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aus ZAP-Heft 13/2010, F 22 R, S. 693

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "PStR" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (II/2010)

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise
II. Ermittlungsverfahren
1. Haftfragen
  2. Aktuelle Rechtsprechung zu Haftfragen
3. Pflichtverteidiger für den inhaftierten Mandanten (§ 140 Nr. 4 StPO)
III. Hauptverhandlung
1. Beweisantrag zu Wahrnehmungen des Verteidigers
2. DNA-Untersuchung und Widerspruchslösung
IV. Rechtsmittelverfahren: Absprache und Revision
V. Bußgeldverfahren
1. Beweisverwertungsverbot bei der verfassungswidrigen Videomessung
2. Umfang der Akteneinsicht im Bußgeldverfahren
VI. Vergütungs-/Kostenfragen

I. Hinweise

Hinweisen möchte ich auch an dieser Stelle darauf, dass im Portal LexisNexis® Strafrecht seit Mitte April 2010 inzwischen auch die 5. Auflage von „Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren“ online steht und seit Mitte Mai 2010 die 6. Auflage von „Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung“. Daneben stehen dort natürlich auch die aktuellen Auflagen von „Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 2. Aufl., 2009“ und von Burhoff (Hrsg.), RVG Straf- und Bußgeldsachen, 2. Aufl. 2007.“

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

1. Haftfragen

a) Haftfragen

Durch das Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts v. 29. 7. 2009 (BGBl I, S. 2274) ist zum 1. 1. 2010 § 119 StPO geändert worden (zur Neuregelung des Rechts der Untersuchungshaft s. Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Auflage 2010, Rn. 1808 8 [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]; Deckers StraFo 2009, 441 ff.; Herrmann StRR 2010, 4 ff.; Weider StV 2010, 102 ff.; König NStZ 2010, 185). Danach bedürfen Beschränkungen der Ausgestaltung der Untersuchungshaft jetzt jeweils einer konkreten Überprüfung anhand des jeweiligen Einzelfalles. Eine der ersten (obergerichtlichen) Entscheidungen, die sich mit der Problematik auseinander setzt, ist der Beschl. des OLG Hamm v. 9. 2. 2010 - 3 Ws 45/10, StRR 2010, 194 m. Anm. Herrmann). Das LG hatte in einem Verfahren, in dem der Angeklagte noch nicht rechtskräftig wegen verschiedener BtM-Delikte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 9 Jahren verurteilt worden war und in dem sich der Angeklagte wegen Flucht- und Verdunklungsgefahr in U-Haft befand, gem. §§ 116b Satz 2, 119 Abs. 1, Ans. 2 Satz 2, Abs. 6 StPO n.F. angeordnet, dass der Empfang von Besuchen nebst Übergabe von Gegenständen mit Ausnahme von Schokolade aus dem Anstaltsautomaten und die Telekommunikation der Erlaubnis bedürfe und sonstige Außenkontakte zu überwachen seien. Dies sei zur Abwehr der Flucht- und Verdunklungsgefahr geboten. Insbesondere aufgrund der hohen Straferwartung, des konspirativen Vorgehens, der bandenmäßigen Tatbegehung und des fehlenden Geständnisses seien die Anordnungen erforderlich.

Das OLG Hamm (a.a.O.) hat in der lesenswerten Entscheidung die angeordnete akustische Überwachung bei Besuchen der Freundin und der Schwester des Angeklagten entfallen lassen und festgestellt, dass die Übergabe von Gegenständen aus dem Anstaltsautomaten keiner Erlaubnis bedürfe. § 119 Abs. 1 S. 1 StPO n.F. stelle klar, dass für die inhaftierten Beschuldigten keine standardmäßigen Beschränkungen gelten, sondern dass jede Beschränkung ausdrücklich festgelegt werden müsse. Jede Beschränkung müsse vom Haftrichter auf ihre konkrete Erforderlichkeit geprüft und begründet werden (§ 34 StPO). Dadurch werde der Unschuldsvermutung Rechnung getragen Zudem werde durch die Neuregelung berücksichtigt, dass die in Betracht kommende Beschränkung zum Teil mit erheblichen Einschränkungen der Grundrechte des Beschuldigten verbunden sind. Eine inhaltliche Veränderung der möglichen Maßnahmen im Vergleich zu der bisherigen Rechtslage beabsichtige die Neuregelung aber nicht. Zum Überprüfungsmaßstab führt das OLG (a.a.O.) aus, dass die (jeweils) getroffenen Anordnungen ausschließlich dahingehend zu überprüfen seien, ob der Zweck der Untersuchungshaft als solche sie erfordere. Das verneint es hinsichtlich der Überwachung der Besuche durch Schwester und Freundin, das sich nicht feststellen lasse, dass bei solchen Besuchen der Zweck der Untersuchungshaft auch eine akustische Überwachung gebiete. Über die vom LG grds. zu Recht angenommene Fluchtgefahr hinaus seien zusätzlich konkrete Anhaltspunkte dafür erforderlich, dass akustisch nicht überwachte Besuche zur Vorbereitung und Förderung von Fluchtplänen ausgenützt werden könnten (vgl. BVerfG NStZ 1994, 52; OLG Hamm NStZ-RR 2009, 124). Auch sei nicht ersichtlich, dass der Angeklagte über die typischen Verhaltensweisen - Verschleierung der Taten bei bandenmäßiger Begehung im Drogenmilieu - hinaus versucht habe, unlauter auf Beweismittel einzuwirken, so dass auch insoweit die akustisch Kontrolle von Gesprächen mit Schwester und Freundin nicht zu rechtfertigen sei. Schließlich sei – so das OLG – nicht ersichtlich, warum die Ausnahme von der Erlaubnispflicht bei der Übergabe von Gegenständen aus dem Anstaltsautomaten sich ausschließlich auf Schokolade beziehe, nicht aber auch andere Waren aus diesen Automaten betreffen soll. Nicht nur Schokolade sei kontrolliert und somit ungefährlich. Sämtliche Waren seien von der in dem angefochtenen Beschluss angeordneten Erlaubnispflicht auszunehmen.

Tipp/Hinweis:

Zu achten ist darauf, dass mit Inkrafttreten der auf die gesetzliche Neuregelung zurückgehenden Landesuntersuchungshaftvollzugsgesetze (vgl. für NRW Gesetz vom 29. 10. 2009, Gesetz- und Verordnungsblatt NRW 2009, S. 514) z.B. die bislang beim Haftrichter liegende Zuständigkeit für die Verhängung von Disziplinarmaßnahmen gegen Untersuchungsgefangene (vgl. Nrn. 2 Abs. 1, 69 UVollzO) am 1. 1. 2010 auf die Leiter der Haftanstalten übergegangen (vgl. z.B. § 63 des Gesetzes über den Vollzug der Untersuchungshaft in Mecklenburg-Vorpommern v. 17. 12. 2009; GVOBl. M-V 2009, 763). Eine Übergangsregelung für "Altfälle" wurde in den landesgesetzlichen Regelungen i.d.R. nicht getroffen. Weil es sich insoweit um Verfahrensrecht handelt, ist das neue Recht somit auch auf solche Verstöße anzuwenden, die noch unter der Geltung des alten Rechts, hier der UVollzO, begangen wurden (vgl. dazu ausführlich OLG Rostock StV 2010, 1997 und Beschl. v. 16. 3. 2010, I Ws 92/10; s.a. noch OLG Celle StV 2010, 194; Zur Anwendung der Neuregelung in Bundesländern, die zum 1. 1. 2010 keine landesgesetzliche Regelungen getroffen hatten, s. OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 11. 2. 2010 – 3 Ws 127/10).

Inhaltsverzeichnis

2. Rechtsprechungsübersicht zu aktueller Rechtsprechung zu Haftfragen

  • Aufklärung anderer Straftaten: Der Verdacht, der Beschuldigte könne für weitere Straftaten in Betracht kommen, rechtfertigt nicht die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft, solange diese Taten nicht Gegenstand des Haftbefehls sind (OLG Naumburg, Beschl. v. 19. 3. 2007, 1 Ws 132/07; ähnlich OLG Oldenburg Nds.Rpfl. 2006, 329.).
  • Berücksichtigung der Terminslage des Verteidigers: Dem Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen ist nur dann Genüge getan, wenn innerhalb von drei Monaten nach Eröffnung des Hauptverfahrens mit der Hauptverhandlung begonnen wird. Ansonsten bedarf es einer besonderen Begründung für eine spätere Hauptverhandlung. Die Terminslage des Wahlverteidigers kann hierbei ebenso wenig berücksichtigt werden, wie die Tatsache, dass der Beschuldigte ohnehin mit einer mehrjährigen Haftstrafe zu rechnen hat (BVerfG StRR 2007, 36 m.w.N. = StV 2007, 367). Allerdings ist nicht jede Verhinderung des (Wahl)Verteidigers zu berücksichtigen.
  • Erstellung der Anklageschrift: Das Verstreichenlassen von 5 1/2 Monaten zwischen Festnahme und Anklageerhebung in einer einfach gelagerten Sache ist mit dem in Haftsachen geltenden Beschleunigungsgebot nicht zu vereinbaren (OLG Hamm, Beschl. v. 21. 11. 2008, 2 BL 140/08). Eine zögerliche Bearbeitung des Gutachterauftrages stellt insoweit keinen wichtigen Grund dar, der eine Haftverlängerung rechtfertigt (OLG Hamm, a.a.O.).
  • Fehlende Verfahrensförderung: In Haftsachen darf die Sechs-Monats-Frist für eine Untersuchungshaft auch nicht annähernd ausgeschöpft werden, wenn die Anklage wenige Tage nach der Festnahme des Beschuldigten erhoben ist und die Sache in weniger als einem halben Tag verhandelt werden kann. Andernfalls liegt ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor (OLG Köln StRR 2009, 363 [Ls.]).
  • Der Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen ist bei urlaubsbedingten mehrwöchigen Unterbrechungen der Hauptverhandlung in einem frühen Stadium einer – ohnehin recht spät begonnenen – Hauptverhandlung verletzt (KG StraFo 2010, 26 = StRR 2010, 75).
  • Das Selbstleseverfahren kann eine laufende Hauptverhandlung nicht – jedenfalls nicht im Wege einer vollständigen Gegenrechnung mit hierdurch ersparten potentiellen Hauptverhandlungstagen – ersetzen, sondern nur ergänzen (KG, a.a.O.).
  • Später Beginn der Hauptverhandlung: Eine Zeitspanne von fünf Monaten zwischen Eingang der Akten beim Landgericht und dem geplanten Beginn der Hauptverhandlung ist in aller Regel nicht hinnehmbar (OLG Hamm, Beschl. v. 19. 2. 2009, 2 Ws 41/09; OLG Celle StraFo 2009, 515; ähnlich OLG Naumburg StRR 2008, 476).
  • Verfahrensverzögerung durch unterlassene Vorführung des Angeklagten und neue Hauptverhandlung erst nach sechs Monaten führt zur Aufhebung des Haftbefehls (OLG Hamm StV 2007, 364).
  • Eine um einen Monat verzögerte Zustellung des Urteils führt wegen eines Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot zur Aufhebung des Haftbefehls (OLG Naumburg, Beschl. v. 19. 3. 2009, 1 Ws 171/09).
  • Zweifel an einer wirksamen Auslieferungsbewilligung und ein deshalb gegen die Überhaftnotierung anhängiges Beschwerdeverfahren entbinden nicht von der Pflicht zur beschleunigten Behandlung der Überhaftsache (KG StV 2009, 483).
  • Dauert das Verfahren vor Erlass eines Haftbefehls außergewöhnlich lange, hat dies Auswirkungen auf die Überprüfung der Verhältnismäßigkeit einer Untersuchungshaft, selbst wenn die nicht zu rechtfertigenden Verfahrensverzögerungen der Verhängung von Untersuchungshaft grds. nicht entgegenstehen. Bei einer außergewöhnlich langen Verfahrensdauer vor Haftbefehlserlass ist eine besonders zügige und sorgfältige Sachbehandlung geboten, soll die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft dem Beschleunigungsgebot genügen. Im Fall war die Anklage sieben Jahre vor Erlass des Haftbefehls bei Gericht eingegangen, ohne dass zwischenzeitlich der Fortgang der Sache betrieben worden war. Die Eröffnung des Verfahrens erfolget auch erst mehrere Monate nach Haftbefehlserlass (BVerfG StRR 2008, 438).
  • Verfahrenstrennung: Ggf. muss zur Vermeidung weiterer Verzögerungen das Verfahren gegen mehrere Angeklagte getrennt geführt werden (KG StraFo 2009, 514; OLG Oldenburg, Beschl. v. 15. 2. 2010 – HEs 3/10).
  • Urlaub des Richters: Dem in Haftsachen zu beachtenden Beschleunigungsgebot soll selbst dann noch entsprochen sein, wenn Richter 6 Wochen in Urlaub fahren und sich nicht in der Lage sehen, eine einfach gelagerte Sache 10 Tage vor Urlaubsantritt zu verhandeln und das Urteil zu den Akten zu bringen (OLG München StRR 2009, 359).
  • Der Begriffdieselbe Tat“ i.S. v. § 121 Abs. 1 StPO ist nach der h.M. in Rechtsprechung und Literatur dahin zu verstehen, dass ihr alle Straftaten des Beschuldigten von den Zeitpunkt an zuzurechnen sind, in dem sie angesichts des jeweils zu bejahenden dringenden Tatverdachts gegen den Beschuldigten bekannt gewesen sind und daher in einen Haftbefehl hätten aufgenommen werden können (OLG Stuttgart StV 2008, 85; OLG Naumburg NStZ-RR 2009, 157 [Ls.]). Eine Reservehaltung ist also unzulässig.
  • Verdunkelungsgefahr: Die bloße Fortwirkung einer früheren Verdunkelungshandlung reicht für die Annahme einer noch bestehenden Verdunkelungsgefahr grund­sätzlich nicht aus (OLG Naumburg, Beschl. v. 2. 12. 2009, 1 Ws 789/09). Auch lässt sich die Verdunkelungsgefahr nicht allein aus der Eigenart des dem Beschuldigten vorgeworfenen Delikts ableiten (zuletzt OLG Hamm, Beschl. v. 14. 1. 2010 – 2 Ws 347/09 m.w.N).
  • Ein Haftbefehl gegen einen Jugendlichen sowie ein Haftfortdauerbeschluss sind trotz des auf Grund der im Haftbefehl und in der Anklageschrift aufgeführten Beweismittel gegebenen dringenden Tatverdachts aufzuheben, wenn der Haftbefehl keinerlei Angaben zum Nichtausreichen anderer Maßnahmen sowie zur Verhältnismäßigkeit enthält und dieser Mangel auch nicht im Haftfortdauerbeschluss behoben wird (OLG Hamm StRR 2009, 235m. Anm. Artkämper).
  • Der Haftbefehl muss den in § 114 Abs. 2 Nr. 4 StPO normierten Mindestanforderungen entsprechen. Danach sind die Tatsachen anzugeben, aus denen sich der dringende Tatverdacht ergibt. Erforderlich ist eine gestraffte Darstellung der wesentlichen, die Verdachtsmomente enthaltenden Ermittlungsergebnisse, welche im Zeitpunkt der Haftentscheidung vorliegen. Der bloße Hinweis auf die "bisherigen polizeilichen Ermittlungen", verbunden mit der namentlichen Benennung von drei Sachverständigen und eines Zeugen, ist völlig unzureichend (OLG Koblenz, Beschl. v. 21. 1. 2009, 1 Ws 9/09).
  • Der Haftgrund der Fluchtgefahr liegt vor, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen bei Würdigung der Umstände des Einzelfalles die Gefahr besteht, dass der Beschuldigte sich dem Strafverfahren entziehen werde (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO). Hierbei darf die Fluchtgefahr nur aus bestimmten Tatsachen hergeleitet werden (OLG Hamm, Beschl. v. 14. 1. 2010 – 2 Ws 347/09, m.w.N). Bloße Mutmaßungen und Befürchtungen, wie etwa die, eine als Prostituierte tätige Angeklagte werde sich als unzuverlässig erweisen, genügen nicht (OLG Koblenz, Beschl. v. 21.01.2009, 1 Ws 9/09). Der Haftgrund der Fluchtgefahr ist nicht anzunehmen, wenn einem nicht vorbestraften Angeschuldigten ein Diebstahl von diversen Kabeln und Metallen aus dem Eigentum der Deutschen Bahn zur Last gelegt wird. Weder ist bei einer in diesem Fall zu erwartenden Bewährungsstrafe ein erheblicher Fluchtreiz anzunehmen, noch ist davon auszugehen, dass der Angeschuldigte sich dem Verfahren entzieht, wenn er zwar in Polen seinen Wohnsitz hat, dort aber über gefestigte soziale Kontakte verfügt und gesichert postalisch zu erreichen ist (LG Neuruppin, Beschl. v. 12.08.2009 -11 Qs 119/09). Bei niederländischen Beschuldigten, die eines Betäubungsmitteldeliktes dringend verdächtigt sind, soll hingen i.d.R. erhöhte Fluchtgefahr bestehen (OLG Oldenburg StRR 2009, 443 [Ls.] = StV 2010, 254). Andererseits kann ein Hauptwohnsitz im Ausland eines wegen einer fahrlässigen Tötung angeklagten ausländischen Staatsbürgers die Annahme einer Fluchtgefahr für sich allein nicht rechtfertigen, wenn keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der Betroffene sich dem Strafverfahren dauernd oder vorübergehend entziehen wird (OLG Oldenburg StV 2010, 29 [Ls.]). Im Berufungsverfahren bedarf der Erlass eines auf Fluchtgefahr gestützten Haftbefehls durch das Berufungsgericht besonders sorgfältiger Prüfung und Begründung, wenn sich der Angeklagte bis zu seiner Verurteilung in zweiter Instanz auf freiem Fuß befunden und die Ladungen zu den Hauptverhandlungen erster und auch zweiter Instanz befolgt hat, obwohl er wusste, dass die allein berufungsführende Staatsanwaltschaft mit ihrer auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Berufung eine höhere, nicht mehr aussetzungsfähige Freiheitsstrafe erstrebte (OLG Karlsruhe StV 2010, 31).
  • HaftgrundSchwere der Tat“: Wer wiederholt mit bedingtem Tötungsvorsatz "aus Jux" Leitpfosten von einer Autobahnbrücke auf die Fahrbahn wirft, handelt nicht vernunftgesteuert. Da eine weitere Tatwiederholung deshalb nicht sicher ausgeschlossen werden kann, kommt eine Verschonung von der mit dem Haftgrund der schweren Tat begründeten Untersuchungshaft gegen Auflagen nicht in Betracht (§ 112 Abs. 3 StPO; OLG Oldenburg, Beschl. v. 11. 3. 2010 - 1 Ws 116/10, StRR 2010, 163 [Ls.]).
  • Außer Vollzug gesetzter Haftbefehl: Das Beschleunigungsgebot gilt auch, wenn der Haftbefehl außer Vollzug gesetzt ist (BVerfG NJW 2009, 1734; OLG Hamm, Beschl. v. 25. 6. 2009, 3 Ws 219/09).
  • Die Verurteilung zu einer hohen Freiheitsstrafe rechtfertigt nicht ohne weiteres die Wiederinvollzugsetzung des Haftbefehls bei der Urteilsverkündung (§ 116 Abs. 4 StPO; OLG Oldenburg StraFo 2008, 468).
  • Wiederholungsgefahr: Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nicht nur darauf gestützt werden, der Angeklagte habe in Kenntnis der Anklagevorwürfe eine weitere einschlägige Straftat begangen, wenn seit der letzten angeklagten Tat mehrere Jahre verstrichen sind (OLG Oldenburg StV 2010, 140). Vielmehr setzt die Bejahung von „Wiederholungsgefahr“ i.S. § 112a StPO bestimmte Tatsachen voraus, die eine so starke Neigung des Beschuldigten zu einschlägigen Straftaten erkennen lassen, dass die Gefahr besteht, er werde bis zur rechtskräftigen Verurteilung in der den Gegenstand des Ermittlungsverfahrens bildenden Sache gleichartige Taten wie die Anlasstaten begehen. Die allgemeine Befürchtung, es könne möglicherweise in einem unbestimmten Zeitraum zu gleichartigen Taten kommen, genügt allerdings nicht (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10. 2. 2010, 2 Ws 35/10 Hes 8/109, StRR 2010, 163 [Ls.]). Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr nach § 112a Abs. 1 Nr. 2 StPO kann auch nicht auf frühere Straftaten des Beschuldigten gestützt werden, die nur mit jugendgerichtlichen Zuchtmitteln geahndet wurden, weil diese keine Straftaten sind, die die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigten. Da in einem solchen Fall schädliche Neigungen vom Jugendgericht nicht festgestellt wurden, kann wegen solcher früherer Straftaten auch kein Hang des Beschuldigten zu Straftaten angenommen werden, der eine Wiederholungsgefahr begründete (OLG Oldenburg StV 2010, 139 = NStZ-RR 2010, 159, StRR 2010, 196). Zudem müssen Straftaten vorliegen, die mindestens in der oberen Hälfte der mittelschweren Straftaten liegen, wofür nach Auffassung des OLG Frankfurt auch bei dem Vorwurf des gewerbsmäßig begangenen Betruges Schadenshöhen zwischen 100 € und 330 € nicht ausreichen (OLG Frankfurt StV 2010, 141 (Ls.); ähnlich LG Bremen StV 2010, 141).

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3. Pflichtverteidiger für den inhaftierten Mandanten (§ 140 Nr. 4. StPO)

Durch das Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts v. 29. 7. 2009 (BGBl I, S. 2274) ist zum 1. 1. 2010 nicht nur § 119 StPO geändert (vgl. dazu oben II, 1), sondern auch § 140 Nr. 4 StPO neu eingeführt worden. Nach der Neuregelung ist dem Beschuldigtem ein Pflichtverteidiger beizuordnen, wenn gegen ihn U-Haft nach den §§ 112, 112a StPO oder einstweilige Unterbringung nach § 126a StPO oder nach § 275a Abs. 5 StPO vollstreckt wird (vgl. dazu Heydenreich StRR 2009, 444; Burhoff, EV, Rn. 1229f.; Wohlers StV 2010, 151 und Burhoff ZAP F. 22, S. 489, 493). Zu dieser für die Praxis wesentlichen Änderung liegt erste Rechtsprechung vor. Das AG Aschersleben hat die Vorschrift bereits analog auf die Sicherungshaft nach § 453c StP0 angewendet, „weil vorliegend die Haftgründe des § 112 StPO Anwendung finden“ (zum Anwendungsbereich i.Ü. Burhoff, EV, Rn. 1229d). Das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 16. 4. 2010 - III-4 Ws 163/10) und das LG Frankfurt/oder (StV 2010, 235) haben zum Beiordnungsverfahren Stellung genommen. Das OLG Düsseldorf (a.a.O.) weist insbesondere darauf hin, dass auch im Beiordnungsverfahren nach § 140 Nr. 4 StPO die Vorschrift des § 142 Abs. 1 StPO zu beachten sei, also eine ordnungsgemäße Fristsetzung i.S. des § 142 Abs.1 StPO erfolgen müsse (vgl. dazu Burhoff, EV, Rn. 1229f f.), wobei das OLG die Frage, wie lang die Frist sein kann bzw. muss, allerdings offen gelassen hat. Das LG Frankfurt/Oder (a.a.O.) verlangt die Belehrung des Beschuldigten darüber, dass er innerhalb einer zu bestimmenden Frist einen Anwalt seines Vertrauens als Pflichtverteidiger benennen kann.

Tipp/Hinweis:

Ist eine ordnungsgemäße Fristsetzung bzw. Belehrung nicht erfolgt, ist die Beiordnung eines vom Beschuldigten nicht gewünschten Rechtsanwalts als Pflichtverteidiger auf die Beschwerde hin aufzuheben (OLG Düsseldorf, a.a.O.; LG Frankfurt/Oder, a.a.O.).

Inhaltsverzeichnis

III. Hauptverhandlung

1. Beweisantrag zu Wahrnehmungen des Verteidigers

Das Beweisantragsrecht des Verteidigers/Angeklagten ist derzeit in der Diskussion (vgl. dazu Burhoff ZAP F. 22 R, S. 615, 621; ders., ZAP F. 22 R, S. 627, 630 ff.). Teilweise wird insoweit beklagt, dass der BGH seine Verschärfung des Beweisantragsrechts durch Stellen erhöhter Anforderungen auch dazu benutzt, um Verteidiger zu disziplinieren (vgl. dazu auch Trüg StraFo 2010, 137; Witting/Junker StRR 20009, 244 ff.). In dem Zusammenhang überrascht dann doch ein Beschluss des 1. Strafsenats des BGH (Beschl. v. 24. 11. 2009 – 1 StR 520/09, StraFo 2010, 69 = StRR 2010, 184 m. Anm. Burhoff). Nach dem Sachverhalt hatte das LG den Angeklagten wegen (Heimtücke)Mordes verurteilt. Der Angeklagte war zum äußeren Geschehensablauf voll geständig gewesen. Eine erhebliche, vom Angeklagten geltend gemachte, Einschränkung der Schuldfähigkeit hatte die Strafkammer nach sachverständiger Beratung verneint. Mit der Verfahrensrüge hat der Angeklagte dann geltend gemacht, das LG habe seinen seelischen Zustand bei der Tat nicht rechtsfehlerfrei festgestellt und gewürdigt. Dazu hat er u.a. gerügt, dass das LG einen Beweisantrag abgelehnt hatte, in dem der Verteidiger des Angeklagten sich zu folgenden Themen selbst als Zeugen benannt hatte: „1). Bei der Haftbefehlseröffnung, ca. 18 Std. nach der Tat, war der Ange-klagte nicht in der Lage, wahrzunehmen, dass ich ihn als Verteidiger und nicht als Haftrichter aufsuchte. 2). Am … folgenden Besuchstag … war der Angeklagte nach wie vor in … hochgradiger Erregung; er war nicht in der Lage, Angaben zum Tathergang zu machen … über das hinausgehend, was er … bei der Polizei geäußert hatte. 3). … einige Wochen später war für mich der Grad der Erregung bei einem … weiteren Treffen erkennbar als er - wieder im Besitz seiner Erinnerung den Tathergang schilderte, wie er von seinem Bruder angegriffen wurde. In diesem Moment sprang er auf, aufgeregt als er die Situation auf dem Speicher nachspielte“. Nachdem der Verteidiger diesen Antrag gestellt hatte, hatte der Angeklagte erklärt, dass er den Verteidiger insoweit von der Schweigepflicht befreie. Das LG hat den Beweisantrag unter Berufung auf BGH NStZ 2008, 115 = StV 2008, 284 = StRR 2008, 103) als unzulässig zurückgewiesen. Mitteilungen des Angeklagten an seinen Verteidiger und Umstände, die zur Entscheidung über Art und Inhalt der Verteidigungsstrategie geführt haben, gehörten zum Kernbereich der Verteidigung und seien gerichtlicher Kognition entzogen.

Anders als das LG geht der BGH (Beschl. v. 24. 11. 2009 – 1 StR 520/09, StraFo 2010, 69 = StRR 2010, 184) davon aus, dass der Antrag wohl nicht – der BGH formuliert „neigt“ - unzulässig sei. Der Verteidiger habe gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO für ihm in dieser Eigenschaft anvertraute oder bekannt gewordene Tatsachen ein Zeugnis-verweigerungsrecht. Es entfalle, wenn er von seiner Schweigepflicht entbunden wurde, § 53 Abs. 2 Satz 1 StPO. Dies zeige ohne weiteres, dass ein Verteidiger grundsätzlich Zeuge sein könne, und zwar auch in dem Verfahren, in dem er den Angeklagten verteidige (s. auch Beulke/Ruhmannseder StV 2008, 284, 285 in der Anm. zu BGH NStZ 2008, 115 = StV 2008, 284 = StRR 2008, 103). Der Senat neige nicht zu der Auffassung, dass hiervon, wie die Strafkammer im Anschluss an einen nicht tragenden Hinweis („obiter dictum“) in der genannten Entscheidung des 5. Strafsenats meine, eine Ausnahme gelte, wenn sich die Aussage des Verteidigers auf den „Kernbereich“ der Verteidigung beziehen solle. Was im Einzelnen zu diesem Kernbereich zähle - also z.B. hier die (sicher der Schweigepflicht unterfallende) Erkenntnis des Verteidigers, dass der Angeklagte ihn zunächst nicht vom Haftrichter unterscheiden konnte - könne dabei offen bleiben. Das gesamte Verhältnis zwischen Verteidiger und Mandant sei durch § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO, flankiert durch § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB, davor geschützt, dass der Verteidiger gegen den Willen des Mandanten über in diesem Zusammenhang von ihm gewonnene Erkenntnisse als Zeuge aussagen muss. Daraus folge aber nicht, dass der Angeklagte, der sich von einer solchen Aussage Wesentliches für seine Verteidigung verspreche, nicht wirksam auf diesen Schutz verzichten dürfe, indem er den Verteidiger von seiner Schweigepflicht befreie.

Tipp/Hinweis:

Der 1. Strafsenat liegt mit dieser Entscheidung auf der Linie seiner früheren Rechtsprechung. Denn bereits in der sog. Krankenzimmerentscheidung im Beschl. v. 10. 8. 2005 (1 StR 140/05 = BGHSt 50, 206;) hatte er ausgeführt, dass es sogar im Falle einer Beweisgewinnung unter Verletzung von Schutzrechten des Angeklagten - abgehörtes Selbstgespräch in einem Krankenzimmer - „schwerlich vorstellbar“ erscheine, „dem Angeklagten‚ zum Schutze seiner Menschenwürde’ zu verbieten, diese Information zum Inbegriff der Hauptverhandlung zu machen“ (BGH, a.a.O.; vgl. hierzu auch Roxin/Schäfer/Widmaier StV 2006, 655, 656; vgl. auch Nack StraFo 1998, 366 ff.).

Fazit: Äußerungen des Angeklagten gegenüber seinem Verteidiger können Gegenstand eines Zeugenbeweisantrages auf Vernehmung des Verteidigers als Zeuge sein. Allerdings ist dann noch die weitere Klippe der „Bedeutungslosigkeit“ zu umschiffen. Denn auch darauf hatte die Strafkammer die Ablehnung des Beweisantrages gestützt. Das hat der BGH „gehalten“.

Inhaltsverzeichnis

2. DNA-Untersuchung und Widerspruchslösung

Die sog. Widerspruchslösung spielt in der Rechtsprechung des BGH eine große Rolle (vgl. zur Widerspruchslösung eingehend Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 6. Aufl., 2010, Rn. 116aa ff. m.w.N. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]). Es ist deutlich zu erkennen, dass der BGH und die Obergerichte die Widerspruchslösung ausbauen (vgl. dazu die Rechtsprechungsnachweise bei Burhoff ZAP F. 22 R, S. 602 zum erforderlichen Widerspruch bei der Blutentnahme nach § 81a StPO und in ZAP F. 22 R, S. 623, 634 ff. zu verfassungswidrigen Videomessung). Der BGH hat vor einiger Zeit ein Widerspruchserfordernis auch hinsichtlich der Verwertung freiwillig abgegebenen Speichelprobe (§§ 81f ff. StPO) aufgestellt. In dem der Entscheidung vom 15. 10. 2009 (5 StR 373/09, NStZ 2010, 157) zugrunde liegenden Fall hatte der Beschuldigte in einem anderen Verfahren freiwillig nach Belehrung, aber ohne schriftliche Einwilligung, die Entnahme seines Speichels gestattet. Der BGH ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte sich damit im Grundsatz mit der Verwertung seiner DNA einverstanden erklärt habe (§ 81f Abs. 1; § 81g Abs. 3 S. 1 und 2 StPO). Dies sei lediglich nicht in der von der StPO vorgesehenen Schriftform geschehen. Jedenfalls bei dieser Sachlage sei es daher – so der BGH (a.a.O.) - bei dem hier in Frage stehenden höchstpersönlichen Rechtsgut der Dispositionsfreiheit des Angeklagten zu überantworten, ob er von seinem geäußerten Willen abrückt und ggf. durch Erklärung eines Verwertungswiderspruchs eine weitere rechtliche Klärung der Verwertbarkeit erstrebt (vgl. Graalmann-Scheerer in: Festschrift für Peter Rieß S. 153, 161; vgl. auch BGHSt 51, 285, 296 f. = StRR 2007, 145). Hierfür sprechen nach Auffassung des BGH (NStZ 2010, 157) auch Gründe der Verfahrensökonomie, die ebenfalls den Interessen des Angeklagten dienen. Auf einen begründeten Widerspruch hätte nämlich das Tatgericht ohne weiteres gem. § 244 Abs. 2, § 81a Abs. 1, § 81e Abs. 1 Satz 1, § 81f Abs. 1 S. 1 StPO die Entnahme, Untersuchung und Verwertung einer neuen Speichelprobe anordnen können (vgl. Meyer-Goßner, § 81a Rn. 25c). Bei der hier nach Belehrung freiwillig abgegebenen Speichelprobe liegt nach Ansicht des BGH im Übrigen die Annahme eines Grundes, an der rechtzeitigen Erhebung eines Widerspruchs gehindert gewesen zu sein, völlig fern (vgl. BGHSt 52, 38, 43 f. = StRR 2008, 22).

Tipp/Hinweis:

Die Entscheidung macht deutlich, dass der Verteidiger in allen Fällen, in denen er mit der Verwertung eines Beweismittels nicht oder nicht mehr einverstanden ist, Widerspruch gegen den Verwertung erheben muss. Das gilt vor allem dann, wenn der Mandant mit der Gewinnung des Beweismittels zunächst einverstanden war, dies aber nun – aus welchen Gründen auch immer – nicht mehr ist.

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IV. Rechtsmittelverfahren: Absprache und Revision

Nach Inkrafttreten der neuen Regelungen zur Verständigung in § 257c StPO und die diese Regelung flankierenden Vorschriften liegen die ersten Entscheidungen zur Neuregelung vor (zur Neuregelung Burhoff ZAP F. 22, S. 477 und ders. in StRR 2009, 324 sowie Burhoff, EV, Rn. 37 ff. und Burhoff, HV, Rn. 63 ff.). Der 3. Strafsenat des BGH hatte sich in seinem Beschl. v. 13. 1. 2010 (3 StR 528/09, StV 2010, 227 = NStZ-RR 2010, 151) mit der Frage der Dokumentation der Verständigung in den Urteilsgründen befasst. Das LG hatte in seinem Urteil im Rahmen der Beweiswürdigung mitgeteilt, dass dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist und "wegen der Einzelheiten auf das Verhandlungsprotokoll Bezug genommen". Das war von der Verteidigung in der Revision gerügt worden.. Der BGH (a.a.O.) hat diese Vorgehensweise jedoch nicht beanstandet. Die Bezugnahme auf die Niederschrift/das Hauptverhandlungsprotokoll sei zwar nicht geeignet, einer etwaigen Dokumentationspflicht über den Inhalt einer Verständigung in den Urteilsgründen Genüge zu tun, da die Urteilsurkunde aus sich heraus verständlich sein muss und eine Bezugnahme nur im Rahmen von § 267 Abs. 1 S. 3 StPO zulässig ist (Meyer-Goßner, § 267 Rn. 8). Der durch das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. 7. 2009 (BGBl I 2353) eingefügte § 267 Abs. 3 S. 5 StPO erfordere indes lediglich die Angabe, dass dem Urteil eine Verständigung I.S. des § 257c StPO vorausgegangen sei. Die Vorschrift solle "auch für die Urteilsgründe Transparenz" herstellen (BT-Drucks. 16/12310, S. 15). Hierfür sei die Angabe des Inhalts der Verständigung nicht erforderlich. Insoweit finde die notwendige Dokumentation in der Sitzungsniederschrift statt (§ 273 Abs. 1a StPO).

Tipp/Hinweis:

Von Bedeutung ist, dass der BGH (a.a.O.) ausdrücklich darauf hinweist, dass die Sitzungsniederschrift ggf. die Grundlage für die Prüfung ist, ob das Verfahren nach § 257c StPO eingehalten worden ist. In dem Zusammenhang stellt der BGH ausdrücklich darauf ab, dass vom Revisionsgericht die Einhaltung des Verfahrens nicht von Amts wegen, sondern nur aufgrund einer Verfahrensrüge unter erforderlichem Tatsachenvortrag vorzunehmen ist vgl. dazu aber Meyer-Goßner, Ergänzungsheft, § 267 Rn. 1).

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V. Bußgeldverfahren

1. Beweisverwertungsverbot bei der verfassungswidrigen Videomessung?

Selten hat eine verfassungsgerichtliche Entscheidung im straßenverkehrsrechtlichen OWi-Verfahren so viel Aufmerksamkeit erregt wie der Beschl. des BVerfG vom 11. 8. 2009 in der Sache 2 BvR 941/08 (BVerfG NJW 2009, 3293 = VRR 2009, 355 = StRR 2009, 356), in dem das BVerfG zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Videomessungen im Straßenverkehr Stellung genommen hat. Wir haben über diese Entscheidung in VRR 2009, 355 = StRR 2009, 356 und auch in ZAP F. 22 R, S. 623 ausführlich berichtet (vgl. dazu auch Ludovisy ZAP F 9, S. 825). Darauf und auf die sich aus der Rechtsprechung des BVerfG (zunächst) ergebenden Folgerungen/Fragen wird verwiesen (vgl. wegen der verfahrensrechtlichen Fragen auch noch ZAP F 22 R, S. 633). Die nachfolgende Darstellung enthält die dazu inzwischen ergangene obergerichtliche Rechtsprechung in einem Überblick (wegen weiterer Rechtsprechungsnachweise Burhoff VRR 2010, 93; vgl. aus der Literatur noch Bull NJW 2009, 3279; Hecker DVBl. 2009, 1239; Krumm NZV 2009, 620; Niehaus DAR 2009, 632, Roggan NJW 2010, 1042).

Tipp/Hinweis:

Die OLG gehen inzwischen weitgehend übereinstimmend von § 100h StPO als Ermächtigungsgrundlage aus (vgl. die nachstehende Zusammenstellung der Rechtsprechung).

Gericht

Messverfahren

Ermächtigungsgrundlage

Beweisverwertungsverbot ja/nein)

Fundort

OLG Bamberg

Bayerisches Brückenabstandsmessverfahren (VAMA)

Ja, § 100h StPO

nein

NJW 2010, 100 = VRR 2009, 468 = StRR 2009, 475 = DAR 2010, 26 = zfs 2010, 50

OLG Bamberg

offen

Ja, § 100h StPO

nein

VRR 2009, 470

OLG Bamberg

MultaNova VR F6 und ES 1.0

Ja, § 100h StPO

nein

VRR 2010, 190 m. Anm. Gieg

OLG Brandenburg

ES 3.0

Ja, § 100h StPO

nein

Beschl. v. 22. 2. 2010, 1 Ss (OWi) 23 Z/10, VRR 2010, 153

OLG Dresden

VKS 3.01

§ 100 h StPO, wenn anlassbezogen gemessen wird

ggf. ja

Beschl. v. 2. 2. 2010, Ss OWi 788/09, VRR 2010, 154

OLG Düsseldorf (Einzelrichter)

ViBram

nicht §§ 81b, 163b, 100h StPO

ja

Beschl. v. 9. 2. 2010, 2 Ss OWi 4/10, VRR 2010, 154 = VA 2010, 84

OLG Düsseldorf (Senat)

ViBram

§ 100h StPO

nein

Beschl. v. 15. 3. 2010 - IV-1 RBs 23/10

OLG Hamm

VKS

nicht § 100h StPO

nein, Abwägung erforderlich

VRR 2010, 114

OLG Hamm (4. Senat für Bußgeldsachen)

VKS 3.1

§ 100h StPO

nein

Beschl. v. 22. 10. 2009, 4 Ss OWi 800/09, LNR 2009, 32469

OLG Hamm (5. Senat für Bußgeldsachen)

VAMA

§ 100h StPO

nein

Beschl. v. 11. 3. 2010, III-5 RBs 13/10, www.burhoff.de

OLG Jena

offen

offen

nein, nur bei verdachtsunabhängiger Messung

VRR 2010, 115

OLG Koblenz

VAMA

wohl § 100h StPO

nein

Beschl. v. 4. 11. 2010, 1 SsBs 111/09

OLG Koblenz

Brückenabstandsmessverfahren

§§ 163b, 100h StPO

nein

Beschl. v. 4. 3. 2010, 2 Ss 23/10

OLG Oldenburg

VKS 3.0

offen

ja

StRR 2010, 37 = VRR 2010, 33 = DAR 2010, 32 = VA 2010, 47

OLG Rostock

VKS 3.0

§ 100h StPO

nein

Beschl. v. 24. 2. 2010 - 2 Ss OWi 6/10 I 19/10

OLG Schleswig

Provida

§ 100h StPO

nein

zfs 2010, 172

OLG Stuttgart

ViBrAm-BAMAS

§ 100h StPO

nein

VRR 2010, 115 = DAR 2010, 148

Tipp/Hinweis:

Geht der Verteidiger von der Unverwertbarkeit der Messung/einem Beweisverwertungsverbot aus, muss er im Hinblick auf die Entscheidung BGHSt 38, 214 der Verwertung der Videomessung bzw. des Messfotos vorsorglich widersprechen (vgl. dazu ZAP F. 22 R, S. 632 f. m.w.N.; OLG Rostock StRR 2010, 37 = VRR 2010, 38; inzidenter auch OLG Hamm, Beschl. v. 11. 11. 2009 - 3 Ss OWi 856/09).

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2. Umfang der Akteneinsicht im Bußgeldverfahren

Im bußgeldrechtlichen Ermittlungsverfahren ist der Kampf um die Einsicht in die Bedienungsanleitung und die sog. Lebensakte häufig einer der Hauptkampfplätze, da die Verwaltungsbehörden nicht selten die beantragte Einsicht verwehren. In diesem Kampf hat ein Verteidiger beim AG Schwelm zumindest einen Teilerfolg erstritten (vgl. Beschl. v. 13. 4. 2010 - 64 OWi 18/10 [b]). Dem Betroffenen wurde eine Geschwindigkeitsüberschreitung zur Last gelegt. Sein Verteidiger hatte Akteneinsicht in die Bedienungsanleitung des Geschwindigkeitsüberwachungsgerätes Multanova 6 F und die „Lebensakte“ des Geräts verlangt. Die Verwaltungsbehörde hatte dies abgelehnt. Der dagegen gerichtete Antrag des Verteidigers auf gerichtliche Entscheidung (§ 62 OWiG) hatte beim AG Schwelm (a.a.O.) teilweise Erfolg.

Das AG (a.a.O.) hat in seiner Entscheidung die Verwaltungsbehörde angewiesen, dem Verteidiger Akteneinsicht (zumindest) in die Bedienungsanleitung des Geschwindigkeitsmessgerätes zu gewähren (vgl. dazu AG Bad Kissingen zfs 2006, 706, s. auch AG Neuruppin, Beschl. v. 22. 9. 2008, 84.1 E OWi 79/08; AG Kleve VRR 2008, 357 = VA 2008, 177 = VRR 2009, 107; ähnlich AG Cottbus VRR 2009, 118 für einen Messfilm und AG Bad Liebenwerda StraFo 2009, 384 für ein Messfoto)). Der Verteidiger des Betroffenen habe im Rahmen des Bußgeldverfahrens ein Recht auf Akteneinsicht in alle Unterlagen, die auch dem Gericht oder dem Sachverständigen zur Verfügung gestellt werden. Zu den Unterlagen des Bußgeldverfahrens gehören – so das AG - sämtliche verfahrensbezogenen Unterlagen der Verwaltungsbehörden, die zu den Akten genommen werden und auf die der Vorwurf in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gestützt werde. Um zu gewährleisten, dass der Verteidiger des Betroffenen die Bedienung und Aufstellung des konkret eingesetzten Messgerätes nachvollziehen und überprüfen könne, sei ihm auch Einsicht in die Bedienungsanleitung zu gewähren. Es seien auch keine Gründe ersichtlich, die gegen ein solches Akteneinsichtsrecht sprechen. Insbesondere die datenschutzrechtlichen Bedenken der Herstellerfirma vermögen nicht zu überzeugen.

Tipp/Hinweis:

Die Entscheidung entspricht insoweit der inzwischen wohl h.M. in der amtsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. die o.a. Rechtsprechung). In der Rechtsprechung wird allerdings noch um die Frage gestritten, ob der Mitnahme/Übersendung der Bedienungsanleitung an den Verteidiger datenschutzrechtliche Gründe entgegenstehen (so AG Bad Kissingen, a.a.O.), was m.E. im Hinblick daraus, dass es um das verfassungsrechtliche Recht des Betroffenen auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 104 GG) geht, zu verneinen ist (s. auch AG Kleve, a.a.O.).

Einen Anspruch auf Einsicht in die „Lebensakte“ des Geräts hat das AG Schwelm (a.a.O.) jedoch abgelehnt. Nach Auffassung des AG gehören Lebensakten von technischen Messgeräten nicht zu den Akten. Dazu verweist das AG auf Göhler, OWiG, 15.Aufl., § 60 Rn. 4). Im Übrigen bestehe auch kein Bedürfnis für die Führung solcher Akten, denn die Ordnungsgemäßheit der Messeinrichtung werde durch die Eichordnung hinreichend gewährleistet.

Tipp/Hinweis:

M.E. hätte dem Verteidiger auch Einsicht in die Lebensakte gewährt werden müssen (so zutreffend jetzt auch AG Erfurt, Beschl. v. 25. 3. 2010 – 63 OWi 624/10, www.burhoff.de). Der Hinweis des AG Schwelm auf die Auffassung von Göhler bringt in dem Zusammenhang keinen Gewinn. Das ist keine Begründung für die abweichende Ansicht, sondern nur eine Behauptung. Dem Verteidiger ist m.E. auch schon deshalb Einsicht in die sog. Lebensakte (zum Begriff Boettger in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 2. Aufl., 2009, Rn. 1925 ff.), weil er anderenfalls die Einhaltung der Vorschriften der EichO nicht überprüfen kann (vgl. dazu AG Erfurt, a.a.O.). Der Hinweis des AG: „Im Übrigen besteht auch kein Bedürfnis für die Führung solcher Akten, denn die Ordnungsgemäßheit der Messeinrichtung wird durch die Eichordnung hinreichend gewährleistet.“ ist ein Zirkelschluss. Denn die Einhaltung der Vorgaben der EichO soll ja gerade durch die Einsicht überprüft werden.

Verfahrensmäßig muss der Verteidiger, wenn die Verwaltungsbehörde die Einsichtnahme ablehnt, einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 62 OWiG stellen, den er eingehend begründen sollte (vgl. dazu Meyer DAR 2010, 109, der insoweit – m.E. unzutreffend – von einem „Aktenergänzungsanspruch“ spricht). Gegen die ggf. ablehnende Entscheidung des AG steht dem Betroffenen ein Rechtsmittel nicht zu. Will er die nicht ausreichende Akteneinsicht mit der Rechtsbeschwerde geltend machen, muss m.E. in der Hauptverhandlung ein begründeter Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung gestellt werden. Wird der vom AG abgelehnt, ist § 238 Abs. 2 StPO zu achten. Die Ablehnung kann dann später im Rahmen der Verfahrensrüge als eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht werden.

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VI. Vergütungs-/Kostenfragen

In Bußgeldverfahren kommt es nicht selten zu den Betroffenen überraschenden Gutachteneinholungen, wie z.B. Sachverständigengutachten zur Identitätsfeststellung des Fahrers oder Sachverständigengutachten zur Überprüfung eines Messergebnisses, und zwar auch, wenn es nur um geringfügige Bußgelder geht. Das AG kann solche Gutachten vorbereitend vor der Hauptverhandlung von Amts wegen einholen. Eines Beweisantrags des Betroffenen bedarf es hierzu nicht. Der Betroffene muss mit der Einholung auch nicht einverstanden sein. Das Gericht ist insoweit in seinem Ermessen grds. frei, ob und wann es welche Beweise erhebt. Diese Sachverständigengutachten verursachen dann i.d.R. erhebliche Kosten, auf denen der Betroffene, wenn er verurteilt wird, dann sitzen bleibt. Gleiches gilt, wenn der Betroffene nach Vorlage des Gutachtens mit dem für ihn negativen Ergebnis den Einspruch zurücknimmt. Auch dann trifft ihn die Kostentragungspflicht aus §§ 465 ff. StPO. Fraglich ist, ob und wie der Betroffene sich gegen die Kostentragungspflicht wehren kann. Eine Möglichkeit, sich gegen die Kostenbelastung zu wenden, besteht grds. nicht. Die Kos­tenfolge bei Rücknahme des Einspruchs ist zwingend.

Tipp/Hinweis:

Übersehen wird jedoch häufig, dass der Betroffene sich in diesen Fällen mit der Erinnerung gegen den Kostenansatz (§ 66 Abs. 1 GKG) wenden kann. Damit muss/kann der Betroffene geltend machen, dass die Kosten des Sachverständigengutachtens aufgrund unrichtiger Sachbehandlung entstanden sind und deshalb nicht hätten erhoben werden dürfen (§ 21 GKG). Es ist nämlich einhellige Rechtsprechung, dass das AG in Bußgeldverfahren den Betroffenen darauf hinweisen muss, wenn es beabsichtigt, durch Beweiserhebungen Kosten auszulösen, die in keinem Ver­hältnis zum drohenden Bußgeld stehen. Das folgt im Übrigen auch schon aus dem Grundsatz der Ge­währung rechtlichen Gehörs und des fairen Verfahrens. Daher stellt es nach der einhelligen Rechtsprechung eine unrichtige Sachbehandlung i.S.d. § 21 Abs. 1 GKG dar, wenn das Gericht ein kostenintensives Gutachten einholt, ohne den Betroffenen zuvor darüber zu unterrichten und ihm die Möglichkeit Rücknahme seines Einspruchs diese Kosten zu vermeiden (ebenso Hartmann Kostengesetze, 39. Aufl., § 21 GKG Rn 24; N.Schneider AGS Kompakt 2010, 9).

Nach der Rechtsprechung (vgl. z.B. LG Baden-Baden zfs 1994, 263; LG Freiberg zfs 1993, 385; s. auch noch LG Leipzig JurBüro 2009, 598 für die Einholung eines anthropologischen Lichtbildvergleichsgutachten) ist eine unrichtige Sachbehandlung dann gegeben, wenn ein - erfahrungsgemäß kostspieliges - Sachverständigengutachten eingeholt wird, ohne dass der Betroffene, der in keinem Verfahrensstadium die Richtigkeit der gemessenen Geschwindigkeit in Zweifel gezogen hat, zuvor benachrichtigt worden und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden ist. Dies stelle einen Verstoß gegen den Rechtsgedanken des § 222 StPO dar. Das LG Berlin (DAR 2010, 149) geht davon aus, dass ein grobes Missverhältnis zwischen dem durch die Verfolgung einer OWi hervorgerufenen Kostenaufwand und der Bedeutung der Angelegenheit vorliegt, wenn allein zur Frage der Unfallverursachung ein Sachverständigengutachten eingeholt wird, dass 700 € kostet und damit etwa das 20-Fache der Geldbuße ausmacht Nach Ansicht des AG Zschopau (zfs 1994, 422) sind die Kosten für ein im Bußgeldverfahren wegen eines Geschwindigkeitsverstoßes zur Messgenauigkeit des eingesetzten Geschwindigkeitsmessgerätes eingeholten Sachverständigengutachtens gem. § 8 Abs. 1 GKG wegen unrichtiger Sachbehandlung niederzuschlagen, wenn die Sachverständigenkosten die zu erwartende Geldbuße bei weitem übersteigen und das Bußgeldgericht den Verteidiger des Betroffenen - vor Einholung des Gutachtens - nicht auf die Kostenfolge hingewiesen hat.

Tipp/Hinweis:

Für das „Rechtsmittel“ gilt: Da es sich um eine Erinnerung gegen den Kostenansatz nach § 66 Abs. 1 GKG handelt, ist diese unbefristet. Sie kann also auch noch nach längerer Zeit eingelegt werden, sogar noch nach Ausgleich der Gerichtskostenrechnung. In Betracht kommt allerdings eine Ver­wirkung der Erinnerung (Hartmann, a.a.O., § 66 GKG Rn. 15 m.w.N.).

Gegen die Entscheidung über die Erinnerung ist nach § 66 Abs. 2 GKG die Beschwerde zum LG eröffnet, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands den Betrag von 200 € übersteigt oder das AG in seiner Entscheidung über die Erinnerung die Beschwerde zuge­lassen hat. In Betracht kommt dann noch die weitere Beschwerde zum OLG, wenn sie vom LG zuge­lassen wird (§ 66 Abs. 4 GKG).

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