 21/06; s. schon zu § 176 StGB BGH StV 1986, 149)

Berücksichtigung der eingeschränkten Lebenserwartung des Opfers bei der Verurteilung eines behinderten Neugeborenen aus Angst um den Fortbestand der Ehe.

wohl unzulässig (BGH, Beschl. v. 21. 2. 2006, 1 StR 456/05).

Die durch den gesundheitlichen Zustand des Opfers hervorgerufenen sozialen Lasten werden als strafmildernde Umstände bei einer Tötungshandlung herangezogen.

wohl unzulässig (BGH, Beschl. v. 21. 2. 2006, 1 StR 456/05).

Bei einer Verurteilung wegen Mordes wird darauf angestellt, dass der Angeklagte "aus nichtigem Anlass gegenüber seinem Opfer zunächst tätlich geworden ist und dann von einer Rettung dessen Menschenlebens lediglich deshalb abgesehen hat, weil er verhindern wollte, dass sein bisheriges Fehlverhalten offenbar wird". anlastet (§ 46 Abs. 3 StGB).

Wegen Verstoßes gegen das Doppelverwertungsverbot bedenklich (BGH, Beschl. v. 17. 1. 2006, 2 StR 452/05).

Es wird bei der Verurteilung wegen Diebstahls herangezogen, dass der Angeklagte und seine Mittäter an den Tatorten keine verwertbaren Spuren hinterlassen hätten.

Bedenklich, da es einem Täter unbenommen ist, sich der Strafverfolgung zu entziehen (BGH, Beschl. v. 17. 1. 2006, 4 StR 423/05; BGH StraFo 2004, 278, 279).

Eine Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB wird mit der Begründung abgelehnt, der Angeklagte und seine Mittäter hätten die Tat deshalb abgebrochen, weil sie ersichtlich nach ihrem Tatplan nicht zum Erfolg kommen konnten.

Bedenklich, weil diese Erwägung besorgen lässt, dass zum Nachteil des Angeklagten gewertet wird, von seinem Vorhaben nicht mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten zu sein (BGH, Beschl. v. 17. 1. 2006, 4 StR 423/05).

Es wird die Erwägung angestellt, der Angeklagte habe "das ihm von der Nachbarschaft im Rahmen der erwünschten Integration von ausländischen Mitbürgern entgegengebrachte Vertrauen in gröbster Weise missbraucht".

Bedenklich, weil zu besorgen ist, dass das zum Nachteil des Angeklagten in unzulässiger Weise berücksichtigt worden ist, dass er Ausländer ist ((BGH, Beschl. v. 17. 1. 2006, 4 StR 423/05; vgl. auch BGH NStZ 1993, 337)

Bei einer Verurteilung wegen Vergewaltigung wird straferschwerend darauf abgestellt, dass der Täter mehrere Begehungsvarianten eines Tatbestands erfüllt hat.

Zulässig, (BGH, Urt. v. 15. 12. 2005, 4 StR 315/05; vgl. BGH NStZ 1999, 130; StV 2001, 451). Voraussetzung ist jedoch, dass hieraus auf eine erhöhte Vorwerfbarkeit zu schließen ist (vgl. BGH StV 2001, 451 f.).

Berufliche Konsequenzen.

Berufliche Konsequenzen einer strafgerichtlichen Verurteilung sind grundsätzlich als Wirkungen, die für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, bei der Strafzumessung in Betracht zu ziehen (§ 46 Abs. 1 S. 2 StGB; BGH, Beschl. v. 10. 1. 2006, 1 StR 541/05). Zu diesen Konsequenzen kann auch der Verlust von Ruhestandsbezügen gehören (vgl. BGH StV 1985, 454). Ob dieser Strafzumessungsgrund ausdrücklich zu nennen ist, hängt aber davon ab, ob sich seine Erörterung als bestimmender Strafzumessungsgrund aufdrängt. Dies kann vor allem dann nahe liegen, wenn durch die Verurteilung die Grundlage für die wirtschaftliche Existenz des Täters verloren geht, wie dies bei dem Verlust der Ruhestandsbezüge eines früheren Beamten der Fall sein kann (vgl. zusammenfassend BGH NStZ 1996, 539 m. w. N.).

(weit zurückliegende) Vorstrafen

Zulässig, aber je länger eine Vorstrafe zurückliegt, desto geringeres Gewicht besitzt sie bei der Strafzumessung. Sehr weit zurückliegenden Vorstrafen kommt, wenn sie nicht eine kontinuierliche Begehung von Straftaten zeigen, nur noch geringe Bedeutung für die gegenwärtige Festsetzung einer schuldangemessenen Strafe zu (OLG Oldenburg, Beschl. v. 23. 1. 2006, Ss 446/05 (I 2).

Bei einem Jugendlichen wird strafschärfend berücksichtigt, dass dieser sich geweigert hat. Sozialdienst im Wege der Diversion abzuleisten.

Unzulässig, das es eine unzulässige Berücksichtigung eines zulässigen Verteidigungsverhaltens darstellt (OLG Hamm, Beschl. v. 24. 10. 2005, 2 Ss 381/05).

Nicht angeklagtes und nicht abgeurteiltes Vorverhalten wird strafschärfend gewertet.

Zulässig, wenn es so genau mitgeteilt wird, dass dem Revisionsgericht die erforderliche Nachprüfung ermöglicht wird BGH, Beschl. v. 10. 8. 2005, 2 StR 219/05).

Ausländereigenschaft wird strafmildernd berücksichtigt.

Grds. zulässig, wenn besondere Umstände vorliegen. Solche kommen nach der Rechtsprechung des BGH ausnahmsweise dann in Betracht, wenn der Angeklagte bei Vollzug einer Freiheitsstrafe innerhalb der Haftanstalt erhebliche sprachliche Verständigungsschwierigkeiten zu gewärtigen hat oder der Kontakt zu seiner Familie erheblich erschwert ist (BGH, Urt. v. 23. 8. 2005, 5 StR 195/05; s. auch BGHSt 43, 233, 234).

Bei einer tateinheitlichen Verurteilung wegen schweren Raubes und gefährlicher Körperverletzung – jeweils wegen Lebensgefährdung .-

Unzulässig. Die der Qualifikation des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB zu Grunde liegende abstrakte Lebensgefährdung wird durch die Qualifikation der vorsätzlichen konkreten Lebensgefährdung in § 250 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b StGB verdrängt. Die abstrakte Lebensgefährdung bei der Körperverletzung darf daher im Rahmen der Strafzumessung nicht – nochmals – zum Nachteil des Täters berücksichtigt werden (§ 46 Abs. 3 StGB). Für die einfache Körperverletzung gilt dies jedoch nicht (BGH, Beschl. v. 12. 8. 2005, 2 StR 317/05).

Berücksichtigung, dass das Opfer bei Begehung der Taten noch sehr jung gewesen sei..

Wohl unzulässig, da Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (BGH, Beschl. v. 14. 6. 2005, 3 StR 168/05).

Es wird straferschwerend gewertet, "dass der Angeklagte ein Kind, das ihm körperlich unterlegen war, ohne jeden rechtfertigenden Grund geschlagen hat".

Unzulässig, da Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot. (§ 46 Abs. 3 StGB) Dieses gilt nicht nur für Tatbestandsmerkmale, sondern auch für sonstige unrechts- und schuldbegründende Merkmale (OLG Hamm, Beschl. v. 8. 6. 2005, 2 Ss 132/05).

Dem Angeklagten werden Handlungen, die nach seinem Tatplan bereits erforderlich waren, um den erstrebten Erfolg überhaupt erst herbeizuführen, zu Last gelegt.

Unzulässig, da Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 46 Abs. 3 StGB) (BGH, Beschl. v. 18. 2. 2005, 2 str 551/04).

Dem wegen Sexualdelikten Verurteilten wird im Rahmen des sexuellen Missbrauchs seiner Tochter vorgeworfen, er habe alltägliche Lebenssituationen, ausgenutzt hat, "um sich eine sexuelle Befriedigung zum Nachteil seiner Tochter zu verschaffen".

Unzulässig. Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, da diese Umstände schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestands sind (BGH, Beschl. v. 19. 1. 2005, 2 StR 513/04).

Private Bezichtigungen wird ohne Rücksicht auf deren Wahrheitsgehalt eine strafschärfend wirkende Warnfunktion zugesprochen.

Unzulässig (BGH, Beschl. v. 11. 11. 2004, 5 StR 472/04).

Tatmodalitäten und Tatmotive werden strafschärfend zur Last gelegt.

Zulässig, wenn sie vorwerfbar sind, nicht aber, wenn ihre Ursache in einer vom Angeklagten nicht zu vertretenden geistig-seelischen Beeinträchtigung liegt. Ihm dürfen demgemäß solche Umstände nicht strafschärfend angelastet werden, die unverschuldete Folgen dieses Zustands darstellen (BGH, Beschl. v. 3. 11. 2004, 2 StR 295/04).

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