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aus ZAP Heft 4/2002 - Fach 22 R. S. 213 ff. -

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger zu neuerer Rechtsprechung in Strafsachen (I/2002)

Von RiOLG Detlef Burhoff, Ascheberg

Inhalt

I. (Internet-)Hinweise

II. Ermittlungsverfahren

  1. 1. U-Haft-Fragen
    a) Verkündung eines erweiterten Haftbefehls
    b) Wichtige Gründe für die Haftfortdauer
  2. Pflichtverteidigung
    a) Beiordnung des Anwalts des Vertrauens
    b) Pflichtverteidigergebühren
    aa) Prüfung der Erfolgsaussichten des Einspruchs gegen einen Strafbefehl
    bb) Vorverfahrensgebühr bei Verfahrensverbindung vor Beiordnung?
    cc) Erstattung von Fotokopiekosten
   

III. Hauptverhandlung

  1. 1. Terminsverlegung
    a) Gründe für Terminsverlegung
    b) Rechtsmittel
  2. Einhalten einer Zusage
  3. Ablehnung wegen Befangenheit
    a) Befangenheit des Richters
    b) Befangenheit eines Sachverständigen
  4. Haftfragen/Saalentlassung

IV. Revision

Inhaltsverzeichnis

I. (Internet-)Hinweise

  • Im Frühjahr 2001 ist eine neue Metasuchmaschine MyCyberhood.com (http://www.mycyberhood.com) online gegangen. Durchsucht werden von ihr bis zu 17 verschiedene nationale und internationale Suchmaschinen gleichzeitig (wie z. B. Google, Lycos, Excite, AOLSearch, Northern Light, Netscape, Yahoo, MSN, Fireball, Infoseek, Abacho). Die Treffer werden sortiert nach Relevanz (Standard), Titel oder Quelle, Dubletten werden herausgefiltert, und es werden, wenn vorhanden, verwandte Suchen angezeigt. Zusätzlich kann man noch das Verzeichnis des Open Directory Project (ODP) durchsuchen. Das Verzeichnis enthält Links für 63 Länder in Landessprache, für Deutschland sind etwa 90.000 Links vorhanden.
  • Ende 2001 ist im BGBl. noch der Buß- und Verwarnungsgeldkatalog mit den neuen €-Beträgen bekannt gemacht worden (abgedruckt in ZAP-Beilage Nr. 1/2002).
  • Immer mehr sind auch straf(verfahrens)rechtliche Fachzeitschriften online im Internet vertreten. Neu ist der Auftritt der "wistra" unter www.wistra-online.com. Hier findet man die aktuelle Ausgabe der "wistra" und im Archiv die Ausgaben ab Jahrgang 1998. Es besteht die Möglichkeit, Beiträge und Entscheidungen per Email als pdf-Datei für 1,5 €/Seite abzurufen. Ebenfalls neu ist der Auftritt vom "Strafverteidiger" unter http://www.strafverteidiger-stv.de. Der Online-Auftritt ermöglicht es, sich über das Inhaltsverzeichnis des aktuellen Heftes zu informieren sowie eine Vorschau auf das nächste Heft zu machen. Zudem sind u.a. in einer Zeitschriftenübersicht aufgenommen Hinweise auf aktuelle Aufsätze und Urteilsanmerkungen in anderen Zeitschriften. Außerdem wird wöchentlich ein von der StV-Redaktion ausgewähltes aktuelles Urteil eingestellt.
  • Hingewiesen worden ist an dieser Stelle bereits auf den hervorragenden Service der Rechtsanwaltskanzlei STRATE & VENTZKE, Hamburg. Dieser stellt unter www.hrr-Strafrecht.dedie Rechtsprechung des BGH weitgehend im Volltext zur Verfügung. Der Bezug des monatlich erscheinenden kostenlosen Newsletters kann jedem Verteidiger nur empfohlen werden. Die Datenbank enthält im übrigen inzwischen die komplette Rechtsprechung des BGH in Strafsachen seit Januar 1999. Die bislang noch fehlenden ersten Monate des Jahres 1999 sind Ende 2001 ergänzt worden.

Inhaltsverzeichnis
II. Ermittlungsverfahren

1. U-Haft-Fragen

a) Verkündung eines geänderten Haftbefehls

Das in § 115 StPO enthaltene Gebot, den Beschuldigten nach Ergreifung auf Grund eines Haftbefehls von dem zuständigen Richter vor der Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Haftbefehls vernehmen zu lassen, gehört zu den bedeutsamen Verfahrensgarantien, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG fordert und mit grundrechtlichem Schutz versieht. Seinem Wortlaut nach ist § 115 StPO zwar nur auf den gerade erst ergriffenen und nicht auf den schon in Untersuchungshaft befindlichen Beschuldigten anwendbar. In Rechtsprechung und Literatur (OLG Hamm StV 1995, 200; StV 1998, 273; StV 1998, 555; LÖWE/ROSENBERG-HILGER, StPO, 25. Aufl., 1997, § 115 Rn. 3 [im folgenden kurz: LR-Bearbeiter]; BOUJONG in: Karlsruher Kommentar, StPO, 4. Aufl., 1999, § 115 Rn. 15 [im folgenden kurz: KK-Bearbeiter]; KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, StPO, 45. Aufl., 2001, § 115 Rn. 11 [im folgenden kurz: KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER], Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 2. Aufl., Rn. 454 [im folgenden kurz: BURHOFF, EV]; ders., StraFo 2000, 109, 110, jeweils m. w. N.) besteht aber Einigkeit, dass auf den erweiterten Haftbefehl § 115 StPO entsprechende Anwendung findet. Bei dem erweiterten Haftbefehl handelt es sich in der Sache nämlich – jedenfalls im Umfang der Erweiterung – um einen neuen Haftbefehl, zu dem sich der Beschuldigte gegenüber dem für die Vernehmung nach § 115 StPO zuständigen Richter äußern können muss. Die persönliche Vernehmung gem. § 115 Abs. 2 und 3 StPO, die es dem Richter ermöglicht, sich einen unmittelbaren Eindruck vom Beschuldigten zu verschaffen, ist der Äußerungsmöglichkeit nach der Zustellung der Anklage gem. § 201 StPO schon deshalb nicht gleichzustellen, weil es für die Aufhebung des Haftbefehls bereits genügen würde, wenn der Beschuldigte zwar nicht einen hinreichenden, wohl aber einen dringenden Tatverdacht oder das Vorliegen der übrigen Haftvoraussetzungen entkräften könnte. Dieser Auffassung hat sich nun auch das BVerfG angeschlossen (BVerfG, Beschl. v. 20. 9. 2001 – 2 BvR 1144/01, StV 2001, 691 = http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/frames/rk20010920_2bvr114401 mit teilweise zustimmender Anm. HAGMANN StV 2001, 693).

Inhaltsverzeichnis 

Tipp/Hinweis:

Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Verkündung des Haftbefehls gem. § 115 StPO, so darf dieser Haftbefehl in einem Haftfortdauerbeschluss gem. §§ 121, 122 StPO nicht berücksichtigt werden (BVerfG, a. a. O.; OLG Hamm StV 1998, 273; StV 1998, 555). Das kann Auswirkungen auf die Frage der Haftfortdauer haben, und zwar einmal beim "dringenden Tatverdacht" und außerdem bei der Frage der Verhältnismäßigkeit der weiteren Untersuchungshaft. Zugrunde gelegt werden darf bei beiden Voraussetzungen nur der ursprüngliche, i. d. R. geringere Vorwurf. Das kann insbesondere bei der Verhältnismäßigkeit erhebliche, ggf. zur Unverhältnismäßigkeit der weiteren U-Haft führende Auswirkungen haben.

Es ist zwar nicht Aufgabe des Verteidigers, auf die fehlende ordnungsgemäße Verkündung des Haftbefehls im Haftprüfungsverfahren hinzuweisen (BVerfG, a. a. O.) . Der Verteidiger sollte das aber dennoch schon deshalb tun, damit das OLG diese Frage nicht "übersieht".

Inhaltsverzeichnis
b) Wichtige Gründe für die Haftfortdauer

Nach § 121 StPO darf die U-Haft grundsätzlich nur dann länger als sechs Monate dauern, wenn die "besondere Schwierigkeit" oder der "besondere Umfang" der Ermittlungen oder ein "sonstiger wichtiger Grund" ein Urteil noch nicht zugelassen haben und die Fortdauer der U-Haft rechtfertigen (wegen der Einzelh. vgl. KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 121 Rn. 17; BURHOFF, EV, Rn. 447; BURHOFF StraFo 2000, 109 ff., jeweils m. w. N.). Dazu ist aus der Rspr. der letzten Zeit auf folgende Entscheidungen hinzuweisen:

  • Das aus § 121 StPO folgende Beschleunigungsgebot in Haftsachen gebietet es, dass die einmal begonnene Hauptverhandlung zügig zu führen ist, und kann daher einer Unterbrechung der Hauptverhandlung für 30 Tage nach § 229 StPO entgegenstehen (KG, Beschl. v. 3. 12. 1999, 5 Ws 768-770/99, http://www.strafverteidiger-berlin.de/rechtsprechung/5Ws768-770-99.htm). Insbesondere die grundlose Vertagung der Hauptverhandlung führt zum Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13. 12. 2000 – 1 Ws 645/00, StraFo 2001, 255; s. auch OLG Karlsruhe StV 2000, 91).
  • Das Beschleunigungsgebot wird dadurch verletzt, dass ein Hauptverhandlungstermin aufgehoben und neuer Termin auf einen Zeitpunkt nach Ablauf der Sechsmonatsfrist deshalb anberaumt wird, weil der Verteidiger des Angeklagten wenige Tage vor dem ursprünglichen Hauptverhandlungstermin Vernehmung und Ladung eines Zeugen beantragt hat, der im Hinblick auf die gerichtliche Aufklärungspflicht von Amts wegen ohnehin hätte geladen werden müssen (OLG München, Beschl. v. 27. 4. 2001 – 3 Ws 286, 287/01 H = StV 2001, 466).
  • Mit dem Beschleunigungsgebot des § 121 StPO nicht vereinbar ist das Abwarten mit dem Beginn der Hauptverhandlung bis nach dem anstehenden Jahresurlaub sowohl des Vorsitzenden als auch des (Wahl-)Verteidigers (OLG Hamm, Beschl. v. 2. 10. 2001 – 3 Bl 186/01, /rspr/texte/ac_00028.htm).
    Inhaltsverzeichnis
  • Beruhen Verfahrensverzögerungen auf einer Anklageerhebung vor einem unzuständigen Gericht, kann gerade diese (falsche) Sachbehandlung der Annahme eines wichtigen Grundes i. S. d. § 121 Abs. 1 StPO entgegenstehen (OLG Hamm, Beschl. v. 2. 10. 2001 – 5 BL 183/01, /rspr/texte/ac_00027.htm).
  • Ein Zeitraum von fast viereinhalb Monaten zwischen dem Eingang der Anklage und dem (zunächst anberaumten) Hauptverhandlungstermin ist bei einem Verfahren, das weder bezüglich seines Umfangs noch seines Schwierigkeitsgrades irgendwelche Besonderheiten aufweist, im Hinblick auf den verfassungsrechtlich begründeten Anspruch des Angeklagten auf beschleunigte Aburteilung nicht mehr hinnehmbar, ohne dass es ggf. auf eine weitere Verzögerung wegen einer Vertagung des ursprünglich angesetzten Hauptverhandlungstermins ankommt (OLG Hamm, Beschl. v. 23. 10. 20011 BL 208/01, /rspr/texte/ad_00028; ebenso OLG Hamm StV 2000, 90 = StraFo 2000, 69 = /rspr/texte/q_00008.htm; OLG Hamm StV 2000, 515 = /rspr/texte/s_00021.htm).
  • Das in Haftsachen zu beachtende Beschleunigungsgebot ist dann nicht gewahrt, wenn es zu einer nicht nur kurzfristigen Verfahrensverzögerung gekommen ist, weil dem Gericht wegen Akteneinsicht durch die Verteidiger die Verfahrensakten nicht zur Verfügung standen und es versäumt hatte, frühzeitig Doppelakten anzulegen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 7. 2000 – 4 Ws 346/01 = StV 2001, 695). Entsprechendes gilt, wenn sich die Anklageerhebung nur deshalb um zwei Monate verzögert, weil die Akten bei Gericht zur Entscheidung über eine Haftbeschwerde des Beschuldigten benötigt werden und die StA keine Doppelakten angelegt hat (OLG Koblenz, Beschl. v. 21. 6. 2001 – (1) 4420 BL-III-51/01 = StraFo 2001, 398).
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  • Haftsachen haben wegen des verfassungsrechtlich geschützten Freiheitsrechts des Beschuldigten grds. Vorrang vor Nichthaftsachen. Deshalb ist das Gericht ggf. gehalten, bereits terminierte Strafsachen, die keine Haftsachen sind, zurückzustellen, um eine zeitnahe Terminierung der Haftsache zu ermöglichen (OLG Düsseldorf, a. a. O.; OLG Hamm, Beschl. v. 19. 10. 2000 – 2 BL 186/2000 = NStZ-RR 2001, 61 = wistra 2001, 77 = StV 2001, 303 = /rspr/texte/t_00016.htm).
  • In einer Haftsache ist es bei Einholung eines Sachverständigengutachtens zur gebotenen Förderung des Verfahrens unerlässlich, mit dem Gutachter Absprachen darüber zu treffen, in welcher Frist ein Gutachten zu erstatten ist, wobei der Gutachter ständig auf die bestehende Haftsituation hinzuweisen ist (OLG Hamm, Beschl. v. 18. 8. 2000 – 2 BL 140/00 = StV 2000, 629 = NStZ-RR 2001, 60 = StraFo 2001, 433 = /rspr/texte/q_00042.htm).
  • Als Rechtfertigungsgrund für die Haftfortdauer sind nur verfahrensimmanente Umstände anzuerkennen, die nicht auf Fehlern oder Versäumnissen der Strafverfolgungsbehörden/ Gerichte beruhen. Einer zeitlichen Verzögerung, bedingt durch die Verhinderung des Wahlverteidigers, muss dadurch begegnet werden, dass dem Angeklagten ein geeigneter Pflichtverteidiger bestellt wird. Durch die Verhinderung des Wahlverteidigers darf nicht eine Verfahrensverzögerung von mehreren Monaten eintreten (OLG Hamm, Beschl. v. 19. 12. 2001 – 2 Bl 221/01 = /rspr/texte/ae_00023.htm).

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Tipp/Hinweis:

An das Vorliegen eines die Haftfortdauer rechtfertigenden "wichtigen Grundes" werden um so strengere Anforderungen gestellt, je länger die Untersuchungshaft dauert (OLG Düsseldorf StV 1990, 503; NJW 1996, 2587; SCHLOTHAUER/WEIDER, Untersuchungshaft, 3. Aufl., Rn. 896). Das hat Bedeutung insbesondere in den Fällen, in denen die bereits begonnene Hauptverhandlung ausgesetzt wird (vgl. z. B. OLG Karlsruhe StV 2000, 91, 92). Gerade in diesen Fällen muss der Verteidiger die zur Aussetzung führenden Umstände sorgfältig prüfen, ob sie die Aussetzung der Hauptverhandlung rechtfertigen. Das wird i. d. R. nur dann der Fall sein, wenn die Aussetzung aus sachlichen Gründen zwingend geboten war (OLG Karlsruhe, a. a. O.; BURHOFF StraFo 2000, 109, 118).
Beschleunigt geführt werden müssen im übrigen nicht nur Verfahren, in denen sich der Beschuldigte in U-Haft befindet, sondern auch solche, in denen nach § 111a StPO die Fahrerlaubnis vorläufig entzogen worden. Das gilt besonders, wenn es sich bei dem Beschuldigten um einen Berufskraftfahrer handelt, bei dem die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis die Wirkung eines vorläufigen Berufsverbotes hat (vgl. dazu aus der Vergangenheit OLG Düsseldorf StV 1994, 233; OLG Köln StV 1991, 248 und jetzt auch OLG Hamm, Beschl. v. 13. 12. 20012 Ws 304/01, /rspr/texte/ae_000 20.htm = VA 2002, 20).

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2. Pflichtverteidigung

a) Beiordnung des Anwalts des Vertrauens

In der Praxis gibt es immer wieder Schwierigkeiten mit der Beiordnung des Anwalts des Vertrauens. Nachdem dazu im vergangenen Jahr der BGH (noch einmal) eindeutig Stellung genommen hat (vgl. BGH NJW 2001, 237 = StV 2001, 3 m. w. N.; s. dazu ZAP F. 22 R, S. 171), müsste die Diskussion zu der Frage, ob dem Beschuldigten der Anwalts des Vertrauens beigeordnet werden muss, nun durch eine neuere Entscheidung des BVerfG endgültig erledigt sein (BVerfG, Beschl. v. 25. 9. 2001 – 2 BVR 1152/01 = NJW 2001, 3695 = StV 2001, 601 = ZAP EN-Nr. 30/2002 = http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/frames/ rk20010925_2bvr115201). Das BVerfG hat nämlich noch einmal ausdrücklich klargestellt, dass dem Beschuldigten der Anwalt seines Vertrauens beizuordnen ist, wenn dem nicht gewichtige Gründe entgegenstehen. Das gebiete das Recht auf ein faires Verfahren. Durch die Beiordnung eines Verteidigers solle der Beschuldigte nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich gleichen Rechtsschutz erhalten wie ein Beschuldigter, der sich auf eigene Kosten einen Verteidiger gewählt hat. Der verfassungsrechtliche Rang der Verteidigung durch den Anwalt des Vertrauens des Beschuldigten sei der entscheidende Maßstab für die Auswahl eines Pflichtverteidigers, dem sich das Auswahlrecht des Gerichtsvorsitzenden, das seine Berechtigung aus einer Vorschrift einfachen Gesetzesrechts herleitet (§§ 141 Abs. 4, 142 Abs. 1 S. 1 StPO), unterzuordnen habe. Mangelndes Vertrauen des Beschuldigten zu dem in Aussicht genommenen Pflichtverteidiger gebe grds. für den Vorsitzenden Veranlassung, von der Bestellung abzusehen. Dabei macht es nach Auffassung des BVerfG keinen Unterschied, ob es sich um die Bestellung des Erst- oder Zweitverteidigers handelt (so auch BayObLG StV 1988, 97, 98; OLG Düsseldorf NStZ 1994, 599, 600; StV 2000, 412 , 413; OLG Stuttgart StV 1990, 55; OLG Hamm StV 1989, 242; OLG Frankfurt StV 1989, 384). Denn die Aufgabe des zweiten Pflichtverteidigers könne – von Ausnahmefällen etwa zu befürchtenden Missbrauchs der Stellung des Erstverteidigers durch diesen oder den Beschuldigten abgesehen (vgl. BGHSt 15, 306, 309; BGH NJW 1973, 1985) – nicht allein auf die Verfahrenssicherung beschränkt werden. Sie muss in gleicher Weise die sachgerechte Verteidigung des Beschuldigten gewährleisten. Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt der Vorschrift des § 142 Abs. 1 S. 2 StPO, die dem Wortlaut nach nur eine Sollvorschrift ist, besondere Bedeutung zu. Nach Auffassung des BVerfG erstarkt sie wegen des Fairneßgrundsatzes und des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu einer Anhörungspflicht, von der nur in seltenen Ausnahmefällen abgewichen werden kann (vgl. BVerfG, a. a. O.; s. auch BGH NJW 2001, 237 f. [s. o.]).

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Dies hat folgende Auswirkungen:

  • Der Beschuldigte muss zur Bestellung eines Pflichtverteidigers, auch eines weiteren Verteidigers, auf jeden Fall angehört werden. In der Phase der Bestellung eines Pflichtverteidigers hat sein Recht auf einen Anwalt seines Vertrauens grundsätzlich Vorrang. Macht der Beschuldigte gegen die Bestellung eines vom Gericht in Aussicht genommenen Rechtsanwalts als Pflichtverteidiger Einwände geltend, kann die Grenze, inwieweit diese als begründet angesehen werden können, nicht mit derjenigen für eine spätere Entpflichtung gleichgesetzt werden. Vielmehr genügt es – von Ausnahmefällen offensichtlichen Missbrauchs des Anhörungsrechts abgesehen –, wenn der Beschuldigte schlüssig darlegt, kein Vertrauen zu dem Anwalt zu haben (BVerfG, a. a. O.; vgl. BGH NJW 2001, 237 f. [s. o.]). Eines Nachweises bedarf es i. d. R. nicht, erst recht ist keine Beweisaufnahme hierüber durchzuführen.
  • Anders ist die Situation im Abberufungsverfahren. Die Entpflichtung eines Verteidigers ist – von den in § 143 StPO genannten Gründen abgesehen – dann zulässig, wenn der Zweck der Pflichtverteidigung, dem Beschuldigten einen geeigneten Beistand zu sichern und den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten, ernsthaft gefährdet ist (vgl. BVerfGE 39, 238; BVerfG NStZ 1998, 46; BURHOFF, EV, Rn. 614 ff.). Die Grenze für die Begründetheit vorgebrachter Einwände gegen den von seiten des Gerichts beigeordneten Pflichtverteidiger ist also bei der Entpflichtung enger gezogen. Das ist – so das BVerfG – dann nicht zu beanstanden, wenn zuvor im Rahmen des Bestellungsverfahrens dem Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör und – regelmäßige – Beiordnung des von ihm bezeichneten Vertrauensanwalts Genüge getan worden ist. Nur unter diesen Voraussetzungen liegt die Darlegungslast für wichtige Gründe, die Bestellung aufzuheben, beim Beschuldigten (zum Wechsel des Pflichtverteidigers s. OLG Brandenburg, Beschl. v. 19. 12. 2000 – 2 Ws 364/00 = StV 2001, 442; LG Köln, Beschl. v. 19. 4. 2001 – 108 Qs 17/01 = StV 2001, 443; LG Gera StV 2001, 443).
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 Tipp/Hinweis:

Die Auswahlentscheidung des Vorsitzenden nach § 142 Abs. 1 S. 1 StPO ist nach überwiegender Meinung trotz des isoliert zulässigen Beschwerderechtszuges mit der Revision angreifbar (KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 141 Rn. 11; § 142 Rn. 20, jeweils m. w. N.; zu Rechtsmitteln in Zusammenhang mit der Pflichtverteidigerbestellung s. BURHOFF, EV, Rn. 631 ff. m. w. N.). Das bedeutet, dass die Entscheidung grds. nicht unmittelbar mit der Verfassungsbeschwerde angefochten werden kann. Etwas anderes gilt, wenn dem Beschuldigten durch die Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtschutz schwere und unabwendbare Nachteile entstehen würden (BVerfG, a. a. O., m. w. N.). Dies hat das BVerfG z. B. dann bejaht, wenn der Beschuldigte sich bereits seit zweieinhalb Jahren in U-Haft befindet, ohne dass das Verfahren aus von ihm nicht zu vertretenden Umständen abgeschlossen worden sei, so dass ihm die Verweisung auf das Revisionsverfahren nicht gemutet werden könne.

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b) Pflichtverteidigergebühren

aa) Prüfung der Erfolgsaussichten des Einspruchs gegen einen Strafbefehl

In Rspr. und Lit. ist die Frage, ob der Rechtsanwalt/Pflichtverteidiger, der sowohl im vorbereitenden Verfahren als auch anschließend außerhalb der Hauptverhandlung im gerichtlichen Verfahren tätig wird, für diese Tätigkeit (nur) eine oder zwei Gebühren aus § 84 Abs. 1 BRAGO erhält, wenn sich seine Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren darauf beschränkt, einen Strafbefehl und die Frage zu prüfen, ob dagegen ggf. Einspruch eingelegt werden soll, umstritten (für zwei Gebühren vgl. GEROLD/SCHMIDT/VAN EICKEN/MADERT, BRAGO, 14. Aufl., § 84 BRAGO Rn. 16 m. w. N. auch zur a. A. in der amtsgerichtlichen Rechtsprechung [im folgenden kurz: GEROLD u. a.]; bejahend auch ENDERS JurBüro 2000, 281 gegen AG Frankfurt JurBüro 2000, 304 und HARTMANN, Kostengesetze, 30. Aufl., § 84 BRAGO Rn. 13). Das OLG Hamm hat sich nun vor kurzem der insoweit wohl überwiegenden Literaturmeinung angeschlossen (OLG Hamm, Beschl. v. 9. 11. 2001 – 2 (s) Sbd. 6-163/01 = / rspr/texte/ad_00055.htm; s. auch AG Meinerzhagen, Urt. v. 9. 8. 2000 – 4 C 196/00, wistra 2001, 480). Sinn und Zweck der Neufassung des § 84 BRAGO durch das Kostenrechtsänderungsgesetz 1994 sei eine Verselbständigung des vorbereitenden Verfahrens mit dem Ziel, dem Verteidiger eine zusätzliche Gebühr zu gewähren, wenn er nicht nur im gerichtlichen Verfahren sondern auch bereits im vorbereitenden Verfahren tätig geworden ist (vgl. BT-Drucks. 7/3243 Nr. 44; GEROLD u. a., a. a. O.; ENDERS JurBüro 2000, 282). Dem würde es widersprechen, wenn bei dieser Fallgestaltung der Verteidiger nur eine Gebühr aus § 84 Abs. 1 BRAGO erhalten würde. Das gelte auch, wenn sich die Tätigkeit des Verteidigers (nur) auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob gegen den Strafbefehl Einspruch eingelegt werden soll (so auch ENDERS, a. a. O.; GEROLD u. a., a. a. O.). Das vorbereitende Verfahren sei nach § 84 Abs. 1 Hs. 1 BRAGO mit dem Eingang des Antrags auf Erlass des Strafbefehls beendet. Durch die insoweit angefallene Gebühr seien/können nachträglich erbrachte Tätigkeiten nicht mit abgegolten werden. Es könne auch nicht etwa erst nach Einlegung des Einspruchs von gerichtlicher Tätigkeit des Verteidigers gesprochen werden (s. auch AG Meinerzhagen; a. A. aber AG Frankfurt JurBüro 2000, 304, 305).
Inhaltsverzeichnis

Tipp/Hinweis:

In dem bereits erwähnten Beschluss v. 9. 11. 2001 (a. a. O.) hat das OLG zugleich auch noch einmal zur Frage der Bewilligung einer die Wahlverteidigerhöchstgebühr übersteigenden Pauschvergütung nach § 99 BRAGO Stellung genommen (vgl. dazu aus st.Rspr. des OLG Hamm insbesondere ZAP EN-Nr. 461/2000 = StV 2000, 443 (Ls.) = StraFo 2000, 285 = NStZ 2000, 555 = wistra 2000, 398 = AGS 2001, 13 m. w. N.). Das OLG hat ausgeführt, dass in den Fällen, in denen die gesetzliche Gebühr völlig unzulänglich und unbillig niedrig sei, diesem Mangel zur Vermeidung eines – ansonsten verfassungswidrigen – Sonderopfers des Pflichtverteidigers (vgl. dazu zuletzt BVerfG StV 2001, 241) nur dadurch begegnet werden kann, dass dann ggf. auch die Wahlverteidigerhöchstgebühr deutlich überschritten werden müsse (vgl. dazu zuletzt OLG Hamm in ZAP EN-Nr. 417/2001 = AGS 2001, 201 m. w. N.). Das dem Pflichtverteidiger ggf. von Verfassungs wegen auferlegte Sonderopfer dürfe nicht so groß werden, dass die finanziellen Einbußen des Rechtsanwalts unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Tätigkeiten unverhältnismäßig werden (vgl. grundlegend OLG Hamm in AGS 1998, 142 = Rpfleger 1998, 487 = StV 1998, 616 = AnwBl. 1998, 613 und OLG Hamm wistra 2000, 319 = BRAGO professionell 2000, 129 = ZAP EN-Nr. 686/2000). Demgemäss hat das OLG in dem entschiedenen Fall die Wahlverteidigerhöchstgebühr um das etwa 2-3fache überschritten.

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bb) Vorverfahrensgebühr bei Verfahrensverbindung vor Beiordnung?

Soweit ersichtlich war in der (obergerichtlichen) Rechtsprechung bislang die Frage, ob einem Rechtsanwalt, der vor der Verbindung mehrerer Verfahren als Pflichtverteidiger beigeordnet worden ist, für jedes der verbundenen Verfahren, in dem er als (Wahl-)Verteidiger vor der Verbindung tätig gewesen ist, eine gesetzliche Gebühr nach §§ 97, 84 Abs. 1 BRAGO zusteht, noch nicht entschieden. Beschäftigt haben die Rechtsprechung bisher nur die Fälle, in denen der Rechtsanwalt nach der Verbindung der Verfahren als Pflichtverteidiger beigeordnet worden ist. Für diese Konstellation wird – offenbar einhellig – die Auffassung vertreten, dass dem Pflichtverteidiger für jedes Vorverfahren, in dem er tätig war, eine Vorverfahrensgebühr zusteht (vgl. dazu u. a. OLG Hamm StV 1993, 142 [Ls.]; OLG Düsseldorf JurBüro 1985, 413; AG Tiergarten StV 1994, 498; GEROLD u. a., § 83 Rn. 21 m. w. N. aus der Rspr.). Nach Auffassung des OLG Hamm gilt das jedoch auch für den Fall, dass der Rechtsanwalt vor der Verbindung mehrerer Verfahren dem Angeklagten als Pflichtverteidiger beigeordnet worden ist. Zwar sei bei einer nach § 4 StPO erfolgten Verbindung mehrerer Verfahren nur noch ein einheitliches Verfahren gegeben. Das ändere aber nichts daran, dass die bis dahin entstandenen Gebühren erhalten bleiben (so schon OLG Hamm StV 1993, 142 [Ls.]). Die Vorverfahren können, nachdem die Verfahren untrennbar miteinander verschmolzen worden seien, nicht mehr getrennt beurteilt werden (a. A. OLG Köln, Beschl. v. 21. 8. 2001 – Ars 183/01 = Rpfleger 2001, 615).

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Tipp/Hinweis:

Sind die Verfahren vor Beginn der Hauptverhandlung miteinander verbunden worden, erhält der Pflichtverteidiger die Hauptverhandlungsgebühr des § 83 BRAGO aber nur einmal (OLG Hamm, a. a. O.; GEROLD u. a., § 97 Rn. 17 m. w. N.).

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cc) Erstattung von Fotokopiekosten

Es ist allgemein anerkannt, dass Ablichtungen aus den Strafakten heute im Strafverfahren als notwendige Maßnahme einer sachgerechten Verteidigung anzusehen sind. Daher ist ein Pflichtverteidiger berechtigt, die Kosten für die Kopien als Schreibauslagen zu berechnen (GEROLD u. a., § 27 BRAGO Rn. 16 m. w. N.; zuletzt u. a. AG Duisburg, Beschl. v. 28. 2. 2001 – 38 Ls 153 Js 498/00 (III 255/00) = zfs 2001, 327). Dabei wird dem Verteidiger zugebilligt, grds. jede Seite der Ermittlungsakte zu kopieren und nicht nur die dem ersten Anschein nach bedeutend erscheinenden Akten.
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 Tipp/Hinweis:

Das gilt m. E. auch für interne Verfügungen und oder Zustellungsurkunden, da der Verteidiger nur anhand dieser prüfen kann, ob Einlassungs- und Ladungsfristen eingehalten sind (AG Duisburg, a. a. O.). Im übrigen trifft die Entscheidung, welche Ablichtungen des Akteninhalts im Interesse des Angeklagten geboten sind, allein der Verteidiger. Es liegt grds. in seinem Ermessen, wenn er die gesamte Strafakte ablichtet. Die Nachprüfung dieser Entscheidung durch das Gericht beschränkt sich darauf, ob der Verteidiger das ihm eingeräumte Ermessen offensichtlich fehlerhaft gebraucht hat (AG Duisburg; ähnlich OLG Hamm ZAP EN-Nr. 63/2001 = JurBüro 2001, 194 = /rspr/texte/u_00036.htm zur Frage der Überprüfbarkeit der Berechtigung von Besuchen des Mandanten in der Justizvollzugsanstalt durch den Pflichtverteidiger; s. dazu auch ZAP F. 22 R S. 176 und BURHOFF ZAP F. 24, S. 625 ff.).

M. E. dürfte der Pflichtverteidiger auch einen Anspruch auf Erstattung der Fotokopiekosten haben, die dadurch entstanden sind, dass er Ablichtungen zur Unterrichtung des Angeklagten gefertigt hat (a. A. insoweit AG Duisburg, a. a. O.). Das dürfte zumindest dann gelten, wenn es erforderlich ist, dass der Angeklagte/Beschuldigte diese ständig zur Hand hat (s. auch OLG Saarbrücken StV 1998, 91; GEROLD u. a., § 27 BRAGO Rn. 16; BURHOFF, EV, Rn. 38).

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III. Hauptverhandlung

1. Terminsverlegung

a) Gründe für Terminsverlegung

Die mit einer Terminsverlegung zusammenhängenden Fragen führen in der Praxis häufig zu Schwierigkeiten, weil die Gerichte meist nur ungern bereit sind, einmal anberaumte Termine zu verlegen (zu Terminsverlegungsfragen s. auch ZAP F. 22 R, S. 180). Streit gibt es dabei häufig insbesondere um die für eine Terminsverlegung zu berücksichtigenden Gründe. Insoweit ist inzwischen aber wohl anerkannt, dass Urlaub des Verteidigers zu den anzuerkennenden Gründen für seine Verhinderung gehört (vgl. die Nachw. bei BURHOFF, HV, Rn. 856). Aber auch dann, wenn ein Terminsverlegungsantrag unter Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit der Erkrankung des Verteidigers rechtzeitig vor der Hauptverhandlung gestellt wird, muss das Gericht diesem i. d. R. stattgeben, insbesondere dann, wenn der Verlegungsantrag zu einer erstmaligen und kurzfristigen Verlegung der Hauptverhandlung führt (BayObLG, Beschl. v. 24. 7. 2001 – 1 St RR 97/01).

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Tipp/Hinweis:

Wird die Hauptverhandlung trotzdem durchgeführt, muss, wenn z. B. der Einspruch des Betroffenen gegen einen Bußgeldbescheid oder der Einspruch gegen einen Strafbefehl wegen unentschuldigten Ausbleibens des Angeklagten verworfen worden ist, dagegen mit der Verfahrensrüge vorgegangen werden. Diese unterliegt hinsichtlich der Anforderungen an die Begründung den strengen Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO (zur Ablehnung des Richters wegen Befangenheit s. unten III. 3. a).

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b) Rechtsmittel

Von Bedeutung ist in Zusammenhang mit der Terminsverlegung insbesondere immer auch, welches Rechtsmittel dem Angeklagten/seinem Verteidiger ggf. gegen eine nicht erfolgte Terminsverlegung zusteht. Dazu wird man mit der h. M. davon ausgehen müssen, dass die Beschwerde gegen die Ablehnung eines Antrags auf Terminsverlegung i. d. R. nach § 305 S. 1 StPO ausgeschlossen sein wird (vgl. wegen der Nachw. aus der Rspr. BURHOFF, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 3. Aufl., Rn. 855 [im folgenden kurz BURHOFF, HV]). Zulässig ist sie aber dann, wenn die Entscheidung des Vorsitzenden rechtswidrig ist und dadurch eine selbständige Beschwer des Angeklagten eintritt (OLG Hamm, Beschl. v. 9. 10. 2001 – 3 Ws 458/01 = /rspr/texte/ad_00019.htm; BURHOFF, a. a. O.). Das ist u. a. der Fall bei einer durch die Sachaufklärung nicht zu rechtfertigenden und damit das Beschleunigungsverbot verletzenden Verfahrensverzögerung (LR-GOLLWITZER, § 213 Rn. 16) oder wenn sonstige nicht verfahrensbezogene Belange des Angeklagten berührt sind (s. z. B. OLG Karlsruhe StV 1993, 509 [Hochzeit des Bruders]; LG Hamburg, StV 1996, 659 [drohende wirtschaftliche Nachteile]). Die obergerichtliche Rechtsprechung lässt darüber hinaus die Beschwerde auch dann zu, wenn das Recht des Angeklagten auf Vertretung durch den Verteidiger seines Vertrauens durch die Terminierung untergraben und dadurch letztlich sein Recht auf ein faires Verfahren verletzt wird. Dies soll jedoch nur dann gelten, wenn das Gericht sich von vornherein nicht bemüht hatte, eine Terminsabstimmung mit dem Wahlverteidiger herbeizuführen, wenn also die Beeinträchtigung der Möglichkeit der Verteidigung durch den Anwalt des Vertrauens "unschwer vermeidbar" war (so OLG München NStZ 1994, 451; OLG Frankfurt StV 1995, 9, 10; StV 1997, 402, 403 [für ausdrückliche Ablehnung jeder Rücksichtnahme auf die Terminslage des Verteidigers durch den Kammervorsitzenden]; OLG Hamburg StV 1995, 11).
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Tipp/Hinweis:

Eine solche Fallgestaltung ist indes nicht gegeben, wenn sich der Vorsitzende umfangreich bemüht hat, die anzuberaumenden Hauptverhandlungstermine mit insgesamt sechs Verteidigern abzustimmen, dieses Bemühen auch zum Erfolg geführt hat und die Terminierung weitgehend die Terminswünsche der Verteidiger berücksichtigt. Der Verteidiger hat – so das OLG Hamm (a. a. O.) – kein Recht, dass jeder seiner Terminswünsche berücksichtigt wird.
Die nicht erfolgte Terminsverlegung kann der Verteidiger ggf. mit der Revision geltend machen, wenn durch den Umstand, dass der Angeklagte nicht vom Anwalt seines Vertrauens verteidigt worden ist, der Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren verletzt wurde (OLG Düsseldorf StV 1995, 69). Das muss mit der Verfahrensrüge, die hinsichtlich ihrer Begründung den strengen Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO unterliegt, geltend gemacht werden (vgl. dazu eingehend OLG Frankfurt NStZ-RR 1996, 304; StV 1998, 13).

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2. Einhalten einer Zusage

Der BGH hat in seinem Beschl. v. 9. 1. 2001 (2 StR 528/00StV 2001, 387) zur Bindungswirkung einer Zusage bzw. eines Hinweises des Gerichts Stellung genommen. Danach ist das Gericht zwar nicht gehalten, vor Urteilsberatung einen Hinweis zu Inhalt und Ergebnis einzelner Beweiserhebungen zu erteilen, es muss aber gleichwohl eine Zusage, bestimmte in der Hauptverhandlung erörterte Vorkommnisse bei der Beweiswürdigung nicht zum Nachteil des Angeklagten zu verwerten, einhalten (vgl. zur Frage der Erforderlichkeit einer Zwischenberatung BGHSt 43, 212 ff. = StV 1997, 561 m. abl. Anm. KÖNIG; s. zu dieser Problematik auch BURHOFF, HV, Rn. 468). Dem hat sich jetzt das OLG Hamm angeschlossen (Beschl. v. 31. 10. 01 – 2 Ss 940/01 = /rspr/texte/ad_00036.htm). Nach der der Entscheidung zugrundeliegenden Fallgestaltung hatte das Landgericht auf die Berufungsbegründung des Angeklagten hin, in der Zeugenbeweis angeboten worden war, mitgeteilt, dass man von dem in der Berufungsbegründung angeführten Sachverhalt ausgehen werde. An diese Zusage hat sich das Landgericht dann aber nicht gehalten. Das ist vom OLG Hamm unter Hinweis auf den Gesichtspunkt des fairen Verfahrens beanstandet worden.

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Tipp/Hinweis:

Offengelassen hat das OLG Hamm (a.a.O.) die Frage, ob das Landgericht ggf. einen (rechtlichen) Hinweis nach § 265 StPO hätte geben müssen. M. E. wird man das fordern müssen, zumindest muss der Tatrichter "kenntlich machen" (so das OLG Hamm, a. a. O.), wenn er sich an die einmal gegebene Zusage nicht mehr halten will (s. dazu auch BGH StV 2001, 287 [s. o.]).
Die Nichteinhaltung der Zusagen muss in der Revision m. E. mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden. Dazu muss der Verteidiger alle mit der Zusage in Zusammenhang stehenden Verfahrensvorgänge vortragen (vgl. dazu OLG Hamm, a. a. O.). Im Hinblick auf die in Rspr. und Lit. umstrittene Frage, ob und inwieweit in der Revisionsbegründung Vortrag zu Negativtatsachen erforderlich ist (vgl. dazu eingehend DAHS/DAHS, Die Revision im Strafprozeß, 6. Aufl., mit Nachw. aus der Rspr. des BGH; s. auch DAHS StraFo 1995, 41, 44; HERDEGEN NStZ 1990, 510, VENTZKE StV 1992, 338, 340, jeweils m. w. N.), sollte er vorsorglich auch vortragen, dass ein Hinweis des Gerichts, dass von der gegebenen Zusage abgewichen werden soll, nicht erfolgt ist (vgl. dazu OLG Hamm, a. a. O.).

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3. Ablehnung wegen Befangenheit

In der Praxis sind für den Angeklagten in der Hauptverhandlung immer wieder auch die Fragen einer ggf. vorliegenden Befangenheit von Bedeutung. Dazu ist auf folgende neue(re) Entscheidungen hinzuweisen:

a) Befangenheit des Richters

Folgende Fallgestaltungen waren Gegenstand obergerichtlicher Entscheidungen (zu weiteren Ablehnungsgründen BURHOFF, HV, Rn. 32 ff. m. w. N.)

  • Die Äußerung eines Richters, dass die fehlende Einsicht strafschärfend berücksichtigt werden könne, rechtfertigt nach (zutreffender) Auffassung des BGH die Besorgnis der Befangenheit (BGH, Beschl. v. 2. 8. 2001 – 4 StR 290/01 = StraFo 2001, 384 = NStZ-RR 2001, 372). Etwas anderes kann gelten, wenn es sich um einen abstrakten Hinweis auf die Rechtslage handelt (BGH, a. a. O.).
  • Entsprechendes gilt, wenn sich aufgrund von Erklärungen des Richters vor der Hauptverhandlung der Eindruck aufdrängt, der Richter sei bereits von der Schuld des Angeklagten überzeugt und werte dessen Äußerungen als mangelnde Einsicht in das Unrecht der Tat (BGH, a. a. O.).
  • Kann der Angeklagte Äußerungen des Vorsitzenden unmittelbar im Anschluss an die Verkündung eines gegen ihn erlassenen Haftbefehls dahin verstehen, dass er nicht in Haft genommen worden wäre, wenn der Verteidiger eines Mitangeklagten nicht einen Antrag auf Aufhebung des gegen seinen Mandanten gerichteten Haftbefehls gestellt hätte, begründet das die Besorgnis der Befangenheit (BGH, Beschl. v. 9. 8. 2000 – 3 StR 504/99 = NStZ-RR 2001, 258 bei BECKER).
  • Unmutsäußerungen des Richters können ggf. zur Befangenheit führen (BGH, Beschl. v. 14. 1. 2000 – 3 StR 106/99 = NStZ 2000, 325; allerdings verneint, wenn für den Richter die Sinnhaftigkeit einer mehr als 2 Stunden dauernden Befragung eines Zeugen deshalb nicht erkennbar ist, weil der Angeklagte sich bis dahin nicht eingelassen hatte).
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  • Die Vorbefassung mit demselben Sachverhalt liefert grds. keinen Ablehnungsgrund, und zwar auch dann nicht, wenn die Schilderung des Tatgeschehens in einem früheren Urteil auch noch nicht angeklagte Beteiligte einschließt (BGH, Beschl. v. 9. 3. 2000 – 4 StR 513/99 bei KUSCH). Etwas anderes kann gelten, wenn in dem früheren Urteil nach der Sachlage unnötige und sachlich unbegründete Werturteile über den jetzigen Angeklagten enthalten sind (BGH, a. a. O.).
  • Verhängt das Gericht ohne Antrag der Staatsanwaltschaft und ohne dem Angeschuldigten rechtliches Gehör zu gewähren, im Zwischenverfahren ein vorläufiges Berufsverbot, begründet dies die Besorgnis der Befangenheit der an dem Beschluss beteiligten Richter (OLG Frankfurt, Beschl. v. 3. 2. 1999 – 2 Ws 12/99 = StV 2001, 496).
  • Prozessuales Verhalten des Richters, das im Rahmen seiner Befugnisse bleibt, kann eine Ablehnung wegen Befangenheit rechtfertigen (so BayObLG, Beschl. v. 24. 9. 2001 – 5 St RR 248/01 = ZAP EN-Nr. 28/2002 für eine abgelehnte Terminsverlegung; solange sich der Richter mit seiner Terminierung und seiner Entscheidung, den Termin nicht zu verlegen, im Rahmen des gesetzlich Zulässigen hält und auch keine willkürliche Ermessensentscheidung trifft).

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Tipp/Hinweis:

Die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs muss in der Revision mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden. Dazu müssen alle Einzelheiten, die mit dem geltend gemachten Ablehnungsgrund zusammenhängen, konkret vorgetragen werden (so wohl BGH NStZ 2000, 325 [s. o.]; letztlich jedoch offengelassen).

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b) Befangenheit eines Sachverständigen

Von entscheidender Bedeutung für den Angeklagten kann es sein, dass am Verfahren der "richtige" Sachverständige teilnimmt. In dem Zusammenhang kann die Frage der Befangenheit des Sachverständigen von erheblichem Belang sein. Diese hat der BGH jetzt für den Fall bejaht, dass der Sachverständige für zwei Seiten tätig war (BGH, Beschl. v. 30. 11. 2001 – 3 StR 216/01 = ZAP EN-Nr. 98/2002 = StV 2002, 4 = http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/01/ 2-216-01.php3 für den Fall des Tätigwerdens des Sachverständigen für eine Brandversicherung und für die Polizei; zu weiteren Befangenheitsgründen s. BURHOFF, HV, Rn. 6 ff.).

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Tipp/Hinweis:

Die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit hindert allerdings nicht, den Sachverständigen als Zeugen oder sachverständigen Zeugen über Tatsachen zu vernehmen, die ihm bei Durchführung des erteilten Auftrags bekannt geworden sind (BGHSt 20, 222, 224; BGH, Beschl. v. 15. 8. 2001 – 3 StR 225/01; KK-SENGE; § 74 Rn. 15; KLEINKNECHT/MEYER-GOßNER, § 74 Rn. 19; BURHOFF, HV, Rn. 17).

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4. Haftfragen/Saalentlassung

Nach § 268b StPO muss das Gericht bei der Urteilsfällung von Amts wegen über die Fortdauer von vollstreckter U-Haft oder einstweiliger Unterbringung entscheiden. In der Praxis gibt es immer wieder Schwierigkeiten, wenn ein Haftbefehl aufgehoben wird. Nicht selten soll der Angeklagte dann zunächst wieder in die JVA gebracht werden, um erst von dort entlassen zu werden. Dieses Vorgehen ist nicht zulässig. Vielmehr ist nach Aufhebung des Haftbefehls während der oder im Anschluss an die Hauptverhandlung der Angeklagte noch im Saal zu entlassen, wenn nicht Überhaft notiert ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es vielfach zweckmäßig ist, dass der Angeklagte/Gefangene noch einmal in die Justizvollzugsanstalt zurückkehrt, um dort notwendige Entlassungsformalitäten zu erledigen. Dies rechtfertigt nur einen – in Nr. 55 Abs. 2 S. 2 RiStBV ausdrücklich erwähnten – entsprechenden Hinweis des Gerichts (LG Berlin, Beschl. v. 10. 10. 2001 – 512 Qs 100/01 = StV 2001, 690 = http://www.strafverteidiger-berlin.de/rechtsprechung/LGBerlin512Qs100-01.htm; BURHOFF, HV, Rn. 540).

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Tipp/Hinweis:

Auch ein Festhalten des (ausländischen) Angeklagten zu dem Zweck, den zuständigen Behörden die Prüfung zu ermöglichen, ob ausländerrechtliche Maßnahmen gegen ihn einzuleiten seien, ist unzulässig. Eine solche Prüfung kann und muss vor Aufhebung des Haftbefehls durch die zuständige Stelle erfolgen. Denn gegen einen Ausländer kann bei Vorliegen der dazu erforderlichen Voraussetzungen Abschiebehaft nach § 57 Abs. 2 AuslG angeordnet werden noch während er sich in Untersuchungshaft befindet (LG Berlin, a. a. O.).
Der Verteidiger muss gegen die Nichtentlassung seines Mandanten Beschwerde einlegen. Ist der Mandant vor der Entscheidung des Beschwerdegerichts entlassen worden, wird die Beschwerde im Hinblick auf die Rspr. des BVerfG zum fortwirkenden Rechtsschutzinteresse (vgl. dazu BVerfG NJW 1997, 2163; BURHOFF, EV, Rn. 693c ff.) zulässig bleiben (so ausdrücklich LG Berlin, a. a. O.).

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IV. Revision

Wird der Angeklagte verurteilt, sind für ihn insbesondere (auch) Strafzumessungsfragen von Bedeutung, insbesondere, ob das Gericht von zutreffenden und zulässigen Strafzumessungserwägungen ausgegangen ist.

Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger muss das tatrichterliche Urteil daraufhin überprüfen. Auf die damit zusammenhängenden Fragen soll in Zukunft an dieser Stelle verstärkt eingegangen werden.

Hilfestellung kann dabei folgende Tabelle geben:

Sachverhalt

Begründung

In einem "BtM-Urteil" wegen Handeltreibens wird auch darauf abgestellt, der Angeklagte habe bedenkenlos mit Gewinnerzielungsabsicht Heroin verkauft, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten

grundsätzlich unzulässig, da Verstoß gegen Doppelverwertungsverbot (BGH NStZ-RR 1997, 50; bei MÖSL NStZ 1984, 495)

Der Angeklagte bestreitet die Tat. Im Urteil wird straferschwerend berücksichtigt, er zeige keine Schuldeinsicht und Reue

unzulässig (BGH wistra 1988, 303; 1997, 226)

Straferschwerend wird berücksichtigt, dass die Tat während des Ermittlungsverfahrens wegen einer anderen Tat begangen worden ist

zulässig, denn von der Durchführung eines Strafverfahrens geht unabhängig von dem Ausgang des Verfahrens eine Warnfunktion aus, die – bei Nichtberücksichtigung – strafschärfend berücksichtigt werden kann

Es wird straferschwerend berücksichtigt, dass der Angeklagte sich nach der Tat der Strafverfolgung zu entziehen versucht, indem er Spuren verwischt und ein falsches Alibi aufgebaut hat

Grundsätzlich unzulässig; etwas anderes kann gelten, wenn das Verhalten bereits Gegenstand des Tatplans gewesen ist und deshalb Zeichen einer besonderen kriminellen Energie des Täters ist

Bei einer Verurteilung wegen eines Banküberfalls wird erschwerend berücksichtigt, dass der Täter maskiert war

wohl zulässig, ist allerdings streitig. Nach richtiger Ansicht erhöht die Maskierung des Täters regelmäßig die impressive Wirkung gegen das Opfer und prägt damit die Art der Ausführung der Tat i. S. d. § 46 Abs. 2 StGB. Überdies kennzeichnet die Maskierung auch die bei der Tat aufgewendete kriminelle Energie

Es wird ausgeführt, dass angesichts der Beweislage Leugnen aussichtslos war und deshalb dem Geständnis des Angeklagten keine Bedeutung zugekommen ist

unzulässig, wenn das Leugnen nicht ganz aussichtslos ist (BGH StV 1991, 108)

Dem Geständnis des Angeklagten wird deshalb weniger Bedeutung zugemessen, weil es sich nicht auch auf Angaben zum Verbleib der Beute erstreckt

zulässig (BGH MDR 1991, 105 bei HOLTZ)

Es wird berücksichtigt, dass der Angeklagte nicht durch ein Geständnis dem Tatopfer die Zeugenaussage vor Gericht erspart hat

unzulässig (BGH StV 1987, 108)

Verurteilung von Mittätern zu unterschiedlichen Strafen, obschon in den Urteilsgründen nichts erörtert wird

unzulässig

Erwägung bei der Verurteilung eines Ausländers: Hätte der Ausländer die Tat im Heimatland begangen, wäre er härter bestraft worden

unzulässig, da der Angeklagte allein deshalb härter bestraft wird, weil er Ausländer ist

Es wird dem Angeklagten straferschwerend vorgehalten, dass er seine Hintermänner nicht benannt habe

unzulässig, da der Angeklagte damit von seinem Recht zum Schweigen Gebrauch macht

Strafschärfend wird berücksichtigt, dass der Angeklagte eine Vielzahl von weiteren gleichartigen Straftaten begangen hat

unzulässig, wenn die Taten nicht hinreichend bestimmt sind

Verjährte Taten werden berücksichtigt

zulässig, wenn sie hinreichend bestimmt sind

Bei einer Verurteilung wegen eines Bestechungsdelikts wird strafschärfend die Erschütterung des Vertrauens der Öffentlichkeit in die Amtsführung berücksichtigt

unzulässig, Verbot der Doppelverwertung nach § 46 Abs. 3 StGB

Berufs- und standesrechtliche Folgen werden berücksichtigt

zulässig, wenn strafmildernd berücksichtigt, wie etwa Ausscheiden eines Beamten bei Verurteilung zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe

Bei einem Tötungsdelikt wird das Alter des Getöteten berücksichtigt

unzulässig, weil der strafrechtliche Schutz des Lebens keine Wertabstufungen zulässt

Bei einem Sexualdelikt werden strafschärfend die psychischen Folgen berücksichtigt, die durch das Bestreiten des Angeklagten beim Opfer entstanden sind

grundsätzlich wohl zulässig, vor allem dann, wenn durch das Bestreiten des Angeklagten das Opfer in eine familiäre und soziale Isolierung geraten ist (BGH NJW 2001, 2983).
Auch kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, denn die psychischen Folgen sind nicht Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes

Bei einem Tötungsdelikt wird der große Vernichtungswille berücksichtigt

unzulässig (BGH NStE § 46 Nr. 41; Doppelverwertungsverbot)

Bei einem Körperverletzungsdelikt wird berücksichtigt, dass das Opfer schwerbehindert war

wohl zulässig (OLG Karlsruhe Die Justiz 1972, 287)

Bei der Verurteilung wegen einer Steuerhinterziehung wird auf die Sozialschädlichkeit des Verhaltens abgestellt

unzulässig (BGH NStZ-RR 1996, 316)

Es wird berücksichtigt, dass der Angeklagte sich von vorangegangenen Fehlschlägen nicht davon habe abhalten lassen, weitere Straftaten zu begehen

unzulässig, da zu Lasten des Angeklagten verwertet wird, dass er die Tat überhaupt begangen hat; damit Verstoß gegen Doppelverwertungsverbot (BGH NStZ-RR 2001, 295); ggf. sogar eher mildernd bei engem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang

Bei einer Verurteilung wegen eines BtM-Delikts wird berücksichtigt, dass die nicht geringe Menge um ein Vielfaches überschritten worden ist

zulässig (BGH NStZ 1990, 84 f.)

Bei einer Verurteilung wegen Meineids wird berücksichtigt, dass die Gerichte auf wahre Aussagen angewiesen sind

unzulässig (OLG Düsseldorf NJW 1985, 276)

Bei einer Verurteilung nach § 172 StGB (Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht [früher § 170d StGB]) wird die grundlegende Verletzung der Mutter- bzw. Vaterpflichten berücksichtigt

unzulässig (BGH NStZ-RR 1998, 102)

Bei der Verurteilung nach § 249 StGB wird das Handeln ohne Vorliegen einer finanziellen Notsituation ausschließlich in Bereicherungsabsicht berücksichtigt

unzulässig (BGHSt 34, 345)

Bei § 142 StGB wird die Schadenshöhe berücksichtigt

zulässig (BayObLG DAR 248), da die Schadenshöhe nicht zum Tatbestand gehört

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