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aus ZAP F. 22 R, S. 1009

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "PStR" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (II/2017)

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweis
II. Ermittlungsverfahren.
  1. Begrenzung des Tatzeitraums in der Durchsuchungsanordnung.
  2. Beweisverwertungsverbot nach Verstoß gegen den Richtervorbehalt.
    a) Widerspruchserfordernis.
    b) Vermeintliche Zustimmung.
III. Hauptverhandlung.
  1. Kammerinterner Geschäftsverteilungsplan.
  2. Nachträgliche Änderung eines Geschäftsverteilungsplans.
  3. Anforderungen an den Besetzungseinwand (§ 222b StPO).
IV. Rechtsmittelverfahren.
V. Strafzumessung.
  1. Allgemeine Erwägungen.
  2. Deliktsbezogene Erwägungen.

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweis

Beschlossen worden ist inzwischen das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ (vgl. BT-Drucks 18/11277; zum Entwurf ZAP F. 22 R, S. 995). Die erste Lesung hatte am 9.3.2017 im Bundestag stattgefunden (vgl. BT-Plenarprotokoll 18/221, S. 22142D–22150). Der Entwurf war dann zur weiteren Beratung an den Rechtsausschuss überwiesen worden. Die 2. und 3. Lesung haben am 22.6.2017 stattgefunden. Das Gesetz, das noch im Bundesrat beraten werden muss und demgemäß noch nicht im BGBl. verkündet ist, ist „ergänzt“ worden durch weitreichende Neuerungen/Änderungen der Überwachungsmöglichkeiten. Zulässig sind demnächst z.B. die Onlinedurchsuchung und die sog. Quellen-TKÜ. Auch der WhatsApp-Verkehr kann überwacht werden.

Hinweis:

Über die Gesetzesänderungen werden wir entsprechend in einem eigenen Beitrag informieren.

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

Vor einigen Jahren hat es eine Flut von Entscheidungen zu Durchsuchungsfragen gegeben. Diese Flut ist inzwischen abgeklungen. Berichtet werden kann nun aber mal wieder über drei neuere Entscheidungen, die all jene Fragen, um die es bei der Anordnung einer Durchsuchungsmaßnahme häufig geht, noch einmal in den Fokus rücken.

1. Begrenzung des Tatzeitraums in der Durchsuchungsanordnung

Eine Durchsuchungsanordnung muss Anhaltspunkte für eine Begrenzung des Tatzeitraums enthalten. Andernfalls ist der Rahmen der Durchsuchung nicht hinreichend präzisiert, so dass der Durchsuchungsbeschluss seiner Begrenzungsfunktion nicht gerecht wird. So hat vor kurzem (noch einmal) das BVerfG entschieden (vgl. Beschl. v. 4.4.2017 – 2 BvR 2551/12, WM 2017, 900 = ZAP-EN-Nr. 299/2017; vgl. auch Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 7. Aufl. 2015, Rn 1390 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV, Rn]).

Die Verfassungsbeschwerde richtete sich gegen die Anordnung der Durchsuchung der Geschäftsräume eines im Bereich der Vermögensverwaltung tätigen Unternehmens U. Das Vermögen der Kunden des Unternehmens war vornehmlich bei der H. AG angelegt. Wohl im Jahr 2010 hatte das Land NRW eine Daten-CD mit Informationen über deutsche Staatsbürger, die Kunden der H. International waren und Erträge aus den dortigen Vermögensanlagen gegenüber dem Finanzamt nicht erklärt hatten, erworben. Weiterhin beinhaltet die Datensammlung bankinterne Aufzeichnungen über Lebensversicherungspolicen der L. International, in welche deutsche Kapitalanleger investiert hatten. Es wurde festgestellt, dass eine Vielzahl der Betroffenen auch Geschäftsbeziehungen zu dem Unternehmen U. unterhielt. Aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse leitete die Steuerfahndung Strafverfahren wegen des Verdachts der Beihilfe zur Steuerhinterziehung gegen mehrere Mitarbeiter der U. ein. Das AG Bochum ordnete im Oktober 2011 im Rahmen eines gegen sieben Mitarbeiter geführten Verfahrens die Durchsuchung der Geschäftsräume sämtlicher Niederlassungen der U. nach § 103 StPO an. Am 14.11.2011 wurden die Geschäftsräume aller Niederlassungen der U. durchsucht. Zahlreiche Unterlagen wurden beschlagnahmt und Daten durch Spiegelung von Laufwerken gesichert. Die U. hat Beschwerde eingelegt, die vom LG verworfen worden ist.

Die Verfassungsbeschwerde hatte Erfolg. Nach Auffassung des BVerfG (a.a.O.) wurde der amtsgerichtliche Durchsuchungsbeschluss den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht gerecht, weil er keine Angaben zum Tatzeitraum enthielt. Eine ausdrückliche Angabe des Tatzeitraums enthalte der Beschluss nicht; es werde lediglich angegeben, es bestünden Anhaltspunkte für „über Jahre hinweg“ betriebene Beihilfe zur Steuerhinterziehung. Auch die Beschreibung der aufzufindenden Beweismittel lasse keinen Schluss auf einen Tatzeitraum zu, hier werde lediglich die Art der Unterlagen bezeichnet, nicht jedoch der Zeitraum genannt, aus dem sie stammen oder für den sie relevant seien. Auch die Sachverhaltsschilderung lasse mit der Bezeichnung von Umständen, die den Tatverdacht begründen sollen, an keiner Stelle erkennen, ab welchem Zeitpunkt die Beschuldigten mit den Beihilfehandlungen begonnen haben sollten. Der Angabe, dass ein Beschuldigter F. im Jahr 2006 zur U. wechselte, lasse sich auch keine Beschreibung des Tatzeitraums entnehmen. Eine Begrenzung sei diesbezüglich höchstens für die ihm selbst vorgeworfenen Taten vorhanden, nicht jedoch für die der weiteren sechs Beschuldigten. Irgendein Anhaltspunkt dafür, dass erst mit dem Wechsel des Beschuldigten F. auch die anderen Beschuldigten mit den vorgeworfenen Handlungen begonnen hätten, sei im Durchsuchungsbeschluss nicht enthalten. Der Tatbeitrag des Beschuldigten F. werde in keiner Weise hervorgehoben, vielmehr werde er – neben drei weiteren Beschuldigten – lediglich als Beispiel für die personelle Verknüpfung zwischen der U. und der H. AG genannt.

Hinweis:

Die Vorgaben des BVerfG zu den Anforderungen an die Anordnung einer Durchsuchungsmaßnahme (bei einem Dritten nach § 103 StPO) sind – zum Glück – streng (vgl. Burhoff, EV, Rn 1390 ff.). Daher hatte hier auch der Rettungsversuch des Generalbundesanwalts (GBA) in seiner Stellungnahme zu der Verfassungsbeschwerde keinen Erfolg. Der GBA hatte ausgeführt, einem Durchsuchungsbeschluss sei stets eine immanente Beschränkung auf nichtverjährte Straftaten eigen. Dem hält das BVerfG – zu Recht – entgegen, dass dann aber die Angaben enthalten sein müssen, die eine Bestimmung des nichtverjährten Zeitraums ermöglichen. Die hat das BVerfG in dem o.g. Beschluss aber ebenfalls vermisst.

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2. Beweisverwertungsverbot nach Verstoß gegen den Richtervorbehalt

a) Widerspruchserfordernis

Um eine wegweisende Grundsatzentscheidung (so zutreffend Deutscher in StRR 4/2017, 9) handelt es sich bei dem zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehenen Urteil des BGH vom 6.10.2016 (2 StR 46/15, NJW 2017, 1332 = StraFo 2017, 103 = StRR 4/2017, 10) betreffend eine tagsüber ohne richterliche Anordnung durchgeführte Durchsuchung. Die ehemalige Lebensgefährtin des Angeklagten hatte die Polizei darüber informiert, dass in der Wohnung des sich in Untersuchungshaft befindenden Angeklagten noch ein Koffer mit wichtigen Dokumenten aufbewahrt sei. Die um 16.40 Uhr hierüber informierte Staatsanwältin nahm „Gefahr im Verzug“ an und ordnete um 16.50 Uhr das gezielte Suchen des dabei dann auch aufgefundenen Koffers an. Der zuvor um 16.45 Uhr erreichte Richter im Bereitschaftsdienst hatte den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses ohne Vorlage der Akte abgelehnt. Die Revision des Angeklagten war hinsichtlich der hiervon betroffenen Fälle erfolgreich. Der BGH entscheidet im Revisionsverfahren drei für die Praxis wichtige Fragen:

1. Bisher hatte der BGH nicht entschieden, ob die vor allem zu Fällen einer Verletzung der §§ 136 Abs. 1 S. 2, 163a Abs. 4 S. 2 StPO entwickelte Widerspruchslösung auch für unselbstständige Beweisverwertungsverbote wegen Fehlern bei der Durchsuchung oder Beschlagnahme gilt (BGHSt 51, 285, 296 f. = NJW 2007, 2269; zur Widerspruchslösung Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 8. Aufl. 2016, Rn 3433 [im Folgenden kurz: Burhoff, HV, Rn]). Das hat er nun verneint. Seine Auffassung begründet er damit, dass eine Dispositionsmacht der Verteidigung über den auf diese Weise erfassten Sachbeweis, anders als bezüglich der Äußerungen des Beschuldigten, die durch verfahrensfehlerhafte Vernehmungen oder durch Gesprächsüberwachungen im Vorverfahren erlangt wurden, grundsätzlich nicht besteht. Auf einen Widerspruch gegen die Beweisverwertung komme es daher nicht an.

2. Die bei der Durchsuchung des Koffers aufgefundenen Beweismittel hat der BGH (a.a.O.) wegen eines Beweisverwertungsverbots als unverwertbar angesehen. Die durchgeführte Durchsuchung sei wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig gewesen. Gefahr im Verzug habe nicht vorgelegen. Regelmäßig sei der Versuch zu unternehmen, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Haben die Ermittlungsbehörden den zuständigen Ermittlungs- oder Eilrichter wie hier mit der Sache befasst, sei für ihre Eilkompetenz kein Raum mehr. Dies gelte unabhängig davon, aus welchen Gründen die richterliche Entscheidung über den Durchsuchungsantrag unterbleibt. Sie könne (nur) durch nachträglich eintretende oder neu bekannt werdende tatsächliche Umstände, die sich nicht aus dem Prozess der Prüfung des Durchsuchungsantrags und der Entscheidung darüber ergeben, neu begründet werden (BVerfGE 139, 245, 269 ff. = NJW 2015, 2787 = StRR 2015, 381 [Laudon]). Das sei hier nicht der Fall gewesen.

3. Der BGH (a.a.O.) sieht den Verstoß auch als einen schwerwiegenden Verstoß an (BVerfGE 113, 29, 61 = NJW 2004, 2363). Dem Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs (BGH NStZ 2004, 449) komme bei grober Verkennung des Richtervorbehalts ohnehin keine Bedeutung zu (BGHSt 51, 285, 295 = NJW 2007, 2269; BGH NStZ 2012, 104 = StRR 2012, 61 m. Anm. Strittmatter/Schubert; StV 2016, 539 = StRR 7/2016, 11 m. Anm. Burhoff). Hier komme hinzu, dass es in dem in Rede stehenden Fall eine verbindliche und abschließende richterliche Entscheidung gibt, ohne Aktenvorlage die beantragte Maßnahme abzulehnen. Diese Entscheidung sei von der Staatsanwaltschaft zu respektieren und verbiete den Rückgriff auf einen „hypothetischen“ anderen Ermittlungsrichter, der dem Antrag stattgegeben hätte.

Hinweis:

Der Entscheidung ist zuzustimmen. Verteidiger müssen also zukünftig der Verwertung von Beweismitteln aus Durchsuchungen unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt nicht mehr ausdrücklich widersprechen, um die Verwertung zu verhindern und die entsprechende Verfahrensrüge zu erhalten. Gleichwohl sind entsprechende Hinweise auf die Rechtswidrigkeit der Durchsuchung im Verfahren schon deshalb in aller Regel sinnvoll, weil hierdurch das Gericht zu einer entsprechenden Aufklärung gezwungen wird.

Auch den Ausführungen des BGH zur Ablehnung des Rückgriffs auf einen hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlauf jedenfalls bei schwerwiegenden Verstößen gegen den Richtervorbehalt in Form der Ablehnung der richterlichen Entscheidung ohne Aktenvorlage und bei offensichtlichem Fehlen einer Gefahr ist beizupflichten. Allerdings wäre die Entscheidung noch überzeugender gewesen, wenn der 2. Strafsenat auch darauf eingegangen wäre, dass er sich in zwei Entscheidungen aus dem Jahr 2016 widersprüchlich zur Berücksichtigung des hypothetischen Ermittlungsverlaufs beim einschlägigen Verstoß gegen den Richtervorbehalt geäußert hat: Einmal hat er ihn berücksichtigt und ein Verwertungsverbot abgelehnt (NStZ 2016, 551 m. Anm. Schneider = StRR 6/2016, 11 m. Anm. Hillenbrand), im zweiten Fall hat er dies abgelehnt (BGH StV 2016, 539 = StRR 7/2016, 11 m. Anm. Burhoff).

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b) Vermeintliche Zustimmung

Bei der dritten der Durchsuchungsfragen betreffenden Entscheidungen handelt es sich um ein Urteil des LG Frankfurt/M. vom 23.2.2017 (5/4 Kls – 36/16 5272 Js 240513/16). Die Entscheidung ist deshalb erwähnenswert, weil sie mit den Vorgaben des BVerfG und des BGH (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 6.10.2016 – 2 StR 46/15, NJW 2017, 1332 = StraFo 2017, 103 = StRR 4/2017, 10, oben II. 2. a) Ernst macht und (ebenfalls) ein Beweisverwertungsverbot bejaht. Zudem setzt sie sich mit der Frage der Heilung eines Verstoßes gegen den Richtervorbehalt durch eine (vermeintliche) Zustimmung des Angeklagten auseinander.

Ergangen ist das Urteil in einem Verfahren wegen Verstößen gegen das BtMG. Das LG hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Bewährungsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Dabei ging es um das Zurverfügungstellen einer Lagerhalle. Vorgeworfen worden war dem Angeklagten darüber hinaus bewaffneter unerlaubter Handel mit 241 kg Haschisch, die in einem abgetrennten Raum der Lagerhalle bei einer Durchsuchung sichergestellt worden waren. Insoweit hatte der Angeklagte jedoch über seine Verteidiger der Verwertung der Durchsuchungsergebnisse mit der Begründung widersprochen, die Durchsuchung sei wegen Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen rechtswidrig gewesen.

Das LG hat den Widerspruch anerkannt (zum Widerspruchserfordernis jetzt aber zuletzt BGH, Urt. v. 6.10.2016 – 2 StR 46/15, NJW 2017, 1332 = StraFo 2017, 103 = StRR 4/2017, 10, oben II. 2. a). Der war auf folgendes Verfahrensgeschehen gestützt: An einem Mittwoch ist bei der Staatsanwaltschaft im Laufe des Vormittags durch einen Hinweisgeber, dem seitens der Staatsanwaltschaft Vertraulichkeit zugesichert worden war und zu dem keine näheren Erkenntnisse vorlagen, der Hinweis eingegangen, dass in einer Halle in der X.-Straße zwischen den Hausnummern 1 und 3 in K. größere – im hohen zweistelligen bis dreistelligen Kilobereich – Mengen Betäubungsmittel gelagert seien. Vor dieser Halle stehe öfter ein Geländewagen, VW Touareg, mit dem Kennzeichen ppp. Eine Halteranfrage habe den Angeklagten als Inhaber des Fahrzeugs ergeben, gegen den aber keinerlei polizeilichen Erkenntnisse bis zu diesem Zeitpunkt vorgelegen hätten. An dem Tag stand ein Sondereinsatzkommando kurzfristig zur Verfügung, so dass insgesamt zehn Beamte des LKA zu der Lagerhalle fuhren. Für diesen Einsatz hatten sie die Anweisung, den Angeklagten als Halter des vor der besagten Halle mehrfach vom Hinweisgeber gesichteten Fahrzeugs zu kontrollieren, festzunehmen und vor allem die Halle zu durchsuchen. Ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss wurde nicht eingeholt – warum ließ sich nicht klären. Bei der zunächst vorgenommenen Observierung der Lagerhalle durch die Beamten vor Ort wurde um 16.09 Uhr beobachtet, dass der Angeklagte mit seinem Pkw bei der Halle vorfuhr. Er betrat diese mehrfach und brachte verschiedene Gegenstände aus der Lagerhalle zum Fahrzeug und fuhr dann weg. Einige Beamte des MEK folgten dem Angeklagten und hielten um 16.20 Uhr wenige hundert Meter von der Halle entfernt an, kontrollierten ihn und nahmen ihn fest. Die anderen Beamten blieben bei der Lagerhalle. Die Kontrolle des Angeklagten und seines Pkw ergab keine Hinweise auf Betäubungsmittel. Dem Angeklagten wurde von einem Beamten mitgeteilt, dass die Beamten nun beabsichtigten, die Lagerhalle zu durchsuchen. Ihm wurde dazu gesagt, dass er – der Angeklagte – dieser Durchsuchung zustimmen könne, andernfalls würde man mit einem richterlichen Beschluss ebenfalls durchsuchen. Daraufhin erklärte der Angeklagte sein Einverständnis mit der Durchsuchung.

Das LG hat ein Beweisverwertungsverbot für die bei der Durchsuchung vorgefundenen und sichergestellten Betäubungsmittel angenommen. Die durchgeführte polizeiliche Durchsuchung sei wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig gewesen. Gefahr im Verzug habe objektiv nicht vorgelegen. Denn es habe zum Zeitpunkt der Durchsuchung um 16.30 Uhr keine Gefahr des Beweismittelverlusts bestanden. Denn jedenfalls nach Kontrolle und Festnahme des Angeklagten sowie Durchsuchung seines Pkw einschließlich der aus der Halle in den Pkw geladenen Gegenstände um 16.20 Uhr sei klar gewesen, dass der Angeklagte keinerlei Betäubungsmittel aus der Halle entfernt hatte, so dass spätestens in diesem Moment Gefahr im Verzug als Grund für die Annahme einer Eilkompetenz der ausführenden Beamten nicht anzunehmen war. Hinzu trete erschwerend, dass bereits bei Ausrücken des MEK die direkte Anweisung und damit die Absicht bestand, die Halle – ohne richterlichen Beschluss, der vor dem Einsatz nicht eingeholt worden war – zu durchsuchen. Bei der Prüfung der Voraussetzungen einer Eilkompetenz i.S.d. § 105 Abs. 1 S. 1 StPO steht es aber nicht im Belieben der Strafverfolgungsbehörden, wann sie eine Antragstellung in Erwägung ziehen. Für die Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig hätten erreichen können, komme es auf den Zeitpunkt an, zu dem die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten die Durchsuchung für erforderlich hielten. Dies sei zu dem Zeitpunkt der Fall gewesen, als vormittags der Tipp des Hinweisgebers auf die Halle bekannt wurde und dementsprechend ein gesamtes MEK mit dem Ziel der Festnahme des Angeklagten sowie der Durchsuchung der Halle entsandt worden sei (zu „Gefahr im Verzug“ Burhoff, EV, Rn 1416 ff. m.w.N. aus der [obergerichtlichen] Rechtsprechung).

Das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung führte hier nach Auffassung des LG Frankfurt/M. (a.a.O.) auch zu einem Beweisverwertungsverbot. Das LG bejaht einen schwerwiegenden Verstoß gegen die verfassungsrechtlichen Vorgaben. Es sei ganz bewusst ein gesamtes MEK zum Zwecke der Durchsuchung zu der Lagerhalle ausgesandt worden, ohne dass auch nur versucht worden war, an einem Werktag tagsüber zu dienstüblichen Zeiten eine richterliche Entscheidung zu erlangen oder wenigstens einen Staatsanwalt in diese Ermittlungsmaßnahmen einzubeziehen. Bei einer derartigen Verkennung des Richtervorbehalts kommt nach Auffassung des LG auch dem Aspekt eines möglichen hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs keine Bedeutung zu (vgl. dazu auch zuletzt BGH, Urt. v. 6.10.2016 – 2 StR 46/15, NJW 2017, 1332 = StraFo 2017, 103 = StRR 4/2017, 10, oben II. 2. a). Es sei hier vor allem fraglich, ob bei dem zum Zeitpunkt der Durchsuchung vorliegenden polizeilichen Ermittlungsstand überhaupt eine richterliche Durchsuchungsanordnung erlassen worden wäre. Die Durchsuchung begründete sich allein mit dem Hinweis eines Hinweisgebers, dem zuvor Vertraulichkeit zugesichert worden sei und zu dem daher keine weiteren Erkenntnisse zur Akte gelangt waren. Darüber hinaus lagen keinerlei Beweismittel zulasten des Angeklagten vor. Insbesondere war der Angeklagte bis dahin in keiner Weise polizeilich in Erscheinung getreten, hatte demnach auch keinerlei Vorstrafen, insbesondere auch keine wegen einschlägiger Verstöße gegen das BtMG, und es waren auch keine Drogen transportiert worden.

Hinweis:

Bemerkenswert an der Entscheidung des LG Frankfurt/M. (a.a.O.) ist aber vor allem, dass das LG das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung auch nicht als durch eine vermeintliche Zustimmung des Angeklagten zur Durchsuchung geheilt angesehen hat. Es hat nämlich – so das LG – keine wirksame freiwillig gewährte Durchsuchung der Lagerhalle vorgelegen. Dabei stellt das LG entscheidend darauf ab, dass eine Durchsuchung nur dann in Aussicht gestellt werden darf, wenn deren Voraussetzungen vorliegen. Andernfalls kann nicht von einer Wirksamkeit der Einwilligung ausgegangen werden (vgl. OLG Hamburg StV 2008, 12 Rn 11; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl. 2017, § 105 Rn 1): So war es aber hier; das begründet das LG zutreffend mit der Vorgehensweise, die Zustimmung des Angeklagten für eine von vornherein geplante Durchsuchung einzuholen. Abgesehen davon, dass bereits fraglich sei, ob der Angeklagte in dieser ihn vollkommen überrumpelnden Situation – gerade vom MEK aus dem Auto geholt, gefesselt und festgenommen – überhaupt in der Lage war, ein rechtlich wirksames Einverständnis zu erklären, habe jedenfalls die Belehrung durch die polizeilichen Zeugen keineswegs den tatsächlichen Umständen entsprochen und sei deshalb falsch gewesen. Denn die Beamten hätten dem Angeklagten suggeriert, dass eine Durchsuchung der Halle – neudeutsch gesprochen – „alternativlos“ war und seine eigene Erklärung praktisch bedeutungslos. Denn weder lag bereits ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss vor, aufgrund dessen eine unmittelbare Durchsuchung – wie es dem Angeklagten gegenüber dargestellt wurde –, hätte durchgeführt werden können, noch war ein solcher wenigstens beantragt worden. Jedenfalls aber war zu diesem Zeitpunkt keineswegs klar, wie es dem Angeklagten jedoch erzählt wurde, dass anhand der eher schwachen Beweislage überhaupt die Voraussetzungen nach § 102 StPO für den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses vorlagen. Auch diesen Punkt und die ihm zugrunde liegende, in der Praxis sicherlich gar nicht so seltene Vorgehensweise von Ermittlungsbeamten wird man als Verteidiger im Auge behalten müssen.

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III. Hauptverhandlung

Bezüglich des Bereichs der Hauptverhandlung geht es nachfolgend um drei obergerichtliche Entscheidungen zu Besetzungsfragen, die im Hinblick auf § 338 Nr. 1 StPO in der Praxis immer wieder eine (große) Rolle spielen.

1. Kammerinterner Geschäftsverteilungsplan

Bei der ersten Entscheidung handelt es sich um den Beschluss des BGH vom 8.2.2017 (1 StR 493/16, StRR 5/2017, 2), der eine mit § 21g GVG zusammenhängende Problematik zum Gegenstand hat. § 21g GVG bestimmt, dass innerhalb des mit mehreren Richtern besetzten Spruchkörpers die Geschäfte durch Beschluss aller dem Spruchkörper angehörenden Berufsrichter auf die Mitglieder verteilt werden. Und: Der Beschluss bestimmt vor Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer, nach welchen Grundsätzen die Mitglieder an den Verfahren mitwirken (Abs. 2 Hs. 1). Danach muss also grundsätzlich jede Strafkammer einen sog. kammerinternen Geschäftsverteilungsplan haben, der „vor Beginn des Geschäftsjahres“ ausgestellt sein muss. Das war beim LG München I für die Jahre 2012–2015 teilweise nicht der Fall. Das Fehlen einer solchen kammerinternen Geschäftsverteilung ist dann von einem Verteidiger in einem Verfahren wegen versuchten Totschlags mit der Besetzungsrüge (zu den Anforderungen unten III. 3.) geltend gemacht worden. Das Schwurgericht hat den Besetzungseinwand als unbegründet zurückgewiesen und zur Begründung u.a. Folgendes ausgeführt:

„Mit Anklageerhebung Ende März 2015 lag zwar kein schriftlicher interner Geschäftsverteilungsplan der 1. Strafkammer für das Geschäftsjahr 2015 vor. Eine schriftliche Beschlussfassung war jedoch – wie auch für die Geschäftsjahre 2012 und 2014 – nur versehentlich unterblieben und wurde am 16.4.2015 unmittelbar nach Erkennen des Fehlens für das verbleibende Geschäftsjahr 2015 nachgeholt. Der Geschäftsverteilungsplan vom 16.4.2015 sieht im Übrigen keine Abweichungen zur Geschäftsverteilung vor, wie sie zuletzt mit Beschluss vom 27.12.2012 für das Geschäftsjahr 2013 schriftlich festgelegt worden war und aufgrund mündlicher Übereinkunft der Kammermitglieder auch in der Folgezeit so gehandhabt wurde. Es kann mithin nicht von einem willkürlichen Verstoß gegen die Vorgaben aus § 21g Abs. 1 und 2 GVG ausgegangen werden.“

Die nach Durchführung der Hauptverhandlung, die mit einer Verurteilung des Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten geendet hat, eingelegte Revision hatte beim BGH (a.a.O.) Erfolg. Der BGH schreibt dem Schwurgericht einiges zum gesetzlichen Richter ins Stammbuch (vgl. dazu BVerfGE 95, 322; BGHSt 49, 130) und moniert, dass die Strafkammer im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Eingangs der Anklageschrift im März 2015 nicht über eine kammerinterne Geschäftsverteilung für das Geschäftsjahr 2015 verfügt habe. Auch der „mündliche Beschluss“ der Strafkammer könne am Fehlen einer kammerinternen Geschäftsverteilung nichts ändern; denn damit werde die verfassungsrechtlich gebotene Schriftform nicht beachtet. Und: Die mit Beschluss vom 16.4.2015 ab diesem Zeitpunkt von den Mitgliedern der Strafkammer geschaffene kammerinterne Geschäftsverteilung für das verbleibende Geschäftsjahr 2015 habe zwar eine ordnungsgemäße Geschäftsverteilung innerhalb des Spruchkörpers für nach diesem Zeitpunkt neu eingehende Verfahren geschaffen, könne aber für zu diesem Zeitpunkt bereits anhängige Verfahren nachträglich keinen wirksamen kammerinternen Mitwirkungsplan begründen. Die Garantie des gesetzlichen Richters gehe von einem Vorausprinzip aus, so dass maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen einer solchen Regelung nur der Zeitpunkt der Anhängigkeit eines Verfahrens beim jeweiligen Spruchkörper sein könne, zu dem die zuständige Spruchgruppe innerhalb der Strafkammer nach den Mitwirkungsgrundsätzen für den weiteren Verfahrensgang festgelegt werde. Für das Vorliegen einer wirksamen spruchkörperinternen Regelung zur Geschäftsverteilung dürfe daher nicht erst auf den Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses – das war hier der 31.7.2015 – abgestellt werden, zu dem die Strafkammer letztlich über eine entsprechende Mitwirkungsregelung für 2015 verfügte.

Hinweis:

Man mag kaum glauben, dass ein Schwurgericht über Jahre hinweg keinen kammerinternen Geschäftsverteilungsplan hat. Die Frage, die sich stellt: Dass die vom BGH (a.a.O.) entschiedene Sache nun beim LG München I neu verhandelt werden muss, liegt auf der Hand. Aber: Was ist mit früheren Verfahren? Insoweit geht es um die Frage der Wiederaufnahme. Allerdings sehe ich in § 359 StPO keinen Wiederaufnahmegrund, in Betracht kommt insbesondere auch nicht § 359 Nr. 3 StPO. Insoweit bleibt es also wohl bei den Entscheidungen.

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2. Nachträgliche Änderung eines Geschäftsverteilungsplans

Bei der zweiten Entscheidung zu Besetzungsfragen (zur ersten s. oben III. 1.) handelt es sich um den Beschluss des BVerfG vom 16.1.2017 (2 BvR 2011/16 u. 2 BvR 2034/16, NJW 2017, 1233). Der Beschluss hat die immer aktuelle Thematik der nachträglichen Änderung der Geschäftsverteilung während des laufenden Geschäftsjahres zum Gegenstand (vgl. dazu auch noch BGH StraFo 2016, 387 = StV 2016, 626). Hier war beim LG Rostock im laufenden Geschäftsjahr eine Hilfsstrafkammer eingerichtet worden. Der gerichtliche Geschäftsverteilungsplan machte die Zuständigkeit der Hilfsstrafkammer davon abhängig, ob von den (Haupt)Strafkammern bis zu einem bestimmten – in der Zukunft liegenden Stichtag – die jeweiligen Hauptverfahren eröffnet waren oder nicht.

Das BVerfG (a.a.O.) hat das als mit der Garantie des gesetzlichen Richters aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG nicht vereinbar angesehen. Zur Begründung verweist das BVerfG auf das „Vorausprinzip“, wonach die Regelungen eines Geschäftsverteilungsplans im Voraus generell-abstrakt die Zuständigkeit der Spruchkörper und die Zuweisung der einzelnen Richter bestimmen müssen, damit die einzelne Sache „blindlings“ aufgrund allgemeiner, vorab festgelegter Merkmale an den entscheidenden Richter gelangt und so der Verdacht einer Manipulation der rechtsprechenden Gewalt ausgeschlossen wird (vgl. BVerfGE 4, 412; 82, 286, 298; 95, 322, 329). Soweit bereits anhängige Verfahren von einer Neuverteilung bestehender Zuständigkeiten erfasst werden, sind Regelungen mithin nur dann im Voraus generell-abstrakt, wenn die Neuverteilung durch den Geschäftsverteilungsplan selbst erfolgt. Sie sind demgegenüber nicht im Voraus generell-abstrakt, wenn sie im Einzelfall sowohl die Neuverteilung als auch die Beibehaltung bestehender Zuständigkeiten ermöglichen und dabei die konkreten Zuständigkeiten von Beschlüssen einzelner Spruchkörper abhängig machen. Diese Vorgaben sieht das BVerfG durch die beim LG Rostock gewählte „Stichtagslösung“ als nicht erfüllt an. Diese verhindere die generell-abstrakte Zuständigkeitsbegründung im Voraus, weil sie die Zuständigkeit des jeweiligen Spruchkörpers von einem später eintretenden Umstand abhängig mache. Es handele sich bei der Regelung um eine Bestimmung, die eine Begründung konkreter, auf den Einzelfall bezogener Zuständigkeiten erst im Nachhinein – durch Eröffnung oder das Unterlassen der Eröffnung des Hauptverfahrens – ermögliche. Eine solche Delegation der Entscheidung über die Geschäftsverteilung an die Spruchkörper, die gerade Adressaten der generell-abstrakten Zuständigkeit sein sollten, sei mit Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG unvereinbar.

Hinweis:

Die entsprechenden Verstöße müssen vom Verteidiger mit einem Besetzungseinwand gem. § 222b StPO geltend gemacht werden, wenn die Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 1 StPO erhalten bleiben soll (zu den Anforderungen an die Begründung des Einwands s. unten III. 3.; zu Besetzungsfragen s. auch Burhoff, EV, Rn 940 ff. und ders., HV, Rn 791 ff.).

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3. Anforderungen an den Besetzungseinwand (§ 222b StPO)

Den „Reigen der Besetzungsentscheidungen“ schließt der Beschluss des BGH vom 7.9.2016 (1 StR 422/15, StRR 1/2017, 10), der die Frage behandelt, welche Anforderungen der in der Hauptverhandlung zu erhebende Besetzungseinwand (§ 222b StPO) erfüllen muss. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist eine Verfahrensrüge im Hinblick auf den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO unzulässig. Die Besetzungsrüge ist präkludiert, wenn der vor der jeweils erkennenden Strafkammer geltend zu machende Besetzungseinwand nicht der von § 222b Abs. 1 StPO vorgeschriebenen Form entspricht.

Der BGH (a.a.O.) verweist in dem Zusammenhang darauf, dass Präklusionsvorschriften wegen ihrer einschneidenden Folgen zwar einen strengen Ausnahmecharakter haben. Die Präklusionsregelung der §§ 338 Nr. 1, 222b Abs. 1 StPO genüge indes den an sie zu stellenden verfassungsrechtlichen Anforderungen (vgl. BVerfGK 1, 87). Mit Blick auf den Normzweck und im Sinne der Intentionen des Gesetzgebers würden unter Wahrung der verfassungsrechtlichen Vorgaben hohe Anforderungen an den Inhalt des Besetzungseinwands gestellt. Die Begründungsanforderungen an den Besetzungseinwand entsprechen dabei nach den Vorstellungen des Gesetzgebers weitgehend den Rügeanforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO, wie schon die insoweit wortgleiche Formulierung zeigt (vgl. BT-Drucks 8/976, S. 47; BGH NStZ-RR 2016, 120; s. auch noch BGH NStZ 2007, 536 und BGHSt 44, 161, 162; vgl. auch Arnoldi, in: MüKo-StPO, § 222b Rn 13 und Britz, in: Radtke/Hohmann, StPO, § 222b Rn 8 m.w.N.). Es müssen ebenso wie bei der Verfahrensrüge der Revision (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO) alle Tatsachen angeführt werden, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Zusammensetzung des Gerichts ergibt (vgl. Jäger, in: LR-StPO, 26. Aufl., § 222b Rn 17). Fehle die erforderliche umfassende Begründung, insbesondere ein hinreichend substantiierter Tatsachenvortrag, so sei der Besetzungseinwand nicht in der vorgeschriebenen Form geltend gemacht, mithin nicht zulässig erhoben worden (vgl. die vorstehend zitierte BGH-Rechtsprechung).

Hinweis:

Es müssen also ebenso wie bei der Verfahrensrüge der Revision (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO) alle Tatsachen angeführt werden, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Zusammensetzung des Gerichts ergeben soll. Das heißt, es muss alles vorgetragen werden, genau wie bei der Begründung der Verfahrensrüge. Um nichts anderes – vorgezogen – handelt es sich beim Besetzungseinwand im Grunde ja auch.

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IV. Rechtsmittelverfahren

Ein Urteil im JGG-Verfahren, das mit einer Verwarnung und einer Geldauflage ausschließlich ein Zuchtmittel (§ 13 Abs. 2 Nr. 1, 2 JGG) gegen den Angeklagten anordnet, kann gem. § 55 Abs. 1 S. 1 JGG nicht wegen des Umfangs der Maßnahme und nicht deshalb angefochten werden, weil andere Erziehungsmaßregeln oder andere Zuchtmittel hätten angeordnet werden sollen (vgl. wegen der Einzelheiten Schimmel, in: Burhoff/Kotz (Hrsg.), Handbuch für die strafrechtlichen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe, 2. Aufl. 2016, Teil A Rn 817 ff.). Dementsprechend kann ein Rechtsmittel gegen ein allein derartige Rechtsfolgen des Jugendstrafrechts verhängendes Urteil lediglich darauf gestützt werden, dass die Schuldfrage aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen falsch beurteilt oder die verhängte Sanktion selbst rechtswidrig ist (so auch BGH StraFo 2013, 428 = NStZ 2013, 659 = StRR 2014, 63; OLG Celle NStZ-RR 2001, 121; OLG Dresden, Beschl. v. 31.1.2003 – 1 Ss 708/02).

Folge dieser gesetzlichen Beschränkung des § 55 Abs. 1 S. 1 JGG ist, dass eine Revision unzulässig ist, wenn sich aus der Begründung der Revisionsanträge ein zulässiges Angriffsziel nicht eindeutig entnehmen lässt. So jetzt auch noch einmal der OLG Hamm (Beschl. v. 7.2.2017 – 5 RVs 6/17): Für den Revisionsführer ergibt sich daher die Notwendigkeit, eindeutig klarzustellen, dass mit dem Rechtsmittel ein zulässiges Ziel verfolgt wird (vgl. BVerfG NStZ-RR 2007, 385; BGH a.a.O.). Diese Beschränkung zulässiger Rechtsmittelziele dient der Beschleunigung des Jugendstrafverfahrens im Interesse der damit verfolgten erzieherischen Wirkung, die in ganz besonderem Maße eine möglichst baldige rechtskräftige Entscheidung verlangt (vgl. BVerfG a.a.O.). Vor diesem Hintergrund dient die eindeutige Angabe eines zulässigen Angriffsziels dazu, eine Umgehung der gesetzlichen Rechtsmittelbeschränkung gem. § 55 Abs. 1 S. 1 JGG zu verhindern, und ist deshalb auch verfassungsrechtlich zulässig. Insofern werden auch keine unzumutbaren Anforderungen an den Zugang zu den Revisionsgerichten gestellt (BVerfG a.a.O.).

Hinweis:

Das bedeutet: Um die Anforderungen an einen ausreichenden Revisionsantrag bei einem gegen ein in den Anwendungsbereich von § 55 Abs. 1 S. 1 JGG fallenden Rechtsmittel zu erfüllen, darf nicht nur allgemein die Verletzung materiellen und formellen Rechts gerügt und beantragt werden, das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Vielmehr muss dem Revisionsantrag entweder als solchem oder der Revisionsbegründung oder der Zusammenschau beider das Angriffsziel zu entnehmen sein (OLG Hamm a.a.O.).

In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass zur Klärung des Angriffsziels auch außerhalb der Rechtsmittelerklärung selbst liegende Umstände berücksichtigt werden dürfen (vgl. BVerfG a.a.O.; BGH a.a.O.; OLG Celle a.a.O.; OLG Hamm, Beschl. v. 31.5.2016 – 3 RVs 42/16). Insbesondere zählt zu diesen Umständen auch das bisherige Prozessverhalten des Angeklagten. Das hat den Angeklagten in dem vom OLG Hamm entschiedenen Fall „gerettet“. Denn der Angeklagte hatte in der Hauptverhandlung vor dem Jugendschöffengericht die Tatbegehung in Abrede gestellt und sich in der Berufungshauptverhandlung nicht zur Sache eingelassen, und der Verteidiger hatte in beiden Tatsacheninstanzen beantragt, den Angeklagten freizusprechen. Da lag es für das OLG „nahe“, dass mit der Revision das Ziel verfolgt werden sollte, den Schuldspruch selbst und nicht lediglich Art und Umfang der angeordneten Zuchtmittel anzufechten.

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V. Strafzumessung

Die nachfolgenden Ausführungen schließen sich an den Bericht über die Rechtsprechung der Obergerichte, vor allem die des BGH, zu Strafzumessungsfragen an (Burhoff ZAP F. 22 R, S. 948 ff.). Wegen der großen Zahl von Entscheidungen, die sich mit den Fragen befassen, erhebt die nachfolgende Darstellung keinen Anspruch auf Vollständigkeit.

Hinweis:

Bei der Prüfung der Strafzumessung muss sich der Verteidiger bewusst machen, dass nach ständiger Rechtsprechung der Obergerichte eine erschöpfende Aufzählung aller in Betracht kommenden Strafzumessungserwägungen weder vorgeschrieben noch möglich ist. Daraus, dass ein für die Strafzumessung bedeutsamer Umstand nicht angeführt worden ist, kann daher nicht ohne Weiteres geschlossen werden, der Tatrichter habe ihn überhaupt nicht gesehen oder nicht berücksichtigen wollen. Was als wesentlicher Strafzumessungsgrund anzusehen ist, ist unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls vom Tatrichter zu entscheiden (zuletzt BGH, Beschl. v. 2.3.2017 – 4 StR 186/16 m.w.N.).

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1. Allgemeine Erwägungen

Sachverhalt

Begründung

Es wird zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass der Angeklagte, „der einstige Polizeischüler“, sich wenige Stunden vor der Tat im Internet darüber informiert hat, „welche Strafe auf einen bewaffneten Überfall“ steht, und dass er die Tat „in Kenntnis der hohen Strafandrohung“ begangen hat.

Damit wird dem Angeklagten im Ergebnis als evtl. straferhöhend der Umstand angelastet, dass er sich trotz positiver Kenntnis der hohen Straferwartung nicht von der Begehung der Tat abhalten ließ; hierin liegt ein Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB (BGH, Beschl. v. 7.9.2015 – 2 StR 124/15).

Strafschärfend wird berücksichtigt, dass der Angeklagte „Zweifel, die bei ihm und dem Angeklagten R.“ unmittelbar vor Tatbegehung aufgekommen waren, schließlich beiseite gewischt habe.

Diese Erwägung lässt besorgen, dass die Tatbegehung als solche strafschärfend berücksichtigt wird, und verstößt daher gegen § 46 Abs. 3 StGB (BGH, Beschl. v. 7.9.2015 – 2 StR 124/15).

Es wird berücksichtigt, dass der Angeklagte die Tatbeute nicht zur Erfüllung einer Verbindlichkeit, sondern für eine Urlaubsreise verwendet hat.

Das lässt besorgen, dass dem Angeklagten das Fehlen eines Strafmilderungsgrunds strafschärfend angelastet worden ist (BGH, Beschl. v. 7.9.2015 – 2 StR 124/15).

Es wird strafschärfend erwogen, dass ein (wegen Landfriedensbruchs und gefährlicher Körperverletzung) verurteilter Asylbewerber durch seine Tat das Ansehen der in Deutschland lebenden Asylbewerber stark geschädigt und einer positiven Einstellung der Bevölkerung gegenüber anwesenden Asylsuchenden und anderen Ausländern entgegengewirkt hat.

Rechtsfehlerhaft (BGH, Beschl. v. 25.10.2016 – 2 StR 386/16).

Ausländerrechtliche Folgen werden als bestimmender Strafzumessungsgesichtspunkt angesehen.

Nicht zulässig, insbesondere nachdem gem. § 53 Abs. 1 und 2 AufenthG in der seit dem 1.1.2016 gültigen Fassung generell eine Abwägung zwischen Ausweisungsinteresse (§ 54 AufenthG) und Bleibeinteresse (§ 55 AufenthG) vorzunehmen ist (BGH, Beschl. v. 12.1.2016 – 5 StR 502/15).

Ausländische Verurteilungen werden zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt.

Nur dann zum Nachteil des Angeklagten zulässig, wenn die zugrunde liegenden Taten auch nach deutschem Recht strafbar wären und noch keine Tilgungsreife eingetreten wäre (OLG Köln, Beschl. v. 13.11.2015 – 1 RVs 205/15).

Es wird der Angeklagten die für eine Ersttäterin besonders hohe Hemmschwelle angelastet.

Damit wird der Angeklagten im Ergebnis vorgehalten, dass sie erstmals eine Tat/einen Diebstahl begangen hat, d.h. es wird die (erste) Tatbegehung als solche strafschärfend berücksichtigt (vgl. BGH, Beschl. v. 7.9.2015 – 2 StR 124/15; OLG Naumburg, Beschl. v. 25.8.2016 – 1 RV 44/16).

Im Rahmen der Bewährungsentscheidung wird darauf abgestellt, dass der Angeklagte die Tat im Ermittlungsverfahren stets geleugnet und keine Unrechtseinsicht hat erkennen lassen.

Rechtsfehlerhaft (BGH, Beschl. v. 1.3.2017 – 4 StR 436/16).

Im Rahmen der Gesamtstrafenbildung wird berücksichtigt, dass die Angeklagte sich auch durch die eingeleiteten Ermittlungen nicht von ihrem strafbaren Verhalten abhalten ließ.

Verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB (vgl. BGH, Beschl. v. 7.9.2015 – 2 StR 124/15; OLG Naumburg, Beschl. v. 25.8.2016 – 1 RV 44/16).

Es wird mit Rücksicht auf die Wirkungen der Strafe, die für das künftige Leben der Angeklagten zu erwarten sind (§ 46 Abs. 1 S. 2 StGB), das mit der Verurteilung der Angeklagten verbundene Gesamtstrafübel nicht ausdrücklich erörtert.

Das Tatgericht muss grundsätzlich das gesamte Gewicht der verhängten Strafe und ihre Folgen in seine Entscheidung einstellen. Einen Nachteil, der sich für einen Angeklagten dadurch ergibt, dass die Bildung mehrerer Strafen zu einem zu hohen Gesamtstrafübel führt, muss das Tatgericht ggf. ausgleichen (BGH, Beschl. v. 20.9.2016 – 1 StR 347/16).

Bei mehreren Tatbeteiligten mit gleichartigen Tatbeiträgen werden unterschiedliche hohe Strafen verhängt, ohne dass ersichtlich ist, weshalb der eine Angeklagte trotz einer geständigen Einlassung für diese Taten im Vergleich zum Mittäter härter bestraft worden ist und nicht – wie in den anderen Fällen – gleich hohe Strafen verhängt worden sind.

Grundsätzlich ist bei mehreren Tatbeteiligten einer Tat jeder Täter nach dem Maß der eigenen Schuld abzuurteilen. Etwas anderes gilt jedoch, wenn offenkundige Widersprüche vorliegen oder es an einer nachvollziehbaren Begründung für eine abweichende Strafzumessung bei verschiedenen Tätern fehlt und eine solche auch nicht aus den sonstigen Urteilsfeststellungen geschlossen werden kann. Bei Aburteilung mehrerer Beteiligter an derselben Tat durch dasselbe Gericht in demselben Verfahren müssen die jeweiligen Strafmaße in einem sachgerechten, nachprüfbaren Verhältnis zur Strafe anderer Beteiligter stehen (vgl. BGH, Beschl. v. 3.11.2016 – 2 StR 363/16; v. 23.3.2017 – 2 StR 406/16; vgl. etwa auch BGH StV 2011, 725; s. auch BGHSt 56, 262, 263; BGH NStZ-RR 2017, 40; BGH StV 2010, 677).

Die Beteiligung mehrerer Täter an der Tat wird strafschärfend berücksichtigt.

Grundsätzlich kann die Beteiligung mehrerer Personen an einer Straftat unter Umständen eine erhöhte Strafwürdigkeit begründen. Gleichwohl besagt allein der Umstand mittäterschaftlichen Handelns noch nichts über das Maß der Tatschuld des einzelnen Beteiligten. Dass der Täter mit anderen Tatgenossen zusammengewirkt hat, kann im Einzelfall seinen Tatbeitrag sogar in einem milderen Licht erscheinen lassen. Die strafschärfende Berücksichtigung der mittäterschaftlichen Tatbeteiligung selbst, ohne die konkreten Umstände der Tatbeteiligung in den Blick zu nehmen, verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB (BGH, Beschl. v. 5.4.2016 – 3 StR 428/15).

Es wird beim schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne zulasten des Angeklagten darauf abgestellt, dass „er zur Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse nicht auf sexuelle Handlungen mit der Nebenklägerin angewiesen war, sondern diese Bedürfnisse auch legal mit der Zeugin P. befriedigen konnte“.

Rechtsfehlerhaft, denn dem Angeklagten wird damit im Ergebnis angelastet, dass er die Taten überhaupt begangen hat (vgl. BGH, Beschl. v. 15.3.2017 – 2 StR 581/16; s. auch BGH, Beschl. v. 11.11.2003 – 4 StR 424/03).

Es wird in die Erwägungen des Gerichts eingestellt, dass der Angeklagte vom Opfer nicht provoziert worden ist.

Unzulässig. Denn hätte das Opfer dem Angeklagten durch eine Provokation Anlass zur Tat gegeben, wäre dies ein Umstand, der einen körperlichen Übergriff in einem milderen Licht erscheinen lassen könnte. Mit der Erwägung wird daher zulasten des Angeklagten unzulässig das Fehlen eines Milderungsgrunds in die Strafzumessung eingestellt (BGH, Urt. v. 8.1.2016 – 1 StR 351/16).

Nach Aufhebung eines Urteils zugunsten des Angeklagten wird im Strafausspruch vom neuen Tatrichter eine gleich hohe Strafe verhängt.

Wird ein Urteil auf ein Rechtsmittel zugunsten des Angeklagten im Strafausspruch aufgehoben und vermag der neue Tatrichter Feststellungen nicht zu treffen, die im ersten Rechtszug als bestimmende Zumessungstatsachen strafschärfend herangezogen worden waren, hält er aber dennoch eine gleich hohe Strafe für erforderlich, so hat er seine Entscheidung eingehend zu begründen (BGH, Beschl. v. 8.12.2015 – 3 StR 416/15).

Strafschärfend wird erwogen, dass die Angeklagte „keinerlei Reue und Einsicht in ihr Fehlverhalten“ gezeigt hat, sondern „auch in der Hauptverhandlung trotzig und unbelehrbar“ erschienen ist.

Unzulässig (vgl. BGH, Beschl. v. 19.1.2016 – 4 StR 521/15; v. 10.1.2017 – 4 StR 521/16; s. auch BGH NStZ 2014, 396, 397; v. 8.1.2015 – 3 StR 543/14; v. 29.1.2014 – 1 StR 589/13). Eine andere Bewertung wäre nur in Betracht gekommen, wenn die Angeklagte bei ihrer Verteidigung ein Verhalten an den Tag gelegt hätte, das im Hinblick auf ihre Persönlichkeit und die Art der Tat auf eine besondere Rechtsfeindlichkeit und Gefährlichkeit schließen ließe (vgl. u.a. BGH NStZ 1983, 453; StV 1994, 125).

Berücksichtigung von Taten, die wegen des Fehlens eines rechtzeitig gestellten Strafantrags nicht verfolgbar sind.

Können berücksichtigt werden, wenn auch mit geringerem Gewicht (BGH, Beschl. v. 4.2.2106 – 2 StR 448/15; vgl. BGH NJW 2001, 1874, 1876); dies insbesondere dann, wenn sich die wegen Fehlens eines wirksamen Strafantrags nicht verfolgbare Tatbestandserfüllung als straferschwerende Modalität des zu ahndenden Delikts darstellt.

Das Tatnachverhalten wird erschwerend berücksichtigt.

Das Tatnachverhalten eines Angeklagten darf nur dann erschwerend Berücksichtigung finden, wenn sich hieraus Rückschlüsse auf die innere Haltung des Täters zu seiner Tat oder deren Unrechtsgehalt ziehen lassen (OLG Hamm, Beschl. v. 19.4.2016 – 1 RVs 20/16; vgl. aber auch BGH, Beschl. v. 25.2.2016 – 2 StR 39/16).

Dem Angeklagten wird angelastet, dass er keine Unrechtseinsicht zeigt.

Unzulässig, denn von einem leugnenden oder sich nicht einlassenden Angeklagten darf Unrechtseinsicht nicht erwartet werden (OLG Hamm, Beschl. v. 19.4.2016 – 1 RVs 20/16).

Es wird bei der Bußgeldbemessung vorsätzliches Verhalten angelastet.

Verstoß gegen Doppelverwertungsverbot bei Bußgeldbemessung, wenn vorsätzliches Verhalten gerade ein Tatbestandsmerkmal ist und einen hohen Bußgeldrahmen begründet, während bei Fahrlässigkeit § 17 Abs. 2 OWiG Anwendung findet (OLG Bamberg, Beschl. v. 1.2.2017 – 3 Ss OWi 80/17).

Es wird Vortatverhalten berücksichtigt.

Ist zulässig, wenn ein schuldrelevanter Zusammenhang mit der Tat besteht (BGH, Urt. v. 9.2.2017 – 1 StR 415/16; vgl. auch BGH NStZ-RR 2013, 170, 171).

Zulasten des Angeklagten wird die Erwägung angestellt, dass der Angeklagte sich aufgrund eigener Überlegung entschieden hat, als Drogenkurier tätig zu werden, und außerdem festgestellt, er habe die Alternative, mit einem zu erwartenden Verdienst von 4.000 bis 5.000 Schweizer Franken seine finanziellen Probleme über einen längeren Zeitraum zu lösen, letztlich nicht ernstlich in Erwägung gezogen, sondern sich vielmehr für den schnellen und ihm lukrativer erscheinenden Einkommenserwerb als Drogenkurier entschieden.

Rechtlich nicht unbedenklich. Denn damit wird dem Angeklagten unter Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB die bloße Tatbegehung vorgeworfen (BGH, Beschl. v. 5.11.2015 – 2 StR 296/15).

Es wird auf den zeitlichen Abstand zwischen Tat und Aburteilung als bestimmender Strafzumessungsgrund abgestellt.

Zulässig, muss allerdings erörtert werden. Denn der Zeitablauf kann sich auf den Täter insbesondere bei zwischenzeitlich straffreier Führung günstig auswirken und das Strafbedürfnis reduzieren (OLG Hamm, Beschl. v. 10.5.2016 – 4 RVs 38/16). Dem ist aber nicht so bei einem zeitlichen Abstand von knapp zwei Jahren in einem Fall, in dem der Täter in einem erheblichen Teil dieses Zeitraums zudem noch Kenntnis von dem gegen ihn laufenden Strafverfahren hat. Die strafzumessungsrelevanten zeitlichen Abstände zwischen Tat und Aburteilung müssen deutlich größer sein.

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2. Deliktsbezogene Erwägungen

Sachverhalt

Begründung

Bei der Verurteilung eines Rechtsanwalts wegen uneidlicher Falschaussage (§ 154 StGB) wird nicht berücksichtigt, dass dem Angeklagten anwaltsrechtliche Sanktionen nach § 114 Abs. 1 BRAO drohen.

Berufsrechtliche Sanktionen nach § 114 Abs. 1 BRAO sind bei der Strafzumessung in Betracht zu ziehen (BGH, Beschl. v. 20.1.2016 – 1 StR 557/15; s. auch BGH StV 2010, 479, NStZ 2013, 522).

Bei einer Verurteilung u.a. wegen sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses (§ 174c StGB) wird strafschärfend berücksichtigt, dass „der Angeklagte durch seine Taten seinen gesamten pflegerisch tätigen Berufsstand sehr stark in Misskredit gebracht“ hat.

Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB, da der Tatbestand auch „das hohe Berufsethos der Heilberufe und das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Gesundheitswesen“ (BT-Drucks 13/2203, S. 5) schützt (BGH, Beschl. v. 25.1.2017 – 1 StR 570/16).

Beim schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes gem. § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB wird zulasten des Angeklagten u.a. berücksichtigt, dass es bei den Taten zu einem Eindringen in den Körper der Geschädigten gekommen ist.

Damit wird die Verwirklichung der Qualifikation in § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB strafschärfend verwertet und das in § 46 Abs. 3 StGB normierte Doppelverwertungsverbot verletzt (BGH, Beschl. v. 29.3.2017 – 4 StR 526/17; s. auch BGH, Beschl. v. 6.5.2014 – 4 StR 88/14).

Es wird bei einer Vergewaltigung (§ 177 StGB) auf eine längere intime Beziehung abgestellt.

Bei einer Vergewaltigung begründet eine mögliche verminderte „Hemmschwelle“ des Täters aufgrund einer längeren intimen Beziehung keinen minder schweren Fall, wenn die Tat Bestrafungscharakter aufweist. Im Übrigen ist fraglich, ob der Umstand, dass der Täter mit dem Opfer einer Vergewaltigung vor der Tat eine längere intime Beziehung geführt hat, überhaupt für sich genommen einen Strafmilderungsgrund darstellen kann (BGH, Urt. v. 20.4.2016 – 5 StR 37/16).

Bei einer Verurteilung wegen des Besitzes kinderpornografischer Dateien (§ 184b StGB) wird strafschärfend herangezogen, dass dem Angeklagten bei einer früheren Verurteilung „unmissverständlich“ klar gemacht worden ist, dass er „unverzüglich und nachdrücklich“ gegen seine Neigung vorzugehen habe, Kinderpornographie zu konsumieren.

Begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn die gem. § 56c Abs. 1 StGB erteilte Weisung den Bestimmtheitsanforderungen nicht genügt (OLG Hamm, Beschl. v. 9.2.2107 – 1 RVs 8/17).

Bei Mord (§ 211 StGB) wird strafschärfend darauf abgestellt, dass der Angeklagte „einem Kind die Mutter genommen“ hat.

Kann im Einzelfall rechtlich bedenklich sein (zuletzt BGH, Beschl. v. 25.10.2016 – 2 StR 84/16; Urt. v. 26.2.2015 – 1 StR 574/14).

Bei versuchtem Mord (§§ 211, 22 StGB) wird zulasten des Angeklagten darauf abgestellt, dass er mit „direktem Tötungsvorsatz“ bzw. mit „Absicht“ gehandelt hat.

Offengelassen, ob rechtlich bedenklich (BGH, Beschl. v. 14.6 2016 – 2 StR 120/15; Beschl. v. 26.4.2016 – 4 StR 104/16; vgl. aber einerseits BGH NStZ 2012, 689 und andererseits BGH NStZ-RR 2015, 171).

Bei einer Verurteilung u.a. wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB) wird zuungunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er bei den Schlägen gegen die Geschädigte das metallene Endstück einer Gartenharke eingesetzt hat.

Rechtsfehlerhaft. Damit wird gegen das Verbot der Doppelverwertung (§ 46 Abs. 3 StGB) verstoßen, denn durch die Benutzung des Stückes der Gartenharke beging der Angeklagte die Körperverletzung mittels eines sonstigen gefährlichen Werkzeugs und erfüllte somit den Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB (BGH, Beschl. v. 23.2.2017 – 3 StR 530/16).

Dass die Angeklagten zu dritt auf das Opfer eingeschlagen haben, wird als strafschärfende Erwägung bei einer gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB in der Form der Tatbegehung „mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich“ eingestellt.

Nicht unbedenklich, denn eine gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB in der Form der Tatbegehung „mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich“ setzt bereits voraus, dass mindestens zwei Beteiligte am Tatort bewusst zusammenwirken. Das Zusammenwirken mehrerer als solches darf daher nicht strafschärfend berücksichtigt werden. Dies würde gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen. Zulässig wäre es freilich, die erhöhte Gefährlichkeit der konkreten Tatsituation infolge einer Beteiligung von mehr als zwei Personen straferhöhend heranzuziehen (BGH, Urt. v. 8.1.2016 – 1 StR 351/16).

Bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB wird auf die „besonders erhebliche“ bzw. „massive“ Hilflosigkeit abgestellt.

Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, da die Hilflosigkeit des Opfers bereits Merkmal des in § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB normierten Regelbeispiels ist (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 25.8.2016 – 1 RV 44/16; BGH, Beschl. v. 14.6.1993 – 4 StR 302/93). Daran ändert aufgrund der Analogie- und Gegenschlusswirkung von Regelbeispielen auch das Abstellen auf die „besonders erhebliche“ bzw. „massive“ Hilflosigkeit nichts.

Beim schweren Raub (§§ 249, 250 StGB) wird zulasten des Angeklagten berücksichtigt, dass er bei der Begehung der Tat ein Messer bei sich geführt und damit das Tatopfer bedroht hat.

Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, weil damit allein der Tatvorwurf des besonders schweren Raubes gem. § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB beschrieben wird (BGH, Beschl. v. 16.11.2016 – 2 StR 316/16).

Bei einer Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB) wird die mindestens drei Kilometer betragende und vom Gericht als „zwar nicht sehr lang, aber auch nicht völlig unerheblich“ bewertete Fahrtstrecke dem Angeklagten strafschärfend angelastet.

Nicht unbedenklich im Hinblick auf § 46 Abs. 3 StGB (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 27.12.2016 – 2 (10) Ss 656/16).

Bei der Verurteilung wegen Beihilfe zur Verletzung eines Dienstgeheimnisses (§§ 353b Abs. 1, 27 StGB) wird zulasten des Angeklagten darauf abgestellt, dass sein Verhalten dazu angetan gewesen ist, das Vertrauen der Bevölkerung in staatliche Organe, insbesondere die Justizbehörden, zu gefährden.

Unzulässig, denn das lässt besorgen, dass die Tatbegehung als solche strafschärfend angelastet worden ist. Es ist nämlich bereits Tatbestandsvoraussetzung, dass durch die mit der Tatbegehung einhergehende Erschütterung des Vertrauens der Allgemeinheit in die Unparteilichkeit, Unbestechlichkeit und Funktionsfähigkeit öffentlicher Institutionen wichtige öffentliche Interessen i.S.d. § 353b Abs. 1 StGB gefährdet werden. Eine weitere strafschärfende Berücksichtigung dieses Umstands bei der Strafzumessung verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB (OLG Celle, Beschl. v. 5.9.2016 – 2 Ss 103/16).

Im Rahmen der Strafzumessung bei einer Betäubungsmittelstrafbarkeit werden die Art des Rauschgifts und seine Gefährlichkeit eigenständig berücksichtigt.

Zulässig, wobei nach der Rechtsprechung des BGH diesbezüglich ein für die Strafzumessung maßgebliches Stufenverhältnis von sog. harten Drogen, wie Heroin, Fentanyl, Kokain und Crack (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 148), über Amphetamin, das auf der Gefährlichkeitsskala einen mittleren Platz einnimmt (vgl. BGH StV 1990, 494), bis hin zu sog. weichen Drogen, wie Cannabis (dazu BGH StV 1987, 203), besteht (BGH, Beschl. v. 15.6.2916 – 1 StR 72/16).

Bei einem Betäubungsmitteldelikt wird straferschwerend bewertet, dass es sich bei Methamphetamin „gerichtsbekannterweise um eine extrem gefährliche und gesundheitsschädigende Droge mit hohem Suchtpotential handelt“.

Rechtsfehlerhaft, wenn die Bewertung nicht näher belegt wird (BGH, Beschl. v. 8.12.2016 – 1 StR 499/16; vgl. auch BGH NStZ 2016, 614 m. Anm. Patzak/Wittlich/Dahlenburg).

Bei einem Betäubungsmitteldelikt wird die Wirkstoffmenge als Strafzumessungsgrund herangezogen.

Zulässig (OLG Bamberg, Beschl. v. 21.3.2017 – 3 OLG 8 Ss 28/17; vgl. u.a. auch BGH NStZ-RR 2016, 247).

Bei unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln wird berücksichtigt, dass bei dem Angeklagten eine Betäubungsmittelabhängigkeit zum Tatzeitpunkt nicht vorgelegen habe, da er zum Tatzeitpunkt nach seinen eigenen Angaben lediglich geringe Mengen konsumiert hat.

Rechtsfehlerhaft, da damit das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes – Betäubungsmittelabhängigkeit – zum Gegenstand der Strafzumessung gemacht wird (OLG Hamm, Beschl. v. 6.10.2016 – 4 RVs 121/16).

Bei der Strafzumessung wegen Handels mit Betäubungsmitteln wird nicht berücksichtigt, dass die gesamte Menge einer Lieferung wegen ihrer polizeilichen Sicherstellung nicht in den Verkehr gelangt ist.

Dies stellt angesichts des damit verbundenen Wegfalls jeglicher Gefahr für die Allgemeinheit einen bestimmenden Strafzumessungsgrund dar, der sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung zu beachten ist (BGH, Beschl. v. 9.11.2016 – 2 StR 133/16; vgl. auch BGH, Beschl. v. 30.9.2014 – 2 StR 286/14).

Bei einem Betäubungsmitteldelikt wird das Zweieinhalbfache der nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln als bestimmender Strafschärfungsgrund gewertet.

Das Zweieinhalbfache der nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln ist noch derart gering, dass dies jedenfalls nicht als bestimmender Strafschärfungsgrund gewertet werden kann (BGH, Beschl. v. 25.2.2016 – 2 StR 39/16).

Es wird die Fortsetzung des Betäubungsmittelkonsums als Strafschärfungsgrund bewertet.

Rechtsfehlerhaft, wenn es sich um straflosen Eigenkonsum handelt (BGH, Beschl. v. 25.2.2016 – 2 StR 39/16).

Bei einer Betäubungsmittelverurteilung wird die nur geringfügige Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge strafschärfend berücksichtigt.

Bedenklich (BGH, Beschl. v. 14.2.2017 – 4 StR 580/16 unter Hinweis auf BGH, Beschl. v. 27.9.2016 – 2 StR 41/16; v. 31.3.2016 – 2 StR 36/16)

Bei einem Betäubungsmitteldelikt wird erwogen, dass der Wiederverkauf der Betäubungsmittel letztlich zufällig gescheitert ist, „weil der Angeklagte keine Abnehmer fand und kein Interesse an entsprechender Akquise entwickelte“.

Damit wird kein schuldsteigernder Gesichtspunkt aufgezeigt (BGH, Beschl. v. 14.2.2017 – 4 StR 580/16).

Es wird bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln strafmildernd darauf abgestellt, dass das Kokain „nicht für den deutschen Markt bestimmt“ gewesen ist.

Rechtsfehlerhaft (BGH, Beschl. v. 7.12.2016 – 5 StR 476/16; vgl. auch BGH NStZ-RR 2016, 16 f. m.w.N.).

Bei der Verurteilung eines Steuerberaters wegen Steuerhinterziehung wird im Rahmen der Strafzumessungserwägungen nicht erkennbar auf die dem Angeklagten als Steuerberater drohenden berufsrechtlichen Folgen abgestellt.

Rechtsfehlerhaft (BGH, Beschl. v. 27.6.2016 – 1 StR 256/16; vgl. auch BGH NStZ 2013, 522 m.w.N.).

Zugunsten des Angeklagten wird bei einem Verstoß gegen das WaffG die Tatsache gewertet, dass er Morddrohungen einer rivalisierenden Rockergruppe erhalten hat.

Zutreffend. Rechtlich bedenklich ist hingegen, wenn dieser Gesichtspunkt mit dem Argument relativiert wird, der Angeklagte habe sich bewusst einer allgemein bekannten „gefahrgeneigten Freizeitbeschäftigung“ angeschlossen (OLG Frankfurt, Beschl. v. 17.6.2016 – 1 Ss 381/15). Auch die Erwägung, dass der Angeklagte sich in einem Problemviertel aufgehalten hat, wo das Ausbrechen eines Konflikts und damit die Gefahr der Notwendigkeit der Verwendung der Waffe besonders akut war, stößt auf Bedenken.

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