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Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger zu neuerer Rechtsprechung in Strafsachen (I/2000)

Von RiOLG Detlef Burhoff, Ascheberg

Inhalt

I. Neues aus dem Internet

  1. In eigener Sache
  2. BVerfG im Internet
  3. Handreichungen zum Zeugenschutz

II. Geldwäsche durch die Annahme des
Verteidigerhonorars
?

III. Haftfragen

  1. Anforderungen an Konkretisierung des
    Tatvorwurfs im Haftbefehl
  2. Haftgrund der Fluchtgefahr
  3. Besondere Haftprüfung nach §§ 121,
    122 StPO

IV. Hauptverhandlung

  1. Absprachen
    a) Unwirksamer Rechtsmittelverzicht
    b) Anrufung des Gerichts
  2. Besetzungsfragen
  3. Ablehnung wegen Befangenheit
  4. Inhalt von Beweisanträgen

V. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand/Verfassungsbeschwerde


I. Neues aus dem Internet

1. In eigener Sache

a) Meine Homepage www.burhoff.de habe ich erweitert. Sie enthält jetzt auch einen "Rechtsprechungsservice" zu straf(verfahrens)rechtlicher Rechtsprechung des OLG Hamm. Dieser "Service" bietet in zweierlei Hinsicht die Möglichkeit, sich über die straf(verfahrens)rechtliche Rechtsprechung des OLG Hamm zu informieren:

Der Service enthält zunächst Leitsatzsammlungen zur Rechtsprechung des OLG Hamm. Diese listen die seit dem 1. 1. 1995 veröffentlichte Rechtsprechung des 2. Strafsenats bzw. 2. Senats für Bußgeldsachen auf. Aufgenommen sind allerdings nur die Leitsätze und die jeweiligen Fundstellen der Entscheidungen in den juristischen Fachzeitschriften. Ab 1. 1. 2000 ist auch die seitdem veröffentlichte Rechtsprechung der anderen Strafsenate des OLG Hamm aufgenommen. Die Leitsatzsammlungen behandeln folgende Themenbereiche: "Auslieferungsfragen (IRG), Haftfragen, Materielles Strafrecht/Nebengesetze, OWi-Verfahrensrecht" (enthält z. B. Rechtsprechung zu Verjährung, Verfahrensfragen u. a.), Pauschvergütung (§ 99 BRAGO), Sonstige Ordnungswidrigkeiten, Sonstiges (enthält z. B. Rechtsprechung zu BRAGO-Fragen, zum Klageerzwingungsverfahren, zum JGG u. a.), Strafverfahrensrecht (StPO), Verkehrsordnungswidrigkeiten/Fahrverbot.

Darüber hinaus kann man sich auch über unveröffentlichte Rechtsprechung des OLG Hamm informieren. Eingestellt sind insoweit bislang zunächst rund 300 Beschlüsse aus der neueren Rechtsprechung aus diesem und dem Jahr 1999. Die Datenbank wird aber auch noch Rechtsprechung früherer Jahre aufnehmen. Zur Nutzung dieses Teils des Rechtssprechungsservice ist in die Homepage eine Suchmaschine integriert. Dieser Bereich enthält im Übrigen zum Teil auch veröffentlichte Rechtsprechung im Volltext. Mit diesen Sammlungen/Übersichten hat jeder im Straf- oder Bußgeldverfahren Tätige, vor allem aber der als Verteidiger tätige Rechtsanwalt, freien und kostenlosen Zugang zu einem Teil der in den letzten Jahren veröffentlichten und unveröffentlichten Rechtsprechung des OLG Hamm zu straf(verfahrens)rechtlichen Fragen. Eine fortlaufende Aktualisierung des Service ist vorgesehen.

b) Hinzuweisen ist außerdem auf einen neuen Service des ZAP-Verlages. In die Homepage http://www.zap-verlag.de ist seit kurzem die ZAP-Datenbank Oberlandesgerichte integriert. Sie ermöglicht den kostenlosen Zugriff auch auf strafverfahrensrechtliche Rechtsprechung sämtlicher Oberlandesgerichte.

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2. BVerfG im Internet

Seit Ende des vergangenen Jahres ist das BVerfG im Internet mit einer eigenen Homepage vertreten. Unter der Adresse http://www.bundesverfassungsgericht.de sollen in Kooperation mit dem Institut für Rechtsinformatik der Universität Saarbrücken alle Entscheidungen des BVerfG im Volltext in das Internet eingestellt werden, und zwar rückwirkend ab dem 1. 1. 1998. Eine elektronische Signatur gewährleistet die Authentizität der Texte und bietet die Möglichkeit, die BVerfG-Entscheidungen in der Internet-Fassung zu zitieren. Die Handhabung des neuen Service ist einfach. Es genügt die Eingabe des Aktenzeichens oder des Entscheidungsdatums. Eine gezielte Suche, etwa nach bestimmten Begriffen, ist aber leider nicht möglich.

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3. Handreichungen zum Zeugenschutz

Am 1. 11. 1998 ist das sog. Zeugenschutzgesetz in Kraft getreten, das jetzt in den neuen §§ 58a, 247a StPO die Vernehmung von Zeugen mittels einer Videokonferenz erlaubt (vgl. dazu eingehend BUR-HOFF, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 2. Aufl., 1999, Rn. 930b ff. [im Folgenden kurz: BURHOFF, EV]; BURHOFF, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 3. Aufl., 1999, Rn. 1129 ff. [im Folgenden kurz: BURHOFF, HV]). Mit Hilfe der inzwischen schon bei einigen Gerichten installierten Videokonferenzanlagen ist es z. B. möglich, Zeugen während einer Hauptverhandlung in einem separaten Raum zu vernehmen. Zum Zeugenschutz und dazu, wie bei Videovernehmungen zu verfahren ist, hat inzwischen eine Bund-Länder-Arbeitsgruppe eine "Handreichung zum Schutz kindlicher (Opfer-) Zeugen im Strafverfahren" erarbeitet, die den beteiligten Behörden und Gerichten bundesweit als Hilfestellung in entsprechenden Verfahrenssituationen dienen soll. Das mehr als 50 Seiten starke Papier ist im Internet unter http://www.bmj.bund.de abrufbar.

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II. Geldwäsche durch die Annahme eines Verteidigerhonorars?

1. Nach § 261 StGB macht sich u. a. derjenige wegen Geldwäsche strafbar, der sich einen Gegenstand verschafft, der aus einer der in § 261 Abs. 1 S. 2 StGB genannten Katalogtaten stammt. Schon während des Gesetzgebungsverfahrens war in der Literatur der Streit entbrannt, ob das auch für den Verteidiger gilt, der von einem Mandanten, der einer Katalogtat beschuldigt wird, ein Honorar entgegennimmt, das möglicherweise aus der dem Mandanten zur Last gelegten Straftat stammt (s. dazu SALDITT StraFo 1992, 121; BARTON StV 1993, 156; BOTTKE wistra 1995, 121). Diese Frage ist in der Praxis z. B. dann von erheblicher Bedeutung, wenn in einem BtM-Verfahren der Verteidiger von seinem Mandanten ein Honorar erhalten hat, das möglicherweise aus dem durch Dealen erzielten "Gewinn" stammt. Die mit diesen Fragen zusammenhängenden Probleme sind in der Vergangenheit zunächst auch von der betroffenen Anwaltschaft nicht bzw. nicht ausreichend gesehen worden.

2. Um so mehr ist es zu begrüßen, dass nun durch eine viel beachtete Entscheidung des OLG Hamburg (Beschl. v. 6. 1. 2000 – 2 Ws 185/99 = NJW 2000, 673 = StV 2000, 205 m. Anm. LÜDERSSEN = StraFo 2000, 96) – soweit ersichtlich – sich erstmals die obergerichtliche Rechtsprechung dieser Problematik angenommen und eine m. E. zutreffende Lösung gefunden hat (im Ergebnis zust. auch R. HAMM NJW 2000, 636).


Tipp/Hinweis:

Danach macht sich ein Verteidiger, der sich Vermögenswerte, die sein Auftraggeber aus einer rechtswidrigen Katalogtat nach § 261 Abs. 1 S. 2 StGB erworben hat, in Kenntnis ihrer Herkunft ausschließlich zur Befriedigung seiner Honorarforderung verschafft, in der Regel nicht wegen Geldwäsche nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB strafbar, es sei denn, einem Verletzten ist aus der Straftat ein Anspruch erwachsen, der durch die Honorarforderung vorsätzlich vereitelt, gefährdet oder erschwert würde.

Nach Auffassung des OLG Hamburg ist in diesen Fällen schon der objektive Tatbestand des allein in Frage kommenden § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB nicht erfüllt. Eine Absage hat das OLG allerdings der in der Literatur vertretenen Ansicht erteilt, dass die weite Fassung des § 261 StGB durch eine teleologische Reduktion eingeschränkt werden müsse, da der Gesetzgeber sich im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich gegen eine sog. "Sozialadäquanzklausel" entschieden habe (vgl. dazu aber SALDITT und BARTON, jeweils a. a. O.). Das OLG Hamburg nimmt vielmehr eine verfassungskonforme/einschränkende Auslegung des § 261 StGB vor. Diese gebiete es, die Entgegennahme des Verteidiger-Honorarvorschusses durch den Angeschuldigten i. d. R. als nicht strafbewehrt anzusehen (zu einem anderen Lösungsansatz s. BERNSMANN StV 2000, 40, der eine Korrektur auf der Rechtswidrigkeitsebene für erforderlich hält; s. wohl auch R. HAMM NJW 2000, 636, 637).

Eine streng an dem weiten Wortlaut des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB orientierte Auslegung der Vorschrift habe sowohl für Beschuldigte als auch für Strafverteidiger zu weitreichende Konsequenzen. Durch das umfassende Verbot, Gelder entgegenzunehmen, welche aus einer Katalogtaten i. S. v. § 261 Abs. 1 S. 2 StGB stammten, werde nämlich nicht nur die Möglichkeiten eines einer solchen Tat Beschuldigten, sich einen Verteidiger zu wählen und diesen zu bezahlen, erheblich eingeschränkt, sondern es werde auch der so angesprochene Verteidiger in der Wahrnehmung seiner anwaltlichen Aufgaben beeinträchtigt. Darin sieht das OLG einerseits einen Eingriff in die freie Berufsausübung des Rechtsanwalts (Art. 12 Abs. 1 GG) und andererseits einen Eingriff in das in § 137 Abs. 1 StPO normierte Recht eines jeden Beschuldigten, sich in jeder Lage des Verfahrens des Beistands eines Verteidigers zu bedienen. Daraus folgt nach Auffassung des OLG dann, dass aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit des Geldwäscheverbots die Bestrafung eines Wahlverteidigers nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB ausscheiden müsse, wenn er sich Vermögenswerte aus rechtswidrigen Katalogtaten ausschließlich in Erfüllung seiner Honorarforderung übergeben lasse und dem Verletzten aus der Straftat kein Anspruch erwachse, dessen Erfüllung durch die Honorarzahlung beeinträchtigt, erschwert oder gefährdet würde.

Tipp/Hinweis:

Die Entscheidung des OLG Hamburg ist nun aber kein Freibrief für Verteidiger, der es ermöglicht, in jedem Fall Bargeld oder andere Wertsachen anzunehmen, die aus einer Vortat stammen. Dabei geht es i. d. R. um Sachen, die unmittelbar aus der Vortat stammen. Im Fall der Zahlung durch Scheck oder Banküberweisung ist auf § 261 Abs. 6 StGB zu verweisen.

Nach Auffassung des OLG Hamburg (a. a. O.) ist vielmehr eine Güterabwägung erforderlich. Dafür hat das OLG Fallgruppen entwickelt:

  • Abzustellen ist zunächst auf den Opferschutz. Gibt es einen konkreten Verletzten der Vortat, dem daraus ein Schadensersatzanspruch oder ein Rückgewähranspruch entstanden sei kann, so wird durch das Geldwäscheverbot zugleich auch dessen Eigentumsrecht geschützt. Dahinter haben dann die Interessen des Beschuldigten und des Verteidigers zurückzutreten (OLG Hamburg NJW 2000, 672, 680). In diesen Fällen, wie z. B. bei einem Raub, darf das Verteidigerhonorar daher nicht aus der Tatbeute stammen.
  • Das Interesse des Verteidigers muss außerdem zurücktreten, wenn dies – so die zweite Fallgruppe des OLG Hamburg – der Schutz der Rechtspflege erfordert. Das ist dann der Fall, wenn sich der Verteidiger durch die Annahme zum Komplizen des Mandanten macht, indem er unmittelbar aus der Vortat stammende Mittel praktisch verschiebt. In diesen Fällen wird auch immer, wenn der Verteidiger um die Herkunft des Verteidigerhonorars weiß, die Strafbarkeit nach §§ 257, 259 StGB zu diskutieren sein (s. auch R. HAMM NJW 2000, 636, 638).
  • Etwas anderes gilt jedoch in den sog. reinen Honorarerfüllungsfällen ohne täterbegünstigende oder opferentschädigende Innentendenz. Hier ist der Anwendungsbereich des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB aus den bereits dargelegten Gründen verfassungskonform einzuschränken. Das bedeutet, dass die Entgegennahme bemakelter Mittel als Strafverteidigerhonorar im Regelfall nicht den objektiven Tatbestand des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB erfüllt.

3. Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, dass das OLG Hamburg allein die Frage zu entscheiden hatte, ob die Entgegennahme eines Strafverteidigerhonorars anlässlich eines konkreten Ermittlungsverfahren den Tatbestand des § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB erfüllen kann, wenn das Honorar aus sog. bemakelten Mitteln erfüllt wird. Es hat nicht darüber entschieden, ob § 261 StGB ggf. hinsichtlich sog. täglicher Geschäfte des allgemeinen Lebensbedarfs einer noch weitergehenden Einschränkung bedarf (vgl. auch dazu BARTON, a. a. O.).

Tipp/Hinweis:

Es ist zudem ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die vom OLG Hamburg entwickelten Lösungsansätze sich nicht auf die Honorare anderer Berufsgeheimnisträger, also z. B. auf die von Steuerberatern, übertragen lassen. Die Lösung des OLG Hamburg befasst sich nämlich im Wesentlichen nur mit den rechtlichen Besonderheiten der Strafverteidigung, die für andere Berufsgeheimnisträger so nicht gelten.

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III. Haftfragen

Für den Verteidiger gehören die mit der Verteidigung eines inhaftierten Mandanten zusammenhängenden Fragen wegen des Eingriffs in das grds. durch Art. 2 Abs. 2 GG geschützte Freiheitsrecht des Mandanten mit zu den wichtigsten Fragen der Strafverteidigung. Diese Fragen sind in der Fachliteratur gerade en vogue. Verwiesen sei nur auf die Aufsätze von GATZWEILER, "Unerträgliche Realität – Zwang zur Totalreform der Untersuchungshaft in der Bundesrepublik Deutschland" (StraFo 1999, 326), von MÜNCHHALFFEN, "Apokryphe Haftgründe in Wirtschaftsstrafverfahren" (StraFo 1999, 332), von LAMMER, "Verteidigungsstrategie zur Vermeidung von Untersuchungshaft" (StraFo 1999, 366), NEUHAUS, "Die Befristung der Haftverschonung: Stets unzulässiger Urlaub aus der Untersuchungshaft?" (StraFo 2000, 13) und von NAUJOK, "Kann eine (hohe) Straferwartung zur Begründung der Fluchtgefahr i. S. d. § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO beitragen?", StraFo 2000, 79 oder auch von BURHOFF, "Die besondere Haftprüfung durch das OLG nach den §§ 121, 122 StPO, eine Übersicht anhand neuerer Rechtsprechung mit Hinweisen für die Praxis", StraFo 2000, 109.

Aus der neueren Rechtsprechung ist an dieser Stelle auf folgende Entscheidungen hinzuweisen (eingehend zu U-Haft-Fragen auch BURHOFF, EV, Rn. 810 ff. m. zahlr. w. N.; zu Fragen des Haftrechts s. auch BURHOFF ZAP F. 22 R, S. 71 f., 79 f.):

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1. Anforderungen an Konkretisierung des Tatvorwurfs im Haftbefehl

Der notwendige Inhalt des Haftbefehls ergibt sich aus § 114 Abs. 2 StPO. Von besonderer Bedeutung ist dabei die sog. Konkretisierung des Tatvorwurfs. Dazu ist festzustellen, dass diese so eingehend sein muss, dass der Haftbefehl – letztlich wie eine Anklageschrift, allerdings angepasst an den jeweiligen Ermittlungsstand, – aus sich selbst heraus verständlich ist (s. zuletzt u. a. OLG Hamm, Beschl. v. 25. 10. 1999 – 2 Ws 314/99 = StV 2000, 153 = StraFo 2000, 30). Das ist besonders wichtig bei Serienstraftaten (vgl. dazu OLG Brandenburg NStZ-RR 1997, 107), bei Straftaten aus dem Bereich der BtM-Kriminalität (vgl. dazu OLG Köln StV 1999, 156) oder vor allem auch aus dem Bereich der Wirtschaftskriminalität (vgl. dazu LG München I StV 1998, 384). Dabei ist darauf zu achten, dass die Anforderungen an die konkrete Schilderung der Tat im Haftbefehl wachsen, je länger die U-Haft andauert (OLG Brandenburg StV 1997, 140 = NStZ-RR 1997, 308; LG München I, a. a. O.).

Tipp/Hinweis:

Entspricht die Konkretisierung des Haftbefehls nicht den an sie zu stellenden Anforderungen, kann das Auswirkungen auf den Bestand des Haftbefehls haben. Dazu gilt:

Für den Fall, dass der Beschuldigte/der Verteidiger Haftbeschwerde eingelegt hat, ist str., ob das Beschwerdegericht die Kompetenz hat, den Haftbefehl zu ergänzen. Teilweise wird das, wenn der Beschuldigte sich in Haft befindet, bejaht (OLG Düsseldorf StV 1996, 440; OLG Stuttgart NJW 1982, 1296; dagegen WEIDER StV 1996, 441 in der Anm. zu OLG Düsseldorf, a. a. O.; offen gelassen von OLG Hamm, a. a. O.), teilweise hingegen verneint für den Fall, dass der Beschuldigte sich nicht in Haft befindet (OLG Düsseldorf, a. a. O.; OLG Hamm, a. a. O.).

Dieser Streit ist allerdings unerheblich, wenn es um die besondere Haftprüfung nach den §§ 121, 122 StPO durch das OLG geht. Dann hat das OLG nach allgemeiner Meinung nämlich keine Kompetenz zur Ergänzung oder Erneuerung des Haftbefehls (OLG Hamm NJW 1971, 1325; MDR 1975, 950; KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, StPO, 44. Aufl., § 125 Rn. 2 m. w. N. auch zur in der Lit. teilweise vertretenen a. A. [im Folgenden kurz: KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER]; siehe auch OLG Hamm StV 2000, 153 [s. o.]). Das hat zur Folge, dass das OLG einen nicht den Anforderungen des § 114 StPO entsprechenden Haftbefehl nicht "reparieren" kann, sondern ihn aufheben muss. Es lohnt sich also ggf., nicht Haftbeschwerde einzulegen, sondern in einer im besonderen Haftprüfungsverfahren gegenüber dem OLG abzugebenden Stellungnahme den "Finger in eine entsprechende Wunde zu legen" (s. auch BURHOFF StraFo 2000, 109, 110).

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2. Haftgrund der Fluchtgefahr

a) Voraussetzung für den Erlass eines Haftbefehls ist neben dem Vorliegen des dringenden Tatverdachts (s. dazu BURHOFF, EV, Rn. 812 f. m. w. N.; KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, § 112 Rn. 4 ff. m. w. N.) ein Haftgrund. In der Praxis wird häufig auf Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO) abgestellt, die ebenso häufig (allein) mit einer hohen Straferwartung begründet wird. Das ist nicht zulässig (eingehend dazu BURHOFF StraFo 2000, 109, 111 f.; NAUJOK StraFo 2000, 79 ff.). Der durch eine hohe Straferwartung beim Beschuldigten ggf. bestehende Fluchtanreiz ist vielmehr nur ein Umstand, der bei der Beurteilung der Frage, ob sich der Beschuldigte eher dem Verfahren durch Flucht entziehen oder sich zur Verfügung halten wird, gleichrangig neben sonstigen Umständen steht (vgl. dazu aus der neueren Rspr. OLG Hamm, Beschl. v. 15. 10. 1998 – 2 Ws 474/98 = StV 1999, 37; Beschl. v. 27. 11. 1998 – 2 Ws 554/98 = StV 1999, 215 m. zust. Anm. HOHMANN StV 2000, 152 [für bereits verhängte Strafe]; KG StV 1998, 207; OLG Bremen StV 1995, 85; OLG Köln StV 1997, 642; weitergehend NAUJOK, a. a. O.).

b) Andere Umstände, die gegen Fluchtgefahr sprechen, können sein: enge persönliche Bindungen an Angehörige und Wohnort, fehlende Fähigkeiten und Mittel zur Flucht (OLG Frankfurt StV 1997, 138; OLG Hamm, a. a. O.; OLG Köln StV 1995, 475; AG Leipzig NStZ-RR 1997, 305 [geringer Verdienst]). Auch die Erwartungen, die der Beschuldigte selbst vom Ausgang des Verfahrens hat, können von Belang sein (s. dazu OLG Köln, Beschl. v. 15. 12. 1998 – 2 Ws 646/98 = StV 1999, 606; dazu auch MÜNCHHALFFEN StraFo 1999, 332, 334; einschränkend OLG Hamm, Beschl. v. 28. 1. 2000 – 2 Ws 27/2000; s. auch BURHOFF StraFo 2000, 109, 112). Im Lauf des Verfahrens kann mit zunehmender Dauer der U-Haft schließlich die mit der Straferwartung begründete Annahme, der Beschuldigte werde sich dem Verfahren durch Flucht entziehen, so abnehmen, dass der Haftgrund der Fluchtgefahr nicht mehr gegeben ist (vgl. dazu OLG Frankfurt, Beschl. v. 7. 10. 1999 – 1 Ws 129/99 = StV 2000, 151). So z. B., wenn bei der nach § 51 StGB, §§ 450, 450a StPO vorzunehmenden Anrechnung von U-Haft – nach der Rechtsprechung des BVerfG (Beschl. v. 15. 12. 1999 – 2 BvR 1447/99) ggf. auch verfahrensfremder – eine nur noch geringe Straferwartung festzustellen ist (s. OLG Frankfurt, a. a. O.).

Tipp/Hinweis:

Zu diesen Umständen muss der Verteidiger aber, da sie dem Haftrichter oder später dem Gericht i. d. R. nicht bekannt sind, vortragen (s. auch BURHOFF StraFo 2000, 109, 113 m. w. N.).

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3. Besondere Haftprüfung nach §§ 121, 122 StPO

Die StPO kennt für die Dauer der U-Haft keine festen zeitlichen Obergrenzen. Das hat zur Folge, dass U-Haft grds. bis zum Abschluss des Strafverfahrens andauern darf, und zwar unabhängig von dessen Dauer, es sei denn, die allgemeinen Voraussetzungen der U-Haft sind zwischenzeitlich entfallen und der Haftbefehl ist deshalb aufzuheben. Eine weitere – zeitliche – Grenze kann ggf. § 121 StPO setzen. Danach darf U-Haft über sechs Monate hinaus nämlich nur vollzogen werden, wenn besondere Gründe für die lange/längere Dauer der U-Haft vorliegen und diese ein Urteil (noch) nicht zugelassen haben. Ob dies der Fall ist, wird vom OLG in einem besonderen Haftprüfungsverfahren geprüft (dazu BURHOFF, EV, Rn. 447 ff.; BURHOFF StraFo 2000, 109 ff.; eingehend auch SCHLOTHAUER/WEIDER, Untersuchungshaft, 2. Aufl., 1997, Rn. 355 ff., insbesondere Rn. 366 ff. [im Folgenden kurz: SCHLOTHAUER/WEIDER]).

Als besondere Gründe nennt die StPO die besondere Schwierigkeit oder den besonderen Umfang der Ermittlungen oder einen anderen (ebenso) wichtigen Grund. Die dazu ergangene Rechtsprechung ist unüberschaubar (vgl. die Zusammenstellung bei BURHOFF, EV, Rn. 451 ff.; KLEINKNECHT/MEYER/GOSSNER, § 121 Rn. 22 ff.; SCHLOTHAUER/WEIDER, Rn. 380 ff.). Hinzuweisen ist aus neuerer Zeit auf eine Entscheidung des OLG Hamm (Beschl. v. 21. 10. 1999 – 2 BL 169/99 = StV 2000, 90 = StraFo 1999, 68). Danach ist ein besonderer Umfang der Ermittlungen ggf. zu bejahen bei einer Vielzahl von Taten, Beschuldigten und/oder Zeugen. Nicht ausreichend ist aber die Vernehmung von nur 21 Zeugen in einem Zeitraum von sechs Monaten, und dann noch mit längeren Vernehmungspausen.

Entscheidend kann auch sein, ob das Verfahren nach Eingang der Akten bei Gericht ausreichend gefördert worden ist, indem z. B. alsbald die Hauptverhandlung terminiert wurde. Insoweit hat das OLG Hamm (vgl. Beschl. v. 7. 10. 1999 – 2 BL 183/99 = StV 2000, 90 = StraFo 2000, 69) in einem Verfahren, das weder bezüglich seines Umfangs noch wegen seines Schwierigkeitsgrades Besonderheiten aufwies, einen Zeitraum von fast 41/2 Monaten zwischen dem Eingang der Anklage und dem Hauptverhandlungstermin als nicht angemessen und damit die weitere Haftfortdauer als nicht mehr i. S. des § 121 StPO gerechtfertigt angesehen (s. aber auch OLG Düsseldorf StV 1992, 586; OLG Frankfurt StV 1982, 584, das einen Zeitraum von sechs Monaten nicht beanstandet hat).

Tipp/Hinweis:

Dem Verteidiger ist dringend zu empfehlen, im Haftprüfungsverfahren gegenüber dem OLG i. d. R. nur nach Akteneinsicht Stellung zu nehmen. Denn nur nach erfolgter Akteneinsicht kann er ausreichend sicher beurteilen, ob das Verfahren angemessen gefördert worden ist.

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IV. Hauptverhandlung

1. Absprachen

Immer wieder sind Absprachen zwischen den Verfahrensbeteiligten Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen (allgemein zu Absprachen im Ermittlungsverfahren BURHOFF, EV, Rn. 23 ff.; in der Hauptverhandlung BURHOFF, HV, Rn. 63; s. auch BURHOFF ZAP F. 22 R, S. 65 ff.; 91 f.). Dazu liegen jetzt neue Entscheidungen des BGH vor. Hinzuweisen ist außerdem auf den Beitrag von SINNER (ZRP 2000, 67), der sich mit dem gebührenrechtlichen Aspekt bei Absprachen im Strafverfahren beschäftigt.

a) Unwirksamer Rechtsmittelverzicht

Der BGH hat in Fortführung seiner Rspr. (vgl. BGHSt 43, 195 = NJW 1998, 86 = NStZ 1998, 31; s. dazu BURHOFF ZAP F. 22 R, S. 65) noch einmal zur Wirksamkeit eines im Rahmen einer verfahrensbeendenden Absprache erklärten Rechtsmittelverzichts Stellung genommen (Beschl. v. 19. 10. 1999 – 4 StR 86/99 = NJW 2000, 297 = StV 2000, 4 = StraFo 2000, 49 m. Anm. WEIGEND StV 2000, 63 und RIESS NStZ 2000, 98; zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Der BGH bestätigt hier die in seiner Grundsatzentscheidung v. 28. 8. 1997 (BGHSt 43, 195 [s. o.]) vertretene Auffassung, dass ein künftiger Rechtsmittelverzicht nicht Inhalt einer Urteilsabsprache sein kann. Er beanstandet außerdem die Vereinbarung einer bestimmten Strafe und, dass die zwischen den Berufsrichtern (unter Ausschluss der Schöffen!), dem Verteidiger und der Staatsanwaltschaft erfolgte Absprache nicht in der HV erfolgte bzw. dort nicht offen gelegt wurde.

Der BGH zieht weiter den Schluss, dass die Unzulässigkeit der Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts dann auch zur Unwirksamkeit des nach Abschluss der HV tatsächlich erklärten Verzichts führt. Ob das eine Änderung der Rspr. bedeutet, ist nicht ganz eindeutig. Denn der BGH setzt sich mit dieser Meinung zunächst einmal nur scheinbar in Widerspruch zur anderslautenden Entscheidung des 2. Strafsenats v. 20. 6. 1997 (NJW 1997, 2691 = StV 1997, 572; s. dazu BURHOFF ZAP F. 22 R, S. 65). Er beschränkt seine Ausführungen nämlich ausdrücklich auf die von ihm herausgearbeiteten Besonderheiten des entschiedenen Einzelfalls (s. dazu oben). Ob das geschehen ist, um einem Anfrageverfahren nach § 172 Abs. 3 GVG zu entgehen, mag dahinstehen (s. dazu RIESS NStZ 2000, 99, der insoweit Kritik an der Rspr. des BGH übt).

Tipp/Hinweis:

Über die Wirksamkeitsfragen hinaus ist die Entscheidung vom 19. 10. 1999 (s. o.) für die Praxis von erheblicher Bedeutung, weil die vom BGH angenommene Unwirksamkeit des aufgrund der Absprache erklärten Rechtsmittelverzichts nach Auffassung des BGH dazu führen kann, dem Angeklagten ggf. nach Versäumung der Rechtsmittelfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels, auf das aufgrund der Absprache verzichtet worden ist, zu gewähren. Dies erfordert allerdings wegen der Wochenfrist des § 45 Abs. 1 S. 1 StPO, innerhalb der der Wiedereinsetzungsantrag zu stellen ist, nach Kenntnis des Angeklagten (vgl. dazu BVerfG NJW 1994, 1856, 1857) von der Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts schnelles Handeln des Verteidigers. Er sollte dann mit seinem Wiedereinsetzungsantrag und der Einlegung des "versäumten" Rechtsmittels nicht zu lange warten (allgemein zum Wie- dereinsetzungsantrag im Strafverfahren BURHOFF ZAP F. 22, S. 223 ff.).

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b) Anrufung des Gerichts

Der BGH hat in der bereits erwähnten Grundsatzentscheidung v. 28. 8. 1997 (BGHSt 43, 195 [s. o. a]) die Zusage einer Strafobergrenze nicht grds. für unzulässig gehalten (vgl. dazu auch die Lit.-N. bei BURHOFF, EV, Rn. 23, bzw. bei BURHOFF, HV, Rn. 63). Dem hat sich jetzt auch das BVerfG angeschlossen (Beschl. v. 14. 5. 1999 – 2 BvR 599/99 = StV 2000, 3).

Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger muss darauf achten, dass er eine Bindung des Gerichts an eine ggf. zunächst allein mit dem Vorsitzenden vereinbarte Strafobergrenze erreicht. Denn nur eine protokollierte Zusicherung einer Strafobergrenze kann er im Revisionsverfahren erfolgreich geltend machen (BGH, Urt. v. 12. 3. 1998 – 4 StR 633/97 = StV 1999, 408). Deshalb muss er gem. § 238 Abs. 2 StPO das Gericht anrufen und die Protokollierung von dessen Entscheidung beantragen. Erst wenn diese protokolliert ist, wird er ein ggf. "zugesagtes" Geständnis ablegen (so auch LANDAU/ESCHELBACH NJW 1999, 321, 326; s. auch BVerfG, a. a. O.).

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2. Besetzungsfragen

Nach höchstrichterlicher Rspr. (vgl. dazu BGH NJW 1994, 1735 = NStZ 1994, 443 und BVerfG [Plenum] NJW 1997, 1497 und NJW 1998, 743) müssen auch nur entfernte Möglichkeiten einer manipulierten Auswahl der mitwirkenden Richter für eine bestimmte Sache ausgeschlossen sein. Demgemäss muss die Zuständigkeit in einem Spruchkörper oder der darin bestehenden Sitzgruppe generell im Voraus nach objektiven Merkmalen, z. B. nach Aktenzeichen, Eingangsdatum, Rechtsgebiet oder Herkunftsbezirk der anhängigen Sache bestimmt sein. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn in einem Mitwirkungsplan nur geregelt ist, welche Richter an welchen Sitzungstagen mitzuwirken haben, und erst die Terminierung der einzelnen Sache zu deren Zuordnung zu den jeweiligen Richtern führt. Hier bleibt dem Vorsitzenden bei der Heranziehung der einzelnen Richter zur Mitwirkung an der jeweiligen Sache nämlich ein Ermessensspielraum, der der Gewährleistung des gesetzlichen Richters entgegensteht.

Diese Grundsätze gelten nach einer neueren Entscheidung des BGH (vgl. Beschl. v. 29. 9. 1999 – 1 StR 460/99 = NJW 2000, 371 = StraFo 2000, 16) auch für eine nur mit dem Vorsitzenden und zwei Beisitzern besetzte Strafkammer, wenn die Besetzung nach § 76 Abs. 2 Alt. 1 GVG (Besetzung in der HV mit dem Vorsitzenden und nur einem Beisitzer) in Frage steht. Auch hier besteht nämlich für den Vorsitzenden ein Ermessensspielraum, welchen der beisitzenden Richter er zur Mitwirkung heranziehen will.

Tipp/Hinweis:

Die "falsche" Besetzung des Kammer ist in der HV vor Beginn der Vernehmung des (ersten) Angeklagten zur Sache mit der Besetzungsrüge (vgl. dazu BURHOFF, HV, Rn. 236 ff.) und später in der Revision mit der Verfahrensrüge geltend zu machen. Für die Letztere gelten die strengen Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO.

Das gilt im Übrigen auch, wenn gegen die Besetzung geltend gemacht werden soll, die Voraussetzungen für die Bildung der Hilfsstrafkammer, bei der die HV gegen den Angeklagten durchgeführt wird, hätten nicht vorgelegen (BGH, Beschl. v. 8. 12. 1999 – 3 StR 267/99 = NStZ 2000, 219 [Ls.]).

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3. Ablehnung wegen Befangenheit

Nach § 24 Abs. 2 StPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters rechtfertigen kann. Das ist dann der Fall, wenn der Ablehnende bei vernünftiger Würdigung aller Umstände begründeten Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (vgl. zu allem eingehend BURHOFF, EV, Rn. 5, bzw. BURHOFF, HV, Rn. 32 ff.). Das kann z. B. dann der Fall sein, wenn das Gericht nach einer Zwischen-/Vorberatung über die Obergrenze der ggf. zu verhängenden Strafe, die es im Fall eines Geständnisses nicht überschreiten wolle, den Eindruck erweckt, sich insoweit bereits ohne Rücksicht auf den Umfang des Geständnisses und dem weiteren Verlauf der HV vorbehaltlos und endgültig festgelegt zu haben (BGH, Urt. v. 17. 11. 1999 – 2 StR 313/99 = StV 2000, 177 = StraFo 2000, 84; zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Das gilt allerdings nicht, wenn das Gericht, z. B. im Rahmen der Verhandlung über eine Absprache, seine Strafmaßvorstellung offen legt und zum Gegenstand der Erörterung mit den Verfahrensbeteiligten macht, solange es insoweit noch offen ist (BGH, a. a. O., dort auch eingehend zu den Umständen, aus denen ggf. entnommen werden kann, dass das Gericht sich bereits festgelegt hat).

Tipp/Hinweis:

Will der Verteidiger ein Ablehnungsgesuch anbringen, ist grds. schnelles Handeln geboten, da § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO ein "unverzügliches" Gesuch fordert. Zwar bedeutet "unverzüglich" nicht "sofort", sondern "ohne schuldhaftes Zögern" (zum Ablehnungszeitpunkt in der HV s. BURHOFF, HV, Rn. 52 ff. m. w. N.), was dem Verteidiger und seinem Mandanten eine gewisse Überlegungsfrist gewährt. Zur Vermeidung eines Streits um die Zulässigkeit des Ablehnungsgesuchs sollte mit dessen Stellung aber nicht zu lange gewartet werden. Es empfiehlt sich daher, dieses so schnell wie möglich, spätestens jedoch nach Wiederbeginn der HV nach einer Unterbrechung zu stellen. Zumindest sollte sich der Verteidiger aber die Stellung des Ablehnungsgesuchs, das nicht unbedingt in der HV gestellt werden muss, vorbehalten.

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4. Inhalt von Beweisanträgen

Zu den Kernproblemen der HV gehören die mit der Stellung und Begründung von Beweis- anträgen zusammenhängenden Fragen. Das zeigt sich schon darin, dass sie immer wieder Gegenstand obergerichtlicher Entscheidungen sind (vgl. u. a. BURHOFF ZAP F. 22 R, S. 83 f.; 107 f.; vgl. dazu auch BURHOFF, HV, Rn. 295 ff.). In diesem Zusammenhang ist über zwei neuere Entscheidungen zu berichten.

a) Der Beschl. des BGH v. 30. 7. 1999 (3 StR 272/99 = NStZ 1999, 578 = StV 1999, 579 m. Anm. DUTTGE NStZ 2000, 157) befasst sich mit der Benennung sog. Zeugen vom Hörensagen in einem Beweisantrag. Das Landgericht hatte einen entsprechenden (Beweis-)Antrag mit der Begründung abgelehnt, die benannten Zeugen könnten aus eigener Wahrnehmung nichts zu den behaupteten Tatsachen bekunden; deshalb handele es sich nicht um einen Beweis-, sondern lediglich um einen Beweisermittlungsantrag. Das ist vom BGH beanstandet worden, da der Antrag das bestimmte Verlangen enthalte, zum Nachweis einer bestimmten Tatsache durch Gebrauch eines bestimmten Beweismittels Beweis zu erheben (zu den Voraussetzungen für einen Beweisantrag s. auch BURHOFF, HV, Rn. 295). Daher handele es sich um einen Beweisantrag, der nur aus den Gründen des § 244 Abs. 3 StPO habe abgelehnt werden können.

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b) In einer Entscheidung des OLG Hamm (Beschl. v. 7. 12. 1999 – 2 Ss 1232/99 = StraFo 2000, 91) ging es um einen inneren Vorgang, der durch Vernehmung eines Zeugen unter Beweis gestellt werden sollte. Der Angeklagte hatte in einem Verfahren wegen Dienstflucht (§ 53 Abs. 1 ZDG) behauptet, dass er eine Gewissensentscheidung gegen den Zivildienst getroffen habe und danach lebe. Zum Beweis dafür hatte er sich auf die Vernehmung eines Zeugen berufen. Das LG hat diesen (Hilfs-)Beweisantrag abgelehnt, da der Zeuge zur Klärung der Frage, ob der Angeklagte diese Gewissensentscheidung getroffen habe, ein völlig ungeeignetes Beweismittel sei, da es sich um einen inneren Vorgang handle. Die Behauptung, der Angeklagte lebe danach, enthalte zudem keine Tatsachenbehauptung, wie sie ein Beweisantrag voraussetze.

Das OLG ist demgegenüber vom Vorliegen eines Beweisantrags ausgegangen. Unter Beweis gestellt werde nämlich nicht nur, dass der Angeklagte die Gewissensentscheidung getroffen habe, sondern auch die Art seiner Lebensführung und die Lebensumstände, die den Rückschluss auf die getroffene Gewissensentscheidung, den inneren Vorgang, ermöglichen soll. Dafür sei der Zeuge auch ein geeignetes Beweismittel. Ob die ggf. vom Zeugen bekundeten Umstände der Lebensführung ausreichten, um auf die Gewissensentscheidung schließen zu können, sei keine Frage der Eignung i. S. v. § 244 Abs. 3 S. 2 StPO.

Tipp/Hinweis:

Allgemein ist zu raten, dass in vergleichbaren Fällen im Beweisantrag näher begründet werden muss/sollte, warum die Zeugen vom Hörensagen nähere Angaben zu den in ihr Wissen gestellten Tatsachen machen können. Geht es um einen inneren Vorgang, muss ebenfalls ausreichend zu den Tatsachen, die den Rückschluss auf diesen inneren Vorgang zulassen, vorgetragen werden. Denn ist die Tatsachenbehauptung zu knapp bzw. bloß pauschal, kann das ggf. dazu führen, dass der Antrag nicht mehr als Beweisantrag nach § 244 StPO angesehen wird (s. dazu den deutlichen Hinweis bei OLG Hamm, a. a. O.).

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V. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand/Verfassungsbeschwerde

Hinzuweisen ist auf eine Entscheidung des BVerfG zur Frage der Fristversäumung bei Übermittlung einer Verfassungsbeschwerde per Telefax (Beschl. v. 19. 11. 1999 – 2 BvR 565/98 = NJW 2000, 574). Darin hat das BVerfG ausgeführt, dass, wenn mit der Übermittlung einer 11 Seiten umfassenden Verfassungsbeschwerde (an das BVerfG) per Telefax am letzten Tag der Einlegungsfrist so spät begonnen wird (im entschiedenen Fall erst um 23.54 Uhr), dass allenfalls eine Zeitreserve von 2 Minuten verbleibt, eine ggf. eintretende Fristversäumung verschuldet und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abzulehnen ist, wenn die Übertragung bis 24 Uhr deshalb scheitert, weil das Telefaxempfangsgerät des BVerfG durch eine andere eingehende Sendung belegt war.

Tipp/Hinweis:

Die Entscheidung hat m. E. auch im strafverfahrensrechtlichen Bereich allgemeine Bedeutung. Zwar muss sich der gegen einen Schuldvorwurf verteidigende Beschuldigte ein Verschulden seines Verteidigers nicht zurechnen lassen (vgl. u. a. BVerfG NJW 1994, 1856). In allen Fällen, in denen der Rechtsanwalt jedoch einen Verfahrensbeteiligten vertritt, der sich nicht gegen einen Schuldvorwurf verteidigt, wie z. B. der Nebenkläger (s. im Übrigen KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, § 44 Rn. 19 m. w. N.), kommt jedoch eine Zurechnung des Verschuldens des Vertreters in Betracht. Gerade in diesen Fällen wird der Rechtsanwalt also darauf zu achten haben, dass fristgebundene Anträge etc. so rechtzeitig übersandt werden, dass sie auch rechtzeitig eingehen. Dabei ist auch besonders zu berücksichtigen, dass gerade die Nachtstunden wegen günstigerer Tarife und wegen Fristablaufs genutzt werden, um fristwahrende Schriftsätze abzusenden.

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