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aus ZAP Heft 14/2011, ZAP, F. 22 R, S. 687

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (II/2011)

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise
II. Ermittlungsverfahren
  1. Beschleunigungsgebot und überlastete Strafkammer
  2. Aktuelle Rechtsprechung zu Haftfragen
  3. Richtervorbehalt bei der Blutentnahme (§ 81a StPO)
  4. Fassung der Anklage
III. Hauptverhandlung
  1. Absprache/Verständigung
    a) Gegenstand der Absprache/Geständnis
      aa) Formalgeständnis
      bb) (Zulässiger) Inhalt der Verständigung
      cc) Geständnis und Beweisverwertungsverbot
     b) Strafober-/Strafuntergrenze
      aa) Kumulativ oder alternativ
      bb) Sanktionsschere
    c) Verständigung und Besorgnis der Befangenheit
    d) Verstoß gegen die Belehrungspflicht (§ 257 Abs. 5 StPO)
    e) Beweisverwertungsverbot
  2. Mitteilung über Erörterungen (§ 243 Abs. 4 Satz1 StPO)
  3. Umfang der Dokumentation der Verständigung in den Urteilsgründen
  4. Anklageverlesung in sog. Punktesachen
IV. Vergütungsfragen
  1. Umsatzsteuer auf die Aktenversendungspauschale
  2. Zusätzliche Verfahrensgebühr Nr. 4114, 5115 VV RVG
V. Ordnungswidrigkeiten

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise

Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung des Entwurf eines "Gesetzes zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs (StORMG)", das mehr Rechte für Opfer sexuellen Missbrauchs bringen soll (BR-Drucks. 213/11) befindet sich inzwischen im Gesetzgebungsverfahren. Der Entwurf soll unter anderem dazu beitragen, Mehrfachvernehmungen Betroffener möglichst zu vermeiden. Zudem erleichtert er für volljährig gewordene Missbrauchsopfer die Bestellung eines Opferanwalts, u.a. soll aber auch § 140 Abs. 2 StPO geändert werden,, ergänzt die Regelungen über den Ausschluss der Öffentlichkeit bei Hauptverhandlungen mit Minderjährigen und erweitert die Informationsrechte der Betroffenen. Die Verjährungsfrist für zivilrechtliche Schadenersatzansprüche wegen sexuellen Missbrauchs verlängert der Entwurf auf 30 Jahre. Am 27. 5. 2011 hat der Bundesrat dazu Stellung genommen. Er möchte im weiteren Verfahren prüfen lassen, ob das Gesetz seiner Zustimmung bedarf, weil unter anderem die neuen Opferrechte im Strafverfahren Mehrausgaben für die Länder bewirken. Zudem hält er es für erforderlich, die Verjährung der in Rede stehenden Straftaten zukünftig bis zum 21. Lebensjahr der Opfer ruhen zu lassen (gegenwärtig gilt das 18. Lebensjahr). Hierdurch würde den Betroffenen die Chance zuteil, ein Trauma vor Verjährungseintritt soweit zu überwinden, dass eine freie Entscheidung über eine Anzeige noch rechtzeitig möglich ist. Die im Gesetzentwurf vorgesehenen Anforderungen an Ausbildung und Qualifikation von Jugendrichtern und Jugendstaatsanwälten empfindet der Bundesrat als zu weitreichend und lehnt sie daher ab. Zudem bitten die Länder um nochmalige kritische Prüfung der Verjährungsfristen für zivilrechtliche Schadenersatzansprüche. Aus ihrer Sicht rechtfertigt nicht jede vorsätzliche Verletzung, die unabhängig von einer sonstigen Zwangslage erfolgt, eine dreißigjährige Verjährungsfrist.

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

1. Beschleunigungsgebot und überlastete Strafkammer

Längere Zeit war aus Karlsruhe vom BVerfG zur den mit der Sechs-Monats-Prüfung nach den §§ 121, 122 StPO zusammenhängenden Fragen nichts mehr zu hören, nachdem das BVerfG in den letzten Jahren dort eine doch recht umfangreiche Rechtsprechung erlassen und zu einigen Fragen grundlegende Stellung genommen hatte (vgl. dazu u.a. Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Aufl., 2010, Rn. 924 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV] und die Zusammenstellung der Rechtsprechung in ZAP F. 22 R, S. 639, 640 sowie die Zusammenstellung bei I, 2). Nun hat das BVerfG in einem Beschl. v. 4. 5. 2011(2 BvR 2781/11, StRR 2011, ) zu der Problematik noch einmal Stellung genommen. Das BVerfG weist darauf hin, dass die Anordnung der Fortdauer der Untersuchungshaft – durch das OLG – wegen Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot verfassungswidrig ist, wenn die Sache nach Anklagerhebung und Ablauf der (ungenutzten) Stellungnahmefrist über sechs Monate entscheidungsreif ist und gleichwohl nicht eröffnet wird. Dies war von der Vorsitzenden der zuständigen Strafkammer u.a. damit begründet worden, dass die Kammer überlastet sei und ggf. über längere Zeit hinweg drei Wirtschaftsstrafverfahren parallel verhandeln müsse. Das OLG hatte die Fortdauer der U-Haft über neun Monate hinaus angeordnet.

Der Beschuldigte hatte gegen den Beschluss des OLG Verfassungsbeschwerde eingelegt, die er aufrecht erhalten hat, nachdem er zwischenzeitlich aus der Haft entlassen worden war. Das BVerfG (Beschl. v. 4. 5. 2011 – 2 BvR 2781/11) hat die OLG-Entscheidung beanstandet: Obwohl die Sache bereits seit geraumer Zeit entscheidungsreif gewesen sei, habe die Strafkammer die Eröffnung des Hauptverfahrens erst am 20. 12. 2010 beschlossen und Termin zur Hauptverhandlung nicht vor dem 2. 3. 2011 anberaumt. Der Beschleunigungsgrundsatz beanspruche aber auch für das Zwischenverfahren nach den §§ 199 ff. StPO Geltung. Auch in diesem Stadium muss das Verfahren mit der gebotenen Zügigkeit gefördert werden, um eine Entscheidung über die Zulassung der Anklage zur Hauptverhandlung herbeizuführen. Dass das Verfahren im vorliegenden Fall in Anbetracht der Komplexität der im Raum stehenden wirtschaftlichen Vorgänge eine erhebliche Schwierigkeit aufweise, habe das Zuwarten nicht rechtfertigt. Nachdem innerhalb der Stellungnahmefrist Einwendungen gegen die Eröffnung des Hauptverfahrens nicht erhoben und die Erhebung von Beweisen weder beantragt noch von der Strafkammer für erforderlich erachtet worden seien, habe sich die Prozesslage gegenüber dem Zeitpunkt der Anklageerhebung am 28. 6. 2010 unverändert dar. Es sei kein tragfähiger Grund dafür erkennbar, warum sie gleichwohl von einer Eröffnung des Hauptverfahrens abgesehen habe. Mit der Bejahung des dringenden Tatverdachts in verschiedenen Haftentscheidungen der Strafkammer sei daher hier Entscheidungsreife hinsichtlich der Eröffnung des Hauptverfahrens eingetreten. Dann gebiete der Beschleunigungsgrundsatz im Regelfall auch die Fassung des Eröffnungsbeschlusses (vgl. auch OLG Nürnberg StV 2009, 367 f.; OLG Zweibrücken StV 2002, S. 152). Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Erhebung der Anklage schon fast ein halbes Jahr in Untersuchungshaft war, so dass an den zügigen Fortgang des Verfahrens erhöhte Anforderungen zu stellen waren. Die (zwischenzeitliche) Überlastung der Kammer war für das BVerfG (a.a.O.) kein zureichender Grund für die Fortdauer der Untersuchungshaft. Dem müsse Eine nicht nur kurzfristige Überlastung rechtfertige die Fortdauer von Untersuchungshaft selbst dann nicht, wenn sie auf einem Geschäftsanfall beruht, der sich trotz Ausschöpfung aller gerichtsorganisatorischen Mittel und Möglichkeiten nicht mehr innerhalb angemessener Fristen bewältigen lasse. Hier sei die zuständige Strafkammer bereits seit längerem außergewöhnlich belastet und ihre Kapazität "mehr als ausgeschöpft" gewesen. Auf dieser Grundlage sei unter Berücksichtigung der Bedeutung des Grundrechts auf Freiheit der Person für die Annahme eines kurzfristigen, weder vorhersehbaren noch vermeidbaren Engpasses, dessen Folgen der Beschwerdeführer hätte hinnehmen müssen, kein Raum.

Tipp/Hinweis

Das BVerfG (a.a.O.) weist nochmals darauf hin, dass es für die Fragen der Beschleunigung auf das Gewicht der im Raum stehenden Straftaten – hier Hinterziehung von Umsatzsteuer in Höhe von gut einer Million €o - nicht ankomme, denn die Anforderungen des Beschleunigungsgebots würden nicht grds. dadurch geringer, dass die der Strafverfolgung unterliegenden Taten von hohem Gewicht sind und eine hohe Gesamtstrafenerwartung im Raum steht. Allein die Schwere der Tat und die sich daraus ergebende Straferwartung können daher jedenfalls bei erheblichen vermeidbaren und dem Staat zuzurechnenden Verfahrensverzögerungen nicht zur weiteren Rechtfertigung einer ohnehin schon lang andauernden Untersuchungshaft herangezogen werden (vgl. BVerfGK 7, 421, 428 = NJW 2006, 1336; BVerfG StraFo 2010, 461- = StV 2011, 31). Letzteres ist ein Punkt der in der Rechtsprechung der OLG teilweise anders gesehen wird und mit der Rechtsprechung des BVerfG nicht zu vereinbaren ist (vgl. dazu OLG Nürnberg StraFo 2011, 150 = StRR 2011, 238 m. Anm. Hunsmann).

Inhaltsverzeichnis

2. Aktuelle Rechtsprechung zu Haftfragen

  • Außervollzugsetzung, Widerruf: Ist ein Haftbefehl einmal unangefochten außer Vollzug gesetzt worden, so ist jede neue haftrechtliche Entscheidung, die den Wegfall der Haftverschonung zur Folge hat, nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 115 Abs. 4 möglich. Dies gilt auch für die (nachträgliche) Anordnung einer Sicherheitsleistung (OLG Frankfurt StV 2010, 586).
  • Beschleunigungsgebot, Dauer: Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen gilt für das gesamte Strafverfahren und ist auch im Rechtsmittelverfahren bei der Prüfung der Anordnung der Fortdauer von Untersuchungshaft zu beachten (BVerfG StV 2011, 31 =  StraFo 2010, 461).
  • Beschleunigungsgebot, Aufhebung des Haftbefehls: Wird nach einer Haftprüfung gem. §§ 121, 122 StPO die in Strafsachen gebotene Beschleunigung des Verfahrens missachtet, so ist ein Haftbefehl wegen Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot ggf. auch schon vor Ablauf der weiteren Prüfungsfrist des § 121, 122 StPO aufzuheben (OLG Nürnberg StV 2011, 294 = StRR 2010, 443 [Ls.]).
  • Beschleunigungsgrundsatz, Auswirkungen von Erörterungen des Standes des Verfahrens: Entscheidet sich das nach § 202a Abs. 1 Hs. 1 StPO eine Eröffnung erwägende Gericht dazu, mit den Beteiligten in eine Erörterung einzutreten, weil es zutreffend davon ausgeht, dadurch eine Verfahrensförderung herbeiführen zu können (§ 202a S. 1 letzter Hs. StPO), kann darin grds. kein Verstoß gegen den Beschleunigungsgrundsatz gesehen werden. Eine Erörterung nach § 202a S. 1 StPO muss sich dabei nicht auf eine Besprechung der Möglichkeiten und Umstände einer Verständigung im Hauptverfahren beschränken. Wird eine Erörterung des Verfahrensstandes nach § 202a S. 1 StPO durchgeführt, muss das Gericht dafür Sorge tragen, dass alle anstehenden Fragen beantwortet und greifbare Ergebnisse erzielt werden. Erörterungstermine sind daher so zu gestalten, dass im Anschluss umgehend über die Eröffnung entschieden und die Hauptverhandlung anberaumt werden kann. Dabei kann auch die Klarheit schaffende Feststellung, dass derzeit keine konsensuale Verfahrensgestaltung erreichbar ist, ein das Verfahren förderndes Ergebnis sein (OLG Nürnberg, Beschl. v. 26. 4. 2011 - 1 Ws 125-126/11 H).
  • Beschleunigungsgrundsatz, Haftfortdauer trotz Verfahrensverzögerung: Bei einer vermeidbaren, den Strafverfolgungsbehörden zuzurechnenden Verfahrensverzögerung kann die Haftfortdauer gerechtfertigt sein, wenn die dadurch verursachte Verfahrensverlängerung in Relation zu dem bei wertender Betrachtung erforderlichen Zeitbedarf geringfügig ist und entsprechend dem Gewicht der zu ahndenden Straftat als unerheblich angesehen werden kann (OLG Nürnberg, Beschl. v. 22. 2. 2011 - 1 Ws 47/11, StraFo 2011, 150 = StRR 2011, 238 m. Anm. Hunsmann).
  • Beschleunigungsgrundsatz, maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der Verletzung: Bei Prüfung, ob das Beschleunigungsgebot in Haftsachen beachtet wurde, ist auf den Zeitpunkt des Eintritts der Eröffnungsreife abzustellen (OLG Nürnberg StV 2011, 39).
  • Beschleunigungsgrundsatz, Überlastung des Gerichts: Auch bei unvermeidbarer Überlastung eines Gerichts müssen Verfahren mit Untersuchungshaft zügig betrieben werden (§ 121 StPO; BVerfG, Beschl. v. 4. 5. 2011 - 2 BvR 2781/10, StRR 2011, ).
  • Beschleunigungsgrundsatz, Unterbringung: Zur Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes im Verfahren gegen einen gem. § 126a StPO einstweilig untergebrachten Beschuldigten durch die erheblich verspätete Beauftragung eines psychiatrischen Sachverständigen (OLG Karlsruhe StraFo 2010, 113).
  • Beschleunigungsgrundsatz, Verfahrensverbindung: Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen hat Vorrang vor gerichtlichen Bemühungen um eine Verfahrensverbindung. Das Beschleunigungsgebot wird daher verletzt, wenn wegen der Taten, wegen derer die Inhaftierung des Beschuldigten erfolgt ist, kurzfristig Anklage erhoben worden ist, aber über deren Zulassung mehr als sechs Monate nicht entschieden wird, weil es durch eine verfahrensfehlerhafte geplante Verbindung mit anderen Strafsachen immer wieder zu Verzögerungen gekommen ist (OLG Oldenburg, Beschl. v. 24.03.2011 - 1 Ws 128/11).
  • Beschleunigungsgrundsatz, Verfahrensverzögerung, Dauer: Je nach Sachlage kann bereits eine Zeitspanne von zwei Monaten als Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot zu beanstanden sein (OLG Naumburg NStZ-RR 2011, 123). Im Beschwerdeverfahren können Verfahrensverzögerungen u.a. dadurch verursacht werden, wenn die Beschwerde nicht in der Dreitagesfrist des § 306 Abs. 2 StPO dem Beschwerdegericht vorgelegt wird (OLG Naumburg, a.a.O.).
  • Entlassung aus der U-Haft; Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung: Der bloße Umstand, dass ein Inhaftierter entlassen wird und entsprechend die Möglichkeit hätte, sich um einen Verteidiger nach Wahl zu bemühen, eröffnet lediglich einen Ermessensspielraum, um die Bestellung einer zuvor nach § 140 Abs. 1 StPO erfolgten Pflichtverteidigerbestellung zu überprüfen. Von diesem Ermessen muss das Gericht vor einer Aufhebung zumindest erkennbar Gebrauch machen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.11.2010 - III-4 Ws 615/10, StRR 2011, 42 [Ls.]).
  • Fluchtgefahr, Ausländer: Allein der Umstand, dass jemand – sei es auch als Ausländer, seinen Wohnsitz im Ausland hat und demgemäß über keine tragfähigen sozialen Bindungen im Inland verfügt, vermag eine Fluchtgefahr i.S. des § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO nicht zu begründen (LG Aurich NStZ-RR 2011, 124 [Ls.]). Es ist keine unzulässige Diskriminierung und kein Verstoß gegen Art. 21 der Charta der Grundrechte der EU, die erheblichen Strafvollstreckungsvorteile, die sich niederländische Beschuldigte durch eine Ausreise in ihr Heimatland vor einer Verurteilung wegen eines Drogendeliktes sichern können, als den Fluchtanreiz erhöhend zu bewerten (OLG Oldenburg g StV 2010, 255 m. Anm. Kirsch = NStZ-RR 2010, 177; zur Fluchtgefahr bei Sachverhalten mit Auslandsbezug Adick HRRS 2010, 247).
  • Fluchtgefahr, hohe Straferwartung: Alleine eine hohe Straferwartung kann die Fluchtgefahr nicht begründen. Bei einer (noch) zu verbüßenden Freiheitsstrafe von bis zu 2 Jahren ist ein ausreichender Fluchtanreiz grds. nicht gegeben. Hierbei kommt es auf den tatsächlich zu erwartenden Freiheitsentzug an, so dass zu prüfen ist, ob eine bedingte Entlassung nach § 57 StGB in Betracht kommt (OLG Hamm NStZ-RR 2010, 158).
  • Fluchtgefahr, jugendlicher Beschuldigter: Auch bei einem erst 17 Jahre alten Beschuldigten lassen familiäre und schulische Bindungen eine Fluchtgefahr i.S.v. § 122 StPO entfallen, da ein Siebzehnjähriger sich altersbedingt in einer Phase der Ablösung vom Elternhaus befindet. Deshalb bieten ein intaktes Elternhaus und der weitere Schulbesuch keine ausreichende Gewähr, dass der Beschuldigte nicht aus einer kurzsichtigen Perspektive heraus versucht, sich dem weiteren Verfahren zu entziehen (LG Berlin StraFo 2010, 420).
  • Fluchtgefahr, Schwerkriminalität: Fluchtgefahr ist auch bei Delikten der Schwerstkriminalität dann zu verneinen, wenn sich der Angeklagte in Kenntnis der gegen ihn erhobenen Vorwürfe über einen längeren Zeitraum dem Verfahren nicht entzogen hat (LG Koblenz StV 2011, 290).
  • Haftprüfung durch das OLG, Anlass: Ist gegen den Angeklagten ein auf Freiheitsstrafe erkennendes Urteil erster Instanz ergangen, so findet die besondere Haftprüfung durch das OLG nach § 121 StPO auch dann nicht statt, wenn die erstinstanzliche Entscheidung durch das Berufungsgericht wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit aufgehoben und die Sache an das zuständige Gericht zurückverwiesen worden ist (OLG Zweibrücken NStZ-RR 2010, 325 [Ls.]).
  • Haftprüfung durch das OLG, Berechnung der Sechs-Monats-Frist: Der Senat hält an seiner ständigen Rspr. fest, wonach durch die Erweiterung eines Haftbefehls die Sechs-Monats-Frist des  121 StPO nicht ohne weiteres erneut in Lauf gesetzt wird (vgl. OLG Karlsruhe StV 2011, 294 s. auch StV 2003, 517). Die Zeit, in der sich ein vom Vollzug der U-Haft verschonter Heranwachsender in einer nicht geschlossenen Einrichtung zur Haftvermeidung aufgehalten hat, ist nicht in die Sechs-Monats-Frist einzurechnen (OLG Köln NStZ-RR 2011, 121).
  • Haftprüfung durch das OLG, dienstliche Äußerungen der Richter, Anforderungen: Wenn die auf Grund von Flugausfällen wegen eines Vulkanausbruchs verspätete Rückkehr einer Richterin aus dem Urlaub zur Aussetzung der Hauptverhandlung geführt hat, müssen die dienstlichen Erklärungen über die nicht rechtzeitige Rückkehr der Richterin so präzise sein, dass eine Beurteilung möglich ist, ob die gebotenen zumutbaren Maßnahmen zur Vermeidung der mit einer Aussetzung der Hauptverhandlung notwendig verbundenen Verfahrensverzögerung ergriffen worden sind (OLG Hamburg StraFo 2010, 381).
  • Haftprüfungsantrag, Entscheidung während laufender Hauptverhandlung: Über Haftprüfungsanträge während laufender Hauptverhandlung ist i.d.R. ohne Mitwirkung der Schöffen in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung zu entscheiden (OLG Hamburg StraFo 2010, 383).
  • Haftprüfung durch das OLG, Vorratshaltung: Die Zurückhaltung von Tatvorwürfen durch die Staatsanwaltschaft zur Erlangung eines gesonderten Haftbefehls ist jedenfalls dann unzulässig, wenn die Taten ohne weiteres bereits Gegenstand eines parallel als Haftsache geführten Strafverfahrens hätten sein und abgehandelt werden können (OLG Dresden StV 2009, 366 = StV 2009, 537 = NJW 2010, 952).
  • Jugendgerichtsverfahren: Die besonderen und strengen Maßstäbe für die Haftvermeidung bei Jugendlichen (§ 72 JGG) gelten angesichts des klaren Gesetzeswortlauts nicht für Heranwachsende. Insbesondere stellt die Unterbringung in einer nicht geschlossenen Einrichtung keine unter richterlicher Überwachung stehende, mit dem Vollzug von Untersuchungshaft vergleichbare Freiheitsentziehung dar, sodass der Schutzzweck des Haftprüfungsverfahrens nicht betroffen ist (OLG Köln NStZ-RR 2011, 121). Bei einem Jugendlichen ist der Haftgrund der Fluchtgefahr nur begründbar, wenn als Tatsache feststeht, dass soziale oder andere Bindungen nicht oder nur in so geringem Maße bestehen, dass ihnen fluchthinderndes Gewicht nicht zugesprochen werden kann (OLG Karlsruhe StraFo 2010, 206 = StRR 2010, 235).
  • Pflichtverteidigerbeiordnung, Inhaftierter Mandant: § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO kann analog auf die Sicherungshaft nach § 453c StPO angewendet werden (AG Aschersleben StRR 2010, 202 (Ls.) = StV 2010, 493; zu den mit der neuen Vorschriften zusammenhängenden Fragen eingehend Herrmann StraFo 2011, 133 ff.). § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO bezieht sich nicht nur auf das Verfahren, in dem gegen einen Beschuldigten Haft vollstreckt wird; er gilt auch für andere Verfahren, in denen gegen den inhaftierten Beschuldigten U-Haft vollstreckt wird (OLG Frankfurt StRR 2011, 23 = NStZ-RR 2011, 19; LG Heilbronn, StV 2011, 222; LG Itzehoe StRR 2010, 268VRR 2010, 243 [Ls.] = StV 2010, 562; a.A. LG Saarbrücken StRR 2010, 308; a.A. Peters/Krawinkel StRR 2011, 4). Ist dem Beschuldigten nach Haftbefehlsverkündung und Anordnung der Haft ohne Gewährung einer Frist zur Benennung eines Verteidigers und ohne sein Verlangen nach einer sofortigen Beiordnung eines Verteidigers oder Verzicht auf die Anhörungsfrist ein Pflichtverteidiger bestellt worden, so ist auf Antrag des Beschuldigten die Bestellung zurückzunehmen und der von ihm bezeichnete Verteidiger beizuordnen (vgl. OLG Düsseldorf StRR 2010, 222 = StV 2010, 350; OLG Koblenz StRR 2011, 227 = StV 2011, 349 und auch LG Bochum StRR 2011, 65; LG Bonn StV 2010, 181 = StraFo 2010, 148; LG Frankfurt StV 2010, 235; LG Heilbronn StV 2011, 222; AG Stuttgart StV 2010, 677; zum Verteidigerwechsel s. auch BGH StraFo 2009, 199). Im Ermittlungsverfahren darf der Beschuldigte den Verteidiger seines Vertrauens auch gegenüber der Staatsanwaltschaft benennen. Verzögerungen in der Übermittlung zwischen der Staatsanwaltschaft und dem für die Bestellung zuständigen Ermittlungsrichter des Amtsgerichts, die hier eine Woche betragen haben, können insoweit nicht zu Lasten des Beschuldigten gehen (LG Bonn StV 2010, 180 = StraFo 2010, 148).
  • Sicherungshaftbefehl, nachträglicher Rechtsschutz: Ist gegen den ausgebliebenen Angeklagten nach § 230 Abs. 2 StPO ein Haftbefehl erlassen worden und dieser durch die Entlassung des Angeklagten aus der Haft gegenstandslos geworden, gebietet es der Anspruch des Angeklagten auf effektiven Grundrechtsschutz nicht, ihm die Möglichkeit zu geben, die Rechtmäßigkeit des erledigten Haftbefehls durch die (weitere) Beschwerde überprüfen zu lassen (OLG Jena, Beschl. v. 25.08.2010 – 1 Ws 345/10).
  • Strafhaft, Vorrang vor U-Haft: Der Vorrang der Strafhaft tritt bei einem bereits in Untersuchungshaft befindlichen Verurteilten nicht erst mit dem Eingang des Aufnahmeersuchens in der JVA ein, sondern bereits dann, wenn die Staatsanwaltschaft – wie hier durch den Erlass eines Vollstreckungshaftbefehls - unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe nunmehr ansteht (KG StRR 2011, 237).
  • Verdunkelungsgefahr, Haftgrund: Der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr kann nicht damit begründet werden, ein Angeschuldigter habe einen Mitangeschuldigten gebeten, sich auf sein Recht zu schweigen zu berufen. Dieses Verhalten stellt sich eben so wenig als „unlauter“ im Sinne des § 112 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b StPO dar, wie die ohne Druck gegenüber einem Zeugen geäußerte Aufforderung, sich auf sein Aussageverweigerungsrecht zu berufen (OLG Frankfurt StV 2010, 583).
  • Verhältnismäßigkeit weiterer U-Haft: Bei der Abwägung, ob die weitere Untersuchungshaft zur Bedeutung der Sache außer Verhältnis steht, kommt es nur auf die Tat an, die Gegenstand des Haftbefehls ist, nicht auch darauf, ob der Widerruf einer Strafaussetzung zur Bewährung für eine andere Freiheitsstrafe in Betracht kommt (vgl. OLG Naumburg NStZ-RR 2011, 123; vgl. auch schon OLG Hamm StV 1998, 553).
  • Wiederholungsgefahr, Haftgrund: Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr setzt voraus, dass die fortgesetzte bzw. wiederholt begangene Anlasstat zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der Rechtsordnung geführt hat, wobei bei einer wiederholten Tatbegehung der erforderliche Schweregrad grds. bei jeder einzelnen Tat vorliegen muss. Erforderlich sind daher Anlasstaten, die einen überdurchschnittlichen Schweregrad und Unrechtsgehalt aufweisen, wobei bei der Bewertung insbesondere auch Art und Umfang des jeweils angerichteten Schadens von Bedeutung sind. Der für den Erlass eines Haftbefehls erforderliche Schweregrad ist jedoch bei Anlasstaten, durch die Vermögensschäden in Höhe von 1.000 bis 1.905 € verursacht worden sind, noch nicht erreicht (OLG Hamm StV 2011, 291 = NStZ-RR 2011, 124 [Ls.]). Eine für den Haftgrund der Wiederholungsgefahr zu fordernde hohe Wahrscheinlichkeit erneuter Straftatbegehung lässt sich nur schwer begründen, wenn es an einer Vorverurteilung wegen eines gleichgelagerten schwerwiegenden Delikts fehlt (OLG Frankfurt StV 2010, 583). Auch wenn nach der seit dem 1. 10. 2009 geltenden Fassung des § 112a StPO bei der Beurteilung des dringenden Tatverdachts auch Taten einzubeziehen sind, die Gegenstand anderer rechtskräftig abgeschlossener Verfahren waren, ist diese Beurteilung im Einzelnen an dem Schweregrad dieser früheren Taten und den entsprechenden Tatzeiten auszurichten (KG NStZ-RR 2010, 291 = StV 2010, 585 = StRR 2010, 243 [Ls.]). Wird einem Angeschuldigten die gemeinschaftliche gewerbsmäßige und bandenmäßige Einfuhr von BtM in nicht geringer Menge sowie das Handeltreiben mit diesen vorgeworfen, so kann der Haftgrund der Wiederholungsgefahr wegfallen, sofern infolge der Inhaftierung der weiteren Bandenmitglieder keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Angeschuldigte sein strafbares Verhalten (hier: zur Suchtfinanzierung) fortsetzt (OLG Düsseldorf StV 2010, 585).

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3. Richtervorbehalt bei der Blutentnahme (§ 81a StPO)

In ZAP F 22 R, S. 673, 681 hatte ich auf die Entscheidung des OLG Hamm vom 2. 11. 2010 (III-3 RVs 93/10, StRR 2011, 24 = VRR 2011, 31), die sich mit der Wirksamkeit der Einwilligung des Beschuldigten in die Blutprobenentnahme befasst, hingewiesen (vgl. dazu auch noch vgl. u.a. OLG Bamberg VRR 2009, 190 = StRR 2009, 185 = VA 2009, 101 = zfs 2009, 349; LG Saarbrücken NStZ-RR 2009, 55 = VRR 2009, 37 = StRR 2009, 27). In der Entscheidung v. 2. 11. 2010 hatte das OLG Hamm ausgeführt, dass für Zweifel an der Einwilligungsfähigkeit nicht bereits jede alkoholische Beeinflussung ausreiche und hatte für eine nur mittelmäßige Alkoholisierung von 1,23 ‰ Blutalkohol Auswirkungen auf die Einwilligungsfähigkeit verneint. Die Grenze, bei der deutliche Beeinträchtigungen in der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit angenommen werden, musste man nach der Entscheidung des OLG Hamm bei etwa 2 Promille Blutalkohol ziehen. Inzwischen hat das OLG Hamm zu der Problematik noch einmal Stellung genommen. Im Beschl. v. 20. 2. 2011 (3 RVs 104/10, VRR 2011, 191) führt es aus, dass auch bei alkoholischen Beeinflussungen oberhalb von 2 ‰ BAK es (noch) möglich sei, dass der Beschuldigte den Sinn und die Tragweite der Einwilligung in die Blutprobenentnahme nach § 81 a StPO erkenne. Hierzu bedürfe es jedoch einer näheren Darlegung der insoweit relevanten Umstände, etwa des Vorhandenseins von Ausfallerscheinungen, des vorangegangenen Trinkverhaltens, der Trinkgewohnheiten und ggf. weiterer Umstände, die Anhaltspunkte für die Beurteilung einer Beeinträchtigung der kognitiven Fähigkeiten des Beschuldigten aufgrund der gegebenen Alkoholisierung darstellen.

Tipp/Hinweis

Zu beachten ist bei der Prüfung des Urteils, dass sich der Tatrichter mit den Umständen, die trotz dieser hohen BAK noch für eine Einwilligungsfähigkeit sprechen sollen, auseinander setzen und dazu Feststellungen treffen muss. Der Verteidiger muss das Urteil auf diese Feststellungen sorgfältig prüfen. Von Bedeutung ist dabei, dass es nicht ausreicht, wenn z.B. nur angegeben wird, dass der Angeklagte – nach Angaben von Zeugen - den Geschehnissen gut habe folgen können und der Angeklagte sich ggf. gut mit den einschreitenden Polizeibeamten habe unterhalten können. Insoweit handelt es sich nämlich (nur) um eine Bewertung des Tatrichters. Aus dem Urteil muss sich aber ergeben, auf welche konkreten Tatsachen sie gestützt ist. D.h., es müssen Darlegungen dazu erfolgen, woraus sich ergibt, dass der Angeklagte den Geschehnissen gut folgen konnte, sowie ggf. auch des Inhalts der stattgefundenen Gespräche, die diese Beurteilung dann rechtfertigen sollen (OLG Hamm, a.a.O.).

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4. Fassung der Anklage

In der letzten Zeit haben sich einige obergerichtliche Entscheidungen mit der ordnungsgemäßen Fassung der Anklage befasst. Hinzuweisen ist insoweit zunächst auf den Beschl. des Großen Senats für Strafsachen des BGH v. 12. 1. 2011 (GSSt 1/10, NStZ 2011, 297 = StRR 2011, 191 m. Anm. Arnoldi) zur Anklagefassung und Verlesung in sog. Punktesachen (vgl. dazu unten III, 4).

Im Urt. v 2. 3. 2011 (2 StR 524/10, StRR 2011, 221 m. Anm. Arnoldi) hat der  BGH  dann (noch einmal) zu den Anforderungen an die Fassung des Anklagesatzes bei einer Vielzahl gleichartiger Einzelakte, die zu gleichartiger Tateinheit und damit auch prozessual zu einer Tat verbunden sind, Stellung genommen. Angeklagt waren mehrere Fälle des Betruges, wobei in der Anklageschrift aber nur das „Geschäftsmodell“ dargestellt wurde, ohne dass die zahlreichen (Einzel)Taten im Einzelnen beschrieben worden waren. Das LG hatte das Verfahren wegen nicht ordnungsgemäßer Anklage eingestellt. Der BGH hat der Revision der Staatsanwaltschaft Recht gegeben. Eine Anklage sei nur dann unwirksam mit der Folge, dass das Verfahren wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung einzustellen sei, wenn etwaige Mängel ihre Umgrenzungsfunktion beträfen. Mängel der Informationsfunktion berührten ihre Wirksamkeit dagegen nicht (BGHSt 44, 153, 156; vgl. auch Burhoff, EV, Rn. 194 ff. m.w.N.). Die Umgrenzungsfunktion der Anklage solle den Prozessgegenstand festlegen, mit dem sich das Gericht aufgrund seiner Kognitionspflicht zu befassen habe. Sie erfordere neben der Bezeichnung des Angeschuldigten Angaben, welche die Tat als geschichtlichen Vorgang unverwechselbar kennzeichnen. Die Umstände, welche die gesetzlichen Merkmale der Straftat ausfüllen, gehörten dagegen – wie sich auch aus dem Wortlaut von § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO ergäbe – nicht zur Bezeichnung der Tat. Wann die Tat in dem beschriebenen Sinne hinreichend umgrenzt sei, könne nicht abstrakt, sondern nur nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalles festgelegt werden. Bei einer Vielzahl gleichartig begangener Betrugsdelikte müsse zu deren Konkretisierung grundsätzlich auch die Geschädigten der einzelnen Fälle benannt und diese so dargestellt werden, dass sie von etwaigen weiteren Fällen durch nähere Einzelheiten oder Begleitumstände unterscheidbar seien (vgl. BGH StV 2007, 171 f.). Dies gelte jedoch nur, wenn die Serienstraftaten je für sich prozessual als selbständige Taten zu werten seien, etwa weil sie auch materiell-rechtlich in Realkonkurrenz stünden (vgl. BGH NJW 2008, 2131, 2132). Werde dagegen eine Vielzahl gleichartiger Einzelakte durch dieselbe Handlung des Beschuldigten zu gleichartiger Tateinheit und damit auch prozessual zu einer Tat verbunden, genüge die Anklage ihrer Umgrenzungsfunktion, wenn die Identität dieser Tat klar gestellt sei. Nach diesen Maßstäben erfülle die Anklage hier ihre Funktion, den Verfahrensgegenstand zu umgrenzen. Die allgemeine Schilderung des "Geschäftsmodells" des Angeklagten, die Bündelung einer Vielzahl von Einzelakten und Geschädigten zu einzelnen prozessualen Taten sowie die Festlegung des Zeitraums, in dem der Angeklagte tätig gewesen sei, würden ausreichen, um die dem Angeklagten vorgeworfenen Straftaten so zu bestimmen, dass die Identität des jeweils gemeinten geschichtlichen Vorgangs hinreichend klargestellt werde und die einzelne Tat sich von anderen strafbaren Handlungen des Angeklagten unterscheiden lassen.

Tipp/Hinweis

Der BGH hat es insbesondere nicht beanstandet, dass die Anklage das umfangreiche Gesamtgeschehen mit Tausenden von Geschädigten zu wenigen prozessualen Taten zusammengefasst habe. Insofern gehe die Anklage vertretbar davon aus, dass die jeweils auf einem Tatentschluss des Angeklagten beruhende Einrichtung der Faxseiten zu einem bestimmten Thema materiell-rechtlich als eine (Täuschungs-)Handlung zu werten sei, die sukzessive eine Vielzahl gleichartiger Erfolge ausgelöst habe. Durch diese Form der Handlungseinheit würden die Einzelakte, die im Gebrauch der Abrufe durch die Geschädigten bestehen, auch prozessual zu jeweils einer Tat verbunden (BGH, a.a.O.).  M.E. bestärkt die Entscheidung die in der Rechtsprechung des BGH erkennbare Tendenz zur „Verfahrensvereinfachung“ in den sog. Punktesachen. Dies lässt sich insbesondere auch aus dem Beschl. des Großen Senats für Strafsachen v. 12. 1. 2011 (a.a.O.; vgl. dazu unten III, 4) ableiten.

Eine Diskrepanz zwischen abstraktem und konkretem Anklagesatz führt jedoch zur Unwirksamkeit der Anklage und dem auf ihr beruhenden Eröffnungsbeschluss (vgl. OLG Oldenburg, Beschl. v. 10. 2. 2011 – 1 Ss 13/11 – JurionRS 2011, 11873). Im dortigen Verfahren wurden dem Angeklagten im abstrakten Anklagesatz fünf Verstöße gegen das BtMG zur Last gelegt, die er in einem bestimmten Zeitraum begangen haben sollte. Im konkreten Anklagesatz wurden jedoch sieben Straftaten aufgeführt, die der Angeklagte in eben diesem Zeitraum begangen habe. Das OLG Oldenburg (a.a.O.) hat das als rechtsfehlerhaft beanstandet. Aus einer Anklageschrift müsse sich zwingend ergeben, auf welchen konkreten Sachverhalt sich die Anklage bezieht und welchen Umfang die Rechtskraft des daraufhin ergehenden Urteils habe. Es dürfe nicht unklar bleiben, über welchen Sachverhalt das Gericht nach dem Willen der Staatsanwaltschaft urteilen solle. Sei dies nicht der Fall, so sei die Anklagerhebung und die darauf fußende Eröffnung des Hauptverfahrens unwirksam (vgl. BGHSt 10, 137; BGH StraFo 2007, 290; NStZ 2010, 508; Meyer-Goßner StPO, 53. Aufl., § 200 Rn. 26 m.w.N. [im Folgenden kurz: Meyer-Goßner]).

Tipp/Hinweis

In entsprechenden Fällen ist das Verfahren, wenn auch das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen, auf dass zur Auslegung zurückgegriffen werden kann (vgl. BGHSt 46, 130, 134), keinen weiteren Aufschluss über den Gegenstand der Anklage gibt, wegen Fehlens zwingender Verfahrensvoraussetzungen nach § 206a StPO einzustellen. Das hindert allerdings eine neue Anklageerhebung nicht.

Inhaltsverzeichnis

III. Hauptverhandlung

In ZAP F 22 R, S. 659, 664 ff. hatte ich die erste Rechtsprechung zu dem 4. 8. 2009 in  Kraft getretenen „Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren“ (BGBl I, S. 2274), das als wesentliche Änderung die gesetzliche Regelung der Verständigung im Straf- und Bußgeldverfahren im § 257c StPO gebracht hat, vorgestellt. Zu den mit der Verständigung im Strafverfahren zusammenhängenden Fragen liegt jetzt weitere obergerichtliche Rechtsprechung vor.

1. Absprache/Verständigung

a) Gegenstand der Absprache/Geständnis

aa) Formalgeständnis

Nach § 257c Abs. 2 Satz 2 StPO soll Inhalt einer Verständigung ein Geständnis sein. Anforderungen an dessen „Qualität“ hat die Neuregelung nicht aufgestellt (vgl. dazu auch Burhoff, EV, Rn. 54d m.w.N.; Meyer-Goßner, § 257c Rn. 16 ff. m.w.N. [im Folgenden kurz: Meyer-Goßner]). Damit hat sich aber inzwischen das OLG Celle auseinander gesetzt (OLG Celle StRR 2011, 103). Danach sind auch nach Inkrafttreten des § 257c StPO die Tatgerichte bei einem auf einer Verständigung i.S. des § 257c StPO beruhenden Urteil nicht berechtigt, diesem einen Sachverhalt zugrunde zu legen, der nicht auf einer Überzeugungsbildung unter vollständiger Ausschöpfung des Beweismaterials beruht (vgl. BGH StV 2009, 232, allerdings noch zum Rechtszustand vor Inkrafttreten des § 257c c StPO; vgl. auch noch vgl. BT-Drucks. 16/12319, S. 8). Dazu verweist das OLG auf § 257c Abs. 1 Satz 2 StPO, der anordnet, dass der Amtsaufklärungsgrundsatz des § 244 Abs. 2 StPO unberührt bleibt (vgl. dazu auch BGHSt 50, 45, 48). Das Tatgericht darf daher seinem Urteil nicht ohne weiteres einen Sachverhalt zugrunde legen, der nicht auf einer auf vollständiger Ausschöpfung des Beweismaterials gewonnenen Überzeugungsbildung beruht. Das gilt auch dann, wenn der Angeklagte im Rahmen einer Verständigung ein Geständnis ablegt (BGH StV 2009, 232). Das bei einer Verständigung regelmäßig abgelegte Geständnis (siehe § 257c Abs. 2 Satz 2 StPO) muss der Tatrichter auf seine Zuverlässigkeit hin untersuchen. Ein inhaltsleeres Formalgeständnis genügt als Grundlage für die entsprechenden Feststellungen des Tatgerichts nicht (so auch schon BGH NStZ-RR 2007, 307, 309; BGH StV 2009, 232).

Tipp/Hinweis

Ein reines Formalgeständnis – „ich war es“ - reicht also nicht aus. Ebenfalls nicht ausreichend ist die bloße Erklärung – des Verteidigers, dass der Vorwurf eingeräumt werde. Vielmehr sind überprüfbare Angaben des Angeklagten zum Tatgeschehen erforderlich (vgl. OLG Celle, a.a.O.).

Inhaltsverzeichnis

bb) (Zulässiger) Inhalt der Verständigung

Die Rechtsprechung des BGH (vgl. BGHSt 50, 40) ist schon früher davon ausgegangen, dass der Schuldspruch nicht Gegenstand einer Absprache/Verständigung sein kann. Das hat die Neuregelung in § 257c Abs. 2 Satz 3 StPO übernommen und das ist inzwischen vom BGH bestätigt worden (vgl. BGH NJW 2011, 1526 = StRR 2011, 190 betreffend die Abrede über die Nichtannahme des Merkmals „Bande“ beim Diebstahl; s. auch die Fallkonstellation bei OLG Celle StRR 2011, 113 und Jahn/Kett-Straub StV 2010, 271 zur Frage der Zulässigkeit der Verständigung über die „besondere Schwere der Schuld“). Der BGH sieht das Verbot umfassend, es erfasst also auch Qualifizierungen (BGH, a.a.O.). Etwas anderes soll offenbar für nur strafzumessungsrelevante Feststellungen gelten.

Tipp/Hinweis

Unzulässig ist auch die Verständigung auf seine sog. Punktstrafe unzulässig ist (vgl. u.a. BGH StV 2011, 79 = StraFo 2011, 52 = NStZ 2011, 231; StRR 2011, 223; vgl. auch noch BGHSt 51, 84).

Zudem hat der BGH in seinem Urt. v. 17. 2. 2011 (3 StR 426/10, StRR 2011, 223 = StV 2011, 338) im Hinblick auf die dort vom LG zum Inhalt der Verständigung gemachte Erklärung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich einer späteren Vollstreckungsentscheidung auf die Beschränkung in § 257c Abs. 2 Satz 1 StPO verwiesen (s. auch noch BGH StRR 2010, 466 = StV 2011, 74).

Gegenstand einer Verständigung kann die Teileinstellung des Verfahren, z.B. nach § 154 Abs. 2 StPO sein (OLG Frankfurt NStZ-RR 2011, 49).

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cc) Geständnis und Beweisverwertungsverbot

Das OLG Düsseldorf hat sich in seinem Beschl. v. 6.10.2010 (StV 2011, 80 = StRR 2011, 226) mit der Frage der Verwertbarkeit eines beim AG abgelegten Geständnisses in der Berufungsinstanz befasst, wenn die Staatsanwaltschaft zu Lasten des Angeklagten Rechtsmittel eingelegt hat. Danach hindert eine Verständigung die Staatsanwaltschaft nicht, auch zu Lasten des Angeklagten Berufung einzulegen. Das aufgrund einer Verständigung beim AG erklärte Geständnis unterliegt dann aber einem Beweisverwertungsverbot durch das Berufungsgericht. Das ergibt sich nach Auffassung des OLG zwar nicht aus § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO, aber aus den Grundsätzen des Fair-Trial.

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b) Strafober-/Strafuntergrenze

aa) Kumulativ oder alternativ

In der Literatur umstritten ist die Frage, ob nach § 257c Abs. 3 StPO das Gericht bei der Bekanntgabe des möglichen Verfahrensergebnisses zwingend auch einen Strafrahmen anzugeben hat oder ob - im Hinblick auf die Ausgestaltung als "Kann-Vorschrift" - die isolierte Angabe einer Strafober- oder Strafuntergrenze ausreiche (letzteres bejahend u.a. SK-StPO/Velten, § 257c Rn. 21; Bittmann wistra 2009, 415; verneinend Meyer-Goßner, § 257c Rn. 20). Dazu hat der BGH Stellung genommen (vgl. u.a. StRR 2010, 465 = StV 2011, 75; StV 2010, 227 = StRR 2010, 163 [Ls.]. vgl. auch noch BGH, Beschl. v. 11. 10. 2010 – 1 StR 369/10) und ausgeführt, dass angesichts des Wortlauts der Vorschrift ("Ober- und Untergrenze der Strafe"; "der in Aussicht gestellte Strafrahmen [§ 257c Abs. 4 Satz 1]") und der Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 16/13095 S. 3 [Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses]: "wobei das Gericht eine […] tat- und schuldangemessene Strafober- und Strafuntergrenze anzugeben hat") gewichtige Gründe dafür sprechen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers das Gericht nach fallbezogener Verengung des gesetzlichen Strafrahmens stets einen konkreten Rahmen für die schuldangemessene Strafe, bestehend aus einer Strafober- und einer Strafuntergrenze, anzugeben hat.

Tipp/Hinweis

Der BGH (StRR 2010, 465 = StV 2011, 75; ) hat die Frage jedoch letztlich offen gelassen, da nach seiner Auffassung der Angeklagte nicht beschwert sei; allerdings ist in der Rechtsprechung des BGH deutlich die Tendenz für die Angabe einer „Strafober- und Strafuntergrenze“ erkennbar (vgl. die o.a. Rspr).

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bb) Sanktionsschere

Im Beschl. v. 20. 10. 2010 (1 StR 400/10, StV 2011, 202 = wistra 2011, 139 = StRR 2011, 194) hat der BGH sich mit der sog „Sanktionsschere“ befasst. Dazu führt er aus, dass eine in Aussicht gestellte Sanktion nicht das vertretbare Maß überschreiten dürfe, so dass der Angeklagte inakzeptablem Druck ausgesetzt wird. Entsprechend dürfe das Ergebnis des Strafnachlasses im Hinblick auf ein Geständnis nicht unterhalb der Grenze dessen liegen, was noch als schuldangemessene Sanktion hingenommen werden kann (BGHSt 50, 40, 50). Dabei legt der BGH großen Wert auf den Zeitpunkt der Verständigungsgespräche, und zwar hinsichtlich beider Alternativen (mit und ohne Geständnis). Das Gewicht eines Geständnisses kann danach in verschiedenen Verfahren sehr unterschiedlich sein. Deshalb verbiete sich – so der BGH - eine mathematische Betrachtung, etwa der angemessene Strafrabatt dürfe in der Regel nicht mehr als 20 % bis 30 % betragen (so aber Meyer-Goßner, § 257c Rn.19).

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c) Verständigung und Besorgnis der Befangenheit

In der Praxis werden immer noch und auch immer wieder Gespräche über eine Verfahrensbeendigung außerhalb der Hauptverhandlung geführt. Insbesondere, wenn daran nicht alle Verfahrensbeteiligten, z.B. ein bestreitender (Mit)Angeklagter und sein Verteidiger, beteiligt sind, entsteht bei diesen schnell der Eindruck, das Gericht sei ihm gegenüber ggf. befangen. Der BGH hat diese Verfahrenssituation zum Anlass genommen, in seinem Beschl. v. 5. 10. 2010 (3 StR 287/10, StV 2011, 72 = StraFo 2011, 50 ) nachdrücklich zur „gebotenen Zurückhaltung zu mahnen. Zwar sei es einem Richter auch nach den Verständigungsvorschriften grds. nicht verwehrt, zur Förderung des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Kontakt aufzunehmen. Dabei habe er jedoch die gebotene Zurückhaltung zu wahren, um jeden Anschein der Parteilichkeit zu vermeiden. Der BGH (a.a.O.) hat zudem die Ablehnung eines Befangenheitsantrages, der damit begründet worden war, dass die mögliche Verfahrensabsprache zwischen der Kammer und Verteidigern der Mitangeklagten außerhalb der Hauptverhandlung durchgeführt worden war, ohne dass der Inhalt dieser Gespräche unmittelbar den anderen Verteidigern bekannt gegeben wurde, nicht beanstandet. Es fehle insoweit an einer gesetzlichen Regelung, die ausdrücklich vorsieht, dass derartige Gespräche nur in Anwesenheit aller Verteidiger oder nur im Rahmen der Hauptverhandlung stattfinden dürfen.

Tipp/Hinweis

Haben solche Erörterungen stattgefunden, muss der Vorsitzende auch bei einem ergebnislosen Verlauf und unabhängig davon, ob neue Aspekte im Sinne des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO zur Sprache gekommen sind, hierüber in der Hauptverhandlung umfassend und unverzüglich unter Darlegung der Standpunkte aller beim Gespräch anwesenden Verfahrensbeteiligten informieren, da nur auf diese Weise von vorneherein jedem Anschein der Heimlichkeit und der hieraus entstehenden Besorgnis der Befangenheit vorgebeugt und dem Recht auf ein faires, rechts-staatliches Verfahren Rechnung getragen werden kann (vgl. BGH, a.a.O. m.w.N. und auch BGHSt 37, 99, 104).

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d) Verstoß gegen die Belehrungspflicht (§ 257 Abs. 5 StPO)

Mehrere Beschlüsse des BGH v. 19.08.2010 setzen sich mit der in § 257c Abs. 5 StPO normierten Belehrungspflicht auseinander (vgl. u.a. 3 StR 226/10, StRR 2011, 10 = StV 2011, 77; BGH, Beschl. v. 11.10.2010 – 1 StR 369/10 und BGH StV 2010, 675 sowie auch noch BGH, Beschl. v. 3. 11. 2010 - 1 StR 449/10). Diese dient nach Auffassung des BGH dem Schutz des Angeklagten, dem vor Augen gehalten werden soll, dass und unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Folgen das Gericht von der Strafrahmenzusage abweichen kann. Diese Belehrung muss – so der BGH - zusammen mit der Bekanntgabe des gerichtlichen Verständigungsvorschlags (§ 257c Abs. 3 Satz 1 StPO) erteilt werden.

Tipp/Hinweis

Ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht führt aber nicht zu einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich eines nach dem Zustandekommen einer Verständigung abgelegten Geständnisses; insoweit verweist der BGH (StRR 2011, 20 = StV 2011, 76) auf die ausdrückliche Regelung in § 257c Abs. 4 Satz 3 i.V.m. Satz 1 und StPO. Ein Beweisverwertungsverbot knüpfe die StPO allein an das Scheitern der Verständigung. Dementsprechend bleibe das Gericht trotz des Verstoßes gegen § 257c Abs. 5 StPO an die Verständigung gebunden.

Der BGH (StRR 2011, 10 = StV 2011, 76) hat zudem den erforderlichen Inhalt der Belehrung umrissen. Die Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO muss sich zunächst darauf erstrecken, dass die Bindung des Gerichts an eine Verständigung dann entfällt, wenn das weitere Prozessverhalten des Angeklagten nicht der Erwartung entspricht, die der Prognose des Gerichts bei seinem Verständigungsvorschlag zugrunde gelegt worden ist (§ 257c Abs. 4 Satz 2 StPO). Gleiches gilt für den Wegfall der Bindung dadurch, dass das Gericht aufgrund sich neu ergebender Tatsachen zu der Überzeugung gelangt, der in Aussicht gestellte Strafrahmen sei nicht mehr tat- oder schuldangemessen (§ 257c Abs. 4 Satz 1 2. Alt. StPO). Zudem muss die Belehrung sich auch darauf erstrecken, dass das Gericht sich auch von der Zusage lösen kann wenn seine Überzeugung, der in Aussicht gestellte Strafrahmen sei nicht mehr tat- oder schuldangemessen, darauf beruht, dass im Zeitpunkt der Verständigung rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände übersehen worden sind.

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e) Beweisverwertungsverbot

Im Beschl. v. 1. 3. 2011 (1 StR 52/11, NJW 2011, 1526 = StRR 2011, 190  = StV 2011, 337; vgl. auch oben I, 2) hat der BGH zu einer Verständigung Stellung genommen, deren Inhalt wohl eine Absprache über den Schuldspruch war. Obwohl es sich nur um eine sog. „OU-Verwerfung“ nach § 349 Abs. 2 StPO gehandelt hat, hat der 1. Strafsenat Anlass zu einigen Anmerkungen zur getroffenen Verständigung gesehen. In dem Zusammenhang hat der ein Verwertungsverbot gemäß § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO verneint. Bei einer, wenn auch fehlerhaften, Verständigung, bestehe ein Verwertungsverbot nach dem Gesetz nur "in diesen Fällen", d.h. in den in § 257c Abs. 4 Sätze 1 und 2 StPO aufgeführten Fällen. Gemeint seien Konstellationen, in denen sich das Gericht von der Verständigung lösen wolle. Wenn die "Vertragsgrundlage" für das Geständnis entfallen sei, erfordere das Gebot der Verfahrensfairness, dass auch dieses keinen Bestand mehr habe. Bindung des Gerichts und Geständnis des Angeklagten stünden in einer Wechselbeziehung, die das Gericht nicht folgenlos einseitig auflösen könne (vgl. Meyer-Goßner, § 257c Rn. 28.). Ein Verwertungsverbot knüpfe das Gesetz allein an das Scheitern der Verständigung.

2. Mitteilung über Erörterungen (§ 243 Abs. 4 Satz1 StPO)

Neu eingeführt worden durch die Verständigungsregelung ist die Vorschrift des § 243 Abs. 4 S. 1 StPO, die das Gericht verpflichtet, den Verfahrensbeteiligten mitzuteilen, wenn Gespräche über eine Verständigung geführt worden sind (vgl. dazu eingehend Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 6. Aufl., 2010, Rn. 612a ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]).  In seinem Beschluss v. 4. 10. 2010 (1 StR 400/10, StV 2011, 202 = wistra 2011, 139 = StRR 2011, 194)) hat der BGH zu dieser neuen Verfahrensregelung Stellung genommen. Ausgangspunkt war ein Verfahren, in dem die Vorsitzende allein mit dem Verteidiger über eine mögliche Verständigung gesprochen hatte. Über diese Gespräche war dann in der Hauptverhandlung nicht informiert worden. Die Ausführungen des BGH lassen sich wie folgt zusammenfassen:

  • Der BGH erstreckt die seit dem 4. 8. 2009 bestehende Mitteilungspflicht bei danach beginnenden Hauptverhandlungen auch auf solche Erörterungen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes stattgefunden haben.
  • Mitzuteilen sind gem. §§ 202a, 212 StPO Erörterungen des Gerichts mit den Verfahrensbeteiligten. Nehmen an den Erörterungen gem. §§ 202a, 212 StPO nicht immer alle Gerichtsmitglieder teile (vgl. § 76 Abs. 1 StPO), sondern äußert sich das Gericht, was zulässig ist, über eines seiner Mitglieder, muss gewährleistet sein und auch nach außen deutlich werden, dass den Äußerungen die Gerichtsmitgliedes eine entsprechende Beratung, ein ausdrücklicher Auftrag des Gerichts zugrunde lag.
  • Vom Gericht geführte oder ausdrücklich autorisierte Erörterungen sind dann auch aktenkundig zu machen (§ 202a Satz 2 StPO) und in der Hauptverhandlung nach Verlesung des Anklagesatzes mitzuteilen (243 Abs. 4 Satz 1 StPO). Dies ist dann auch in der Sitzungsniederschrift zu vermerken (§ 273 Abs. 1a Satz 2 1. Alt. StPO).
Tipp/Hinweis

Ein Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO führt nicht zu der unwiderlegbaren Vermutung dahin, dass bei einer Verletzung der Norm eine Beeinflussung des Urteilsspruchs dadurch nie ausgeschlossen werden kann. Es handelt sich also nicht um einen Quasi-absoluten-Revisionsgrund (BGH, a.a.O.).

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3. Umfang der Dokumentation der Verständigung in den Urteilsgründen

Nach § 267 Abs. 3 S. 5 StPO ist in den Urteilsgründen anzugeben, wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist. Mit der Frage, welchen Umfang die entsprechenden Angaben haben müssen, befasst sich eingehend der Beschl. des BGH v. 13. 1. 2010 (3 StR 528/09, NStZ-RR 2010, 151 = StV 2010, 227 = NStZ 2010, 348 = StraFo 2010, 200 = StRR 2010, 264). Danach erfordert § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO  lediglich die Angabe, dass dem Urteil eine Verständigung i.S. des § 257c StPO vorausgegangen sei. Die Vorschrift soll "auch für die Urteilsgründe Transparenz" herstellen (BT-Drucks. 16/12310, S. 15; vgl. auch BGH, Beschl. v. 11. 10. 2010 – 1 StR 369/10). Hierfür ist die Angabe des Inhalts der Verständigung nicht erforderlich. Insoweit findet die notwendige Dokumentation in der Sitzungsniederschrift statt (§ 273 Abs. 1a StPO).

Tipp/Hinweis

Aufzunehmen ist auch, wenn sich das Gericht von einer zunächst zustande gekommenen Verständigung wieder gelöst hat, da anderenfalls nicht geprüft werden kann, ob das Beweisverwertungsverbot des § 257c Abs. 4 S. 3 StPO beachtet worden ist (Meyer-Goßner, § 267 Rn. 23a).

Auf einem Verstoß gegen § 267 Abs. 3 Satz. 5 StPO kann das Urteil i.d.R. aber nicht beruhen (BGH StRR 2011, 20 = StV 2011, 76).

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4. Anklageverlesung in sog. Punktesachen

Mit Beschl. v. 24. 2. 2100 (1 StR 260/09 (NJW 2010, 1386) hatte der 1. Strafsenat des BGH dem Großen Senat für Strafsachen die Frage vorgelegt, ob es, wenn einem Angeklagten eine große Zahl von Vermögensdelikten – im Verfahren waren es 1.400 Einzeltaten - zur Last gelegt wird, die einem einheitlichen modus operandi folgen, der Anklagesatz den Anforderungen des § 243 Abs. 3 S. 1 StPO i.V.m. § 200 Abs. 1 S. 1 StPO genügt, wenn in diesem, der allein in der Hauptverhandlung nach § 243 Abs. 3 S. 1 StPO zu verlesen ist, neben der Schilderung der gleichartigen Tatausführung, die die Merkmale des jeweiligen Straftatbestandes erfüllt, die Gesamtzahl der Taten, der Tatzeitraum sowie der Gesamtschaden bezeichnet werden und die Einzelheiten der Taten, d.h. die konkreten Tatzeitpunkte, die Tatorte, die Tatopfer und die jeweiligen Einzelschäden, ergänzend in einem anderen nicht zu verlesenden Teil der Anklageschrift detailliert beschrieben sind. Der 1. Strafsenat des BGH wollte diese Frage bejahen, sah sich daran aber durch das Urt. des 2. Strafsenats vom 28. 4. 2006 (2 StR 174/05, StV 2006, 457 = StraFo 2006, 330 ) gehindert. Nach dessen Ansicht genügt es bei einer Tatserie nicht, die individualisierenden Merkmale der Einzeltaten nur im nicht zu verlesenden wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen aufzuführen. Diese Frage der Große Senat für Strafsachen des BGH im Beschl. v. 12. 1. 2011 (GSSt 1/10, NStZ 2011, 297 = StRR 2011, 191 m. Anm. Arnoldi) im Sinne des anfragenden 1. Strafsenats beantwortet. Der Große Senat verweist zur Begründung u.a. darauf, dass nach forensischer Erfahrung vor allem in Verfahren, in denen massenweise und gleichförmig begangene Delikte angeklagt seien, das praktische Bedürfnis bestehe, die Hauptverhandlung von der zeitaufwändigen Verlesung von Details der einzelnen Taten zu entlasten. Dies hänge im vorrangig betroffenen Bereich der Wirtschaftskriminalität mit der zunehmenden Verfolgungsdichte und mit neuen Kriminalitätsformen zusammen. Auch wenn der Staatsanwalt die Aufnahme von Einzelheiten in den zu verlesenden Anklagesatz auf das Nötigste zu beschränken habe, habe die genannte Entwicklung dazu geführt, dass in einer zunehmenden Zahl von Einzelfällen zur Konkretisierung der Geschädigten, des Tatortes, der Tatobjekte oder des jeweils konkreten Einzelschadens umfangreiche Details in den Anklagesatz aufzunehmen seien. Die bislang nach § 243 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO für erforderlich gehaltene Verlesung sämtlicher angeklagter Einzelfälle oder Teilakte könne dann viele Stunden oder sogar mehrere Tage lang dauern. Hierdurch würden die Ressourcen der Justiz sowie aller anderen Verfahrensbeteiligten erheblich belastet, ohne dass dem ein erkennbarer Informationsgewinn gegenüber stehe. Dem Problem könne weder durch Beschränkung des Verfahrensstoffs begegnet, noch dürften die Regelungen über das – allein für die Beweisaufnahme geltende – Selbstleseverfahren auf den Anklagesatz übertragen werden. Auch eine einschränkende Auslegung des § 200 Abs. 1 S. 1 StPO komme nicht in Betracht. Daraus folgt aber nach Ansicht des Großen Senats für Strafsachen (a.a.O.) nicht, dass  dass die zur Individualisierung erforderlichen Details notwendigerweise auch bei der Verlesung der Anklage zu Beginn der Hauptverhandlung wiedergegeben werden müssten. Die Möglichkeit einer Beschränkung ergebe sich aus dem Begriff des „Verlesens“ im Sinne des § 243 Abs. 3 S. 1 StPO. Dieser sei dahin zu interpretieren, dass es bei Anklagen wegen einer Vielzahl gleichförmiger Taten oder genüge, wenn der Anklagesatz nur insoweit wörtlich vorgelesen werde, als in ihm die gleichartige Tatausführung, welche die Merkmale des jeweiligen Straftatbestands erfüllt, beschrieben und die Gesamtzahl der Taten, der Tatzeitraum sowie bei Vermögensdelikten der Gesamtschaden dargestellt seien.

Tipp/Hinweis

Die Entscheidung bringt sicherlich in der Hauptverhandlung Zeitgewinn. Andererseits kann/darf nicht übersehen werden, dass es damit für die Schöffen, die das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen nicht kennen (dürfen sollen), nun noch schwieriger wird, den Verfahrensstoff zu erfassen (krit. insoweit auch Arnoldi, a.a.O.).

Die Entscheidung des Großen Senats (a.a.O.) gilt im Übrigen nicht nur für Wirtschaftsstrafverfahren, auf die die Vorlage des 1. Strafsenats beschränkt war. Der Große Senat macht keinen Unterschied , sondern nennt pauschal „Strafverfahren wegen einer Vielzahl gleichförmiger Taten...“. Damit hat er u.a. auch Auswirkungen im Steuerstrafverfahren und in allen Verfahren, die sog. Tatserien zum Gegenstand haben.

IV. Vergütungsfragen

1. Umsatzsteuer auf die Aktenversendungspauschale

Die Frage, ob die sog. Aktenversendungspauschale nach Nr. 9003 GKG einen umsatzsteuerfreien durchlaufenden Posten darstellt, oder, ob der Rechtsanwalt darauf Umsatzsteuer zu zahlen hat, weil er Kostenschuldner der Aktenversendungspauschale ist, war in der Vergangenheit umstritten. Zum Teil wurde in der Rechtsprechung, davon ausgegangen, dass insoweit Umsatzsteuer nicht anfällt (vgl. AG Dessau, StRR 2007, 200 = AnwBl. 2007, 239; AG Chemnitz, DAR 2008, 117; AG Stuttgart, AGS 2008, 337), während die h.M. die Umsatzsteuerpflicht bejaht hat (vgl. BVerwG zfs 2010, 467 = RVGreport 2010, 304 = AGS 2010, 383; OFD Karlsruhe, Verf. v. 15. 8. 2007 - S 7200 - RVGreport 2007, 401; OLG Bamberg AGS 2009, 320 = StraFo 2009, 350 = StRR 2009, 243; OLG Naumburg RVGreport 2009, 110 = RVGprofessionell 2009, 76; LG Dresden RVGreport 2010, 454 = RVGprofessionell 2011, 30; OVG Lüneburg AGS 2010, 126 = JurBüro 2010, 305; AG Dortmund AGS 2009, 113; AG Köthen, Beschl. v. 15. 7. 2009, 12 II 301/07; AG Lahr AGS 2008, 264).

Diese Frage ist inzwischen im Sinne der h.M. vom BGH entschieden ( RVGreport 2011 = 215 m. Anm. Hansens = VRR 2011, 279= StRR 2011, 279, jew. m. Anm. Volpert). Der BGH geht davon aus, dass Schuldner der nach den §§ 28 Abs. 2 GKG, 107 Abs. 5 OWiG erhobenen Aktenversendungspauschale allein derjenige ist, der mit seiner Antragserklärung gegenüber der aktenführenden Stelle die Aktenversendung unmittelbar veranlasst. Der BGH geht weit davon aus, dass die Inrechnungstellung der vom Rechtsanwalt verauslagten Aktenversendungspauschale nach § 10 Abs. 1 UStG der Umsatzsteuer unterliegt und insoweit kein durchlaufender Posten i.S. von § 10 Abs. 1 Satz 6 UStG vorliegt.

Tipp/Hinweis

Die auf die Aktenversendungspauschale entfallende Umsatzsteuer zählt deshalb zur gesetzlichen Vergütung des Rechtsanwalts, die der Rechtsschutzversicherer seinem Versicherungsnehmer nach §§ 1, 5 (1) Buchst. a der Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung (hier ARB 2002) zu erstatten hat (BGH, a.a.O.).

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2. Zusätzliche Verfahrensgebühr Nr. 4114, 5115 VV RVG

Mehrere Entscheidungen von LG und AG (vgl. u.a. LG Detmold AGS 2009, 588 m. abl. Anm. Henke = NStZ-RR 2010, 64 = RVGreport 2010, 107 = VRR 2010, 119; AG Hannover, Urt. v. 22. 11.  2007, 425 C 141444/07; AG München (vgl. z.B. JurBüro 2011, 26 m. Anm. Mack; AG München (AGS 2010, 599 m. abl. Anm. N. Schneider = VRR 2010, 80 m. abl. Anm. Burhoff = RVGprofessionell 2011, 108) deuten darauf hin, dass sich im Bereich der Nr. 5115 VV RVG bzw. der Nr. 4141 VV RVG eine neue Streitfrage auftut, die aber an sich durch die vorliegende h.M. anders gelöst sein sollte. Es geht um die Frage, ob die Nr. 4114, 5115 VV RVG nur entsteht, wenn die Hauptverhandlung überhaupt vermieden wird, oder ob die zusätzliche Gebühr auch noch anfällt, wenn nach einer bereits durchgeführten Hauptverhandlung der Einspruch oder die Berufung noch zurückgenommen wird. Die o.a. AG verneinen das. Die zutreffende h.M. bejaht das hingegen (vgl. dazu OLG Bamberg RVGreport 2007, 150 = StraFo 2007, 130 = AGS 2007, 138 = NStZ-RR 2007, 159 = StV 2007, 481; OLG Hamm AGS 2008, 228 m. Anm. N.Schneider;  LG Düsseldorf AGS 2007, 36 = JurBüro 2007, 83 m. Anm. Madert; LG Oldenburg, Beschl. v. 21. 7. 2008, 5 Qs 268/08; AG Dessau AGS 2006, 240 m. Anm. N.Schneider; AG Köln AGS 2007, 160; AG Oldenburg, Beschl. v. 23. 6. 2008, 43 Ds 441 Js 17420/06 [101/06]; AG Tiergarten AGS 2007, 140 m. Anm. N.Schneider = VRR 2007, 130; zfs 2010, 288; AG Urach JurBüro 2007, 361 = RVGreport 2007, 272; AG Wittlich AGS 2006, 500 m. Anm. N.Schneider = JurBüro 2006, 590). Zutreffend wird von der h.M. damit argumentiert, dass es für den Anfall der Befriedungsgebühr nicht darauf ankomme, dass überhaupt eine Hauptverhandlung vermieden worden, sondern immer auf die nächste Hauptverhandlung bzw. den nächsten Hauptverhandlungstermin abzustellen sei. Ähnlich verfahren im Übrigen die Gerichte, wenn nach einer ausgesetzten Hauptverhandlung noch in das Beschlussverfahren übergegangen wird. Dann fällt nach überwiegender Auffassung die Nr. 5115 Anm. 1 Ziff. 5 VV RVG an (LG Cottbus zfs 2007, 529; AG Dessau AGS 2006, 240; AG Köln AGS 2007, 621; AG Saarbrücken AGS 2010, 20).

Tipp/Hinweis

Wegen der m.E. eindeutigen Rechtslage und der zutreffenden h.M. in der Rechtsprechung sollte der Verteidiger, wenn die Befriedungsgebühr in diesen Fällen verweigert wird, den Klageweg nicht scheuen.

Etwas anderes gilt, wenn eine Hauptverhandlung nur unterbrochen wird und dann die Berufung oder der Einspruch zurückgenommen werden. Dann gilt nach h.M. das Prinzip der Einheitlichkeit der Hauptverhandlung, das dazu führt, dass das Entfallen (nur) von Fortsetzungsterminen nicht zum Anfall der Nr. 4141 VV RVG bzw. der Nr. 5115 VV RVG führt (vgl. dazu OLG Köln RVGreport 2006, 152 = AGS 2006, 339 für die Nr. 4141 VV RVG; Burhoff in: Burhoff (Hrsg.), RVG Straf- und Bußgeldsachen, 2. Aufl.  [demnächst 3. Aufl. 2011], Nr. 4141 Rn. 21 Ziff. 9 m.w.N.).

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V. Nochmals: Beweisverwertungsverbot nach Videomessungen

Eins der Themen, das die Rechtsprechung im Bußgeldverfahren in den letzten beiden Jahren intensiv beschäftigt hat, war die Frage der Zulässigkeit und Verwertbarkeit von Videomessung (vgl. dazu die Zusammenstellung bei Ludovisy/Eggert/Burhoff, Praxis des Straßenverkehrsrechts, 5. Auflage, 2011, Teil 7 Rn. 1 ff.; s. auch noch Gieg VRR 2010, 191). In der letzten Zeit war allerdings in das Rechtsprechungsmarathon Ruhe eingekehrt, was nach den beiden Beschlüssen des BVerfG aus dem Sommer 2010 auch zu erwarten war (vgl. 2 BvR 759/10, NJW 2010, 2717 = VRR 2010, 312 = StRR 2010, 315 = VA 2010, 154 und DAR 2010, 574 = 2 BvR 1447/10, VRR 2010, 394 = StRR 2010, 395 = VA 2010, 172). Nun hat das BVerfG noch einmal Stellung genommen (vgl. Beschl. v. 20. 5. 201 -2 BvR 2072/10) noch einmal zu den Fragen Stellung genommen. Dabei ging es vornehmlich darum, ob ein Beweisverwertungsverbot besteht oder nicht. Das war vom Betroffenen in einem Verfahren wegen eines Abstandsverstoßes geltend gemacht und vom AG und OLG abgelehnt worden. Das BVerfG (a.a.O.) verweist zunächst auf seine (ständige) Rechtsprechung zu Beweisverwertungsverboten: Danach führt eine rechtsfehlerhafte Beweiserhebung nicht zwingend zur Unzulässigkeit der Verwertung der gewonnenen Beweise (vgl u.a. BVerfG NJW 2009, 3225). Daher sei es nicht zu beanstanden, dass die Strafgerichte nicht bereits aus jedem Verstoß gegen eine Beweiserhebungsvorschrift ein Verwertungsverbot ableiten, sondern diese Frage vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art des Verstoßes und seines Gewichtes, entscheiden. Auf der Grundlage dieser ständigen Rechtsprechung hat das BVerfG das vom Betroffenen geltend gemachte Beweisverwertungsverbot verneint. Der Betroffene hatte sich u.a. darauf berufen, dass die Entscheidung des BVerfG vom 11. 8. 2009 (2 BvR 941/0), die eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für die Dauervideoaufzeichnung verlange, leer laufe, wenn dem Beweiserhebungsverbot kein Beweisverwertungsverbot folge. Dazu führt das BVerfG aus, dass zu Recht vom AG und vom OLG darauf hingewiesen werde, dass die Verwendung der Videoaufzeichnung zum Nachweis des Abstandsverstoßes nicht den absoluten Kernbereich der privaten Lebensgestaltung des Betroffenen oder dessen enge Privatsphäre berührt. Der Betroffene habe sich vielmehr durch seine Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr selbst der Wahrnehmung und Beobachtung durch andere Verkehrsteilnehmer und auch der Kontrolle seines Verhaltens im Straßenverkehr durch die Polizei ausgesetzt. Hinzu komme, dass der aufgezeichnete und festgehaltene Lebenssachverhalt des Beschwerdeführers auf einen sehr kurzen Zeitraum begrenzt sei. In diesem Zusammenhang sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Annahme, es bestehe kein Beweisverwertungsverbot, ein rechtsstaatswidriges planmäßiges Unterlaufen des im Fall des Beschwerdeführers verletzten Beweiserhebungsverbotes schon deshalb nicht ermögliche, weil ausdrücklich darauf abgestellt wurde, dass das verwertete Beweismittel vor der Klarstellung der Rechtslage durch den Beschl. des BVerfG v. 11. 8. 2009 (NJW 2009, 3293 = VRR 2009, 354 = StRR 2009, 356) gewonnen worden sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Entscheidung des BVerfG v. 11. 8. 2009 (a.a.O.) . Dort habe das BVerfG lediglich ausgeführt, dass es möglich erscheine, "dass die Fachgerichte einen Rechtsverstoß annehmen, der ein Beweisverwertungsverbot nach sich zieht". Entgegen der Auffassung des Betroffenen lasse sich daraus nicht ableiten, das BVerfG habe zwingend die Unverwertbarkeit der ohne Ermächtigungsgrundlage angefertigten Videoaufnahmen angeordnet. Vielmehr habe die Kammer des 2. Senats des BVerfG in dem damaligen Beschluss ausdrücklich festgestellt, ob aus dem Fehlen einer gesetzlichen Befugnis für die Videoaufzeichnung ein Beweisverwertungsverbot folge, werde das zuständige Fachgericht zu prüfen haben.

Tipp/Hinweis

Die Entscheidung vom 20. 5. 2011 betrifft einen Sonderfall, nämlich einen vor der Entscheidung vom 11. 8. 2009 liegenden Verstoß betrifft. Das hat sicherlich Bedeutung im konkreten Fall. Die Formulierungen und die Ausführungen des BVerfG gehen aber darüber hinaus. Die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes wird von deF fachgerichten nun erst Recht abgelehnt werden.

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