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aus ZAP Heft 14/2008, F. 22 R, S. 549

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (II/2008)

von RiOLG Detlef Burhoff, Münster

Inhalt

I. Ermittlungsverfahren
  1. Nochmals: Richtervorbehalt für die Anordnung einer Blutentnahme
  2. Pflichtverteidigungsfragen
    a) Pflichtverteidigung im Jugendstrafverfahren (§§ 68 JGG, 140 StPO)
    b) Sonstige Beiordnungsgründe
    c) Beiordnung des Anwalts des Vertrauens
    d) Zeitpunkt der Beiordnung/Nachträgliche Beiordnung
    e) Exkurs: Beiordnung im Strafvollstreckungsverfahren
  3. U-Haft: Prüfung der allgemeinen Haftvoraussetzungen  
  4. Akteneinsicht bei Beweismitteln im OWi-Verfahren  
II. Hauptverhandlung    
  1. Verfahrensverzögerung  
    a) Neue Wege bei der Verfahrensverzögerung
    b) Auswirkungen auf die Praxis
  2. Aussetzung wegen Ladungsmangel  
III. Revision/Sachrüge    
IV. Vergütungsfragen    
  1. Angemessenheit einer Vergütungsvereinbarung  
  2. Befriedungsgebühr im Strafbefehlsverfahren  
  3. Neues zur Vergütungsvereinbarung  

Inhaltsverzeichnis

I. Ermittlungsverfahren

1. Nochmals: Richtervorbehalt für die Anordnung einer Blutentnahme

Ich habe bereits mehrfach über die Entscheidung des BVerfG v. 12. 2. 2007 (2 BvR 273/06, StRR 2007, 103 = VRR 2007, 150 = NJW 2007, 1345) zum Richtervorbehalt bei der Blutentnahme und ihr Umsetzung berichtet (vgl. zuletzt ZAP F. 22 R, S. 528 f.) Diese Rechtsprechung ist inzwischen bei den Instanzgerichten angekommen. Das macht die steigende Zahl der Entscheidungen, die sich mit dieser Problematik befassen, deutlich (vgl. dazu OLG Stuttgart VRR 2008, 31 = StRR 2008, 26; OLG Hamburg StRR 2008, 185 = VRR 2008, 190 = StraFo 2008, 185; LG Hamburg VRR 2007, 478 = StRR 2008, 349, AG Essen VRR 2007, 479 = StRR 2007, 350; LG Berlin StRR 2008,  = VRR 2008, ; s. auch noch LG Itzehoe, Beschl. v. 3. 4. 2008, 2 Qs 60/08).

In dem Zusammenhang ist die Entscheidung des LG Berlin v. 23. 4. 2008 - 528 Qs 42/08, StRR 2008, 227 = VRR 2008, 231) von Bedeutung. Das LG hat in dieser nämlich ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung des BVerfG (a.a.O.) nicht nur für Drogenfahrten gilt, sondern auch für die Massenfälle „Trunkenheitsfahrt“ (a.A. insoweit LG Hamburg, a.a.O.). Ebenso wie das OLG Stuttgart (a.a.O.) und AG Essen (a.a.O.) hat das LG Berlin unter Hinweis auf den in Berlin eingerichteten richterlichen Bereitschaftsdienst, über den sowohl tagsüber als auch nachts immer ein Richter zu erreichen sei und auf die lange Zeitspanne zwischen Entdeckung der Tat und der Blutentnahme, die mehr als zwei Stunden betragen hat, „Gefahr im Verzug“ verneint. Das LG Berlin hat dann aber - insoweit abweichend von der übrigen Rechtsprechung - ein Beweisverwertungsverbot bejaht und dieses im Grunde allein mit der langen Zeitdauer zwischen der Entdeckung der Tat und der Blutentnahme begründet worden ist (s. auch AG Essen, a.a.O.), in der unschwer eine richterliche Anordnung hätte eingeholt werden können (a.A. LG Hamburg, a.a.O., dem dafür zwei Stunden nicht ausgereicht haben). Damit setzt das LG Berlin die Rechtsprechung des BVerfG zu „Gefahr im Verzug“ bei der Durchsuchung konsequent um (vgl. z.B. BVerfG StraFo 2005, 156, wo dem BVerfG zwei Stunden ausgereicht haben, um eine richterliche Anordnung für eine Durchsuchungsmaßnahme zu erlangen; s. dazu auch noch OLG Stuttgart. a.a.O.).

Auf der Grundlage der bisher vorliegenden Rechtsprechung wird man festhalten können: „Gefahr im Verzug“ wird in den Fällen der Trunkenheitsfahrt wohl nur noch in Ausnahmefällen angenommen werden können (LG Berlin, a.a.O.; s. auch OLG Stuttgart, a.a.O.; dazu ZAP F. 22 R. S. 528) Gerade bei höheren Alkoholisierungen, die durch alkoholtypische körperliche Ausfallerscheinungen oder durch den Atemalkoholgehaltwert ersichtlich sind, können kurz­fristige Verzögerungen, bedingt durch die Einschaltung des Gerichts, durch Rückrechnung problemlos ausgeglichen werden. Damit ist in diesen Fällen eine Gefährdung des Untersu­chungserfolges durch zeitliche Verzögerungen nicht gegeben (LG Berlin und AG Essen, a.a.O.; so wohl auch OLG Stuttgart, a.a.O. und OLG Hamburg, a.a.O.).

Tipp/Hinweis:

Gefahr im Verzug lässt sich m.E. auch nicht damit begründen, dass der Betroffene nicht festgehalten werden darf, so lange die richterliche Anordnung nicht vorliegt (s. aber wohl Götz NStZ 2008, 240 in der Anm. zu OLG Stuttgart, a.a.O.). Denn sind seine Personalien bekannt, kann man nachträglich eine Blutprobe veranlassen und zurückrechnen. Sind sie nicht bekannt, kann er bis zur Feststellung der Personalien festgehalten werden. In der Zeit wäre dann aber fernmündlich eine richterliche Anordnung einzuholen.

Anders wird die Frage nach „Gefahr im Verzug“ bei geringen Alkoholisierungsgraden gesehen, bei denen alkoholtypische Anzeichen fehlen, oder bei geringen Drogeneinwirkungen, weil da ebenso wie bei einem behaupteten Nachtrunk die Gefahr des vollständigen Abbaus der Wirk­stoffe im Körper/Blut und somit die Gefahr des Beweismittelverlustes bestehen kann (OLG Hamburg, a.a.O.; LG Berlin, a.a.O.). Entsprechendes gilt, wenn im Hinblick auf eine mögliche Medikamentenbeeinflussung beim Betroffenen ein unklares Ermittlungsbild gegeben ist (LG Itzehoe, a.a.O.).

Tipp/Hinweis:

Ein Beweisverwertungsverbot wird weitgehend verneint (a.A. nur LG Berlin und AG Essen, a.a.O.). Allerdings muss sich der Verteidiger in dem Zusammenhang sehr eingehend mit den Umständen des Einzelfalls beschäftigen (vgl. dazu auch OLG Stuttgart, a.a.O.). Die Entscheidung des LG Berlin, in der für die Begründung des Beweisverwertungsverbotes z.B. auf die zeitliche Reihenfolge: Durchsuchung des Pkws und erst dann Verbringen zur Polizeiwache abgestellt worden ist, macht deutlich, dass das zum „Erfolg führen“ kann.

Das Beweisverwertungsverbot muss der Verteidiger in der Hauptverhandlung mit einem Widerspruch geltend machen (OLG Hamburg, a.a.O.), um sich die entsprechende Verfahrensrüge offen zu halten.

Revisionsrechtlich ist die Entscheidung des OLG Hamburg (a.a.O.) von Bedeutung, da diese sich zu den Anforderungen an die Verfahrensrüge in diesen Fällen verhält. Zur i.S. des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO ausreichenden Begründung gehört, dass u.a. auch vorgetragen wird, dass der Betroffene/Angeklagte nicht mit einer freiwilligen Entnahme einverstanden war. Auch werden ggf. Ausführungen dazu erforderlich sein, dass ein Nachtrunk nicht vorgelegen hat (vgl. die Fallgestaltung bei OLG Hamburg, a.a.O.).

Inhaltsverzeichnis

2. Pflichtverteidigungsfragen

a) Pflichtverteidigung im Jugendstrafverfahren (§§ 68 JGG, 140 StPO)

Im Jugendgerichtsverfahren ist dem Heranwachsenden gem. §§ 109 Abs. 1, 68 Nr. 1 JGG ein Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn die Bestellung auch für einen Erwachsenen geboten wäre. Darin sieht die allgemeine Meinung eine Verweisung auf die Vorschrift des § 140 StPO (vgl. zuletzt u.a. OLG Hamm, Beschl. v. 17. 9. 2007, 2 Ss 380/07, StV 2008, 120 m.w.N.; s. auch noch OLG Hamm NJW 2004, 1338; StraFo 2004, 280; Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 4. Aufl., 2006, Rn. 998 ff.; im Folgenden kurz: [Burhoff, EV]). Danach ist die Mitwirkung eines Verteidigers und die Bestellung eines Pflichtverteidigers erforderlich, wenn wegen der Schwere der Tat oder der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint oder wenn ersichtlich ist, dass sich der Beschuldigte nicht selbst verteidigen kann. Dies gilt im Jugendrecht auf jeden Fall auch (OLG Hamm StraFo 2004, 280; LG München I, Beschl. v. 19.10. 2007, 17 Qs 33/07; LG Arnsberg, Beschl. v. 7. 8. 2007, 2 Qs 17/07 jug). Die „Schwere der Tat“, die sich vor allem nach der zu erwartenden Rechtsfolgenentscheidung richtet, gebietet nach wohl überwiegender Meinung in Rspr. und Literatur (vgl. dazu Meyer/Goßner, StPO, 51. Aufl. 2008, § 140 Rn. 23 ff. [im Folgenden kurz: Meyer-Goßner]; Burhoff, EV, Rn. 1232 ff., jeweils m.w.N.) die Beiordnung eines Pflichtverteidigers grds. dann, wenn eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr zu erwarten ist. Ob darüber hinaus noch weitere Voraussetzungen vorliegen müssen, ist nicht eindeutig. Der 2. Strafsenat des OLG Hamm hat diese Frage vor kurzem erneut offen gelassen, allerdings darauf hingewiesen, dass nach seiner Auffassung manches dafür spricht, im Jugendrecht eher zur Beiordnung eines Pflichtverteidigers zu kommen, da - anders als im Erwachsenenrecht - Jugendstrafe immer im Mindestmaß von sechs Monaten verhängt werden muss und damit dem Jugendlichen, wenn Jugendstrafe droht, grundsätzlich eine schärfere Sanktion droht als einem Erwachsenen nach den §§ 40 ff. StGB (OLG StV 2008, 120; Beschl. v. 24.04.2008, 2 Ss 164/08). Auch würden durch das Aufstellen von ggf. weiteren Voraussetzungen für die Beiordnung eines Pflichtverteidigers (so OLG Hamm NJW 2004, 1338) die Anforderungen an die Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Jugendstrafverfahren gegenüber denen im Erwachsenenrecht verschärft.

Letztlich wird die Frage i.d.R. offen bleiben können. Denn nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ist die Strafgrenze von einem Jahr keine starre Grenze, sondern es sind auch sonstige Umstände zu berücksichtigen sind, die in Zusammenhang mit der verhängten und/oder drohenden Strafe dazu führen können, dass die Mitwirkung eines Verteidigers auch bei einer niedrigeren Strafe geboten erscheint (vgl. dazu u.a. OLG Hamm NStZ-RR 1998, 243 = StraFo 1998, 164, 269; VRS 100, 307 = StV 2002, 237 (Ls.), die Nachw. bei Burhoff, EV, Rn. 1233, 1235). Das hat insbesondere für das Jugendstrafrecht zu gelten. Denn gerade im Jugendrecht ist wegen der in der Regel geringeren Lebenserfahrung des jugendlichen oder heranwachsenden Angeklagten und seiner daher größeren Schutzbedürftigkeit eher die Beiordnung eines Pflichtverteidigers erforderlich als im Erwachsenenstrafverfahren (OLG Hamm, Beschl. v. 17. 9. 2007, 2 Ss 380/07, StV 2008, 120 m.w.N.).

Tipp/Hinweis:

Damit wird im Jugendstrafrecht eine Gesamtabwägung häufig dazu führen, dass ein Pflichtverteidiger beizuordnen ist (zur Gesamtabwägung s. auch OLG Brandenburg NStZ-RR 2002, 184). Insoweit ist dann zu berücksichtigen, ob sich der Angeklagte ggf. zeitweise in Untersuchungshaft befunden hat, ob und wie schwierig die Sach- und Rechtslage ist (vgl. dazu OLG Hamm StraFo 2004, 280), aber auch, ob ggf. der Geschädigte als Nebenkläger an der Hauptverhandlung teilnimmt und dieser anwaltlich vertreten ist (OLG Hamm, Beschl. v. 09.02.2004, 2 Ss 21/04, http://www.burhoff.de; Beschl. v. 24.04. 2008, 2 Ss 164/08, www.burhoff.de; s. auch noch StV 2008, 120 m.w.N.).

Inhaltsverzeichnis

b) Sonstige Beiordnungsgründe

Die Rechtsprechung zur Beiordnung eines Pflichtverteidigers ist unüberschaubar (vgl. auch die Zusammenstellung bei Mehle NJW 2007, 969). Hinzuweisen ist auf folgende aktuelle(ere) Entscheidungen:

  • Beiordnung nach § 140 bei Legasthenie (LG Hildesheim StraFo 2008, 75 = StV 2008, 132),
  • nicht nur grundsätzlich Beiordnung eines Fachanwaltes für Strafrecht (BGH NStZ 2008, 213 = StRR 2008, 24),
  • Beiordnung im Revisionsverfahren, wenn der als Urkundsbeamte tätige Rechtspfleger mit der Abfassung einer besonders schwierigen Revisionsbegründung überfordert wäre (OLG Koblenz StraFo 2007, 117) bzw. der Angeklagte mit der Darlegung seiner Beanstandung (OLG Karlsruhe StraFo 2006, 497),
  • Beiordnung i.d.R. bei einer Straferwartung von einem Jahr (KG VRS 111, 93; LG Zweibrücken VRS 112, 270), insoweit handelt es sich aber nicht um eine starre Grenze (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 15. 1. 2007, 3 Ss 246/06, www.burhoff.de; Urt.. v. 12. 8. 2007, 3 Ss 541/07, www.burhoff.de; LG Berlin VRS 111, 421),
  • im Berufungsverfahren, wenn die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung erkennbar eine über die vom AG verhängte Strafe hinausgehende Strafe erstrebt (OLG Hamm, Urt. v. 15. 4. 2008, 4 Ss 128/08),
  • Beiordnung, wenn der Beschuldigte bereits wegen derselben Tat zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt ist und wegen der ihm in einer neuen Anklageschrift zur Last gelegten Tat des Betruges in 15 Fällen eine Gesamtstrafe zu bilden ist (LG Bautzen, Beschl. v. 22. 2. 2008, 2 Qs 24/08),
  • Beiordnung bei der schwierigen Rechtsfrage, ob es sich bei den Aufenthaltsgestattungs- und Duldungsdokumenten um öffentliche Urkunden i.S.d. § 271 StGB handelt (LG Stuttgart StV 2007, 631),
  • Beiordnung, wenn mehrere Zeugen zu hören sind und die Akten einen erheblichen Umfang hat (LG Koblenz, Beschl. v. 18.05.2007, 6 Qs 43/07; ähnlich hinsichtlich der Vernehmung mehrerer Zeugen OLG Hamm, Beschl. v. 24.04.2008, 2 Ss 164/08),
  • Beiordnung, wenn zur Vorbereitung der Hauptverhandlung Videoaufnahmen auszuwerten sind (LG Kiel StraFo 2007, 28),
  • Beiordnung eines Pflichtverteidigers für einen der deutschen Sprache nicht mächtigen Angeklagten, wenn seine auf den sprachlichen Defiziten beruhende Behinderung der Verteidigungsmöglichkeiten durch die Hinzuziehung eines Dolmetschers in der Hauptverhandlung nicht völlig ausgeglichen werden kann (OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.01.2008, 2 Ss 383/07),
  • Beiordnung, wenn die Verwertbarkeit einer Blutprobe im Streit ist (LG Schweinfurt, Beschl. v. 14. 5. 2008, 1 Qs 50/08).

Inhaltsverzeichnis

c) Beiordnung des Anwalts des Vertrauens

In der Praxis gibt es immer wieder Probleme, wenn ein nicht ortsansässiger Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger beigeordnet werden soll (zur Auswahl des Pflichtverteidigers s. auch Thielmann StraFo 2006, 358). Der Rechtsanwalt muss sich dann auf die überwiegende Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung berufen, wonach der verfassungsrechtliche Rang der Verteidigung durch den Anwalt des Vertrauens des Beschuldigten der entscheidende Maßstab für die Auswahl eines Pflichtverteidigers ist (BVerfG StV 2001, 601 ff. m.w.N. = NJW 2001, 3695 ff.; BGH NStZ 2003, 378 m.w.N ). Die Ortsferne des Verteidigers ist deshalb nur insoweit zu berücksichtigen, als sie einer sachdienlichen Verteidigung, sowohl für den Beschuldigten als auch für einen ordnungsgemäßen Verfahrensablauf entgegensteht (vgl. u.a. BGH NStZ 1998,49; OLG Düsseldorf StV 2001, 609; 2000, 412; OLG München StV 1993, 180; zu allem auch Burhoff, EV, Rn. 1195 f. m.w.N.). Zu den damit zusammenhängenden Fragen hat vor kurzem auch das LG Magdeburg noch einmal Stellung genommen (vgl. LG Magdeburg, Beschl. v. 4. 2. 2008 - 24 Qs 71/08). Danach hat der Beschul­digte zwar keinen Anspruch auf die Beiordnung einer bestimmten, von ihm ausgewählten Person als Pflichtverteidiger. Erfüllt jedoch der von dem Beschuldigten vorgeschlagene Verteidiger die an ihn zu stellenden Voraussetzungen der Gewährung rechtskundigen Beistandes und der Sicherung eines ordnungsgemäßen Verfahrensablaufes, so ist das Ermessen des Gerichtsvorsitzenden bei der Aus­wahl in der Regel soweit eingeschränkt, dass die Beiordnung eines anderen als des vom Beschul­digten vorgeschlagenen Verteidigers als ermessensfehlerhaft zu werten wäre (ähnlich LG Halle, Beschl. v. 29.10.2007, 22 b Qs 82/07). Nach § 142 Abs. 1 S. 2 StPO sei der vom Beschuldigten als Pflichtverteidiger benannte Rechtsanwalt grds. zu bestellen, wenn nicht wichtige Gründe entgegen stehen. Nach ihrer systematischen Stellung beziehe sich die Vorschrift zwar grundsätzlich auf den Fall, dass der Beschuldigte einen im Gerichtsbezirk ansässigen Rechtsanwalt als Verteidiger benenne, jedoch komme der Regelung nach ihrem Sinn und Zweck auch bei der Bestellung eines auswärtigen Verteidigers Bedeutung zu. Das LG verweist drauf, dass die Vorschriften der StPO über die notwendige Mitwirkung und die Bestellung eines Verteidi­gers im Strafverfahren sich als Konkretisierung des Rechtsstaatsprinzips in seiner Ausgestal­tung als Gebot fairer Verfahrensführung darstellen. Hierbei gehöre das Recht auf ein faires Verfahren zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens, insbesondere des Strafverfahrens mit seinen möglichen einschneidenden Auswirkungen für den Beschuldigten. Es solle dem Beschuldigten ermöglicht werden, sich zur Herstellung der prozessualen „Waffengleichheit" im Strafverfahren von einem Rechtsanwalt als gewählten Verteidiger seines Vertrauens verteidigen zu lassen. Der Beschul­digte habe zwar keinen Anspruch auf die Beiordnung einer bestimmten, von ihm ausgewählten Person als Pflichtverteidiger. Erfülle jedoch der von dem Beschuldigten vorgeschlagene Verteidiger die an ihn zu stellenden Voraussetzungen der Gewährung rechtskundigen Beistandes und der Sicherung eines ordnungsgemäßen Verfahrensablaufes, so sei das Ermessen des Gerichtsvorsitzenden bei der Aus­wahl in der Regel soweit eingeschränkt, dass die Beiordnung eines anderen als des vom Beschul­digten vorgeschlagenen Verteidigers als ermessensfehlerhaft zu werten wäre. Diese Grundsätze gelten nach Auffassung des LG auch dann, wenn der Beschuldigte die Bestellung eines auswärtigen Vertei­digers wünsche (vgl. hierzu BayObLG StV 2006, 6 ff.).

Tipp/Hinweis:

Das LG hat außerdem dargelegt, dass nicht im Einzelnen ausgeführt werden muss, woraus sich das erforderliche Vertrauensverhältnis ableitet (vgl. dazu Burhoff, EV, Rn. 1326 ff). Denn das Bestehen eines solchen Vertrauensverhältnisses komme regelmäßig in der Auswahl des Verteidigers zum Ausdruck und sei deshalb grundsätzlich zu vermuten, wenn die Bei­ordnung als Pflichtverteidiger- beantragt werde. Das Vertrauensverhältnis könne nämlich auch bereits im Rahmen der Anbahnung des Mandates entstanden sein bzw. vorgelegen haben. Die vorgenannte Vermutung des Bestehens eines Vertrauensverhältnisses könne nur bei konkreten Anhaltspunkten widerlegt werden (vgl. hierzu BayObLG, a.a.O.). Die Entscheidung des LG Magdeburg ist vor allem auch deshalb von Bedeutung, weil das LG ausdrücklich festgestellt hat, dass fiskalische Interessen an der Entstehung möglichst niedriger Verteidigerkosten (insbesondere Fahrtkostenersatz) angesichts der hohen Bedeutung des Rechts eines Beschuldigten, sich im Strafverfahren von einem Rechtsanwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen, zurückzutreten haben.

Inhaltsverzeichnis

d) Zeitpunkt der Beiordnung/Nachträgliche Beiordnung

Der Zeitpunkt der Beiordnung des Rechtsanwalts als Pflichtverteidiger spielt in der Praxis eine erhebliche Rolle (vgl. dazu Burhoff, EV, Rn. 1326 ff ), wobei die mit einer ggf. nachträglichen, d.h. nach Beendigung des Verfahrens, erfolgenden Beiordnung eines Pflichtverteidigers zusammenhängenden Fragen von besonderen Bedeutung sind. Diese Frage wird von der inzwischen wohl h.M. in der obergerichtlichen Rechtsprechung verneint (vgl. eingehend dazu KG StV 2007, 372 = StraFo 2006, 200; OLG Bamberg NJW 2007, 3796; OLG Schleswig, Beschl. v. 24. 1. 2008, 2 Ws 8/08; s. die weit. Nach. bei Burhoff, EV, Rn. 1328 und auch ZAP F. 22 R, S. 530). Argumentiert wird damit, dass für eine Pflichtverteidigung nach Beendigung des Verfahrens kein Bedürfnis mehr besteht. Die Bestellung eines Pflichtverteidigers diene nicht dem Kosteninteresse des Angeklagten oder seines Verteidigers, sondern allein dem Zweck, im öffentlichen Interesse dafür zu sorgen, dass ein Betroffener in schwerwiegenden Fällen rechtskundigen Beistand erhält und der ordnungsgemäße Verfahrensablauf gewährleistet wird (BVerfGE 39, 238, 242; KG, a.a.O.; OLG Bamberg, a.a.O.; OLG Schleswig, a.a.O.; OLG Düsseldorf StV 1984, 66). Dieser Zweck könne nach Abschluss der Instanz oder gar der Rechtskraft der Entscheidung nicht mehr erreicht werden. Eine nachträgliche, rückwirkende Bestellung für das im Rechtszug abgeschlossene Verfahren sei schlechthin unzulässig und unwirksam und mithin grundsätzlich ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn der Wahlverteidiger oder der Rechtsanwalt, den der Angeklagte als den zu stellenden Pflichtverteidiger benannt hatte, seine Bestellung beantragt hatte (KG, a.a.O.).

Fraglich ist allerdings, ob das auch gilt, wenn das Gericht auf einen rechtzeitig und gegebenenfalls begründeten Antrag des bisherigen Wahlverteidigers hin untätig geblieben ist, oder im Einvernehmen mit dem Verteidiger die Entscheidung zurückgestellt hat. Diese Frage wird nicht einheitlich gesehen. Sie wird z.B. vom OLG Schleswig (a.a.O.)und vom OLG Bamberg (a.a.O.) verneint, vom OLG Hamm ( 2. Strafsenat, Beschl. v. 9. 1. 2008, 2 Ss 189/06) und vom LG Koblenz (LG Koblenz, Beschluss vom 18.0 3. 2008, 6 Qs 17/08) bejaht.

Tipp/Hinweis:

Zutreffend ist m.E. die letztere Auffassung. Insoweit hilft auch das Kostenargument der Gegenauffassung nicht. Denn wer einen Anspruch auf Bestellung eines Pflichtverteidigers hat und auch rechtzeitig alles dafür getan hat, dass dieser Anspruch umgesetzt werden kann, muss sich darauf verlassen können, dass er nicht am Ende für die Verteidigerkosten aufkommen muss (LG Koblenz, a.a.O., unter Hinweis auf OLG Koblenz StV 1995, 537).

Der Verteidiger sollte aber auf jeden Fall im Hinblick auf die entgegen stehende obergerichtliche Rechtsprechung auf zeitnahe Erledigung seines Beiordnungsantrages drängen. Ist über den Antrag nicht entschieden worden, ist immer zu prüfen, ob nicht eine stillschweigende Beiordnung erfolgt ist (vgl. dazu Burhoff, EV, Rn. 1313).

Inhaltsverzeichnis

e) Exkurs: Beiordnung im Strafvollstreckungsverfahren

Es ist inzwischen wohl allgemeine Meinung der Obergerichte, dass grds. auch im Vollstreckungsverfahren die Beiordnung eines Pflichtverteidigers in Betracht kommen kann (vgl. u.a. KG StV 2007, 94; OLG Hamm StraFo 2001, 394 = StV 2002, 320 m.w.N.;, Beschl. v. 26. 7. 2005, 2 Ws 177 u. 178/05; OLG Rostock, Beschl. v. 1. 11. 2006, I Ws 420/06; s. auch Meyer-Goßner, § 140 Rn. 33). Dafür gelten die allgemeinen Beiordnungsgründe.

Tipp/Hinweis:

Im Strafvollstreckungsverfahren wird die Beiordnung eines Pflichtverteidigers allerdings noch die die Ausnahme sein (OLG Hamm, Beschl. v. 26. 7. 2005, 1 Ws 2003/05; OLG Schleswig SchlHA 2007, 296; 2008, 260).

In dem Zusammenhang hat die Frage, ob die Länge der noch oder der nach einem Widerruf zu vollstreckenden Strafe allein zur Beiordnung führen kann, erhebliche Bedeutung (vgl. zur Pflichtverteidigung im Verfahren zur Strafrestaussetzung Rotthaus NStZ 2000, 350). Die Frage wird von den Obergerichten übereinstimmend verneint (vgl. z.B. KG StV 2007, 94; OLG Hamm NStZ-RR 1999, 319; NStZ-RR 2000, 113 = StV 2000, 92; StraFo 2002, 29), und zwar auch dann, wenn noch eine Reststrafe von einem Jahr offen steht. Insbesondere ist i.d.R. auch im Fall des Widerrufs einer zur Bewährung ausgesetzten Strafe die Länge der zu widerrufenden Strafe allein kein Kriterium für die Beiordnung eines Pflichtverteidigers nach § 140 Abs. 2 StPO (s. aber OLG Celle NStZ-RR 2008, 80, wonach allein nach einem Widerruf drohende Strafvollstreckung von 15 Monaten kann zur Beiordnung führen ). Auch in diesen Fällen kommt es vielmehr auf eine Gesamtabwägung der Umstände an, also z. auf die Persönlichkeit des Verurteilten und ob dieser aufgrund seiner Persönlichkeit überhaupt in der Lage ist, sich selbst zu verteidigen.

Auf folgende Rechtsprechungsfälle ist hinzuweisen:

  • Beiordnung, bei einem Beschuldigten mit abnormer Persönlichkeit im Sinne einer dissozialen Persönlichkeitsstörung sowie einer intellektuelle Minderbegabung mit einem IQ von nur 74 (OLG Hamm StraFo 2000, 32 = StV 2000, 92 = NStZ-RR 2000, 113),
  • Beiordnung in einem Verfahren um die bedingte Entlassung aus der Unterbringung gem. § 67 d StGB mit der Begründung, dass der Verurteilte nicht nur seit mehr als zwei Jahren nicht mehr in Freiheit war, sondern bei der bedingten Entlassung aus der Unterbringung schwierige medizinische und therapeutische Fragen von Belang waren, der Verurteilte unter Betreuung stand und infolge Alkoholmissbrauchs es bei ihm bereits zu einem hirnorganischen Abbau gekommen war (OLG Hamm StV 2001, 20),
  • Beiordnung in einem Verfahren, in dem um einen Verurteilten ging, der aus der dritten Klasse der Sonderschule entlassen und bereits im Jahre 1970 entmündigt wurde; bei einem IQ von 59 befand er sich nach der Stellungnahme der Unterbringungsanstalt hinsichtlich seiner soziomoralischen Entwicklung auf dem Niveau eines Kleinkindes (OLG Hamm 4 Ws 287/05),
  • Beiordnung in einem Verfahren, in dem es um die Aussetzung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach den §§ 67d Abs. 2, 67e StGB bei einem Verurteilten geht, dem im Erkenntnisverfahren eine Abhängigkeit von multiplen psychotropen Substanzen bei dissozialen und zudem mit einem Persönlichkeitsabbau verbundenen Persönlichkeitsanteilen attestiert worden war (OLG Rostock, Beschl. v. 1. 11. 2006, I Ws 420/06),
  • Beiordnung für einen niedrig begabten Häftling zur Prognosebeurteilung, wenn dem Vollstreckungsverfahren ein Gutachten mit zahlreichen psychiatrisch-neurologischen Fachbegriffen zugrunde liegt (OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 1. 2008, 3 Ws 26/08),
  • Beiordnung, wenn die Strafvollstreckungskammer ein umfangreiches pschiatrisch-neurologisches Gutachten zur Gefährlichkeitsprognose eingeholt hat, das rechtlich und medizinisch schwierige Fragestellungen aufwirft (KG StV 2007, 94).

3. U-Haft: Prüfung der allgemeinen Haftvoraussetzungen

In der Praxis spielt nicht selten die Frage eine erhebliche Rolle, welche Ermittlungsergebnisse bei der Prüfung der Haftvoraussetzungen herangezogen werden dürfen. Dazu hatte der 2. Strafsenat des OLG Hamm in einem viel beachteten Beschluss (vgl. die Anmerkung von Deckers in StV 2002, 318 [Meilenstein]) ausgeführt, dass (im Haftprüfungsverfahren) ein verfassungsrechtliches Verwertungsverbot hinsichtlich der dem Verteidiger und dem Beschuldigten unbekannten Aktenteile bestehe (OLG Hamm StV 2002, 318 = wistra 2002, 277 = NStZ 2003, 386 m. Anm. Lange NStZ 2003, 348; s. auch Burhoff, EV, Rn. 100; Boujong in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Aufl. § 121 Rn. 24; ähnlich OLG Brandenburg NStZ-RR 1997, 107). Diese Rechtsprechung geht zurück auf die Rechtsprechung des EGMR, wonach zur Vermeidung einer Verletzung der Art. 5 Abs. 4; 6 EMRK bei der Prüfung der allgemeinen Haftvoraussetzungen (zu Lasten) des Beschuldigten Ermittlungsergebnisse nicht zu verwertet dürfen, die der Verteidigung nicht bekannt sind (EGMR NJW 2002, 2013).

Davon scheint sich jetzt der 3. Strafsenat des OLG Hamm entfernen zu wollen (vgl. Beschl. v. 21. 12. 2007, 3 Ws 676/07, wistra 2008, 195). Er hat ausgeführt, dass er dazu neige - entgegen der Auffassung des 2. Strafsenats -, bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 StPO auch Aktenteile zu verwerten, die bisher noch nicht Gegenstand der Akteneinsicht waren. Ein solches Vorgehen sei dem Regelungsgefüge der §§ 147 Abs. 2, 121 f. StPO immanent. Sonst wäre nämlich das OLG im Rahmen seiner Haftprüfung selbst dann an einer Kontrolle der hinreichenden Verfahrensförderung gehindert, wenn die Staatsanwaltschaft zu Recht nach § 147 Abs. 2 StPO die Gewährung von Akteneinsicht verweigert hat, um den Ermittlungszweck nicht zu gefährden. Zwangsläufige Konsequenz wäre in solchen Fällen, dass das Oberlandesgericht eine hinreichende Verfahrensförderung nicht feststellen könnte und deswegen der Haftbefehl aufzuheben wäre. Die Entscheidung des EGMR (a.a.O.) zwinge nicht zu der Annahme, dass bei der Prüfung der besonderen Haftvoraussetzungen nur solche Aktenteile verwertet werden dürften, in die die Verteidigung bereits Einsicht gehabt hat. Die Entscheidung des EGMR stelle lediglich auf die fehlende Kenntnis von einzelnen "Schriftstücken" , "Beweismitteln" sowie "Ermittlungsergebnissen" (mit wesentlicher Bedeutung für das Verfahren) und die fehlende Möglichkeit des Beschuldigten, sich hierzu zu äußern, ab, nicht indes auf eine fehlende Kenntnis vom Gesamtverlauf des Verfahrens. Er führe aus: "Das Verfahren muss kontradiktorisch sein und stets "Waffengleichheit" zwischen den Prozessparteien - dem Staatsanwalt und der Person, der die Freiheit entzogen ist - gewährleisten.“ Die Waffengleichheit sei nicht gewährleistet, wenn dem Verteidiger der Zugang zu denjenigen Schriftstücken in den Ermittlungsakten versagt wird, die für die wirksame Anfechtung der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung seines Mandaten wesentlich sind." Gerade unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit könne es aber nicht sein, dass dem Beschuldigten für die Prüfung der besonderen Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 StPO alle Aktenbestandteile lückenlos bekannt sein müssen. Denn bestünde nur die Wahl zwischen der Alternative, dem Beschuldigten unter Gefährdung des Ermittlungszwecks Akteneinsicht zu gewähren oder der Alternative, ihn anderenfalls aus der Haft entlassen zu müssen, so wäre die Waffengleichheit zu Lasten der Staatsanwaltschaft nicht mehr gewahrt.

Tipp/Hinweis:

Eine - vorsichtig ausgedrückt - eigenartige Sicht der Entscheidung des EMGR (NJW 2002, 2013) und der dort geforderten Waffengleichheit: Wie soll denn der Beschuldigte den ordnungsgemäßen Gesamtverlauf des Verfahrens prüfen können, wenn er ihn nicht kennt (krit. auch Leipold NJW-Spezial 2008, 120)? Soweit das OLG Hamm (a.a.O.) auch auf § 147 Abs. 5 S. 2 StPO verweist und offenbar verlangt, dass der Beschuldigte die dort gegebene Rechtsschutzmöglichkeit ausgeschöpft hat, ist dem der Beschleunigungsgrundsatz entgegen zu halten. I.Ü. muss sich der Verteidiger auf die Rechtsprechung des BVerfG berufen (vgl. u.a. BVerfG NJW 1006, 1048 m.w.N.). Nach dieser im Arrestverfahren ergangenen Entscheidung darf eine dem Betroffenen nachteilige Gerichtsentscheidung grds. nur auf der Grundlage solcher Tatsachen und Beweismittel getroffen werden, über die dieser zuvor sachgemäß unterrichtet wurde und zu denen er sich äußern konnte. Das heißt: Auch Akteneinsicht hatte.

4. Akteneinsicht bei Beweismitteln im OWi-Verfahren

Das dem Betroffenen auch im Bußgeldverfahren zustehende Akteneinsichtsicht, das auf dem Recht auf rechtliches Gehör basiert, umschließt die vollständigen Akten (vgl. BVerfGE 62, 338, 343; 63, 45, 62; Meyer-Goßner, § 147 Rn.14; Stephan in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, Rn. 148 ff.). Dazu gehören auch Bild-/Videoaufnahmen, wenn der Schuldvorwurf auf sie in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gestützt wird (Kurz in: Karlsruher Kommentar zum OWiG, 3. Aufl., § 60 Rn.97). Bei Videoaufzeichnungen besteht die Besonderheit, dass es sich bei diesen um Beweismittel handelt. Diese werden dem Verteidiger nach § 147 Abs. 4 StPO nicht zur Einsichtnahme in seinem Büro überlassen, sondern Einsichtnahme ist dort zu nehmen, wo diese Beweismittel verwahrt werden. Insoweit ist es aber seit der Entscheidung des BayObLG vom 29. 11. 1990 (NStZ 1990 190) übereinstimmende Meinung in der (obergerichtlichen) Rechtsprechung, dass in diesen Fällen Akteneinsicht in der Weise zu gewähren ist, dass dem Verteidiger eine Kopie desjenigen Teils des Videobandes zugänglich gemacht wird, das den Verkehrsvorgang enthält, an dem der Betroffene beteiligt gewesen sein soll (s. auch noch OLG Koblenz NStZ 2001, 584; AG Ludwigslust DAR 2004, 44 bzw. 112, AG Straubing DAR 2006, 637). Das geschieht entweder auf einer vom Verteidiger übersandten Videokassette (s BayObLG, a.a.O.) oder heute auf einer Diskette oder einer CD.

Insoweit besteht Einigkeit. Streit kann aber ggf. dann entstehen, wenn dem Verteidiger der Datenträger in einem Format zur Verfügung gestellt wird, das sein PC nicht lesen kann. Dann stellt sich die Frage, ob der Verteidiger das hinnehmen muss und/oder, ob er das Datei-Format bestimmen kann. Das hat vor kurzem das AG Peine verneint (vgl. Beschl. v. 13. 3. 2008 - 2 OWi 2/08). Nach dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt wurde dem Verteidiger eines CD im Videoformat VCD übersandt. Damit war der Verteidiger nicht einverstanden, da er nicht verpflichtet sei, auf seinem PC Softwareprogramme der Firma Microsoft zuzulassen, die das VCD-Format abspielen könnten. Das AG Peine hat dazu ausgeführt, dass in einer unterbliebenen Überspielung der Videoaufzeichnung in das Format VHS keine unzulässige Beschneidung des Anspruchs auf rechtliches Gehör des Betroffenen gesehen werden könne. Der Betroffene habe keinen Anspruch darauf, Videodaten in einem bestimmten Abspielformat zur Ansicht zu erhalten. Das Akteneinsichtsrecht (§ 147 StPO) habe den Zustand der Akten zum Gegenstand, in dem sich diese zum Zeitpunkt des Aktereinsichtsgesuch befinden. Weder ergebe sich ein Recht noch eine Verpflichtung der Verwaltungsbehörde, die in den Akten enthaltenen Datenträger bzw. die darauf befindliche Datenbasis durch Umformatierung abzuändern. Folglich seien dem Verteidiger die Akten in dem Zustand vorzulegen, in dem sie sich aktuell befinden. Vorliegend seien auch die auf der CD-ROM enthaltenen Videodateien im sog. VCD-Format codiert, welches sowohl mit nahezu sämtlichen computerbasierten Abspielprogrammen als auch handelsüblichen DVD-Spielern abgespielt werden könne. Eine Verpflichtung der Verwaltungsbehörde, Aufnahmen in allen gängig verwendeten Formatierungen vorzuhalten, bestehe nicht.

Tipp/Hinweis:

Dem dürfte zuzustimmen sein. Die Rechtsprechung macht von § 147 Abs. 4 StPO eine Ausnahme, indem sie die Möglichkeit eröffnet, dass dem Verteidiger im Fall des Beweismittels „ Videoaufnahme“ die entsprechende Sequenz, die seinen Mandanten betrifft, „zugänglich“ zu machen ist, indem sie auf eine (vom Verteidiger übersandte) Videokassette, Diskette oder CD überspielt wird. Diese - im Gesetz nicht vorgesehene - Ausnahme wird man nun nicht noch dahin erweitern können, dass der Verteidiger das Format, in dem die Sequenz zur Verfügung gestellt wird, bestimmen kann. So lange es sich bei dem von der Verwaltungsbehörde benutzten Format um ein gängiges Format handelt, ist der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt.

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II. Hauptverhandlung

1. Verfahrensverzögerung

a) Neue Wege bei der Verfahrensverzögerung

Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung kann/muss sich die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung für den betroffenen Beschuldigten strafmildernd auswirken (vgl. dazu u.a. BVerfG NJW 2003, 2225 m.w.N .; vgl. zur Verfahrensverzögerung eingehend auch Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 5. Aufl., 2007, Rn. 953a. ff. m.w.N. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV). In den letzten Jahren schien die Rechtsprechung der Obergerichte, vor allem die des BGH, betreffend die Berücksichtigung von Verfahrensverzögerungen recht gefestigt zu sein (vgl. die Zusammenstellung der Rspr. im Vorlagebeschluss des 3. Strafsenats BGH NJW 2007, 3294 = StV 2007, 523 = StraFo 2007, 469 = StRR 2007, 309; vgl. dazu u.a. auch noch BVerfG NJW 1984, 967; 1993, 3254 f.; 1995, 1277 f.; NStZ 1997, 591; BGH NJW 1999, 1198, 1199; NStZ-RR 2000, 343; StV 1998, 377; 2002, 598; wistra 1997, 347; 2001, 177; 2002, 420; StraFo 2003, 247). Der BGH vertrat eine sog. Kompensationslösung. Zu prüfen war zunächst, ob eine angemessene Reaktion auf eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung mit prozessualen Mitteln (§§ 153, 153 a, 154, 154 a StPO) in Betracht kam. War das nicht möglich, war eine sachgerechte, angemessene Berücksichtigung im Rechtsfolgenausspruch, bei der Strafzumessung wie auch gegebenenfalls bei der Strafaussetzung zur Bewährung und bei der Frage der Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung in Betracht zu ziehen. Dabei war es erforderlich, dass die Strafgerichte, wenn sie die gebotenen Folgen aus einem Verstoß gegen das Beschleunigungsverbot ziehen, diesen ausdrücklich feststellen und das Ausmaß der Berücksichtigung dieses Umstandes näher darlegen. Letztlich war das Ausmaß der vorgenommenen Herabsetzung der Strafe durch Vergleich mit der ohne Berücksichtigung der Verletzung des Beschleunigungsgebotes angemessenen Strafe exakt zu bestimmen.

Dieser sog. Kompensationslösung hat nun inzwischen der Große Senat für Strafsachen des BGH eine Absage erteilt (BGH NJW 2008, 860 = StRR 2008, 107). Ausgangspunkt war der Vorlagebeschluss des 3. Strafsenats des BGH (BGH NJW 2007, 3294 = StV 2007, 523 = StraFo 2007, 469 = StRR 2007, 309), der eine von ihm geplante Rechtsprechungsänderung dem Großen Senat für Strafsachen des BGH zur Entscheidung vorgelegt hat. Dieser hat sich in seiner Entscheidung vom 17. 1. 2008 (GSSt 1/07, NJW 2008, 860 = StRR 2008, 107) der vom 3. Strafsenat propagierten sog. Vollstreckungslösung angeschlossen. Danach erfolgt die Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nicht mehr im Wege eines (bezifferten) Abschlags bei der Strafe, sondern durch die Fiktion einer Teilverbüßung. Im Tenor des Urteils ist die schuld- und tatangemessene Strafe nach den allgemeinen Grundsätzen auszuurteilen. Darüber hinaus muss in der Urteilsformel der Teil der Strafe benannt werden, der im Hinblick auf die Verfahrensverzögerung als vollstreckt gilt. Der Große Senat für Strafsachen begründet seine Auffassung damit, dass die bisherige Lösung - Anwendung des Strafabschlagsmodells - in Einzelfällen dazu führen könne, dass gesetzliche Mindeststrafen ohne eine dafür vorgesehene Strafrahmenverschiebung unterschritten werden. Insbesondere sei auch eine Analogie zu § 49 Abs. 1 StGB nicht tragfähig; letztlich widerspreche dann das Urteil der Bindung des Richters an Gesetz und Recht. Den Grundsätzen des Beschleunigungsgebots – und den Konsequenzen aus dessen Missachtung – könne - so der Große Senat - dadurch Genüge geleistet werden, dass die für die Verfahrensdauer zu gewährende Entschädigung des Angeklagten auf andere Weise gewährt wird. Zudem führe die Vollstreckungslösung dazu, dass die Strafzumessung nicht durch für sie fremde Faktoren beeinflusst werde, also die erforderliche Entschädigung von der – insoweit strukturell kompensationsfeindlichen – Strafe gelöst wird.

Tipp/Hinweis:

Nach der Vollstreckungslösung ist wie folgt vorzugehen (vgl. u.a. auch vgl. BGH, Beschl. v. 14. 2. 2008 - 3 StR 416/07):

  • Zunächst sind Art und Ausmaß der Verzögerung sowie ihre Ursachen zu ermitteln und im Urteil konkret festzustellen. Dabei können aber nicht jeweils die gesamten Zeiten zwischen verschiedenen verfahrensfördernden Maßnahmen als rechtsstaatswidrige Verzögerungen angesehen werden, da auch bei zügiger Verfahrensgestaltung die Erledigung dieser Maßnahmen jeweils eine angemessene Zeitdauer in Anspruch nehmen darf (BGH, Beschl. v. 11. 3. 2008, 3 StR 54/08 sowie Urt. v. 6. 3. 2008 - 3 StR 514/07).
  • Hieran anschließend ist zu prüfen, ob vor diesem Hintergrund zur Kompensation die ausdrückliche Feststellung der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung genügt. Ist das der Fall, muss diese Feststellung in den Urteilsgründen klar hervortreten.
  • Reicht die Feststellung dagegen als Entschädigung für die Verfahrensverzögerung nicht aus, so ist festzulegen, welcher bezifferte Teil der Gesamtfreiheitsstrafe zur Kompensation der Verzögerung als vollstreckt gilt.

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b) Auswirkungen auf die Praxis

Das Vollstreckungsmodell stellt sicherlich eine dogmatisch saubere und in sich schlüssige Lösung dar. Es ist – anders als die vorherige Rechtsprechung – zudem auch auf die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe anwendbar, kann aber für den Verurteilten auch zu erheblichen Nachteilen führen. Das wird immer dann der Fall sein, wenn an die absolute Länge der Strafe bestimmte Folgerungen geknüpft sind, wie das z.B. bei der Frage der Aussetzungsfähigkeit der Fall ist (vgl. i.Ü. Tsambikakis PStR 2008, 78).

Tipp/Hinweis:

Deshalb wird es für die Verteidigung immer wichtiger auf die Geltung der zu langen Verfahrensdauer als allgemeinen Strafzumessungsgrund hinzuweisen, um so zu versuchen, die Strafe von vornherein geringer festsetzen zu lassen. Insoweit ist auf die konkreten Belastungen durch das „lange Verfahren“ hinzuweisen, die neben der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung im Rahmen des § 46 StGB ihre Bedeutung behalten (vgl. z.B. BGH NJW 1999, 1198 m.w.N.; Tsambikakis, a.a.O.).

2. Aussetzung wegen Ladungsmangel

Die Ladung des Angeklagten zur Hauptverhandlung ist in § 216 StPO geregelt. nach § 216 Abs. 2 StPO ist der nicht auf freiem Fuß befindliche Angeklagte zu befragen, ob und welche Anträge er zu seiner Verteidigung für die Hauptverhandlung zu stellen habe. Fraglich ist, ob der Verstoßes gegen diese Vorschrift zur Unwirksamkeit der Ladung mit der Folge führt, dass die Ladungsfrist des § 217 Abs. 1 StPO nicht eingehalten wäre. Das hat der BGH in seinem Beschluss v. 19. 2. 2008 (1 StR 653/07) verneint. Danach berührt ein etwaiger Verstoß gegen § 216 Abs. 2 S. 2 StPO die Wirksamkeit der Ladung zur Hauptverhandlung nicht. Die Befragung nach § 216 Abs. 2 S. 2 StPO stelle keinen Bestandteil der Ladung dar. Vielmehr sei zwischen der Ladung einerseits und der "dabei" vorzunehmenden Befragung andererseits zu differenzieren. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Befragung nach § 216 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht gleichzeitig mit der Zustellung der Ladung erfolgen müsse, sondern dieser zeitlich nachfolgen kann.

Tipp/Hinweis:

Ob ein Verstoß gegen § 216 Abs. 2 S. 2 StPO die Wirksamkeit der Ladung zur Hauptverhandlung berührt, ist nicht ganz unbestritten. Dieser Ansicht sind das LG Potsdam (StV 2006, 574) und ihm offenbar folgend Meyer-Goßner (§ 216 Rn. 8). Allerdings wird diese Auffassung nach der nun vorliegenden Entscheidung des BGH kaum aufrecht erhalten werden können. In dem Zusammenhang hat der BGH m.E. zutreffend darauf hingewiesen, dass die fehlende Befragung nach § 216 Abs. 2 Satz 2 StPO für sich allein den Angeklagten auch nicht in seiner Verteidigung behindern wird. Der Angeklagte ist nämlich nicht gehindert, in der Hauptverhandlung alle zu seiner Verteidigung notwendigen Anträge zu stellen - er wird zur Sache befragt, § 243 Abs. 4 StPO, er hat das Recht sich zum Beweisgang zu äußern, § 257 Abs. 1 StPO und Beweisanträge zu stellen, § 244 Abs. 3 - 5, § 245 StPO.

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III. Revision/Sachrüge

Hinzuweisen ist auf Folgendes. Nicht selten wird in der Praxis von Verteidigern zur Begründung der Revision nur die Verfahrensrüge erhoben und daneben nicht auch zumindest die allgemeine Sachrüge. Das ist ein schwerer Fehler. Denn nur die Sachrüge eröffnet dem Revisionsgericht den Zugang auf das Urteil und damit ggf. auch den Zugang auf Urteilsstellen, die für die Verfahrensrüge bedeutsam sein können (BGHSt 38, 302 = NJW 1992, 2304; BGH NStZ 1993, 142 f., 1996, 145; 1997, 378; zuletzt Beschl. v. 26. 3. 2008, 2 StR 61/08; OLG Hamm, Beschl. v. 24. 4. 2008, 2 Ss 164/08). Nur aufgrund einer zulässig erhobenen Sachrüge können nämlich – was sonst nicht möglich ist – zusätzlich zum Revisionsvorbringen des Verteidigers die Urteilsgründe berücksichtigt werden. Möglicherweise kann das für die Verfahrensrüge entscheidend sein (vgl. die Fallgestaltung bei OLG Hamm StraFo 2001, 244 = NStZ-RR 2001, 373, s. OLG Hamm, Beschl. v. 24. 4. 2008, 2 Ss 164/08.

Hinzu kommt: Sieht das Revisionsgericht einen ggf. gerügten Verfahrensmangel als nicht gegeben an, muss es, wenn die Sachrüge nicht erhoben worden ist, die Revision als unzulässig oder unbegründet - je nachdem, ob die Verfahrensrüge ausreichend begründet worden ist oder nicht - verwerfen (§ 349 Abs. 1 StPO) . Hat der Verteidiger hingegen (auch) die Sachrüge erhoben, muss das Revisionsgericht angefochtene Urteil nun noch auf sonstige Fehler insgesamt überprüfen. Diese Überprüfung kann dann zur Aufdeckung eines – möglicherweise vom Verteidiger überhaupt nicht gesehenen – Rechtsfehlers und damit zur Aufhebung des Urteils führen.

Tipp/Hinweis:

Die Sachrüge sollte daher immer - zumindest in der allgemeinen Form - erhoben werden.

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IV. Vergütungsfragen

1. Angemessenheit einer Vergütungsvereinbarung

Das OLG Hamm (vgl. Urt. v. 13. 3. 2008 - Az. 28 U 71/07, StRR 2008, 236) hat sich vor kurzem erneut (vgl. schon OLG Hamm StV 2007, 473 = StRR 2007, 319) mit der Rechtsprechung des BGH in seiner Entscheidung vom 27. 1. 2005 (NJW 2005, 2142 = StV 2005, 621) auseinandergesetzt. Nach dieser Entscheidung des BGH soll eine tatsächliche Vermutung für eine unangemessen hohe Vergütung sprechen, falls diese das Fünffache der gesetzlichen Gebühren übersteigt. Diese Vermutung kann vom Rechtsanwalt nach der Rechtsprechung des BGH nur dadurch ausgeräumt werden, wenn er „ganz ungewöhnliche, geradezu extreme, einzelfallbezogene Umstände darlegt", die es als möglich erscheinen lassen, dass ausnahmsweise doch eine angemessene Vergütung vorliegt (zur Kritik an dieser Entscheidung s. u.a. Lutje NJW 2005, 2490, 2491; Johnigk StV 2005, 621, 628; Tsambikakis StraFo 2005, 446 vgl. auch Teubel, in: Mayer/Kroiß [Hrsg.], RVG, 2. Aufl. 2006, § 4 Rn. 211, s. auch noch ZAP F. 22 R S. 524 f.). Das OLG Hamm (vgl. Urt. v. 13. 3. 2008, a.a.O.) lehnt diese starre Begrenzung auf das Fünffache der gesetzlichen Gebühren ab. Nach seiner Auffassung findet eine solche Grenze in § 3 Abs. 3 BRAGO (früher § 4 Abs. 4 RVG a.F., jetzt § 3a RVG n.F.) keine Grundlage. Die Vorschrift spreche ausdrücklich von der Berücksichtigung „aller Umstände", womit sich eine allgemein verbindliche, nur im Extremfall überwindbare Honorarhöchstgrenze nicht vereinbaren lasse (vgl. auch schon OLG Hamm StRR 2007, 320 = AGS 2007, 550 = StV 2007, 473). Unter Hinweis auf die Entscheidung des BVerfG zum Erfolgshonorar (vgl. NJW 2007, 979 = RVGreport 2007, 179) führt das OLG aus, dass bei einer so schematischen und rigorosen Auslegung und Anwendung von § 3 Abs. 3 BRAGO, wie sie der BGH vornehme, Zweifel an der Vereinbarkeit mit den Grundrechten des Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG bestehen. Vergütungsregelungen hätten Grundrechtsbezug, der bei der Auslegung auch des § 3 Abs. 3 Satz 1 BRAGO zu berücksichtigen sei (vgl. hierzu auch Johnigk in StV 2006, 621, 625 sowie Henke in AGS 2005, 383, 385). Es ergäbe sich auch ein nicht hinzunehmender Widerspruch, wenn man die Vereinbarung eines Zeithonorars, die sich als solche als aufwandsangemessene erweise, zugleich herabsetzen müsste, weil sie aufgrund der Grenzziehung des BGH als unangemessen hoch zu bewerten wäre (vgl. dazu eingehend schon OLG Hamm, a.a.O.). Das OLG verweist darauf, dass der BGH seine grundlegende Entscheidung zur Frage der gesetzlichen Höchstgebühren als tauglichen Anknüpfungspunkt für die Bemessung eines angemessenen, zwischen Anwalt und Mandant vereinbarten Honorars an der Rahmengebühr des § 83 BRAGO ausgerichtet hat, die auf die Anzahl der Hauptverhandlungstage zugeschnitten war und insoweit in gewöhnlichen Strafverfahren insbesondere auch dem zeitlichen Arbeitsaufwand des Verteidigers Rechnung trug. Diesbezüglich habe der BGH aber in seinem Urteil selbst anerkannt, dass diese Rahmengebühr die Tätigkeit des Anwaltes dann nicht angemessen erfasst, wenn er etwa durch umfangreiche Tätigkeiten außerhalb der Hauptverhandlung bewirkt, dass eine ansonsten zeitaufwändige Sachverhaltsermittlung insbesondere zu diffizilen, für das Strafverfahren präjudiziellen Rechtsfragen entfällt oder verkürzt wird.

Tipp/Hinweis:

Maßgebend sind nach Auffassung des OLG Hamm (Urt. v. 13. 3. 2008, a.a.O.) bei der Prüfung der Angemessenheit alle Umstände des Einzelfalles. Dabei spielt der vom Verteidiger erbrachte Zeitaufwand eine erhebliche Rolle. Dazu muss der Verteidiger alle Umstände des Einzelfalls vortragen muss. Das gilt vor allem für die Tätigkeiten, die sich nicht unmittelbar aus den Akten ergeben, wie z.B. der Zeitaufwand für eine Akteneinsicht, für die Anfertigung von Schriftsätzen, für Telefonate, für Terminsvorbereitung usw. Das OLG Hamm weist zu Recht darauf hin, dass dieser Zeitaufwand nur dem Verteidiger bekannt ist. Es dürfte sich daher empfehlen, den Aufwand schon während des laufenden Mandats festzuhalten, damit er nicht in Vergessenheit gerät.

Und schließlich: Das OLG Hamm (a.a.O.) sieht bei einem renommierten allgemeinen Strafverteidiger einen Stundensatz von 300,00 € als üblich an. Auch das ist erfreulich und wird bei der Vereinbarung von Vergütungen zu beachten sein.

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2. Befriedungsgebühr im Strafbefehlsverfahren

Das Strafbefehlsverfahren ist im RVG nur unvollständig erfasst und geregelt. Deshalb sind seit Inkrafttreten des RVG einige Zweifelsfragen hinsichtlich der anwaltlichen Vergütung aufgetreten (vgl. dazu Burhoff RVGreport 2008, 201 ff.). Dazu gehört u.a. auch die Frage der analogen Anwendung der Nr. 4141 VV RVG für die Mitwirkung des Rechtsanwalts an der Entscheidung im schriftlichen (Strafbefehls)Verfahren nach § 411 Abs. 1 S. 3 StPO. Dazu wird übereinstimmend in der Literatur vertreten, dass darauf die Nr. 4141 Anm. 1 Ziff. 3 VV RVG entsprechend anzuwenden ist (vgl. Burhoff in: Burhoff, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 2. Aufl. 2007, Nr. 4141 VV Rn. 31; AnwKomm-RVG/N.Schneider, 3. Aufl., VV 4141 Rn. 85; N.Schneider AnwBl. 2006, 274; ders., NJW-Spezial 2008, 251; Gerold/Schmidt-Burhoff, RVG, 18. Aufl., VV 4141 Rn. 30; Mayer-Kroiß, a.a.O., VV Nrn 4141-4146 Rn. 1 ff.).

Dem hat sich inzwischen das AG Köln angeschlossen (AG Köln, Urt. v. 10. 9. 2007 - 142 C 231/07, StRR 2008, 240 = RVGreport 2008, 226). Dort war gegen im Strafbefehlsverfahren ein Strafbefehl erlassen worden. Gegen diesen hatte der Angeklagte gem. § 411 Abs. 1 S. 3 StPO Einspruch eingelegt, den Einspruch aber nicht nur auf die Höhe des Tagessatzes beschränkt, sondern sich zugleich mit der vom Gericht bereits vorgeschlagenen Tagessatzhöhe einverstanden erklärt. Der Verteidiger hatte dafür später gegenüber der Rechtsschutzversicherung auch eine Gebühr (analog) Nr. 4141 Anm. 1 Ziff. 3 VV RVG geltend gemacht. Deren Zahlung hatte die Rechtsschutzversicherung verweigert. Der Angeklagte hatte mit seiner Freistellungsklage Erfolg. Das AG hat zur Begründung darauf verwiesen, dass durch das Vorgehen des Verteidigers das Strafbefehlsverfahren endgültig beendet worden sei. Formell sei das zwar nicht durch eine Einspruchsrücknahme geschehen. Der Angeklagte habe, indem er nach Beschränkung des Einspruches auf die Höhe des Tagessatzes über § 411 Abs. 1 S. 3 StPO hinaus nicht nur der Entscheidung im Beschluss zugestimmt habe, sondern seine Zustimmung bereits auf einen bestimmten vom Gericht vorgeschlagenen Tagessatz erstreckte, er konkludent vorab auf das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nach § 411 Abs. 1 S. 3 Halbsatz 3 StPO gegen danach ergangenen Beschluss des Gerichtes verzichtet und damit das Verfahren endgültig beendet. Diese Konstellation löse – im Wege der Analogie – ebenfalls die Gebühr nach Nr. 4141 VV RVG aus. Es sei nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese Fälle nicht durch Nr. 4141 VV RVG habe regeln/erfassen wollen (ähnlich AG Dramstadt, Beschl. v. 14. 4. 2008, 217 Cs - 121 Js 24030/07; a.A: LG Darmstadt, Beschl. v. 25. 6. 2008, 3 Qs 279/08, beide auf www.burhoff.de).

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3. Neues zur Vergütungsvereinbarung

Die Regelungen zur Vergütungsvereinbarung sind durch das Gesetz zur Neuregelung des Verbots zur Vereinbarung von Erfolgshonoraren (vgl. BT-Dr. 16/8384) geändert worden. Dieses ist am 1. 7. 2008 in Kraft getreten (zu den Neuregelungen auch Burhoff VRR 2008, 254 und zum Erfolgshonorar Henke AGS 2008, 265). Während sie früher in § 4 RVG enthalten waren, ist die „normale“ Vergütungsvereinbarung“ jetzt in § 3a RVG geregelt. § 4 RVG n.F. enthält ohne wesentliche inhaltliche Änderungen die Regelungen aus § 4 Abs. 2 RVG a.F (BT-Dr. 16/8384, S. 10.). In dem (neuen) § 4a RVG ist das Erfolgshonorar geregelt. § 4b RVG regelt die fehlerhafte Vergütungsvereinbarung.

Auf folgende Neuerungen der Vergütungsvereinbarung in § 3a RVG ist besonders hinzuweisen.

  • Es besteht nach wie vor nach § 3a Abs. 1 S. 1 RVG Formzwang. Die Form ist jedoch geändert worden. Während bislang für die Erklärung des Auftraggebers das Schriftformerfordernis (wegen der Einzelh. zur alten Regelung Burhoff/Burhoff, RVG, ABC-Teil, Vergütungsvereinbarung [§ 4], Rn. 20 m.w.N.; zweifelnd AnwKomm-RVG/N.Schneider, RVG, 3. Aufl., § 14 Rn. 59.) bestand, reicht jetzt die sog. Textform, diese allerdings für die gesamte Vergütungsvereinabrung. Eine Vergütungsvereinbarung kann jetz somit wirksam per (Computer-)Fax, Kopie oder E-Mail abgeschlossen werden oder auch per SMS (vgl. zu allem Mayer in Gerold/Schmidt, RVG, 18. Aufl., in der Kommentierung zu §3a RVG).
  • Die Erklärung muss, als Vergütungsvereinbarung oder in vergleichbarer Weise bezeichnet sein. Durch den aufgenommenen Zusatz „oder in vergleichbarer Weise“ sind jetzt auch andere Bezeichnungen als „Vergütungsvereinbarung“ erlaubt (so auch schon zum früheren Recht allerdings ohne nähere Begründung, AG Gemünden JurBüro 2007, 305 = AGS 2007, 340; AG Wolfratshausen AGS 2008, 11).
  • In § 3a Abs. 1 S. 3 RVG ist nunmehr vorgeschrieben, dass eine Vergütungsvereinbarung einen Hinweis darauf zu enthalten hat, dass die gegnerische Partei, ein Verfahrensbeteiligter oder die Staatskasse im Falle der Kostenerstattung regelmäßig nicht mehr als die gesetzliche Vergütung erstatten muss.

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