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aus ZAP Heft 6/06, F. 22, S. 429

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (I/2006)

von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

Inhalt

I. (Internet-)Hinweise
II. Ermittlungsverfahren
  1. Akteneinsicht
    a) Akteneinsicht für den Nebenkläger
    b) Rechtsmittel bei Akteneinsicht
   2. Durchsuchung
    a) Nochmals: Durchsuchung einer Anwaltskanzlei
    b) Anordnungsvoraussetzungen
   3. Haftfragen
    a) Beschleunigungsgrundsatz
    b) Gegenstandsloser Haftbefehl
   4. Pflichtverteidigung
    a) Belehrung des Beschuldigten über Pflichtverteidigung
      aa) Belehrung über Möglichkeit der Pflichtverteidigung
      bb) Art der Belehrung
     b) Auswechselung des Pflichtverteidigers
III. Hauptverhandlung
  1. Genügende Entschuldigung für das Ausbleiben des Angeklagten
  2. Unterlassener Widerspruch

Inhaltsverzeichnis

I. (Internet-)Hinweise

Inzwischen stellt das BMJ in einem gemeinsamen Projekt mit der juris GmbH unter www.Gesetze-im-Internet.de nahezu das gesamte aktuelle Bundesrecht kostenlos im Internet zur Verfügung bereit. Die Gesetze und Rechtsverordnungen können in ihrer geltenden Fassung abgerufen werden. Sie werden durch die Dokumentationsstelle des Ministeriums fortlaufend konsolidiert. Die von der Dokumentationsstelle noch nicht bearbeiteten, neu im BGBl I verkündeten Vorschriften, können direkt über den Aktualitätendienst aufgerufen werden.

II. Ermittlungsverfahren

1. Akteneinsicht

a) Akteneinsicht für den Nebenkläger

Durch das OpferschutzG ist 1986 in § 406e das Akteneinsichtsrecht des Verletzten in die StPO eingefügt worden (vgl. dazu eingehende Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 3. Aufl., 2003, Rn. 110 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV). Für die Verteidigung spielt dieses Recht des Verletzten vor allem dann eine Rolle, wenn es um die Versagung des Akteneinsichtsrecht des Verletzten geht. Das ist nach § 406 Abs. 2 S. 2 StPO u.a. dann möglich, wenn der Untersuchungszweck gefährdet erscheint, was nach pflichtgemäßem Ermessen zu beurteilen ist. Insoweit besteht ein weitere Ermessen (Hilger in Löwe-Rosenberg, 25. Aufl.. § 406e Rn. 12). Die Rspr. geht von einer Gefährdung des Untersuchungszwecks u.a. auch dann aus, wenn der Verletzte im Verfahren noch als Zeuge benötigt wird und die Kenntnis des Zeugen vom Akteninhalt die Zuverlässigkeit und den Wahrheitsgehalt seiner Aussage beeinträchtigen könnte (vgl. OLG Düsseldorf StV 1991, 202; OLG Koblenz StV 1988, 332; aus neuerer Zeit AG Saalfeld StV 2005, 656 m.w.N.; s. dazu auch Schlothauer StV 1987, 357 f; Tondorf StV 1988, 505 [für Vergewaltigungsprozesse]; Riedel/Wallau NStZ 2003, 393, 397; Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl., 2005, § 406e Rn. 6 m.w.N. [im Folgenden kurz Meyer-Goßner). Deshalb wird i. d. R. bis zur Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung regelmäßig die Akteneinsicht zu verweigern sein (s. auch Burhoff, EV, Rn. 116).

Das Verfahren zur Akteneinsicht des Verletzten ist in § 406e StPO weitgehend ungeregelt. Insbesondere ist nicht ausdrücklich vorgesehen, dass der Beschuldigte über einen Akteneinsicht-Antrag des Verletzten mit der Möglichkeit zur Stellungnahme von der StA unterrichtet wird. Nach der Rspr. des BVerfG (vgl. NStZ 2005, 585 [Ls.]) ist jedoch dem Beschuldigten dann, wenn mit der Gewährung von Akteneinsicht an den Verletzten ein Eingriff in Grundrechtspositionen, namentlich in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, verbunden ist, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (s. auch Riedel/Wallau NStZ 2003, 393, 397; Meyer-Goßner, § 406e Rn. 9 m. w. N.).

Tipp/Hinweis:

Im Hinblick auf die Entscheidung des BVerfG (a.a.O.) wird man nun - auch im Hinblick auf den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (§ 33 StPO) sowie auf das Gebot des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG - eine Informations- und Anhörungspflicht annehmen müssen (s. auch Meyer-Goßner, a.a.O.; Riedel/Wallau NStZ 2003, 393, 398). Unabhängig davon sollte der Verteidiger nach wie vor möglichst frühzeitig bei der ermittelnden StA beantragen, vor einer Gewährung von Akteneinsicht an den Verletzten angehört zu werden.

Ist dem Verletzten Akteneinsicht gewährt worden und ist der Verteidiger, dass diese zu lange gedauert hat, was er als Verfahrensverzögerung geltend machen will, dann kann er damit - wenn überhaupt - nur Erfolg haben, wenn er die Maßnahme bzw. deren Dauer mit einem Rechtsmittel angegriffen hat (vgl. dazu unten Burhoff, EV, Rn. 119; so wohl BGH Beschl. v. 21. 7. 2005, 1 StR 78/05; Engelhardt in Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Aufl., 2004, § 406e Rn. 3 (im Folgenden kurz: KK-Bearbeiter; zu den Rechtsmitteln bei Akteneinsicht des Verletzten s. auch noch BGH, Beschl. v. 11. 2. 2005, 1 StR 498/04, NJW 2005, 1519).

Inhaltsverzeichnis

b) Rechtsmitte bei Akteneinsicht l

Fraglich ist, ob nach der Neuregelung der Rechtsmittel im Fall der Akteneinsicht durch die Einfügung des § 147 Abs. 5 S. 2 mit den dort eingeführten Rechtsmitteln die damit die Rechtsschutzmöglichkeiten erschöpft sind oder ob ggf. noch weitere Rechtsmittel zur Verfügung stehen. Die h.M. bejaht dies unter Hinweis auf die Neuregelung und geht davon aus, dass über die dort geregelten Fälle hinaus ein Rechtsbehelf nicht gegeben sein soll (s. schon OLG Hamm wistra 2003, 317; OLG Schleswig SchlHA 2004, 233 in der Rechtsprechungsübersicht von Döllel/Dreßen; s. auch Meyer-Goßner, § 147 Rn. 40; KK-Laufhütte, § 147 Rn. 24). Dem hat sich jetzt vor kurzem das OLG Frankfurt angeschlossen (vgl. NStZ-RR 2005, 376; vgl. zur Kritik an dieser h.M. Burhoff, EV, Rn. 157).

Tipp/Hinweis:

Nach Auffassung des OLG Frankfurt (a.a.O.) gilt diese Beschränkung auch bei einer willkürlichen Verweigerung der Akteneinsicht vor Abschluss der Ermittlungen gegenüber einem nicht inhaftierten Gefangenen. Das OLG (a.a.O.) gewährt dann nur noch Rechtsschutz in analoger Anwendung des § 161 a Abs. 3 StPO in Betracht, während die Rechtsprechung früher einen Antrag nach §§ 23 ff. EGGVG als möglich angesehen hat.

Inhaltsverzeichnis

2. Durchsuchung

a) Nochmals: Durchsuchung einer Anwaltskanzlei

Die Beschlagnahme von Datenträgern und hierauf gespeicherter Daten nach der Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei war Gegenstand der Grundsatzentscheidung des BVerfG vom 12. 4. 2005 - 2 BvR 1027/02. NJW 2005, 2005, = StraFo 2005, 286; vgl. dazu eingehend ZAP F. 22 R. S. 420). In seinem Beschl. v. 5. 7. 2005 (2 BvR 497/03, NJW 2005, 3514 = PStR 2006, 3) hat das BVerfG seine Grundsätze noch einmal präzisiert. Nach dem Sachverhalt war gegen den beschuldigten Rechtsanwalt ein Verfahren wegen des Verdachts des Besitzes kinderpornographischer Schriften anhängig. In diesem wurden seine Kanzleiräume durchsucht und es wurde der Kanzleicomputer des Beschuldigten sicher gestellt. Der Beschuldigte hat sich gegen diese Sicherstellung gewandt. Das BVerfG (a.a.O.) hat u.a. ausgeführt, dass von Verfassungs wegen die fortbestehende Sicherstellung der Gegenstände auch im Hinblick auf ein von dem Rechtsanwalt geltend gemachtes Beweisverwertungsverbot nicht zu beanstanden sei. Es sei auch nichts gegen die Auffassung des Landgerichts, das auf die Beschwerde des Rechtsanwalts hin mit der Sache befasst gewesen ist, verfassungsrechtlich nichts zu erinnern, dass die Prüfung der Beweisgeeignetheit der sichergestellten Gegenstände nicht schon in einem der Durchsicht vorgelagerten Verfahrensstadium vorgenommen werden könne. Auch der vom Rechtsanwalt eidesstattlich versicherte Umstand, wonach sich auf den sichergestellten Datenträgern auch seine Kanzleidaten befänden, gebot nach Auffassung des BVerfG von Verfassungs wegen keine Freigabe der Beweismittel. Von Bedeutung sei hierbei, dass sich neben den unter Umständen auf den Datenträgern abgelegten Kanzleidaten auch andere, gegebenenfalls verfahrenserhebliche Daten auf den sichergestellten Datenträgern befinden.

Tipp/Hinweis:

Das BVerfG (a.a.O.) hat im Übrigen noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen, dass hinsichtlich der vom Rechtsanwalt behaupteten Speicherung seiner Kanzleidaten jedoch bei der Durchsicht (§ 110 StPO) zu berücksichtigen sei, dass die Gewinnung überschießender und vertraulicher, für das Verfahren aber bedeutungsloser Informationen im Rahmen des Vertretbaren vermieden werden muss. Das BVerfG setzt damit die Linie seiner Grundsatzentscheidung vom 12. 4. 2005 (2 BvR 1027/02, NJW 2005, 1917 [s.o.; s. auch unten] fort (vgl. dazu Wegner PStR 2005, 208). Die neue Entscheidung zeigt zudem anschaulich, wie schnell auch ein Rechtsanwalt in die Gefahr der Durchsuchung seiner Kanzleiräume kommen kann. Denn der Anfangsverdacht für die Durchsuchungsmaßnahme beruhte allein auf Kreditkartenbuchungen des beschuldigten Rechtsanwalts, mit denen - von ihm bestrittene - Leistungen einer kinderpornografischen Seite bezahlt worden waren.

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b) Anordnungsvoraussetzungen

Das BVerfG weist immer wieder darauf hin, dass mit einer Durchsuchung schwerwiegend in die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) eingegriffen werde und diesem erheblichen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Betroffenen ein besonderes Rechtfertigungsbedürfnis für die Maßnahme nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche. Die Durchsuchung muss im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten gesetzlichen Zweck Erfolg versprechend sein. Ferner muss gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich sein. Dies ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Schließlich muss der jeweilige Eingriff in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen (vgl. BVerfGE 96, 44, 51; Beschl. v. 2. 6. 2005, 2 BvR 334/05, NJW-RR 2005, 1289).

Die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat es in zwei neueren Entscheidungen vermisst. Im Beschluss vom 2. 6. 2005 (a.a.O.) ging es erneut um die Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei. Der Rechtsanwalt hatte für einen Mandanten eine Auseinandersetzung mit einer Berufsgenossenschaft geführt. Nach Abschluss des Mandats verklagte er den Mandanten auf Zahlung des Honorars. Nach Abschluss jenes Verfahrens forderte der vormalige Mandant von dem Rechtsanwalt erfolglos die Herausgabe eines Bescheides der Berufsgenossenschaft, der sich noch bei den Akten des Rechtsanwalts befinden sollte. Eine Herausgabeklage wurde abgewiesen, weil der ehemalige Mandant nicht darlegen konnte, dass der Beschwerdeführer den Bescheid besitze. Der Mandant zeigte sodann den Rechtsanwalt wegen Unterschlagung an. In dem Verfahren ordnete das Amtsgericht die Durchsuchung der Kanzleiräume des Rechtsanwalts an. Nach erfolgloser Durchsuchung hat der Rechtsanwalt Beschwerde erhoben, die beim Landgericht keinen Erfolg hatte.

Erst das BVerfG hat dem Rechtsanwalt Recht gegeben und mit deutlichen Worten zu der Durchsuchungsmaßnahme Stellung genommen. Unter Hinweis auf seinen Beschl. v. 12. 4. 2005 (NJW 2005, 1917 [s.o.]) hat es nochmals darauf hingewiesen, dass bei strafrechtlichen Ermittlungsmaßnahme gegen einen Berufsgeheimnisträger, vor allem also bei Rechtsanwälten, der Schutz der Vertrauensbeziehung zwischen Anwalt und Mandant auch im Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und geordneten Rechtspflege liege und deshalb eine besondere Beachtung bei der Prüfung der Angemessenheit einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme fordere. Die hat das BVerfG vermisst. Es erscheine "evident sachfremd und daher grob unverhältnismäßig und willkürlich, wegen des fraglichen Besitzes eines Rentenbescheides die Kanzleiräume eines Rechtsanwalts zu durchsuchen". Abgestellt hat das BVerfG auf das geringe Gewicht der fraglichen Straftat der Unterschlagung im zu beurteilenden Fall, zumal vollkommen unerörtert geblieben sei, welchen Wert der Besitz des Bescheides für den vormaligen Mandanten - über das Eigentumsinteresse an dem Papier hinaus - haben könnte.

Tipp/Hinweis:

In einer anderen Entscheidung hat das BVerfG (Beschl. v. 13. 11. 2005, 2 BvR 728/05) eine Durchsuchung deshalb als unverhältnismäßig angesehen, weil nahe liegende grundrechtsschonendere Ermittlungsmaßnahmen ohne greifbare Gründe unterblieben oder zurückgestellt worden waren und die vorgenommene Maßnahme außer Verhältnis zur Stärke des vorliegenden Tatverdachts stand. In der Sache war es um einen Verstoß gegen das Markengesetz gegangen. Das BVerfG hat beanstandet, dass mehr als Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichten nicht vorgelegen hatten. Auch seien zureichende, plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr erkennbar gewesen. Gerügt hat das BVerfG dann insbesondere, dass die (einfache) Möglichkeit, die für das Verfahren bedeutsame Identität eines Kunden durch die Anfrage nach dem hinter einer bekannten E-Mail-Adresse Stehenden bei dem Internet-Provider als vorrangige Maßnahme in Betracht gezogen worden war.

Inhaltsverzeichnis

3. Haftfragen

a) Beschleunigungsgrundsatz

Die StPO kennt für die Dauer der U-Haft keine festen zeitlichen Obergrenzen. Das hat die Folge, dass U-Haft grundsätzlich bis zum Abschluss des Strafverfahrens andauern darf, und zwar unabhängig von dessen Dauer, es sei denn die allgemeinen Voraussetzungen der U-Haft sind zwischenzeitlich entfallen und der Haftbefehl ist deshalb aufzuheben (vgl. dazu z.B. aus neuerer Zeit OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000, 250). Das bedeutet aber nicht, dass das Verfahren auch beliebig langsam geführt werden darf. Dem steht einmal die für jeden Beschuldigten bis zum Abschluss des Verfahrens geltende Unschuldsvermutung entgegen, die insoweit auch fordert, dass so schnell wie möglich geklärt wird, ob der Beschuldigte der ihm vorgeworfenen Straftat überführt und deshalb eine zu vollstreckende Freiheitsstrafe gegen ihn verhängt werden kann. Zum anderen steht einer beliebig langen Dauer des Strafverfahrens der sich aus Art. 2 Abs. 2, 104 GG ergebende Freiheitsanspruch des Beschuldigten entgegen, der seine besondere Ausprägung auch in Art. 5 Abs. 3 S. 2 MRK gefunden hat. Dieser räumt dem Beschuldigte ausdrücklich einen Anspruch auf "Aburteilung innerhalb einer angemessen Frist oder auf Haftentlassung" ein (vgl. dazu aus neuerer Zeit auch EGMR StV 2005, 136 und vor allem BVerfG, Beschl. v. 5. 12. 2005, 2 BvR 1964/05 und vom 23. 9. 2005, 2 BvR 1315/05; OLG Hamm, Beschl. v. 5. 1. 2006, 2 Ws 2/06, www.burhoff.de). Insbesondere auf diese Vorschriften geht der gerade für Strafverfahren mit U-Haft besonders geltende Beschleunigungsgrundsatz zurück. Er führt zu der allgemeinen Forderung, dass U-Haft-Verfahren mit der größtmöglichen Beschleunigung zu führen sind. Sie haben grundsätzlich Vorrang vor der Erledigung anderer Strafverfahren (OLG Hamm StraFo 2001, 32 = wistra 2001, 35; Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Aufl., Rn. 839, 872 ff. m.w.N.). Die zulässige Dauer von U-Haft bestimmt sich allein nach der Schwierigkeit des Verfahrens und nicht vermeidbaren Verzögerungen, keine Rolle spielt die Schwere des Tatvorwurfs und/oder die Höhe einer ggf. zu erwartenden Strafe (BVerfG, Beschl. v. 22. 2. 2005, 2 BvR 109/05; v. 5. 12. 2005, 2 BvR 1964/05; Schlothauer/Weider, Rn. 828 m.w.N. aus der Rechtsprechung des EGMR).

Von besonderer Bedeutung ist in dem Zusammenhang eine neuere Entscheidung des BVerfG vom 5. 12. 2005 (BVerfG, Beschl. v. 5. 12. 2005, 2 BvR 1964/05, HRRS 2005 Nr. 900, s. dazu auch Gaede HRRS 2005, 409), die beim OLG Hamm schon zur Anwendung und zur Aufhebung eines Haftbefehls während laufender Hauptverhandlung geführt hat (OLG Hamm, Beschl. v. 5. 1. 2005, 2 Ws 2/06). Das BVerfG hatte sich in seiner Entscheidung (erneut) mit dem Fall eines Angeklagten zu befassen, der des mehrfachen Mordes verdächtigt wird und sich acht Jahre in Untersuchungshaft befand. In einer ersten Entscheidung hatte das BVerfG mehr als deutlich eine Verletzung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG entnommenen Beschleunigungsgebots in Haftsachen festgestellt und die Sache an das OLG Düsseldorf zurückverwiesen (BVerfG NJW 2005, 3485). Dieses hat allerdings nicht etwa den Haftbefehl aufgehoben, sondern die U-Haft bestätigt. Das BVerfG hat in seinem Beschluss vom 5. 12. 2005 (a.a.O.) (erneut) eine Verletzung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG festgestellt und - ohne erneute Einschaltung des OLG Düsseldorf - den Haftbefehl selbst aufgehoben.

Tipp/Hinweis:

Die Entscheidung des BVerfG vom 5. 12. 2005 (a.a.O.) ist nicht nur wegen der vom BVerfG gewählten Diktion bemerkenswert (vgl. dazu Gaede HRRS 2005, 412, 413), sondern insbesondere auch wegen der Ausführungen zum Beschleunigungsgrundsatz und zu sonstigen mit der Vollstreckung von U-Haft zusammenhängenden Fragen, zu denen - quasi wie in einem "Lehrbuch der Untersuchungshaft" Stellung genommen worden ist.

Im Einzelnen lassen sich die Ausführungen des BVerfG (a.a.O.), dem das OLG Hamm in seiner Entscheidung vom 5. 1. 2006 ((a.a.O.))gefolgt ist, wie folgt zusammenfassen:

  • Allgemein: Das Beschleunigungsgebot erfasst das gesamte Strafverfahren (vgl. auch BVerfG StV 2005, 220 = StraFo 2005, 152; vgl. dazu auch noch BVerfG StV 2005, 220 = StraFo 2005, 152; vgl. dazu auch noch BVerfG, Beschl. v. 29. 12. 2005, - 2 BvR 2057/05 [Stichwort: Urteilsabsetzungsfristen sind keine Höchstfristen]). Die Feststellung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung zwingt die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte regelmäßig, dies bei der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs zu berücksichtigen. Dementsprechend ist nach § 120 StPO der Haftbefehl aufzuheben, wenn die Fortdauer der Untersuchungshaft unverhältnismäßig ist (BVerfG, a.a.O.).
  • Das Gewicht des Freiheitsanspruchs des Untersuchungsgefangenen gegenüber dem Strafverfolgungsinteresse des Staates verstärkt sich mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft verstärkt (vgl. auch schon BVerfGE 19, 342; 36, 264; 53, 152). Vor diesem Hintergrund kommt es im Rahmen der Abwägung zwischen dem Freiheitsanspruch und dem Strafverfolgungsinteresse in erster Linie auf die durch objektive Kriterien bestimmte Angemessenheit der Verfahrensdauer an, die etwa von der Komplexität der Rechtssache, der Vielzahl der beteiligten Personen oder dem Verhalten der Verteidigung abhängig sein kann.

Tipp/Hinweis:

Dies erfordert nach Auffassung eine auf den Einzelfall bezogene Analyse des Verfahrensablaufs (BVerfG, a.a.O.; OLG Hamm, a.a.O.). Mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft sind höhere Anforderungen an das Vorliegen eines rechtfertigenden Grundes zu stellen. Entsprechend dem Gewicht der zu ahndenden Straftat können zwar kleinere Verfahrensverzögerungen die Fortdauer der Untersuchungshaft rechtfertigen. Allein die Schwere der Tat und die sich daraus ergebende Straferwartung können aber bei erheblichen, vermeidbaren und dem Staat zuzurechnenden Verfahrensverzögerungen nicht zur Rechtfertigung einer ohnehin schon lang andauernden Untersuchungshaft herangezogen werden (so ausdrücklich auch schon BVerfG StV 2005, 220 = StraFo 2005, 152 und BVerfG NJW 2005, 3485).

  • Bislang ist auch das BVerfG davon ausgegangen, dass eine staatliche Verfahrensverzögerung nur ganz ausnahmsweise mit dem Umstand einer Zurückweisung nach einer Revision begründet werden kann (vgl. dazu Meyer-Goßner, Art. 6 MRK Rn. 7a m.w.N ). Nun geht es jedoch davon aus, das das grundsätzlich dann nicht gilt, wenn das Revisionsverfahren der Korrektur eines offensichtlich der Justiz anzulastenden Verfahrensfehlers gedient hat (BVerfG, Beschl. v. 5. 12. 2005, a.a.O.). Maßgebend soll vielmehr allein sein, ob der Rechts- oder Verfahrensfehler offensichtlich der Justiz oder dem Betroffenen zuzurechnen ist. Entscheidend ist ausschließlich, in wessen Sphäre der Verfahrensfehler wurzelt, in der des Beschwerdeführers oder in der der Justiz.

Tipp/Hinweis:

Es kommt nach dieser Rechtsprechung also nicht mehr nur auf kaum verständliche bzw. grobe Rechts- oder Verfahrensfehler an (so auch Gaede HRRS 2005, 410). Zudem weist das BVerfG ausdrücklich darauf hin, dass aus diesem Grund allenfalls kleinere Verfahrensverzögerungen hinnehmbar sind.

  • Vorzunehmen ist eine verfahrensabschnittsbezogene Prüfung des Verfahrens (BVerfG, a.a.O.; OLG Hamm, a.a.O.). Dafür gilt:

    Ein Zeitraum von mehr als neun Monaten zwischen dem Eingang der Akte und Beginn der Hauptverhandlung ist grundsätzlich als zu lang anzusehen, wenn sich der Angeklagte bei Eröffnung des Verfahrens schon rund 1 1/2 Jahre in Untersuchungshaft befindet. In einem solchen Fall sind dringend gerichtsorganisatorische Maßnahmen erforderlich (BVerfG, a.a.O.; Festgehalten wird allerdings daran, dass starre Grenzen für einen zulässigen Zeitraum zwischen Eingang der Anklage und Beginn der Hauptverhandlung nicht festgelegt werden können.

  • Beanstandet hat das BVerfG die landgerichtliche Terminierungspraxis. Das LG hat lediglich an einem Sitzungstag pro Woche für wenige Stunden verhandelt, wodurch sich die Hauptverhandlung dadurch über Monate hingezogen hat, ohne dass ein Ende abzusehen war (ähnlich auch OLG Hamm, a.a.O., in dem von ihm entschiedenen Fall). Nach Auffassung des BVerfG sind, vor allem in umfangreicheren Verfahren Vorsorgemaßnahmen hinsichtlich des Erscheinens von Zeugen und Überlegungen zu einem Alternativvorgehen bei vorhersehbaren Verfahrenswendungen erforderlich, angeraten. Es müsse ein Bemühen erkennbar sein, Zeugen und Sachverständige auf eine effiziente Art und Weise zu laden und einen straffen Verhandlungsplan festzulegen (BVerfG, a.a.O.; s. auch EGMR StV 2005, 136, 138).

Tipp/Hinweis:

Das gilt auch für Revisionsverhandlungen, vor allem dann, wenn bereits Verfahrensverzögerungen aufgetreten sind (BVerfG, a.a.O.).

  • Eine Absage hat das BVerfG - zumindest in einem obiter dictum - dem so genannten Kompensationsgedanken erteilt. Eine einmal eingetretene Verfahrensverzögerung könne nicht durch besonders schnelle Bearbeitung in anderen Verfahrensabschnitten wieder beseitigt werden (so schon Burhoff, EV, Rn. 945 m.w.N. auch zur nun wohl kaum noch haltbaren a.A.; wie das BVerfG, a.a.O., auch OLG Hamm, a.a.O.).

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b) Gegenstandsloser Haftbefehl

Hinzuweisen ist schließlich auf die Entscheidung des BVerfG v. 18. 8. 2005 (2 BvR 1357/05, NJW 2005, 3131 = StraFo 2005, 416 = StV 2005,    .) Nach dem mitgeteilten Sachverhalt war der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Das Urteil wurde zunächst rechtskräftig. Der große Strafsenat des BGH hat dann die Unzulässigkeit der dem Urteil zu Grunde liegenden Urteilsabsprache festgestellt und dem Angeklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Über die Revision ist/war noch nicht entschieden. Der Angeklagte legte dann - drei Jahre nach seiner Verurteilung - Haftbeschwerde ein und beantragte seine Freilassung. Das haben das LG und das OLG abgelehnt. Sie haben den ursprünglichen Haftbefehl weiter als gültig angesehen.

Dem ist das BVerfG in seiner Entscheidung vom 18. 8. 2005 (a.a.O.) entgegengetreten und hat eine einstweilige Anordnung erlassen. Unter Hinweis auf die Regelung des Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG ist es der Auffassung, dass ein einmal gegenstandslos gewordener Haftbefehl auch gegenstandslos bleibt. Das "Wiederaufleben" des Haftbefehls sei mit der grundgesetzlichen Regelung in Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG, die den Schutz des betroffenen Bürgers bezwecke, nicht vereinbar. Erforderlich sei es vielmehr, eine neue Haftentscheidung zu treffen, wenn die Voraussetzungen für deren Erlass noch vorliegen.

Der Entscheidung, die von der bisher wohl h.M. in der Rspr. abweicht (vgl. dazu BGHSt 18, 34 = NJW 1962, 2359; OLG Karlsruhe NStZ 1997, 301) ist zuzustimmen (a.A. Mosbacher NJW 2005, 3110). Sie hat in der Praxis erhebliche Auswirkungen (s. auch Mosbacher, a.a.O.; zur Bindungswirkung Mosbacher NJW 2005, 3111). In vergleichbaren Fällen muss nämlich jetzt ein neuer Haftbefehl erlassen werden. Das setzt aber voraus, dass das zuständige Gericht das Vorliegen der Voraussetzungen für die Untersuchungshaft prüf (vgl. auch dazu Mosbacher NJW 2005, 3112).

Tipp/Hinweis:

Die Entscheidung hat m.E. auch Auswirkungen auf die Rechtsfolgen einer erfolgreichen Anhörungsrüge nach § 356a StPO. Die Gesetzesbegründung dazu geht insoweit davon aus, dass eine erledigte Haftentscheidung mit der erfolgreichen Entscheidung über die Anhörungsrüge "wieder auflebt" (vgl. dazu BT-Dr. 15/3706, S. 18). Das ist nunmehr kaum noch haltbar (vgl. in dem Sinne auch schon Burhoff ZAP F. 22, S. 409, 411).

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4. Pflichtverteidigung

a) Belehrung des Beschuldigten über Pflichtverteidigung

In zwei aktuelleren Entscheidungen hat der BGH sich vor kurzem mit den Folgen einer nicht ausreichenden Belehrung des Beschuldigten über die Möglichkeit der Beiordnung eines Pflichtverteidigers auf die Verwertbarkeit seiner Angaben beschäftigt. In beiden Entscheidungen hat er eine Belehrungspflicht der Ermittlungsbehörden bejaht. Zwar hat er dann ein Beweisverwertungsverbot verneint, m.E. können aber aus den Entscheidungen dennoch wertvolle Hinweise für die Taktik entnommen werden (vgl. auch unten III, 2).

aa) Belehrung über Möglichkeit der Pflichtverteidigung

In der ersten Entscheidung (Beschl. v. 19. 10. 2005, 1 StR 117/05) hatte der BGH über folgenden Sachverhalt zu entscheiden: Der Angeklagte war wegen eines Mordversuchs verurteilt worden. Der Verurteilung hatte das Schwurgericht die Angaben des Angeklagten bei seiner polizeilichen Vernehmung zu Grunde gelegt, bei der er eingeräumt hatte, im Moment des Zustechens gedacht zu haben, dass er seine Frau jetzt umbringe. Der Angeklagte ist der Auffassung, diese Einlassung dürfe nicht verwertet werden. Zur Begründung hat er darauf verwiesen, dass ihm nach der Belehrung, jederzeit einen Verteidiger zuziehen zu dürfen, auf seine Frage nach einem Anwalt erklärt worden sei, einen Anspruch auf einen Anwalt hätte er nur, wenn er diesen auch bezahlen könne. Auf seine anschließende Frage nach einem Pflichtverteidiger sei ihm erklärt worden, auch hierauf habe er keinen Anspruch, wenn er nicht zahlen könne: "Kein Geld, kein Anwalt".

Die Revision des Angeklagten hatte beim BGH keinen Erfolg, weil die Verfahrensrüge schon nicht ausreichend begründet war (vgl. zum erforderlichen Umfang der Begründung, BGH, a.a.O.). Die Revision hätte aber auch - so der BGH - in der Sache keinen Erfolg gehabt. Bei der ersten Vernehmung des Angeklagten habe nämlich der Sachverhalt hinsichtlich des dringenden Tatverdachts eines Kapitalverbrechens erst noch abgeklärt werden müssen, z.B. hinsichtlich der Abgrenzung zwischen bloßem Körperverletzungsvorsatz und Tötungsvorsatz sowie - bei Tötungsvorsatz - zwischen freiwilligem Rücktritt und gescheitertem Versuch. Schon allein deshalb bestand, auch wenn ein Staatsanwalt anwesend war, nach Auffassung des BGH keine Veranlassung, mit der Vernehmung des nach Belehrung aussagebereiten Angeklagten bis zur Bestellung eines Pflichtverteidigers zuzuwarten (vgl. BGH, Beschl. v. 18. 10. 2005, 1 StR 114/05, und BGH, Beschl. v. 19. 10. 2005, 1 StR 117/05, beide PA 2006, 12; BGHSt 47, 172, 179). Der BGH hat aber auf Folgendes ausdrücklich hingewiesen: Allerdings habe sich der Angeklagte erkennbar der Hilfe eines Verteidigers bedienen wollen, habe dazu aber aus wirtschaftlichen Gründen keine Möglichkeit gesehen. Er habe sich insoweit in einem Irrtum befunden. Stehe nämlich die Möglichkeit eines Kapitaldelikts - und damit die häufig alsbald beantragte Bestellung zum Pflichtverteidiger - im Raum, gebe es erfahrungsgemäß Rechtsanwälte , die bereit sind, auch mittellosen Beschuldigten sofort beizustehen, sie zumindest telefonisch zu beraten. Die Kenntnis dieser dem Angeklagten unbekannten Praxis könne bei Kriminalbeamten, erst Recht einem Staatsanwalt, ohne Weiteres vorausgesetzt werden. Es wäre nach Auffassung des BGH unter den gegebenen Umständen angezeigt gewesen, den Angeklagten darauf hinzuweisen, dass ihm trotz fehlender Mittel Gelegenheit gegeben werden konnte, den Anwalt seines Vertrauens bzw. anwaltlichen Notdienst anzurufen.

Gleichwohl handelt es sich bei der kommentarlosen Hinnahme des aufgezeigten Irrtums des nach Maßgabe von § 136Abs. 1 S. 2 StPO belehrten Beschuldigten nach Auffassung des BGH (vgl. BGH, Beschl. v. 19. 10. 2005, 1 StR 117/05; s. auch BGH, Beschl. v. 18. 10. 2005, 1 StR 114/05) nicht um eine Täuschung i.S.d. § 136a StPO. Unabhängig davon, ob letztlich von einem Verfahrensverstoß auszugehen wäre, liegt jedenfalls die Annahme eines daraus resultierenden Verwertungsverbots nicht nahe. Bei der Frage, ob ein Verfahrensverstoß im Zusammenhang mit einer Vernehmung zu einem Verwertungsverbot führt, sei sein Gewicht mit dem Interesse an der Aufklärung von, zumal wie hier schwerwiegenden, Straftaten abzuwägen. Hier liegt seitens der Strafverfolgungsbehörden kein aktives, zielgerichtet betriebenes Verhalten vor. Dies erscheint jedenfalls von geringerem Gewicht, als eine den Anforderungen von § 136 Abs. 1 S. 2 StPO nicht entsprechende Belehrung, die im Grundsatz zu einem Verwertungsverbot führt.

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Tipp/Hinweis:

Von Bedeutung ist, dass der BGH keinen Verstoß gegen die in § 136 Abs. 1 StPO allgemein normierte Belehrungspflicht sieht, sondern gegen darüber hinausgehende Obliegenheiten. Bei der Abwägung zwischen dem Gewicht des Verstoßes und dem Interesse an der Aufklärung schwerwiegender Straftaten hat der BGH dem Aufklärungsinteresse den Vorrang eingeräumt. Allerdings sollten Verteidiger in anderen Fällen, bei denen nicht so schwere Taten gegeben sind, auf diese Entscheidung hinweisen und ein Beweisverwertungsverbot geltend machen. Dazu ist in der HV auf jeden Fall Widerspruch zu erheben (BGHSt 38, 214; zur "Widerspruchslösung" s. Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 4. Aufl., 2003, Rn. 1166a [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]).

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bb) Art der Belehrung

In dem anderen Fall (BGH, Beschl. v. 18. 10. 2005, 1 StR 114/05) ist der Angeklagte ebenfalls wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt worden. Dagegen hat er sich ebenfalls mit der Revision gewandt, die er u.a mit der Verfahrensrüge begründet hat, zu der folgendes ausgeführt worden ist: Vor seiner förmlichen Vernehmung wurde mit dem Angeklagten ein ca. 10 Minuten dauerndes Vorgespräch geführt. Eingangs dieses Vorgesprächs wurde ihm eröffnet, dass ihm ein Tötungsdelikt zur Last gelegt werde. Er wurde darauf hingewiesen, dass es ihm freistehe, Angaben zur Sache zu machen oder nicht auszusagen und dass er jederzeit einen Verteidiger befragen könne. Zu Beginn der förmlichen Beschuldigtenvernehmung erklärte der Angeklagte, dass er die Belehrung verstanden habe, aber kein Geld habe, einen Rechtsanwalt zu beauftragen. Er hat die Tat dann gestanden. Bei seiner Vorführung beim Haftrichter erklärte er am nächsten Tag, er wolle einen Pflichtverteidiger. Das LG hat den Angeklagten, der die Tat in der HV bestritten hat, auf Grund seiner Angaben bei seiner polizeilichen Vernehmung verurteilt.

Die Revision hatte ebenfalls keinen Erfolg. Auch hier waren die Angaben des Beschuldigten in seiner polizeilichen Vernehmung und bei seiner Vorführung beim Haftrichter nach Auffassung des BGH trotz eines Belehrungsdefizits bei der polizeilichen Vernehmung verwertbar. Allerdings wäre es - so der BGH - angezeigt gewesen, den inzident geäußerten Wunsch des Angeklagten nach einem Verteidiger nicht zu übergehen. Er hätte zunächst darüber belehrt werden müssen, dass fehlende Mittel einen ersten Kontakt zu einem Rechtsanwalt nicht ausschließen (vgl. entsprechende Erwägungen des 5. Strafsenats des BGH zur effektiven Ermöglichung des Rechts auf Verteidigerkonsultation bei vergleichbarer Situation in BGHSt 47, 233 [235] und im Beschl. v. 11. 8 2005, 5 StR 200/05). Dies führte jedoch nicht zur Unverwertbarkeit der danach gemachten Angaben des Angeklagte bei der Polizei (BGH; Beschl. v. BGH, Beschl. v. 18. 10. 2005, 1 StR 114/05). Der Angeklagte war - so der BGH - vor seiner Vernehmung ordnungsgemäß auf sein Recht zu Schweigen und zur Verteidigerkonsultation hingewiesen worden, sowohl vor dem ,Vorgespräch" als auch erneut vor Beginn der Fertigung der Vernehmungsniederschrift. Seine Unkenntnis über die Möglichkeit der Kontaktaufnahme mit einem Rechtsanwalt auch im Hinblick auf eine spätere Pflichtverteidigerbestellung trat erst zu Tage, nachdem die Polizeibeamten - "fürsorglich, ohne dass dies zwingend geboten gewesen wäre" - die Frage nach dem Wunsch nach einem Verteidiger nochmals wiederholten. Dies komme im Gewicht einer völlig fehlenden Belehrung nicht annähernd gleich (vgl. BGHSt 47, 172 [179]; zur Belehrung bei der polizeilichen Vernehmung s. auch Burhoff, EV, Rn. 1363 ff.).

Tipp/Hinweis:

Nur der Umstand, dass der BGH in dem Verhalten der Ermittlungsbeamten keinen Verstoß gegen die allgemeine Belehrungspflicht nach § 136 Abs. 1 S. 2 StPO gesehen hat, der im Grundsatz immer zu einem Verwertungsverbot führt (BGHSt 38, 214), ist der Verstoß ohne Folgen für die Verwertbarkeit der Angaben des Beschuldigten geblieben. Bedauerlich ist aber, dass der BGH den Verstoß sanktionslos gestellt hat. Die Entscheidung zeigt zudem, dass die Belehrungspflichten der Ermittlungsbehörden über den Wortlaut des § 136 StPO hinausgehen kann. Der Verteidiger muss in jedem Fall darauf achten, dass er in der HV der Verwertung der gemachten Angaben widerspricht (vgl. dazu Burhoff, HV, Rn. 1166a ff.), um sich so die Verfahrensrüge für die Revision offen zu halten.

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b) Auswechselung des Pflichtverteidigers

Die Gerichte haben in der Praxis nicht selten mit der Frage der Entpflichtung des Pflichtverteidigers zu tun. Hintergrund ist i.d.R. das Bestreben des Beschuldigten/Angeklagten, seinen (Pflicht)Verteidiger gegen einen anderen Rechtsanwalt auszutauschen, der ihm besser geeignet erscheint. Nicht selten beruht dieses Bestreben, vor allem bei inhaftierten Mandanten, darauf, dass der neue Rechtsanwalt von Mitgefangenen "empfohlen" worden. Zu den damit zusammenhängenden Fragen hat vor kurzem das OLG Hamm noch einmal Stellung genommen (vgl. Beschl. v. 26. 1. 2005, 2 Ws 30/06; s. dazu auch Beschl. v. 13. 10. 2000, 2 Ws 267/00; v. 13. 3. 2000, 2 Ws 69/00; v. 21. 6. 1999 in 2 Ws 187/99; Beschl. v. 24. 11. 2005, 1 Ws 484/05; v. 5. 6. 2001, 5 Ws 236/01, alle www.burhoff.de).

Danach ist - entsprechend der ständigen Rechtsprechung der OLG (vgl. dazu die Nachw. bei Burhoff, EV, Rn. 1249 ff.) - neben der gesetzlich in § 143 StPO geregelten Rücknahme der Pflichtverteidigerbestellung im Falle der Meldung eines Wahlverteidigers eine Entpflichtung eines Pflichtverteidigers nach ständiger Rechtsprechung nur dann zulässig, wenn Umstände vorliegen, die den Zweck der Pflichtverteidigung, dem Beschuldigten einen geeigneten Beistand zu sichern und den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten, ernsthaft gefährden (vgl. Meyer-Goßner, § 143 Rn. 3; vgl. auch BVerfG NJW 2001, 3695). Dabei gilt auch insoweit, dass dem Beschuldigten grundsätzlich der Rechtsanwalts seines Vertrauens als Pflichtverteidiger beizuordnen ist (BVerfG, a.a.O.). Allerdings ist im Entpflichtungsverfahren der Maßstab für die zur Begründung des Entpflichtungsantrags vorgetragenen Gründe enger als bei der Auswahl des Pflichtverteidigers (BVerfG, a.a.O.), wenn der Beschuldigte zur Auswahl seines Pflichtverteidigers gehört worden ist. Dann kann nämlich davon ausgegangen werden, dass ihm der Anwalt seines Vertrauens beigeordnet worden ist. Deshalb kommt es auf den bloßen Entpflichtungswunsch des Beschuldigten in der Regel nicht an. Dieser hat vielmehr substantiiert und konkret darzulegen und glaubhaft zu machen, dass ein wichtiger Grund für die Entpflichtung tatsächlich vorliegt. Vorgetragen werden müssen konkrete Gründe von Gewicht, die auch vom Standpunkt eines verständigen Beschuldigten aus die Möglichkeit der Erschütterung des zunächst bestehenden Vertrauensverhältnisses nachvollziehbar erscheinen lassen (OLG Hamm, Beschl. v. 24. 11. 2005, 1 Ws 484/05 unter Hinweis auf OLG Stuttgart NStZ-RR 1996, 207 m.w.N.). Dazu ist es nicht ausreichend, wenn nur pauschale Vorwürfe erhoben, der "alte" Pflichtverteidiger habe sich genügend gekümmert und die Interessen seines Mandanten nicht so wahrgenommen, wie der sich das offenbar vorgestellt hat. Erforderlich ist vielmehr ein konkreter Sachvortrag.

Tipp/Hinweis:

Besonders "empfindlich" reagieren die Gerichte, wenn sie den Eindruck haben, der "alte" Pflichtverteidiger solle aus dem Mandat "herausgedrängt" werden. Denn nach allgemeiner Meinung kann weder ein Beschuldigter noch ein Rechtsanwalt die Bestellung des Rechtsanwalts als Pflichtverteidiger dadurch erreichen, dass zunächst durch die Übernahme des Wahlmandats die Entpflichtung des bisherigen Pflichtverteidigers gem. § 143 StPO bewirkt wird, um sodann unter Niederlegung des Wahlmandats den Antrag zu stellen, selbst zum Pflichtverteidiger bestellt zu werden (OLG Hamm, a.a.O.; OLG Stuttgart, a.a.O.; Meyer-Goßner, § 143 Rn. 2 m.w.N.). geht es um die "Auswechselung" eines Pflichtverteidigers muss der "neue" Pflichtverteidiger daher alles vermeiden, was diesen Eindruck entstehen lassen könnte. Der neue Verteidiger sollte daher nicht bereits bei der Meldung zur Akte unter Berufung auf das angezeigte Wahlmandat den Antrag auf Entpflichtung des "alten" Pflichtverteidigers und den Antrag auf sein Beiordnung stellen. Denn ein solches Vorgehen wird dann im Zweifel zu der Annahme führen, dass die Übernahme des Wahlmandats nur dem Zweck dient, den bisherigen Pflichtverteidiger zu verdrängen (OLG Hamm, Beschl. v. 26. 1. 2006, a.a.O.).

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III. Hauptverhandlung

1. Genügende Entschuldigung für Ausbleiben des Angeklagten

Nach h.M. darf der Begriff der "genügenden Entschuldigung" in § 329 Abs. 1 StPO, mit dem das Ausbleiben des Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung gerechtfertigt werden soll, nicht eng ausgelegt werde, das § 329 StPO eine aufs engste auszulegende Ausnahmevorschrift ist (Meyer-Goßner. § 329 Rn.2). Eine genügende Entschuldigung ist danach anzunehmen, wenn nach den konkreten Umständen des Einzelfalls dem Angeklagten wegen seines Ausbleibens billigerweise kein Vorwurf zu machen ist (KK-Ruß, § 329 Rn.10 m.w.N; BayObLG JR 2000, 80, 81). Da der Vorschrift des § 329 Abs. 1 StPO u.a. die Annahme zugrunde liegt, der säumige Angeklagte habe an der Durchführung einer Hauptverhandlung und damit an der sachlichen Überprüfung eines Urteils kein Interesse mehr, ist deren Anwendung nur gerechtfertigt, wenn der Angeklagten tatsächlich nicht entschuldigt ist. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob er sich entschuldigt hat, sondern ob er entschuldigt ist (Meyer-Goßner, § 329 Rn.18 m.w.N. aus der insoweit übereinstimmenden obergerichtlichen Rspr.). Daraus folgt auch, dass bei der Prüfung vorgebrachter oder vorliegender Entschuldigungsgründe eine weite Auslegung zugunsten des Angeklagten angebracht ist (KK-Ruß, a.a.O.). Dabei sind die Umstände des Einzelfalls und die Verhältnisse des Angeklagten zu berücksichtigen. Sie sind mit der öffentlich-rechtlichen Pflicht abzuwägen, in der Hauptverhandlung zu erscheinen (vgl. dazu OLG Hamm VA 2005, 144 = VRR 2005, 270 = zfs 2005, 515 für das Ausbleiben des Angeklagten wegen eines bereits vor Zugang der Ladung gebuchten Urlaubs).

Mit diesen Fragen hatte sich vor kurzem auch erneut das OLG München zu befassen (Beschl. v. 8. 9. 2005, 5 St RR 55/05; NStZ-RR 2006, 20). In der Sache ging es um den nach kurzfristiger Ladung eines im Ausland wohnenden Angeklagten, der erst kurz vor dem Berufungstermin seinen Verteidiger beauftragt hatte. Geltend gemacht wurde als Entschuldigungsgrund u.a. auch, dass der Angeklagte nach längerer Arbeitslosigkeit erst gerade wieder eine Stellung gefunden hatte und deshalb nicht sofort einen Urlaubswunsch. um am Hauptverhandlungstermin teilnehmen zu können, geltend machen wollte. Das OLG München hat in dem Zusammenhang zunächst darauf hingewiesen, dass ein Angeklagter grds. keinen Anspruch auf die Verlegung eines Termins habe (vgl. dazu auch Burhoff, HV, Rn. 852 ff.; vgl. auch OLG Stuttgart, Beschl. v. 21. 6. 2005, 5 Ws 81/05). Über solche Anträge sei nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts unter Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten und des Gebots der Verfahrensbeschleunigung zu entscheiden (Meyer-Goßner, § 213 Rn.7 und § 228 Rn.10, jew. m.w.N.). Sei ein Verlegungsantrag gestellt, habe das Gericht aber sämtliche ihm bekannten Umstände in seine Überlegung einzubeziehen und abzuwägen, wobei im Zweifel das Verteidigungsinteresse des Angeklagten Vorrang habe (BayObLG DAR 2001, 83). In Ausnahmefällen könne auch das Zusammentreffen mehrerer besonderer Umstände das Vertrauen des Angeklagten darin, dass das Gericht seinem sehr kurzfristigen Verlegungsantrag stattgeben werde, rechtfertigen. Insoweit war nach Auffassung, des OLG München (Beschl. v. 8. 9. 2005, a.a.O.) in die Abwägung einzubeziehen:

  • dass die Ladung des Angeklagten zum Termin, wenn auch innerhalb der Ladungsfrist, so doch relativ kurzfristig, nämlich lediglich drei Wochen vor dem Termin, erfolgt war,
  • dass der Angeklagte nicht am Gerichtsort, sondern weiter entfernt in den Niederlanden wohnte,
  • dass es sich um einen Ausländer handelte, der der deutschen Sprache nicht vollständig mächtig war,
  • dass es sich um ein Strafbefehlsverfahren handelte und der Angeklagte sich im Strafbefehlsverfahren auch vertreten lassen kann (§ 411 Abs.2 StPO).
  • dass es nachvollziehbar gewesen sei, dass der Angeklagte sein neues Arbeitsverhältnis nicht mit einem kurzfristigen Urlaubswunsch belasten wollte,
  • dass kein besonderes Beschleunigungsinteresse ersichtlich gewesen sei.

Tipp/Hinweis:

Die Entscheidung des OLG hat nicht nur Auswirkungen auf die Verwerfung der Berufung nach § 329 Abs. 1 StPO sondern auch auf die des Einspruchs nach § 74 Abs. 2 OWiG. Sie ist für die Praxis vor allem aber auch deshalb von Bedeutung, weil das OLG (a.a.O.) ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass auch die äußerst kurzfristige Beauftragung eines Verteidigers und Vertreters nicht für sich gesehen schon Grund genug ist, einen Verlegungsantrag abzulehnen. Gerade damit wird von den Instanzgerichten in diesen Fällen aber gern argumentiert. Die kurzfristige Beauftragung ist vielmehr nur dann von Gewicht, wenn aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung bzw. der reibungslosen Durchführung der Hauptverhandlung, weil z.B. bereits Zeugen geladen sind, oder wegen der angespannten Terminslage des Gerichts eine Verlegung untunlich ist oder der Angeklagte ersichtlich nur eine Verzögerung des Verfahrens erstrebt. Insoweit wird es aber nicht ausreichen, wenn die Instanzgerichte eine "angespannte Terminslage" nur "behaupten". Sie ist auch zu belegen, da sonst die Erwägungen, mit denen die Verlegung des Termins angelehnt wird, nicht nachprüfbar sind.

Der Verteidiger muss gegen ein Verwerfungsurteil mit der Verfahrensrüge vorgehen. Diese unterliegt den strengen Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO. Er muss also alle Umstände vortragen, aus denen sich ergibt, dass das Gericht das Fernbleiben nicht als unentschuldigt haben ansehen dürfen (vgl. zur Begründung der Verfahrensrüge auch OLG Brandenburg NStZ 1996, 249, 250; OLG Düsseldorf VRS 78, 129; OLG Köln VRS 75, 113, 115).

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2. Unterlassener Widerspruch

Der BGH führt, wie es nicht anders zu erwarten war, seine Rspr. zur Widerspruchlösung (vgl. dazu Burhoff, HV, Rn. 1166a ff. m.w.N.) fort. Noch nicht durch den BGH geklärt war bislang die Frage, ob der unterlassene oder verspätete Widerspruch in der ersten Hauptverhandlung nach Zurückverweisung einer Sache durch das Revisionsgericht in der neuen Hauptverhandlung noch geltend gemacht werden kann (vgl. dazu aber die diese Frage verneinende Rspr. der OLG, wie z.B. BayObLG NStZ 1997, 99; OLG Celle StV 1997, 68; OLG Oldenburg StV 1996, 416; so auch Meyer-Goßner, § 136 Rn. 25; KK-Boujong, § 136 Rn. 28; ebenso für das Berufungsverfahren OLG Stuttgart NStZ 1997, 405; a.A. Hartwig JR 1998, 359; Herdegen NStZ 2000, 4; Burhoff, HV, Rn. 1166g). Der BGH hat sich nun der überwiegenden Meinung in der Rspr. angeschlossen und ist ebenfalls der Auffassung, dass in einem solchen Fall die Rüge präkludiert ist (Beschl. v. 9. 11. 2005, 1 StR 447/05). Die Nichtausübung des Widerspruchsrechts innerhalb der Frist führe zum endgültigen Rechtsverlust. Dies ergebe sich daraus, dass es sich um ein prozessuales Gestaltungsrecht handele, das nicht auf einen bestimmten Verfahrensabschnitt beschränkt sei. Der Angeklagte müsse sich an einer nicht widersprochenen Einlassung aus dem Ermittlungsverfahren festhalten lassen. Deren Bestand könne nicht seiner Dispositionsfreiheit unterliegen.

Tipp/Hinweis:

Der BGH hat sich in seinem Beschl. v. 9. 11. 2005 (a.a.O.) allerdings nicht mit seiner Entscheidung BGHSt 46, 189 auseinandergesetzt. Dort ist eine erst nach einer Wiederaufnahme des Verfahrens erklärte Zeugnisverweigerung als zulässig angesehen worden, weil das Verfahren in den Stand nach der Eröffnung zurückversetzt werde. Das Argument muss m.E. aber auch für die Möglichkeit des Widerspruchs nach Zurückverweisung des Verfahrens gelten.

Dem Verteidiger kann angesichts der neuen BGH-Rechtsprechung allerdings nur nochmals der dringende Rat gegeben werden, auf keinen Fall einen Widerspruch gegen die Verwertung eines nach seiner Auffassung kontaminierten Beweismittels zu vergessen. Denn die Instanzgerichte werden dieser neuen Rechtsprechung des BGH im Zweifel folgen.

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