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aus ZAP Heft 13/2007, F. 22 R, S. 499 ff.

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP“ auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (II/2007)

von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

Inhaltsverzeichnis

I. (Internet-)Hinweise
II. Ermittlungsverfahren
1. Durchsuchung
a) Richtervorbehalt auch für Blutentnahmen
b) Verhältnismäßigkeit der Durchsuchungsmaßnahme
2. Untersuchungshaft-Rechtsprechung
III. Hauptverhandlung
1. Ladung mehrerer Verteidiger
2. Beweisantrag/Beweisermittlungsantrag
3. Rechtlicher Hinweis (§ 265 StPO)
4. Verwendung von schriftlichen Notizen als Beweismittel
IV. OWi-Verfahren
1. Vorlage einer Blankovollmacht
2. Ausbleiben des Verfallsbetroffenen in der Hauptverhandlung
V. Gebührenfragen
1. Unzumutbarkeit der gesetzlichen Gebühren (§ 51 RVG)
2. „Gezieltes Schweigen“ als Mitwirkung bei der Einstellung des Verfahrens

Inhaltsverzeichnis

I. (Internet-)Hinweise

  • Hinzuweisen ist auf die neue strafverfahrensrechtliche Zeitschrift „StRR“ (= StrafRechtsReport), die seit April 2007 am Markt ist. Sie ist Teil des neuen Produkts „LexisNexis® Strafrecht“, das am 18.05.2007 online gegangen ist. LexisNexis® Strafrecht enthält neben der Zeitschrift StRR eine Online-Bibiliothek, in der u.a. „der Löwe-Rosenberg, der Leipziger Kommentar und die Burhoffschen Handbücher stehen. Außerdem besteht die Möglichkeit der Recherche in über 40.000 straf(verfahrens)rechtlichen Entscheidungen und in einem Forum der Austausch über strafverfahrensrechtliche Fragen mit Kollegen. Nähere Informationen über LexisNexis® Strafrecht auf www.strafrecht-online.de.
  • Am 18.04.2007 hat das Bundeskabinett den lange erwarteten Gesetzentwurf beschlossen, der die Vorschriften zur Telekommunikationsüberwachung und anderen verdeckten Ermittlungsmaßnahmen im Strafverfahren neu ordnen soll. Mit dieser Regelung soll - so das BMJ - der Rechtsschutz der Betroffenen erheblich verbessert werden. Der Entwurf will zudem Vorgaben des BVerfG Rechnung tragen. Dieses hatte einen gesetzlichen Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung bei Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen gefordert. Enthalten sind insbesondere erhebliche Änderungen bei § 100a StPO sowie auch Regelungen, mit denen Vorgaben aus dem Übereinkommen des Europarats über Computerkriminalität und der europäischen Richtlinie zur sog. Vorratsdatenspeicherung in nationales Recht umgesetzt werden sollen. Der Gesetzesentwurf ist inzwischen mit der BR-Drucksache 275/07 in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht.

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

1. Durchsuchung

a) Richtervorbehalt auch für Blutentnahmen

In Zusammenhang mit der Anordnung von Durchsuchungsmaßnahmen betont das BVerfG immer wieder den Richtervorbehalt (vgl. dazu zuletzt Beschl. v. . v. 26. 3. 2007, 2 BvR 1006/01, StRR 2007, 103 = VRR 2007, 150; zum Richtervorbehalt eingehend Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 4. Aufl., 2006, Rn. 539 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]) Diese Rechtsprechung hat es jetzt auch auf § 81a Abs. 2 StPO und damit auf die die Anordnung der Blutentnahme ausgedehnt.

Tipp/Hinweis:

Auch diese steht grundsätzlich dem Richter zu. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Blutentnahme anordnen (BVerfG, Beschl. v. 12. 2. 2007, 2 BvR 273/06; VRR 2007, 150 = StRR 2007, 103).

Nach dem Sachverhalt hatte das AG die Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers wegen des Verdachts der Hehlerei angeordnet. Den mit der Durchsuchung beauftragten Polizeibeamten verwehrte der Beschwerdeführer zunächst den Zutritt zu seiner Wohnung. Bei der anschließenden Wohnungsnachschau wurden Tabakreste in der Toilettenschüssel und eine Plastikdose mit vermeintlichen Cannabis-Anhaftungen aufgefunden, die jedoch nicht sichergestellt wurde. Nachdem der Beschwerdeführer die freiwillige Abgabe einer Urinprobe zur Überprüfung etwaigen Cannabis-Konsums verweigert hatte, wurde durch die StA um 9:00 Uhr eine Blutentnahme angeordnet und von einem Arzt durchgeführt.

Diese Verfahrensweise hat das BVerfG beanstandet. Es sieht durch das Vorgehen der Ermittlungsbehörden den sich aus § 81 a Abs. 2 StPO ergebenden Richtervorbehalt verletzt. Dieser ziele auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme. Nur bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehende Verzögerung bestehe auch eine Anordnungskompetenz der StA und - nachrangig - ihrer Ermittlungspersonen. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Blutentnahme anordnen (vgl. grundlegend BVerfGE 103, 142, 155 f.; s. auch Burhoff, EV, 538 ff.). Die Gefährdung des Untersuchungserfolgs müsse mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident sei. Diese Grundsätze waren nicht beachtet AG und LG hatten sich in ihren Entscheidungen zur Anordnungskompetenz der StA überhaupt nicht geäußert, obwohl der Beschwerdeführer diesen Gesichtspunkt mit seiner Beschwerde ausdrücklich gerügt hatte. Die Gefährdung des Untersuchungserfolgs begründende einzelfallbezogene Tatsachen seien von der die Blutentnahme anordnenden StA nicht in den Ermittlungsakten vermerkt. Da der Zweck der Maßnahme - die Überprüfung, ob der Beschwerdeführer Umgang mit Betäubungsmitteln hatte, was für das gegen ihn eingeleitete Verfahren wegen unerlaubten Betäubungsmittelbesitzes mittelbar von Bedeutung sein konnte - auch nach Einholung einer richterlichen Anordnung noch erreichbar war und im Übrigen durch nichts belegt ist, dass diese - um 9:00 Uhr morgens - nicht hätte erlangt werden können, lagen auch die Voraussetzungen einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs objektiv nicht vor. Dies habe das Landgericht in nicht vertretbarer Weise missachtet, indem es

Tipp/Hinweis:

Ein alltäglicher Fall/Sachverhalt, dessen Behandlung durch das BVerfG jedoch weit reichende Folgen haben dürfte. denn die Entscheidung hat m.E. Auswirkungen auf alle Verfahren, in denen Blutentnahmen anstehen, also z.B. auch im Bereich der Trunkenheitsfahrten nach §§ 316 ff. StGB (so auch schon VRR 2007, 150 = StRR 2007, 103). Auch hier werden in Zukunft die Ermittlungsbehörden - zumindest tagsüber (vgl. dazu § 104 Abs. 2 StPO) - um eine richterliche Anordnung nicht herum kommen, wenn die Grundsätze der Entscheidung des BVerfG konsequent umgesetzt werden. D.h.: Es muss der Versuch gemacht werden, eine richterliche Anordnung der Blutentnahme zu erlangen. Und zwar auch in den verkehrsrechtlichen Massensachen, die von der Entscheidung des BVerfG nicht ausgenommen sind. Werden diese Anforderungen nicht erfüllt, stellt sich die Frage des Beweisverwertungsverbotes, wenn - wie im entschiedenen Fall - das Vorgehen der StA - so das BVerfG (a.a.O.) - „ein objektiv willkürliches Verhalten - nahe legt“. Im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des BVerfG zu Beweisverwertungsverboten bei Durchsuchungsmaßnahmen (vgl. NJW 2005, 1917) wird man das bejahen müssen. Das Beweisverwertungsverbot muss der Verteidiger spätestens in der Hauptverhandlung mit einem Widerspruch geltend machen (vgl. BGHSt 38, 214; zur „Widerspruchslösung“ Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 5. Aufl., 2006, Rn. 1166a ff. m.w.N. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]).

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b) Verhältnismäßigkeit der Durchsuchungsmaßnahme

Die Frage der Verhältnismäßigkeit der Durchsuchung spielt in der Praxis eine nicht unerhebliche Rolle (vgl. dazu zuletzt auch BVerfG, Beschl. v. 26. 3. 2007, 2 BvR 1006/01, StRR 2007,143 ; s. auch noch BVerfG NJW 2006, 976 für die Durchsuchung im EDV-Bereich, und schließlich Burhoff, EV, Rn. 527a). Eine Durchsuchungsmaßnahme ist zwar nicht auf Verbrechen beschränkt, sondern kann auch bei einem Vergehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 1. 2. 2005, 2 BvR 2019/04) oder sogar im Bußgeldverfahren angeordnet werden (BVerfG, Beschl. v. 26. 3. 2007, 2 BvR 1006/01, StRR 2007, 143). Desto geringer jedoch der Vorwurf ist, desto eher wird die Verhältnismäßigkeit zu verneinen sein (vgl. dazu z.B. auch LG Freiburg StraFo 2006, 167; 2006, 168, jeweils zum Vorwurf der Ausübung der verbotenen Prostitution). Davon wird man auch bei dem bloßen Besitzt von Betäubungsmitteln nach § 29 BtMG auszugehen haben (so in der Vergangenheit schon LG Freiburg StV 2000, 14 und LG Kaiserslautern StV 2007, 71).

In dem Zusammenhang ist eine neuere Entscheidung des OLG Hamburg für die Praxis von Interesse (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 23. 3. 2007, 3 - 4/07 (Rev), StRR 2007, 147). Nach dem Sachverhalt wollten Polizeibeamte in einer Wohnung in Hamburg einen Haftbefehl vollstrecken. Zu den Bewohnern dieser Wohnung gehörte u. a. der Angeklagte. Als die Polizeibeamten in der Wohnung im Einverständnis mit dem Hauptmieter Nachschau hielten, nahmen sie Marihuanageruch wahr, der aus dem Zimmer kam, in dem sich der Angeklagte mit einer weiteren Person aufhielt. Eine erste Frage nach Marihuanabesitz verneinte der Angeklagte. Nunmehr forderten die Polizeibeamten die Anwesenden auf, in ihrem Besitz befindliche Betäubungsmittel herauszugeben, es könne sonst auch eine Durchsuchung erfolgen. Daraufhin zog der Angeklagte ein Tütchen mit ca. 2 g Marihuana aus der Hosentasche und übergab es den Polizeibeamten. Im Verfahren ist dann später u.a. um die Verwertbarkeit dieses Tütchens gestritten worden. Das OLG hat das als Tütchen als unverwertbar angesehen, da es als Beweismittel nicht mit zulässigen Maßnahmen gewonnen worden sei. Bereits die Erlangung des Tütchens sei - so das OLG Hamburg (a.a.O.) an den Voraussetzungen einer Durchsuchungsmaßnahme zu messen gewesen. Eine freiwillige Herausgabe dieses Tütchens habe unter den festgestellten Umständen nämlich nicht vorgelegen. Dabei könne es dahingestellt bleiben, ob in der Aufforderung zur Herausgabe verbunden mit einer Ankündung von Durchsuchungsmaßnahmen bereits der Beginn einer Durchsuchung gelegen habe. Entscheidend sei vielmehr, dass eine Durchsuchung nur in Aussicht gestellt werden dürfe, wenn deren Voraussetzungen auch vorliegen. Andernfalls könne nicht von einer Wirksamkeit der Einwilligung ausgegangen werden. (LG Stuttgart, NStE § 105 StPO Nr. 2; Meyer-Goßner, § 105 StPO, Rdnr. 1; vgl. BGHSt 34, 397, 400).

Die Voraussetzungen für eine Wohnungsdurchsuchung gemäß § 102 StPO hat das OLG in dem Fall jedoch nicht bejahen können. Eine Wohnungsdurchsuchung wäre angesichts der zu erwartenden Durchsuchungsergebnisse vielmehr unverhältnismäßig i.S. des Art 13 GG gewesen. Die insoweit erforderliche Abwägung zwischen dem Eingriff in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 GG und dem Interesse des Staates an einer wirksamen Strafverfolgung müsse anhand konkreter Sachverhaltselemente im Einzelfall erfolgen. Neben einem konkreten Verdacht sei dabei auch die Schwere der konkreten Straftat einzubeziehen. Diese Abwägung führte zu einem Überwiegen der Interessen des Angeklagten. Die Polizeibeamten hätten im Zeitpunkt der Ankündigung einer Durchsuchung lediglich gewusst, dass es aus dem Zimmer, in dem sich der Angeklagte aufhielt, nach Marihuana roch. Daraus konnten sie lebensnah schließen, dass hier Marihuana konsumiert wurde und möglicherweise noch weitere Marihuanagemenge im für den Eigenkonsum erforderlichen Umfang vorhanden sein konnten. Konkrete Hinweise auf größere Mengen von Betäubungsmitteln habe es aber nicht gegeben. Demgemäß konnten lediglich in einem Umfang Betäubungsmittel erwartet werden, bei dem gemäß §§ 29 Abs. 5, 31 a Abs. 1 BtMG von Strafe abgesehen werden kann. Nach allem überwiege daher im konkreten Fall eindeutig das Schutzinteresse aus Art. 13 GG gegenüber dem Strafverfolgungsinteresse des Staates im konkreten Fall

Tipp/Hinweis:

In vergleichbaren Fällen muss der Verteidiger mit der Rechtsprechung des BVerfG zum BtMG argumentieren und darauf hinzuweisen, dass gerade der Regelungsgehalt der Vorschrift des § 29 Abs. 5 BtMG verdeutlicht, wie gering das Verfolgungsinteresse des Staates in diesem Bereich ist (vgl. dazu auch BVerfG NJW 1994, 1577, 1582 f). Etwas anders kann allerdings gelten, wenn die vom BVerfG angesprochene Ausnahme - Art und Weise des Konsums sind geeignet, Jugendliche zum Gebrauch der Droge zu verleiten - (BVerfG, a.a.O.) in Betracht gezogen werden könnte (so auch OLG Hamburg, a.a.O.; LG Kaiserslautern, a.a.O.).

Inhaltsverzeichnis

2. Untersuchungshaft-Rechtsprechung

Untersuchungshaftfragen haben in der täglichen Praxis wegen des betroffenen Freiheitsgrundsrechts (Art. 2 Abs. 2 GG erhebliche Bedeutung. Das spiegelt sich derzeit auch in der Rechtsprechung des BVerfG wieder, das in der letzten Zeit immer wieder zur Frage der (zu) langen Dauer von Untersuchungshaft Stellung genommen hat (vgl. zuletzt BVerfG, Beschl. v. 29. 3. 2007, 2 BvR 489/07. StRR 2007, ). Hinzuweisen ist in dem Zusammenhang auf folgende aktuellere Entscheidungen (vgl. auch Burhoff ZAP F. 22 R, S. 300 und Burhoff, EV, Rn. 1685 ff.)

  • Änderung der Geschäftsverteilung

Das Präsidium eines Gerichts hat bei einer Änderung der Geschäftsverteilung darauf zu achten, dass ein dem Rechtsstaatsprinzip genügender wirkungsvoller Rechtsschutz, zu dem auch die Entscheidung in angemessener Zeit gehört, gewährleistet ist. So hat das Präsidium bei den von ihm getroffenen gerichtsorganisatorischen Maßnahmen etwa die effektive Weiterbearbeitung von Eil-/Haftverfahren sicherzustellen (BVerfG, Beschl. v. 18. 10. 2006, 2 BvR 1815/06, StraFo 2007, 18).

  • Aufklärung anderer Straftaten

Der Verdacht, der Beschuldigte könne für weitere Straftaten in Betracht kommen, rechtfertigt nicht die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft, solange diese Taten nicht Gegenstand des Haftbefehls sind (OLG Naumburg, Beschl. v. 19. 3. 2007, 1 Ws 132/07; ähnlich (OLG Oldenburg, Beschl. v. 7. 8. 2006- HEs 10/06, Nds.Rpfl. 2006, 329).

  • Bedeutung der Schwere der Tat für die Dauer der U-Haft

Im Rahmen des § 121 Abs. 1 StPO findet eine Abwägung zwischen dem Strafverfolgungsinteresse des Staates und dem Freiheitsanspruch des inhaftierten Beschuldigten nicht statt. Die Schwere der Tat und die im Raum stehende Straferwartung sind im Zusammenhang mit § 121 StPO ohne jede Bedeutung (BVerfG, Beschl. v. 29. 3. 2007, 2 BvR 489/07, StRR 2007, 117; vgl. dazu auch schon BVerfG NJW 2006, 672 = StV 2006, 73; StraFo 2006, 494 = StV 2006, 703 und StRR 2007, 36; s. dazu aber auch OLG Celle, Beschl. v. 19. 12. 2006, 21 HEs 5/06).

  • Berücksichtigung der Terminslage des Verteidigers

Dem Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen ist nur dann Genüge getan, wenn innerhalb von drei Monaten nach Eröffnung des Hauptverfahrens mit der Hauptverhandlung begonnen wird. Ansonsten bedarf es einer besonderen Begründung für eine spätere Hauptverhandlung. Die Terminslage des Wahlverteidigers kann hierbei ebenso wenig berücksichtigt werden, wie die Tatsache, dass der Beschuldigte ohnehin mit einer mehrjährigen Haftstrafe zu rechnen hat (BVerfG, Beschl. v. 15. 2. 20007, 2 BvR 2563/06, StRR 2007, 36 m.w.N.). Allerdings ist nicht jede Verhinderung des (Wahl)Verteidigers zu berücksichtigen.

  • Doppelakten

Zur beschleunigten Bearbeitung von Haftsachen gehört insbesondere auch das Anlegen von Doppelakten (OLG Hamm, Beschl. v. 24. 10. 2006, 4 OBL 96/06; s. auch BVerfG StV 1999, 162; OLG Düsseldorf StV 2001, 695; OLG Frankfurt StV 1983, 380; Meyer-Goßner, § 121 Rn. 23 m.w.N.).

  • (Plötzliche) Erkrankung des Vorsitzenden

Die plötzliche Erkrankung des Vorsitzenden des Gerichts ist ein wichtiger Grund i.S.d. § 121 StPO (OLG Celle, Beschl. v. 19. 12. 2006, 21 Hes 5/06).

  • Erstellung der Anklageschrift

Das Verstreichen von sieben Wochen zwischen Eingang der Akten und Fertigung einer - recht kurzen - Anklageschrift ist mit dem in Haftsachen geltenden Beschleunigungsgebot nicht zu vereinbaren (OLG Hamm, Beschl. v. 17. 7. 2006, 4 Ws 337-339/06 (4 OBL 61-63/06).

  • Fehlende Verfahrensförderung in einem Zeitraum von zwei Monaten

Es liegt eine erhebliche Verletzung des verfassungsrechtlich verankerten Beschleunigungsgrundsatzes vor, wenn der Beschuldigte umfassend geständig ist und genügend Beweismittel vorliegen, so dass unverzüglich Anklage erhoben werden könnte, dies aber über einen längeren Zeitraum nicht geschehen ist (OLG Naumburg, Beschl. v. 19. 3. 2007, 1 Ws 132/07).

  • Fluchtgefahr bei Auswanderungsplänen

Ein erheblicher Fluchtanreiz (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO) liegt vor, wenn der Angeklagte nach Eintritt der Rechtskraft eine gegen ihn verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verbüßen muss. Dieser wird noch verstärkt, wenn der Angeklagte und seine Ehefrau ihre Auswanderungspläne in die USA durch Kündigung mehrerer Mitgliedschaften in Deutschland und die Verschiffung des Hausrates bereits teilweise in die Tat umgesetzt haben und dort eine repräsentative Villa besitzen sowie weiteres Geldvermögen von mehr als 700.000,00 USD (OLG Stuttgart, Beschl. v. 3. 11. 2006, 1 Ws 314/06).

  • Fluchtgefahr bei hoher Strafe

Wenn der Angeklagte während der gesam­ten Dauer des Verfahrens von nahezu zweieinhalb Jahren keinen Versuch unternommen hat, sich dem Verfahren zu entziehen, kann Fluchtgefahr auch dann nicht bejaht werden, wenn der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und neun Monaten verurteilt worden ist (OLG Hamm, Beschl. v. 8. 12. 2006, 3 Ws 638/06). Fluchtgefahr ist nicht anzunehmen, wenn nicht mehr als 2 Jahre und 8 Monate Haft zu erwarten sind und aufgrund der sozialen Integration des Verurteilten in Deutschland eine Rückkehr in seine von bürgerkriegsähnlichen Zuständen gezeichneten Heimat (Irak) nicht zu erwarten ist (KG, Beschl. v. 2. 3. 2006, 5 Ws 68/06; zur Beurteilung der Fluchgefahr bei gesamtstrafenfähigen Strafen, von denen eine schon voll verbüßt ist, vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 4. 10. 2006, 2 Ws 243/06, www.burhoff.de).

  • Grundlage der Sechs-Monats-Prüfung

Bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Fortdauer der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus darf nur ein Haftbefehl berücksichtigt werden, über dessen Voraussetzungen der Beschuldigte bei der Haft­befehlseröffnung in Kenntnis gesetzt worden ist. Bei der Erweiterung eines Haftbefehls reicht die bloße Übersendung des Erweiterungsbeschlusses nicht aus; der Haftbefehl muss vielmehr ver­kündet worden sein ((OLG Oldenburg, Beschl. v. 7. 8. 2006- HEs 10/06, Nds.Rpfl. 2006, 329]).

  • Haftbeschwerde

Eine Überprüfung der Haftfrage auf der Grundlage eines nicht mehr dem Verfahrensstand entsprechenden Haftbefehls, der weniger als die Hälfte der zwischenzeitlich - nicht rechtskräftig - abgeurteilten Taten aufführt, ist im Beschwerdeverfahren nicht möglich, so dass die Beschwerde zur Zurückverweisung zwecks Erweiterung oder Neuerlass und Eröffnung des angepassten Haftbefehls gegenüber dem Inhaftierten führt. Ein auf dem ursprünglichen Haftbefehl basierender Haftfortdauerbeschluss genügt nicht der Form des § 114 StPO (OLG Stuttgart, Beschl. v. 25. 1. 2007, 1 Ws 24/07, StRR 2007, 38 m. krit. Anm. Herrmann).

  • Haftbeschwerde, überholte

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse für eine prozessual überholte Haftbeschwerde kommt nur dann in Betracht, wenn die Untersuchungshaft beendet ist und der Untersuchungsgefangene ohne Zuerkennung eines solchen Interesses mangels Beschwer eine gerichtliche Überprüfung der freiheitsentziehenden Maßnahme nicht mehr erreichen könnte. Das ist nicht der Fall, wenn die Untersuchungshaft weiter auf neuer Grundlage vollzogen wird, die der Angeklagte wiederum vollumfänglich angreifen kann (OLG Koblenz, Beschl. v. 6. 11. 2006, 1 Ws 675 u. 676/06).

  • Rechtshilfeersuchen erst drei Monate nach Kenntnis des Aufenthalts der Zeugen erfolgt

Soweit Zeugen im Ausland einsitzen, hat ein Rechtshilfeersuchen zur audiovisuellen Vernehmung unverzüglich zu erfolgen. Da Haftsachen stets vorrangig und mit besonderer Beschleunigung zu bearbeiten sind, kann der schleppende Fortgang der Verhandlung in einem solchen Fall nicht mit Besonderheiten der Beweislage erklärt werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 11. 2006, III-1 Ws 437/06).

  • Sachverständigengutachten, Verzögerungen bei der Einholung

Bei Einholung eines Sachverständigengutachtens eintretende Verzögerungen können einer Haftfortdauer allenfalls dann nicht entgegenstehen, wenn sie dem Einflussbereich der Ermittlungsbehörden und des Gerichts gänzlich entzogen sind. Die Strafverfolgungsbehörden haben auf die zeitnahe Erstellung eines Gutachtens hinzuwirken. Deshalb sind in der Regel (vorherige) Terminsvereinbarungen und Terminskontrollen ebenso unerlässlich wie die Prüfung, ob eine zeitnähere Gutachtenerstellung durch einen anderen Sachverständigen zu erreichen ist (OLG Koblenz, Beschl. v. 29. 6. 2006, (1) 4420 BL - III - 23/06; StV 2006, 256).

  • Selbstleseverfahren/Vorausschauende Planung der Hauptverhandlung

Das BVerfG geht davon aus, dass es in so genannten Umfangsverfahren grundsätzlich geboten ist , zumindest an zwei Tagen in der Woche Termin zur Hauptverhandlung anzuberaumen (vgl. u.a. BVerfG StV 2006, 62; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 11. 2006, III-1 Ws 437/06; s. dazu Burhoff ZAP F. 22 R, S. 272 ff.). Bei absehbar umfangreichen Verfahren, in denen sich der Angeklagte in Untersuchungshaft befindet, erfordere das Beschleunigungsgebot in Haftsachen stets eine vorausschauende, auch größere Zeiträume umgreifende Hauptverhandlungsplanung. Wird aber durch eine vorgenommene Verfahrensgestaltung wie die Anordnung des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO im Ergebnis eine Konzentration des Prozessstoffes erreicht, der derjenigen einer zweimal wöchentlichen Verhandlung entspricht, liegt eine Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes fern, wenn weniger als zweimal wöchentlich verhandelt wird (BVerfG StV 2006, 645).

  • Späte Aktenübersendung im Revisionsverfahren

Das auch Erlass eines erstinstanzlichen Urteils Geltung beanspruchende Beschleunigungsgebot in Haftsachen ist verletzt, wenn die Verfahrensakten sieben Monate nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist noch nicht auf den Weg zu dem Revisionsgericht gebracht worden sind (OLG Saarbrücken, Beschl. v. 16. 2. 2007, 1 Ws 31/07; ähnlich OLG Frankfurt StV 2007, 249 und OLG Naumburg StV 2007, 253 für das Berufungsverfahren).

Tipp/Hinweis:

Die Arbeiten von Kostenfestsetzungsanträgen wird daher in Haftsachen entweder bis zur Entscheidung des Revisionsgerichts zurückgestellt werden oder in einem separaten Kostenheft erfolgen müssen.

  • Später Beginn der Hauptverhandlung

Eine Zeitspanne von fünf Monaten zwischen Eingang der Akten beim Landgericht und dem geplanten Beginn der Hauptverhandlung ist in aller Regel nicht hinnehmbar (OLG Hamm, Beschl. v. 14. 9. 2006, 4 Ws 413/06 [4 OBL 83/06]).

  • Verdunkelungsgefahr

Der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr fällt regelmäßig mit Erlass des Urteils weg (KG, Beschl. v. 2. 3. 2006, 5 Ws 68/06).

  • Verfahrensverzögerung im Berufungsverfahren

Komme es nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils zu einer gravierenden Verfahrensverzögerung von ca. 4 ½ Monaten, die im Verantwortungsbereich der Justiz liegt, z.B. durch zu späte Beauftragung eines Sachverständigen und fehlende Terminsabsprachen, und kann dadurch die Berufungshauptverhandlung erst über ein Jahr nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils durchgeführt werden, ist ein Haftbefehl aufzuheben (OLG Dresden StV 2007, 93).

  • Verfahrensgestaltung in einfach gelagerter Sache

Bei einer besonders einfach gelagerten Haftsache ist besonders kurzfristig über die Zulassung der Anklage zu entscheiden und die Hauptverhandlung durchzuführen (OLG Oldenburg, Beschl. v. 7. 8. 2006- HEs 10/06, Nds.Rpfl. 2006, 329).

  • Wiederholungsgefahr

Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr i.S. von § 112 a StPO setzt voraus, dass jede einzelne Tat ihrem konkreten Erscheinungsbild nach die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigt (OLG Hamm, Beschl. v. 15. 8. 2006, 3 Ws 390/06).

Inhaltsverzeichnis

Tipp/Hinweis:

Das BVerfG weist auch immer wieder darauf hin, dass die mit Haftsachen betrauten Gerichte sich bei der zu treffenden Entscheidung über die Fortdauer der Untersuchungshaft mit deren Voraussetzungen eingehend auseinander zu setzen und diese entsprechend zu begründen haben. I.d.R. sind daher in jedem Beschluss über die Anordnung der Fortdauer der Untersuchungshaft aktuelle Ausführungen zu dem weiteren Vorliegen ihrer Voraussetzungen, zur Abwägung zwischen dem Freiheitsgrundrecht des Beschuldigten und dem Strafverfolgungsinteresse der Allgemeinheit sowie zur Frage der Verhältnismäßigkeit geboten (vgl BVerfG, Beschl. v. 18. 10. 2006, 2 BvR 1815/06, StraFo 2007, 18 = StV 2007, 254 m.w.N.; BVerfG, Beschl. v. 15. 2. 2007, 2 BvR 2563/06, StRR 2007, 38; StV 1999, 40; 199, 162; NJW 2002, 207 f.).

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III. Hauptverhandlung

1. Ladung mehrerer Verteidiger

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind im Falle mehrerer Verteidiger diese grds. alle zu laden, sofern es sich nicht um Rechtsanwälte einer Sozietät handelt (BGHSt 36, 259, 260; NStZ 1995, 298; StV 2001, 663f.; Tolksdorf in Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Aufl., 2003, § 218 Rn. 4 m.w.N.; Burhoff, HV, Rn. 595 ff.). Nach neuerer Rechtsprechung des BGH sind Sozietät und Bürogemeinschaft gleich zu behandeln (vgl. Beschl. v. 30. 1. 2007, 3 StR 490/06). Für eine Bürogemeinschaft können nichts anderes gelten als bei einer Sozietät. Gemäß § 59a Abs. 4 BRAO finden für Bürogemeinschaften die Vorschriften für Sozietäten im Wesentlichen entsprechende Anwendung. Kein Unterschied bestehe vor allem in dem für die Zurechnung der Ladung bei Sozietäten entscheidenden Punkt der gemeinsamen Büroorganisation, bei der Räume, Personal und sonstige Betriebsmittel gemeinsam genutzt werden (vgl. BGH NJW 2005, 2692 f.) und alle Mitglieder der Bürogemeinschaft Zugang zu allen Mandantendaten haben (vgl. AGH Hamm, Beschl. v. 7. 11. 2003 - 2 ZU 10/03 Abs. 12). Unerheblich ist es, dass es sich jeweils um Einzelmandatsverhältnisse handelt. Auch eine Sozietät wird nicht als solche als Verteidiger mandatiert, sondern Verteidiger sind jeweils einzelne Rechtsanwälte, die sich nach Bevollmächtigung als Verteidiger bestellten (vgl. BVerfGE 43, 79, 91, 94; Gollwitzer in: Löwe-Rosenberg, 25. Aufl. § 218 Rn. 10; Meyer-Goßner, vor § 137 Rn. 6, § 146 Rn. 8 m.w.N.). Die interne Zurechnung von Kosten und Erträgen der anwaltlichen Tätigkeit schließlich, die Sozietäten und Bürogemeinschaften voneinander unterscheidet, ist für die Frage der Zurechnung einer Ladung ohne jegliche Bedeutung.

Tipp/Hinweis:

Sind nicht alle Verteidiger geladen, muss in der Hauptverhandlung ggf. ein auf die unterlassene Ladung des Wahlverteidigers gestützter Aussetzungsantrag gestellt werden, um mit der Verfahrensrüge in der Revision dann die Verletzung von §§ 218, 217, 388 Nr. 8 StPO rügen zu können.

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2. Beweisantrag/Beweisermittlungsantrag

Ein Beweisantrag ist das ernsthafte Verlangen eines Prozessbeteiligten, über eine die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betreffende Behauptung durch bestimmte, nach der StPO zulässige Beweismittel Beweis zu erheben (BGHSt 1, 29, 31; 6, 128, 129; Meyer-Goßner, § 244 Rn. 18). Ein Antrag ist aber nur ein „Beweisantrag“ i.S. des § 244 StGB, wenn dieses Verlangen deutlich geworden ist. Die Beweiserhebung darf also nicht in das gerichtliche Ermessen gestellt bleiben (Meyer-Goßner, § 244 Rn. 19; KK-Herdegen, § 244 Rn. 56; Widmaier/Widmaier, Münchner Handbuch der Strafverteidigung, § 9 Rn. 20 f., 40 f.). Nicht ausreichend ist deshalb der Hinweis auf eine Beweismöglichkeit oder aber nur eine Beweisanregung, deren Übergehen lediglich zu einer Verletzung der Aufklärungspflicht führen kann (vgl. Meyer-Goßner, § 244 Rn. 18, 23 ff.; Burhoff, HV Rn. 253; so zur Abgrenzung von Beweisantrag vom Beweisermittlungsantrag vor kurzem auch OLG Hamm, Beschl. v. 22. 1. 2007, 2 Ss 458/06, www.burhoff.de).

Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger muss darauf achten, dass der Antrag, den er als Beweisantrag behandelt wissen will, konkreten Behauptungen enthält, über die durch bestimmte Beweismittel Beweis erhoben werden soll. Zwar sind auch (Beweis-)Anträge der Auslegung zugänglich sind (vgl. dazu nur BGH NStZ-RR 2005, 78; Meyer-Goßner, § 244 Rn. 39) und zur Qualifizierung eines Begehrens als Antrag ist nicht zwingend die Verwendung des Wortes „Antrag“ erforderlich ist. Entscheidend für die Qualifizierung als Beweisantrag ist jedoch das bestimmte Verlangen des Antragstellers, dass über eine bestimmte Behauptung Beweis erhoben werden soll.

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3. Rechtlicher Hinweis (§ 265 StPO)

Nach § 265 StPO muss das Gericht den Angeklagten darauf hinweisen, wenn er aufgrund eines Strafgesetzes verurteilt werden soll, dass anstatt oder neben einem in der Anklage bezeichneten Strafgesetz in Betracht kommt (vgl. dazu eingehend Burhoff, HV, Rn. 551 m.w.N.). Der erforderliche Inhalt dieses Hinweises richtet sich nach dem konkreten Einzelfall. darauf hat der BGH in seinem Beschl. v. 10. 1. 2007 (2 StR 555/06) noch einmal hingewiesen. In dem Fall sollte der Angeklagte nach der Anklage eine Tötung aus niedrigen Beweggründen begangen haben. In der Hauptverhandlung ließ sich der Angeklagte dahin ein, er sei von dem Opfer angegriffen worden. Um den von dem Angeklagten geschilderten Tatablauf zu beweisen, also um entlastende Tatsachen unter Beweis zu stellen, legte die Verteidigung Lichtbilder einer in ihrem Auftrag durchgeführten Rekonstruktion vor, die in Augenschein genommen wurden. Der Vorsitzende gab dann in der Hauptverhandlung den rechtlichen Hinweis, es komme abweichend von Anklage und Eröffnungsbeschluss auch eine Verurteilung wegen Totschlags oder wegen Heimtückemordes in Betracht. Einen Hinweis, auf welche tatsächlichen Umstände sich diese Bewertungen stützen könnten, erteilte das Landgericht nicht.

Das hat der BGH als nicht ausreichend angesehen. Nach seiner Auffassung hätte bei dieser Sachlage das Landgericht den Angeklagten gemäß § 265 Abs. 1 StPO darauf hinweisen müssen, aus welchen tatsächlichen Umständen die Schlussfolgerung heimtückischen Verhaltens möglicherweise gezogen werden konnte. Der bloße Hinweis auf die gesetzliche Bestimmung des § 211 StGB sei nicht ausreichend gewesen. Für die Angeklagte sei insbesondere nicht vorhersehbar gewesen, dass aus Neben-Ergebnissen einer Beweiserhebung, welche sie zu ihrer Entlastung angeregt hatte und deren Ergebnisse ihre eigene Einlassung zum Tatablauf auch stützen, später Schlussfolgerungen zu ihren Lasten gezogen werden würden.

Tipp/Hinweis:

Ein nach § 265 StPO erteilter rechtlicher Hinweis genügt nur dann den gesetzlichen Anforderungen, wenn er es dem Angeklagten ermöglicht, die Verteidigung auf den neuen Gesichtspunkt einzurichten (vgl. u.a. auch BGH StV 2004, 522 = NStZ 2005, 111). Erfolgt also z.B. der Hinweis, es komme in Abweichung zur zugelassenen Anklage Mord in Betracht, muss für den Angeklagten auch erkennbar sein, welches Mordmerkmal gemeint ist (BGH, a.a.O.), Dazu gehört ggf. auch die Information, auf welche tatsächlichen Umstände die neue Sicht der Tat gestützt werden sollte. Aber auch die muss der Angeklagte kennen, wenn er sich sachgerecht verteidigen will (vgl. BGH NStZ 1998, 529). D.h., ein rechtlicher Hinweis muss so umfassend sein, dass der Angeklagte sich auch auf eine ggf. neue Tatsachengrundlage einstellen und verteidigen kann.

Hat sich die Sachlage durch den rechtlichen Hinweis, so zu Ungunsten des Mandanten verändert, dass die Verteidigung neu gestaltet werden muss, muss der Verteidiger nach § 265 Abs. 3 StPO Aussetzung der Hauptverhandlung beantragen. Diesem Antrag muss das Gericht nachkommen (BGHSt 48, 183 = NJW 2003, 1747).

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4. Verwendung von schriftlichen Notizen als Beweismittel

In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass für den hier gegebenen Fall, dass der Tatrichter seine Feststellungen ohne Rückgriff auf einen schriftlich dokumentierten Vorgang nicht treffen kann, weil der Zeuge sich an den Vorgang nicht mehr erinnert und der Angeklagte diesen bestreitet, eine auf die Verwertung der schriftlichen Erklärung des Zeugen gegründete Beweiswürdigung zulässig sein kann. Dabei darf nach § 250 StPO die Vernehmung eines Wahrnehmungszeugen zwar nicht durch die Verlesung seiner Aufzeichnung ersetzt werden. Die Verwertung der schriftlichen Erklärung ist jedoch gestattet, wenn zugleich deren Urheber als Zeuge vernommen wird. Soweit der Zeuge im Rahmen seiner Vernehmung die Verantwortung für die Richtigkeit der Erklärung übernimmt, steht dem Gericht nach entsprechender Würdigung der Zeugenaussage auch der Schluss auf die inhaltliche Richtigkeit der schriftlichen Erklärung offen (vgl. BHG NJW 1970, 1558, 1559; Meyer-Goßner, § 250 Rn. 12). Diese für die Verwertbarkeit der schriftlichen Anzeige eines Polizeibeamten von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze hat das OLG Hamm jetzt auf den Fall der schriftlich dokumentierten Zustellung eines Schriftstücks durch den Postzusteller übertragen (vgl. Beschl. v. 23. 1. 2007, 3 Ss 584/06).

Tipp/Hinweis:

In der Würdigung einer solchen Zeugenaussage ist der Tatrichter demnach grundsätzlich ebenso frei wie in der Würdigung jeder anderen Zeugenaussage. Er darf sie insbesondere als Beleg dafür werten, dass der Inhalt der schriftlich dokumentierten Zustellung, i. d. R. also der Postzustellungsurkunde, zutreffend ist (vgl. für die Aussage eines Polizeibeamten auch BGH, a.a.O.). Es ist aber darauf zu achten, ob der als Zeuge vernommene Postzusteller auch Aussteller der entsprechenden Urkunde ist (verneint von OLG Hamm, a.a.O., für den Fall des maschinell Erstellens eines Aktenausdrucks gemäß § 696 Abs. 2 ZPO).

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IV. OWi-Verfahren

1. Vorlage einer Blankovollmacht

Im OWi-Verfahren hat die Wirksamkeit der Zustellung des Bußgeldbescheides für die Frage der Unterbrechung der Verjährung nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG erhebliche Bedeutung. In dem Zusammenhang ist auf eine neuere Entscheidungen des AG Leipzig hinzuweisen, die die Wirksamkeit der Zustellung an den Rechtsanwalt des Betroffenen betrifft (vgl. Beschl. v. 30. 11. 2006, 216 OWi 507 Js 26307/06, VRR 2007, 117 m. zust. Anm. Stephan). Nach dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatte sich der Rechtsanwalt des Betroffenen im Bußgeldverfahren unter Vollmachtsvorlage gegenüber der Verwaltungsbehörde als Verteidiger des Betroffenen an. Dabei handelte es sich aber um eine so genannte Blanko- Vollmacht, welche die Verteidigung und Vertretung des Betroffenen in allen Instanzen des gegen ihn anhängigen Bußgeldverfahrens betraf. Die Vollmacht gewährte auch das Recht, Zustellungen aller Art, namentlich auch von Beschlüssen, Urteilen und Ladungen in Empfang zu nehmen. In der Vollmacht war jedoch kein konkreter Bevollmächtigten benannt, und zwar weder die Anwaltskanzlei noch den Rechtsanwalt. Die Verwaltungsbehörde erließ einen Bußgeldbescheid gegen den Betroffenen und stellte ihn dem unter Vorlage der Blanko- Vollmacht angezeigten Verteidiger des Betroffenen zu. Das AG hat das Verfahren dann später wegen Eintritts von Verfolgungsverjährung eingestellt und zur Begründung seiner Entscheidung darauf hingewiesen, dass die von der Verwaltungsbehörde an die Rechtsanwaltskanzlei bewirkte Zustellung unwirksam gewesen sei. Zwar erstrecke sich die Vollmacht des Betroffenen auf den Empfang von Zustellungen aller Art. Dennoch genüge die Vollmacht nicht den Voraussetzungen des § 145a Abs. 1 StPO. Aus der Vollmachtsurkunde sei nämlich nicht ersichtlich, wer der Bevollmächtigte sei. Der (Zustellungs)Mangel wurde nach Auffassung des AG auch nicht dadurch geheilt, dass der Verteidiger sich selbst in einem Schriftsatz als Vollmachtnehmer bezeichnet habe. Denn damit behaupte der Vollmachtnehmer allein seine Bevollmächtigung. Eine solche Vollmacht sei aber nicht geeignet, die vom Gesetz gewollte förmliche Sicherheit zu gewährleisten (BGHSt 41, 303, 304; OLG Stuttgart NStZ 2001, 24). Vielmehr müsse sich aus der Vollmachtsurkunde selbst die Person des Bevollmächtigten einwandfrei ergeben (vgl. Palandt/Heinrichs BGB, 66. Aufl., § 172 Rn 5).

Tipp/Hinweis:

Die Verwaltungsbehörden gehen vermehrt dazu über, eine ggf. vorliegende Zustellungsproblematik durch eine Zustellung direkt beim Betroffenen zu umgehen. Der Verteidiger muss daher sein darauf hinweisen, dass er sich im Fall der Zustellung des Bußgeldbescheides an ihn unverzüglich beim Verteidiger melden muss, damit nicht die Einspruchsfrist des § 67 OWiG versäumt wird (vgl. auch noch OLG Dresden, Beschl. v. 15. 1. 2007 – Ss (OWi) 731/06, VRR 2007, 287 m. krit. Anm. Stephan zur Frage der Zustellungsvollmacht, wenn dem Rechtsanwalt eine „außergerichtliche Vollmacht“ erteilt worden ist.

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2. Ausbleiben des Verfallsbetroffenen in der Hauptverhandlung

Das OWiG sieht die Möglichkeit vor, gegen im sog. selbstständigen Verfallsverfahren gegen den Betroffenen einen Verfallsbescheid gemäß § 29a Abs. 4 OWiG zu erlassen. Für das Verfahren bestimmt § 87 Abs. 6 OWiG, dass § 87 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 u. 2, Abs. 3 Satz 1 bis 3 Halbs. 1 und Abs. 5 OWiG entsprechend anwendbar sind. Hieraus folgt, dass im selbstständigen Verfahren die Einziehung in einem Einziehungsbescheid angeordnet wird, der einem Bußgeldbescheid gleichsteht (§ 87 Abs. 3 OWiG). Vom Erlass dieses Bescheides an hat die Verfallsbeteiligte die Befugnisse einer Betroffenen (§ 87 Abs. 2 OWiG). Ergänzend gelten nach § 46 Abs. 1 OWiG die Regelungen gemäß § 442 Abs. 1 StPO i.V.m. § 430 bis 441 StPO sinngemäß.

In der Literatur ist umstritten, ob für das Verfahren auch § 74 Abs. 2 OWiG gilt und demgemäß ggf. der Einspruch des Verfallsbetroffenen verworfen werden kann, wenn er nicht zu der auf seinen Einspruch hin anberaumten Hauptverhandlung erscheint. Das wird von Göhler (OWiG, 14. Aufl., § 87 Rn. 27) unter Hinweis darauf bejaht, dass das Gesetz in § 87 Abs. 2, 3 OWiG die Rechtsstellung der Einziehungsbeteiligten der einer Betroffenen im Bußgeldverfahren angleicht und damit für das Bußgeldverfahren vor dem AG in erster Linie die allgemeinen Vorschriften gemäß § 71 ff. OWiG gelten. Dazu gehöre auch die Möglichkeit der Einspruchsverwerfung gemäß § 74 Abs. 2 OWiG. Demgegenüber wird in der übrigen Kommentarliteratur die gegenteilige Auffassung vertreten (vgl. Mitsch in Karlsruher Kommentar zum OWiG, 3. Aufl., § 87 Rn. 54, 57; Hannich in Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, 3. Aufl., § 87 Rn. 40, 43). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass gemäß § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 442 Abs. 1, 440 Abs. 3 StPO die Regelung des § 436 Abs. 1 StPO sinngemäße Anwendung findet, wonach bei einem Ausbleiben des Verfallsbeteiligten trotz ordnungsgemäßer Terminsnachricht - bekannt gemacht durch Ladung (§ 435 Abs. 1 StPO) - auch ohne diesen verhandelt werden kann. Hieraus folge für den Strafprozess, dass für eine Einspruchsverwerfung gemäß § 412 StPO kein Raum bleibt (Gössel in Löwe-Rosenberg, a.a.O., § 438 Rn. 7, KK-Boujong, § 438 Rdnr. 9, Meyer-Goßner, § 438 Rn. 9). Da die Regelung des § 74 Abs. 2 OWiG inhaltlich der des § 412 StPO entspricht, soll dies auch für das Ordnungswidrigkeitenverfahren gelten.

In dem Streit hat nun das OLG Stuttgart Stellung bezogen (vgl. Beschl. v. 16. 4. 2007, 2 Ss 120/07) und sich der Auffassung von Göhler (a.a.O.) angeschlossen. Die Erwägungen der a.A. würden für das selbstständige Verfallsverfahren gemäß §§ 29 a Abs. 4, 87 Abs. 3 OWiG nicht greifen. Für das Strafverfahren verweise § 440 Abs. 3 StPO im Fall eines selbstständigen Verfallsverfahrens gerade nicht auf § 438 StPO, welcher eine Einziehung durch Strafbefehl im subjektiven Verfahren ermöglicht. Dem gegenüber setze ein selbstständiges Verfallsverfahren stets eine Antragsschrift voraus (§ 440 Abs. 1, 2 StPO), sodass eine Anwendung des § 412 StPO ausgeschlossen sei. Hieraus folge, dass nur für den Fall eines subjektiven, durch Strafbefehl eingeleiteten Verfahrens, in welchem der Verfallsbeteiligte als Nebenbeteiligter geladen ist, eine Kollisionslage zwischen § 436 Abs. 1 StPO und § 412 StPO überhaupt denkbar ist. Nur in diesem Fall scheide eine Anwendung des § 412 StPO zu Lasten des Verfallsbeteiligten aufgrund der vorgreiflichen Regelung des § 436 Abs. 1 StPO aus. Wenn aber eine solche Verfahrenslage im objektiven Verfallsverfahren nach der StPO schon gar nicht auftreten könne und dementsprechend nicht geregelt ist, gebe es keine Regelung der StPO, die vorliegend entsprechend herangezogen werden könnte. Dies bedeute, dass im objektiven Verfallsverfahren nach § 29 a Abs. 4 OWiG die Regelung des über § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 442 Abs. 1 StPO sinngemäß anwendbaren § 436 Abs. 1 StPO und die des § 74 Abs. 2 OWiG nebeneinander anwendbar sind.

Tipp/Hinweis:

Ist der Verfallsbetroffene nicht in der Hauptverhandlung erschienen und ist sein Einspruch wegen unentschuldigtem Ausbleiben gem. § 74 Abs. 2 OWiG verworfen worden, muss, wenn mit der Rechtsbeschwerde die Unzulässigkeit dieser Verwerfung gerügt werden soll, die Verfahrensrüge erhoben und diese unter Beachtung der Vorgaben des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO begründet werden (vgl. dazu Burhoff, HV, Rn. 760 ff. m.w.N.).

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V. Gebührenfragen

1. Unzumutbarkeit der gesetzlichen Gebühren (§ 51 RVG)

§ 51 Abs. 1 Satz 1 RVG gegenüber § 99 Abs. 1 BRAGO teilweise neu gefasst. Voraussetzung für die Bewilligung einer Pauschgebühr nach dem RVG ist nicht mehr nur, dass der Pflichtverteidiger in einem „besonders schwierigen“ oder in einem „besonders umfangreichen“ Verfahren tätig geworden ist, sondern - so die Formulierung - dass die gesetzlichen Gebühren für den Pflichtverteidiger angesichts seiner erbrachten Tätigkeiten „unzumutbar“ sind. In der Rechtsprechung und Literatur (vgl. OLG Frankfurt NJW 2006, 457 = RVGreport 2006, 145; OLG Hamm StraFo 2007, 128 m.w.N.; Gaede StRR 2007, 89; Burhoff in: Burhoff (Hrsg.), RVG Straf- und Bußgeldsachen, § 51 Rn. 26 ff.) ist umstritten, ob es sich dabei um ein neues Tatbestandsmerkmal handelt und welchen Einfluss die Frage „Unzumutbarkeit“ auf die Bewilligung einer Pauschgebühr hat. Zu der Frage hat inzwischen das BVerfG Stellung genommen (vgl. Beschl. v. 20. 3. 2007, 2 BvR 51/07; StR 2007, 118). Dieses ist auf die Verfassungsbeschwerde eines Pflichtverteidigers, dem das OLG eine Pauschgebühr nicht gewährt hatte, weil die dem Pflichtverteidiger zustehenden gesetzlichen Gebühren nicht unzumutbar seien, mit der Sache befasst gewesen. Nach Auffassung des BVerfG ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, die Bewilligung einer Pauschgebühr nach § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG nicht nur von der „besonderen Schwierigkeit“ oder „besonderen Umfang“ sondern auch von der Unzumutbarkeit der gesetzlichen Gebühren abhängig zu machen. Dazu bezieht sich das BVerfG auf die in seiner bisherigen Rechtsprechung zum Vergütungsanspruch des Pflichtverteidigers entwickelten Grundsätze (vgl. u.a. BVerfGE 39, 238, 241 f.; 68, 237, 253 f.). Danach ist die Bestellung zum Pflichtverteidiger eine besondere Form der Indienstnahme Privater zu öffentlichen Zwecken. Dies ist aber keine vergütungsfrei zu erbringende Ehrenpflicht, vielmehr sind die Tätigkeiten angemessen zu honorieren, wobei die Grenze der Zumutbarkeit für den Pflichtverteidiger gewahrt sein muss (BVerfGE 68, 237, 253 ff.). Es muss sicher gestellt sein, und zwar insbesondere in Strafsachen, die die Arbeitskraft des Pflichtverteidiger ausschließlich oder fast ausschließlich in Anspruch nehmen, dass ihm durch die Pflichtverteidigerverteidigung kein unzumutbares Opfer abverlangt wird (vgl. BVerfG, a.a.O.). Dieses Ziel sichert nun § 51 Abs. 1 RVG. Soweit in der Rechtsprechung der OLG darauf abgestellt werde, dass die Bewilligung einer Pauschgebühr nach § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG neben einem besonders schwierigen oder besonders umfangreichen Verfahren zusätzlich die Unzumutbarkeit der gesetzlichen Gebühren voraussetze, ist das nach Auffassung des BVerfG von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Für diese vom Wortlaut der Norm gedeckte Auslegung könne sich die Rechtsprechung auf den Willen des Gesetzgebers stützen. Nach der amtlichen Begründung zum RVG sollte § 51 Abs. 1 RVG zwar im wesentlichen der Vorgängernorm des § 99 Abs. 1 BRAGO entsprechen, das – neu aufgenommene - Kriterium der "Unzumutbarkeit" der gesetzlichen Gebühren den praktischen Anwendungsbereich der Vorschrift aber einschränken und den Ausnahmecharakter der Regelung zum Ausdruck bringen (vgl. BT-Drucks 15/1971, S. 201). Gerechtfertigt solle dies nach der amtlichen Begründung deshalb sein, weil in das Gebührenverzeichnis zum RVG neue Gebührentatbestände aufgenommen worden seien, bei denen die zugrunde liegenden Tätigkeiten in der Vergangenheit häufig bei der Bewilligung der Pauschgebühr berücksichtigt worden seien (vgl. BT-Drucks 15/1971, S. 201). Eine den Ausnahmecharakter der Vorschrift betonende Auslegung des OLG verstoße nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG, weil auch bei ihr sichergestellt sei, dass der Pflichtverteidiger bei einem erbrachten "Sonderopfer" zusätzliche Vergütung erhalte.

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Tipp/Hinweis:

Auch nach diesem Beschluss des BVerfG lässt sich immer noch nicht sagen, wann denn nun die gesetzlichen Gebühren des Pflichtverteidigers „unzumutbar“ i.S. von § 51 Abs. 1 RVG sind (vgl. dazu einerseits OLG Frankfurt NJW 2006, 457 = RVGreport 2006, 145 und andererseits OLG Hamm StraFo 2007, 128 m.w.N.). Konkrete Kriterien, anhand derer in Zukunft die Frage entschieden werden kann, gibt das BVerfG den OLG nicht an die Hand. Allerdings scheint es davon auszugehen, dass die „Unzumutbarkeit“ ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal ist, eine Pauschgebühr also nur gewährt werden kann, wenn das Verfahren „besonders schwierig“ oder „besonders umfangreich“ war und außerdem die dem Pflichtverteidiger zustehenden gesetzlichen Gebühren „unzumutbar“ sind (zumindest offen gelassen von OLG Hamm NJW 2006, 75 = StV 2006, 203; NJW 2006, 74 = JurBüro 2006, 137). Das hat zwar, worauf das BVerfG hinweist, den Wortlaut für sich, aber zugleich die (eigene) Rechtsprechung des BVerfG gegen sich. Denn, wenn die Regelung in § 51 RVG - wie früher § 99 BRAGO - herangezogen wird, um ein unzumutbares Sonderopfer des Rechtsanwalts, der als Pflichtverteidiger beigeordnet wird, zu verneinen, dann kann die Regelung aber, will man keinem Zirkelschluss erliegen, nicht auch noch zusätzlich herangezogen werden, um das in § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG ausdrücklich erwähnte Merkmal der „Unzumutbarkeit“ auszuschließen (s. auch Burhoff/Burhoff, § 51 Rn. 28; Gaede StRR 2007, 89). Darüber hinaus verkennen die Erwägungen des BVerfG, dass die Frage der Unzumutbarkeit sich immer erst stellen kann, wenn feststeht, dass es sich überhaupt um ein „besonders schwieriges“ oder um ein „besonders umfangreiches“ Verfahren handelt und die dem Pflichtverteidiger dafür zustehenden gesetzlichen Gebühren ermittelt worden sind (vgl. dazu Burhoff/Burhoff, § 51 Rn. 30).

2. „Gezieltes Schweigen“ als Mitwirkung bei der Einstellung des Verfahrens

Die Frage, ob die Mitteilung, dass der Beschuldigte sich nicht zur Sache einlassen wird (sog. „gezieltes Schweigen“), Mitwirkung i.S. der Nr. 4141 VV RVG ist, ist umstritten (vgl. dazu einerseits bejahend Burhoff/Burhoff, Nr. 4141 VV Rn. 7; AnwKomm-RVG/N.Schneider, VV 4141 Rn. 31; inzidenter AG Rotenburg AGS 2006, 288 m. Anm. Madert; zu § 84 Abs. 2 BRAGO AG Bremen AGS 2003, 29 m. zust. Anm. N. Schneider; andererseits unzutreffend verneinend AG Dinslaken JurBüro 1996, 308 für das OWi-Verfahren; AG Achern JurBüro 2001, 304; AG Halle AGS 2007, 76, 85; AG Hannover JurBüro 2006, 79 m. abl. Anm. Enders; AG Meinerzhagen RVGprofessionell 2007, 67). Neuerdings hat sich das AG Charlottenburg (Urt. v. 11. 4. 2007, 215 C 81/07) der Auffassung angeschlossen, die die anwaltliche Beratung des Mandanten dahin, gegenüber der Bußgeldstelle mitzuteilen, dass der Mandant vorläufig von seinem Schweigerecht Gebrauch machen werde, als Mitwirkung i.S. der Nr. 4141 VV RVG ansieht, wenn das Verfahren eingestellt wird. Denn diese Mitteilung sei objektiv als geeignet anzusehen, um die endgültige Verfahrenseinstellung zu fördern. Die Kausalität der anwaltlichen Tätigkeit sei für die Nr. 4141 VV RVG nicht entscheidend, sondern es müsse nur die objektive Eignung des vom Rechtsanwalt geleisteten Beitrags für die Einstellung geprüft werden. Die anwaltliche Beratung des Mandanten und die Mitteilung an die Ermittlungsbehörde, dass der Mandant vorläufig von seinem Schweigerecht Gebrauch machen werde, sei aber objektiv als geeignet anzusehen, um die endgültige Verfahrenseinstellung zu fördern. Die Ermittlungsbehörde müsse sich danach nämlich anhand des Akteninhalts mit der Frage auseinandersetzen, inwiefern ein Beweis des Vorwurfs ohne eine Bestätigung durch den Beschuldigte zu führen sein werde. Sehe sie insofern keine ausreichenden Möglichkeiten, so werde das Gebrauchmachen vom Schweigerecht sogar ein entscheidender Beitrag zur Einstellung des Verfahrens sein. Etwas anderes folgt nach Ansicht des AG auch nicht daraus, wenn der Rechtsanwalt zunächst lediglich vorläufig vom Schweigerecht Gebrauch macht und sich eine Einlassung zur Sache nach Akteneinsicht vorbehalte. Auch diese Äußerung müsse die Behörde bereits in ihre Bewertung der Beweismöglichkeiten integrieren. Anhand der Äußerung sei nämlich zu vermuten, dass sich der Beschuldigte nach der Akteneinsicht auch weiterhin und damit endgültig auf sein Schweigerecht berufen werde, wenn sich nach der durch den Rechtsanwalt genommenen Akteneinsicht externe Beweismöglichkeiten nicht abzeichnen, die Ermittlungsbehörde also allein auf die Bestätigung des Vorwurfs durch den Beschuldigten angewiesen sei.

Tipp/Hinweis:

Die Entscheidung des AG Charlottenburg ist zu Nr. 5115 VV RVG ergangen. Sie gilt aber auch für die vergleichbare Nr. 4141 VV RVG.

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