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aus ZAP Heft 5/2008, F 22 R S. 527

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (I/2008)

von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

Inhalt

I. (Internet-)Hinweise
II. Ermittlungsverfahren
  1. Richtervorbehalt für die Anordnung einer Blutentnahme
    a) BVerfG Blutentnahme II. Teil
    b) Beweiserhebung-/Beweisverwertungsverbot
  2. Zeitpunkt der Beiordnung des Pflichtverteidigers
  3. Haftprüfung durch das OLG
III. Hauptverhandlung
   1. Beweisantrag
    a) Formulierung
    b) Ablehnung wegen Prozessverschleppung
    c) Abschrift des Ablehnungsbeschlusses
   2. Schiebetermine
IV. Strafzumessung(serwägungen)
  1. Allgemeines
  2. Zusammenstellung der aktuellen Rechtsprechung
    a) Allgemeine Erwägungen
    b) Deliktsbezogene Erwägungen

Inhaltsverzeichnis

I. (Internet-)Hinweise

  • Auf folgende Änderungen/Erweiterungen bei der Internet-Zeitschrift HRRS (www.hrr-strafrecht.de) ist hinzuweisen: Aufgenommen worden sind dort inzwischen auch die Entscheidungen, die der Bundesgerichtshof für den 38. Band seiner amtlichen Sammlung "BGHSt" ausgewählt hat. Die Entscheidungen sind bei HRR-Strafrecht.de im Volltext publiziert und z.T. mit ergänzenden Leitsätzen versehen worden. Zu den damit aufgenommenen Entscheidungen zählen z.B. grundlegenden Entscheidungen BGHSt 38, 214 ff. und BGHSt 38, 372 ff., mit denen der BGH wichtige Verwertungsverbote infolge von Missachtungen der Verteidigungsrechte im Ermittlungsverfahren anerkannt und erstmals in BGHSt 38, 214 die Widerspruchslösung vertreten hat. Materiellrechtlich ist etwa die Entscheidung des BGH zum Submissionsbetrug BGHSt 38, 186 ff.
  • Hinweisen möchte ich auch noch einmal auf den LexisNexis® Strafrecht und den damit verbundenen „StrafRechtsReport“. Beides ist jetzt seit gut einem Jahr am Markt und hat viel Zuspruch gewonnen. Die Verbindung von Internet - Suche und Recherche -, Zeitschrift und vor allem auch Forum für die Diskussion aktueller Fragen ist nach wie vor einzigartig.

II. Ermittlungsverfahren

1. Richtervorbehalt für die Anordnung einer Blutentnahme

a) BVerfG: Blutentnahme II. Teil

Das BVerfG hatte in seinem Beschluss vom 12. 2. 2007 (2 BvR 273/07, StRR 2007, 103 = VRR 2007, 150 = NJW 2007, 1345; vgl. auch ZAP F. 22 R, S. 499) festgestellt, dass auch die Anordnung einer Blutentnahme nach § 81a Abs. 2 StPO grds. durch den Richter zu erfolgen habe und die Strafverfolgungsbehörden regelmäßig versuchen müssen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Blutentnahme anordnen. Mit der Begründung und wegen Verstoßes gegen Art. 19 Abs. 4 GG hatte es einen Beschluss des LG Würzburg aufgehoben, mit dem dieses als Beschwerdegericht die Rechtmäßigkeit einer angeordneten Blutentnahme aufgrund von Gefahr im Verzug bestätigt hatte, aufgehoben. In seiner daraufhin ergangenen neuen Entscheidung (Beschl. v. 24. 5. 2007, 6 Qs 338/05, vgl. StRR 2007, 149) hat das LG die Beschwerde dann als unzulässig verworfen. Die zugrunde liegende Anordnung der Blutentnahme sei bereits erledigt. Eine nachträgliche Überprüfung komme nach den vom BVerfG entwickelten Maßstäben nicht in Betracht, weil eine Blutentnahme keinen schwer wiegenden Grundrechtseingriff darstelle und die staatsanwaltliche Anordnung auch nicht das Willkürverbot verletze.

Die dagegen erneut eingelegte Verfassungsbeschwerde hatte beim BVerfG wiederum Erfolg (vgl. Beschl. v. 31. 10. 2007, 2 BvR 1346/07, StRR 2008, 21). Das BVerfG Sieht den Beschwerdeführer abermals in seinem Recht aus Art. 19 Abs. 4 GG. Das BVerfG habe die Notwendigkeit eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes auch in Fällen bereits erledigter Eingriffe anerkannt (vgl. de, o.a. Beschl. v. 12. 2. 2007; zum nachträglichen Rechtsschutz s. auch Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 4. Aufl., 2006, Rn. 1436 ff. m.w.N. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]). Die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf nachträgliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines hoheitlichen Eingriffs nach dessen Erledigung habe das LG verkannt. Neben den Fällen schwer wiegender Grundrechtseingriffe sei eine gerichtliche Überprüfung verfassungsrechtlich geboten, wenn das hoheitliche Handeln ein objektiv willkürliches Vorgehen nahe lege (unter ausdrücklichem Hinweis auf die Entscheidung vom 12. 2. 2007 - 2 BvR 273/06, a.a.O.).

Tipp/Hinweis:

Es ist m.E. offensichtlich, dass dem BVerfG die „Begründung“ für die vom LG angenommene „Gefahr im Verzug“, mit der die Anordnung der Blutentnahme durch den Polizeibeamten gerechtfertigt worden ist, nicht ausreicht. Das war m.E. schon der Entscheidung vom 12. 2. 2007 deutlich zu entnehmen. Es bleibt abzuwarten, ob das LG sich beim nun anstehenden dritten Anlauf nicht wieder verspringt.

Inhaltsverzeichnis

b) Beweiserhebungs-/Beweisverwertungsverbot

In der täglichen Praxis des Verteidigers spielen Blutalkoholfragen eine erhebliche Rolle, sei es, dass es um den Nachweis einer Trunkenheitsfahrt nach § 316 StGB geht, sei es für den Nachweis einer Drogenfahrt gem. § 24a Abs. 2 StVG des Ergebnisses einer Blutprobe bedarf (vgl. zu § 316 StGB Burhoff in: Ludovisy/Eggert/Burhoff, Praxis des Straßenverkehrsrechts, 4. Auflage, 2008, Teil 6 Rn. 76 ff.; zu allgemeinen Alkoholfragen Rn. 1 ff.; zur Drogenfahrt s. Burhoff in: Burhoff, (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, Rn. 494 ff., jeweils m.w.N.). In dem Zusammenhang ist die bereits mehrfach vorgestellte Entscheidung des BVerfG v. 12. 2. 2007 (2 BvR 273/06, StRR 2007, 103 = VRR 2007, 150 = NJW 2007, 1345; vgl. auch ZAP F. 22 R, S. 499 und oben 1a) von erheblicher praktischer Bedeutung. Denn in der Praxis wird gerade im verkehrsstrafrechtlichen Bereich die Blutprobe i.d.R. von Polizeibeamten angeordnet, wenn der Mandant sich nicht mit der Blutentnahme einverstanden erklärt hat (zur Blutprobe s. Burhoff, EV, Rn. 453). Lässt sich der Mandant dann später in der Hauptverhandlung nicht zur Sache ein, ist die Blutprobe dann häufig eins der wenigen Beweismittel die zur Verfügung stehen. Für den Verteidiger stellt sich dann die Frage, ob das Ergebnis der Blutprobe, nämlich das Blutalkoholgutachten, verwertbar ist oder nicht.

In dem Zusammenhang liegen inzwischen einige gerichtliche Entscheidungen vor, die sich mit dieser Problematik befassen. Befasst haben sich damit - soweit ersichtlich - bisher das AG Essen (StRR 2007, 350 = VRR 2007, 479), LG Hamburg (StRR 2007, 349 = VRR 2007, 478), das LG Lüneburg (Beschl. v. 13. 08. 2007, 26 Qs 205/07) und das OLG Stuttgart (Beschl. v. 26. 11. 2007 - 1 Ss 532/07, VRR 2008, 31 = StRR 2008, 26), die sich insoweit im wesentlichen einig sind, als im Ergebnis ein Beweisverwertungsverbot verneint wird. Nur das AG Essen (a.a.O.) hat, allerdings ohne nähere Begründung, ein Beweisverwertungsverbot bejaht.

Exemplarisch soll hier die Entscheidung des OLG Stuttgart vorgestellt werden. Nach dem vom OLG mitgeteilten Sachverhalt befuhr der Betroffene mit seinem Pkw öffentliche Straßen. Bei einer polizeilichen Kontrolle um 18.15 Uhr ergab ein Drogenvortest Hinweise auf Konsum von THC-haltigem Cannabis, Amphetamine und Kokain. Der kontrollierende Polizeibeamte ordnete daher eine Blutentnahme an. Nach Belehrung gab der Betroffene an, er habe am Vortag 1 bis 1½ Joints geraucht, jedoch keine weiteren Betäubungsmittel konsumiert. Die Blutentnahme wurde um 19.01 Uhr durch einen Arzt durchgeführt. Der anordnende Polizeibeamte hatte zuvor weder den Bereitschaftsstaatsanwalt noch den Bereitschaftsrichter zu erreichen versucht, um eine richterliche Anordnung der Blutentnahme herbeizuführen. Er ging davon aus, dass die Einholung der richterlichen Anordnung zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hätte, die den Untersuchungserfolg bei fortschreitendem Abbau der im Blut vorhandenen Drogen und Drogenderivate gefährdet hätte. Die Untersuchung des entnommenen Blutes ergab erhebliche Mengen von Betäubungsmitteln sowie von deren Derivaten. Das AG hat den Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 2 StVG verurteilt.

Das OLG (a.a.O.) hat ausgeführt, dass die materiellen Eingriffsvoraussetzungen für die Anordnung der Blutentnahme nach § 81a Abs. 1 S. 2 StPO vom AG zutreffend bejaht worden seien. Es hätten indes - so das OLG - die formellen Voraussetzungen der Anordnung einer Blutentnahmen durch den Polizeibeamten nicht vorgelegen. Der Polizeibeamte hätte nämlich auch in seiner Eigenschaft als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft die Anordnung nicht erteilen dürfen, da eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch Verzögerung nach den Feststellungen nicht vorlag. Er hätte – im Idealfall binnen 15 Minuten, so die ausdrücklich vom AG getroffenen Feststellungen - die richterliche Anordnung telefonisch herbeiführen können. Da sich die Notwendigkeit der Entnahme einer Blutprobe nach dem Drogenvortest gegen 18.30 Uhr erwiesen habe und die Entnahme um 19.01 Uhr erfolgte, habe sogar eine halbe Stunde zur Verfügung gestanden. Notfalls hätte, ohne den Untersuchungserfolg zu gefährden, kurzfristig zugewartet werden können, falls der Bereitschaftsrichter nicht sofort erreichbar gewesen wäre. Da der Versuch, den Richter telefonisch zu erreichen, nicht unternommen – und daher auch nicht dokumentiert – wurde, sei die von dem Polizeibeamten getroffene Anordnung rechtswidrig; es habe insoweit ein Beweiserhebungsverbot bestanden. Ein Beweisverwertungsverbot hat das OLG dann aber verneint. Die strafgerichtliche Rechtsprechung, der die Auslegung des Begriffs der Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch Verzögerung in erster Linie obliege (vgl. BVerfG StRR 2007, 103 = VRR 2007, 150 = NJW 2007, 1345; vgl. auch ZAP F. 22 R, S. 499), habe bisher nur in Sonderfällen schwerwiegender Rechtsverletzungen, die auf grober Verkennung der Rechtslage beruhten, ein Beweisverwertungsverbot angenommen. Sie habe dabei auf die Schwere des Eingriffs in Rechte des Betroffenen einerseits sowie auf das staatliche Ahndungsinteresse und das gefährdete Rechtsgut andererseits abgestellt, die gegeneinander abzuwägen seien (vgl. zuletzt BGH StRR 2007, 145 = NJW 2007, 2269 vgl. dazu ZAP F 22 R. S. 513; Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., § 81a Rn. 32 [im Folgenden kurz: Meyer-Goßner). Diese Abwägung ergebe hier, dass – auch wenn es sich nur um eine Ordnungswidrigkeit im Straßenverkehr handelte – dem relativ geringfügigen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit durch die von einem Arzt vorgenommene Blutentnahme schwerwiegende staatliche Interessen an der Ahndung einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 StVG gegenüberstanden, weil der Rechtsverstoß die Verkehrssicherheit, insbesondere auch Leib und Leben Dritter, erheblich gefährden konnte; letzterer Gesichtspunkt habe daher überwogen. Dass der Polizeibeamte seine Einschätzung, die Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch Verzögerung, die auf der Befürchtung des Beweismittelverlustes durch sehr raschen Abbau der Drogen im Blut beruhte, nicht aktenmäßig dokumentiert habe, widerspreche zwar der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, führe jedoch nicht zu einem Beweisverwertungsverbot (vgl. BGH, a.a.O.). Ein Beweisverwertungsverbot wäre insbesondere dann anzunehmen, wenn die Durchführung der Maßnahme auf einer bewusst fehlerhaften bzw. objektiv willkürlichen Annahme der Eingriffsbefugnis durch den Polizeibeamten beruht hätte (vgl. BVerfG, a.a.O.; BGH, a.a.O.).

Zu begrüßen ist die Entscheidung insoweit, als ein Beweiserhebungsverbot bejaht worden ist. Die Annahme, dass „Gefahr im Verzug“ nicht vorgelegen ist, ist zutreffend (s. auch bei einer ähnlichen Fallgestaltung AG Essen, a.a.O.; a.A. LG Hamburg und LG Lüneburg, a.a.O.).Ein Zeitraum von 30 Minuten ist auf jeden Fall ausreichend, um eine mündliche - was ausreicht - Anordnung des Richters zu erlangen. Das OLG statuiert insoweit sogar noch eine Wartepflicht für den Fall, dass der Bereitschaftsrichter nicht sofort zu erreichen ist. Dem LG Hamburg (a.a.O.) haben i.Ü. fast zwei Stunden nicht ausgereicht, um „Gefahr im Verzug“ zu verneinen. Mit der Entscheidung, ein Beweisverwertungsverbot zu verneinen, kann man sich allerdings nicht anfreunden. Das OLG bezieht sich dazu auf die neuere obergerichtliche Rechtsprechung, wobei m.E. allerdings der BGH (a.a.O.) den Boden der „reinen Abwägungslehre“ verlassen hat. Es erscheint mir auch fraglich, ob das OLG bzw. das AG dem Polizeibeamten zu Recht geglaubt haben, er sei davon ausgegangen, dass die Einholung der richterlichen Anordnung zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hätte, die den Untersuchungserfolg bei fortschreitendem Abbau der im Blut vorhandenen Drogen und Drogenderivate gefährdet hätte.

Tipp/Hinweis:

Welche Folgerungen muss der Verteidiger nun für sein Verhalten, seine Strategie und seine Taktik aus der Entscheidung des OLG ziehen?

1. In der Hauptverhandlung ist der Polizeibeamte ggf. eingehend zu befragen; welche Vorstellungen und Kenntnisse er hatte. Macht man es immer so = geht man immer, ohne den Versuch zu machen, eine richterliche Anordnung zu erlangen, von „Gefahr im Verzug“ aus? Ist das der Fall, liegt ein Beweisverwertungsverbot nahe.

2. Von Bedeutung ist in dem Zusammenhang ein Hinweis des OLG Stuttgart. Der Senat weist ausdrücklich darauf hin, „dass in den häufig vorkommenden Fällen des Führens eines Kraftfahrzeugs unter Alkoholeinfluss (§§ 24a Abs. 1 StVG, 316 StGB) die Berufung auf den drohenden Beweismittelverlust durch Verzögerung nur in wenigen Fällen Erfolg haben könnte, weil die Abbaugeschwindigkeit bei Alkohol allgemein bekannt und daher eine Rückrechnung über viele Stunden möglich ist.“ Diese Passage hat nicht nur Bedeutung für die Frage der Annahme von „Gefahr im Verzug“, sondern auch für eine weitere Frage, nämlich: Wie lange können sich eigentlich Polizeibeamte (noch) auf „das machen wir immer so berufen“? Die Entscheidung des BVerfG, die der ganzen Diskussion zugrunde liegt, datiert vom 12. 2. 2007. Seitdem haben sich - soweit ersichtlich - zumindest vier Gerichte mit der Problematik auseinander gesetzt. Die Annahme eines bloß fahrlässigen Verhaltens des anordnenden Polizeibeamten dürfte daher nach inzwischen fast einem Jahr kaum noch gerechtfertigt sein. Das gilt jedenfalls für die Zukunft.

3. Und schließlich: Der Verteidiger darf auf keinen Fall vergessen, spätestens in der Hauptverhandlung der Verwertung des Ergebnisses der rechtswidrigen Blutentnahme zu widersprechen (vgl. dazu Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 5. Aufl., 2007, Rn. 1166a ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]).

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2. Zeitpunkt der Beiordnung des Pflichtverteidigers

Die Frage des Zeitpunkts der Beiordnung des Pflichtverteidigers spielt in der Praxis eine erhebliche Rolle (vgl. zum Zeitpunkt der Beiordnung Burhoff, EV, Rn. 1326 ff.). Sie ist vor allem dann von Bedeutung, wenn im Laufe des Verfahrens ein Beiordnungsantrag des Pflichtverteidigers übersehen worden ist und sich nun - nachdem das Verfahren bereits abgeschlossen ist - die Frage stellt, ob noch eine rückwirkende Bestellung möglich ist. Die Frage wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Während die OLG sie i.d.R. verneinen (vgl. u.a. BGH NStZ 1997, 299; KG StraFo 2006, 2000; OLG Düsseldorf StraFo 2003, 94; OLG Hamm, Beschl. v. 20. 7. 2000, 1 Ws 206/00, www.burhoff.de), wird sie von der landgerichtlichen Rechtsprechung überwiegend bejaht (vgl. die Nachw. bei Burhoff, EV, Rn. 1328). Inzwischen hat sich auch das OLG Bamberg der Auffassung der anderen OLG angeschlossen. (vgl. Beschl. v. 15. 10. 2007 - 1 Ws 675/07, NJW 2007, 3796). Danach ist Die nachträgliche, rückwirkende Beiordnung eines Pflichtverteidigers in einem abge­schlossenen Verfahren auch dann unzulässig, wenn der Antrag rechtzeitig gestellt wurde . Im Gegensatz zur Prozesskostenhilfe seien die Vorschriften der §§ 140 ff. StPO über die Beiordnung eines Pflichtverteidigers nicht als Sozialleistung angelegt. Ohne Rück­sicht auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse erfolge die Beiordnung nicht im Kosteninteresse des Betroffenen oder seines Verteidigers, sondern sie diene allein dem im öffentlichen Interesse liegenden Zweck, in schwerwiegenden Fällen eine ordnungs­gemäße Verteidigung des Betroffenen in einem anhängigen Verfahren und einen ord­nungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten. Dieser Zwecke könne aber mit einer Beiordnung nach Abschluss des Verfahrens, wenn die Verteidigerleistung erbracht sei, nicht mehr erreicht werden.

Tipp/Hinweis:

Im Hinblick auf die einhellige obergerichtliche Rechtsprechung kann nur empfohlen werden, den Beiordnungsantrag so früh wie möglich zu stellen und auch darauf zu achten, dass er vor Abschluss des Verfahrens beschieden wird. Ist das übersehen worden, hilft vielleicht der Hinweis darauf, dass die Beiordnung nach allgemeiner Meinung auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen kann und ggf. durch die Inanspruchnahme der Dienste des Verteidiger auch erfolgt ist (vgl. dazu auch Burhoff, EV, Rn. 1313 m.w.N. aus der Rspr.). Erforderlich dürfte es dafür aber wohl sein, dass der Verteidiger dann nicht mehr Wahlverteidiger war (vgl. u.a. OLG Hamm AGS 202, 91; OLG Koblenz StraFo 1997, 256).

3. Haftprüfung durch das OLG

Verfahren entwickeln sich. Jedem Verteidiger ist die Situation bekannt, dass zu Anfang des Verfahrens aus einem größeren Komplex ggf. zunächst nur wenige (Teil)Akte bekannt sind, im Laufe der Ermittlungen dann aber immer mehr Delikte bekannt/aufgeklärt werden. Ein zu Beginn des Verfahrens erlassener Haftbefehl wird dann häufig nicht an den Verfahrensstand angepasst. Steht dann die Sechs-Monats-Haftprüfung durch das OLG an, stellt sich die Frage, was eigentlich Grundlage der oberlandesgerichtlichen Haftprüfung nach den §§ 121, 122 StPO ist. Insoweit ist festzuhalten: Grundlage der Haftprüfung nach §§ 121, 122 StPO ist einzig und allein die zuletzt erlassene und prozeßordnungsgemäß bekannt gegebene Haftentscheidung (OLG Hamm StV 1995, 200). Das OLG darf zwar den dem Haftbefehl zugrunde liegenden Sachverhalt rechtlich abweichend würdigen. Zu einer Nachbesserung, Anpassung oder Erweiterung eines bestehenden – oder gar zum Erlass eines neuen – Haftbefehls auf neuer Tatsachengrundlage ist aber nur das nach §§ 125, 126 StPO zuständige Gericht. Deshalb ist es unerlässlich, dass zuständige Gericht vor der Entscheidung des OLG eine eigene neue Haftentscheidung trifft und eröffnet, wenn nach Erlass des Haftbefehls der dem Tatvorwurf zugrundeliegende Sachverhalt zwischenzeitlich ausgetauscht wurde (Hilger in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 114 Rn. 47 f.). Grund für diese oberlandesgerichtliche Rechtsprechung ist, dass nur so auf rechtsstaatskonforme Weise einem Untersuchungsgefangenen die Möglichkeit erhalten bleibt, gegen die Tatsachengrundlage vorzugehen, auf der die Annahme eines dringenden Tatverdachts beruht (OLG Hamm, a.a.O.). Eine andere Verfahrensweise liefe faktisch auf die Schaffung einer unanfechtbaren (§ 304 Abs. 4 S. 2 StPO) neuen Haftgrundlage durch ein Gericht hinaus, dem das Gesetz insoweit überhaupt keine Zuständigkeit zuweist. Darauf hat jetzt vor kurzem auch das OLG Koblenz noch einmal hingewiesen (vgl. Beschl. v. 12. 11. 2007, (1) 4420 BL - III - 29/07).

Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger sollte auf diese Rechtsprechung im Haftprüfungsverfahren nach den §§ 121, 122 StPO hinweisen. Das OLG muss, wenn die Taten, die den Gegenstand des Haftbefehls bilden, dann nicht ausreichen, um Fluchtgefahr und auch die „besondere Schwierigkeit der Ermittlungen“ und den „besonderen Umfang“ bejahen zu können, den Haftbefehl aufheben. Etwas anderes gilt allerdings im Rahmen einer Haftbeschwerde. Als Beschwerdegericht hat das OLG selbst die Befugnis, den Haftbefehl ggf. zu ergänzen. In dem Fall wird es also im Zweifel zur Nachbesserung/Anpassung durch das OLG kommen (vgl. dazu z.B. OLG Oldenburg NStZ 2005, 342).

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III. Hauptverhandlung

1. Beweisantrag

a) Formulierung

Die „richtige“ Formulierung eines Beweisantrages kann für das Verfahren von erheblicher, wenn nicht entscheidender Bedeutung sein. Fehlt es an einer bestimmten Beweisbehauptung, kann der Antrag als bloßer Beweisermittlungsantrag behandelt werden und das Beweisbegehren ist nicht an den strengen Ablehnungsgründen des § 244 Abs. 3 und 4 StPO zu messen, sondern lediglich an der gerichtlichen Aufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO (eingehend zum Beweisantragsrecht jetzt Junker, Beweisantragsrecht im Strafprozess, 2007). . Erforderlich ist für einen förmlichen Beweisantrag die hinreichende Konkretisierung der unter Beweis gestellten Tatsache (vgl. dazu auch Junker, a.a.O., Rn. 61 ff.; Burhoff, HV, Rn. 295 ff.). Dazu hat vor einiger Zeit der BGH noch einmal Stellung genommen. In einem Verfahren wegen des Vorwurfs der Vergewaltigung hatte der Verteidiger des Angeklagten die Einholung eines Sachverständigengutachtens u.a. zum Beweis der Tatsache beantragt, dass die Nebenklägerin (= das Tatopfer) „unter einer krankheitswertigen Alkoholabhängigkeit mit bereits eingetretener Persönlichkeitsdeformation leidet, sodass diese sowohl in ihrer Wahrnehmungs- als auch Erinnerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt ist“. Das LG hatte diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass der Angeklagte hinsichtlich des Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens bereits keine Anknüpfungstatsachen benannt habe. Allein der Umstand, dass die Nebenklägerin Alkoholikerin sei, rechtfertige nicht die Annahme, dass sie nicht in der Lage wäre, erlebte Sachverhalte zutreffend zu schildern. Widersprüche in der Aussage der Nebenklägerin ließen zudem für sich genommen keine Rückschlüsse darauf zu, dass bei der Nebenklägerin bereits Schädigungen der Persönlichkeit vorlägen, die zu unzutreffenden Wahrnehmungen führten.

Der BGH hat in seiner Entscheidung (vgl. Beschl. v. 13. 6. 2007, 4 StR 100/07, StRR 2007, 303 = StV 2007, 563) den Antrag nicht lediglich als einen nach § 244 Abs. 2 StPO zu behandelnden Beweisermittlungsantrag angesehen, sondern als förmlichen Beweisantrag eingestuft, der vom LG hätte nach § 244 Abs. 3 StPO hätte behandelt werden müssen. Die Behauptung hinsichtlich der Nebenklägerin habe trotz ihrer schlagwortartigen Verkürzung noch die Anforderungen an eine bestimmte Beweisbehauptung erfüllt. Auch habe der Verteidiger des Angeklagten gerade nicht ohne konkrete Grundlage, gewissermaßen „ins Blaue hinein“ eine Beweiserhebung beantragt. Der BGH weist insoweit darauf hin, dass sich bereits aus den landgerichtlichen Feststellungen ergeben habe, dass bei der Nebenklägerin ein massiver Alkoholmissbrauch nahe gelegen habe und das LG bei der Beurteilung der Aussagetüchtigkeit der Nebenklägerin Unsicherheiten habe erkennen lassen. Unter diesen Umständen habe der Antrag nur aus einem der in § 244 Abs. 3 und 4 StPO abschließend aufgezählten Gründe abgelehnt werden dürfen.

Tipp/Hinweis:

Auch bei schlagwortartiger Verkürzung der Beweisbehauptung liegt ein also förmlicher Beweisantrag vor, wenn sich aus den Umständen des Einzelfalles bei verständiger Auslegung des Antrags ohne weiteres ergibt, auf welche Beweistatsache der Antrag abzielt (vgl. auch OLG Köln StV 1995, 293 f.; dazu a. Junker StRR 2007, 303). Dennoch sollte der Verteidiger, da er auf einem schmalen Grad wandelt, besondere Sorgfalt auf die Formulierung eines Beweisantrages verwenden.

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b) Ablehnung wegen Prozessverschleppung

In ZAP F. 22 R., S. 518 hatte ich auf die geänderte Rechtsprechung des BGH zur Ablehnung eines Beweisantrages wegen Prozessverschleppung hingewiesen (vgl. Beschl. v. 9. 5. 2007 - 1 StR 31/07, NJW 2007, 2501 = StRR 2007, 225). Auf diese Rechtsprechung ist nun noch einmal hinzuweisen. Der BGH hatte bereits in der Entscheidung vom 9. 5. 2007 (a.a.O.) in einer späten Antragstellung ein Indiz für die Verschleppungsabsicht gesehen (krit. insoweit Sommer StRR 2007, 225). Er hat nun - unter Hinweis auf diese Rechtsprechung - in einem weiteren Beschl. v. 19. 6. 2007 - 3 StR 149/07, StV 2007, 563 = StRR 2007, 282 [Ls.]) ausgeführt,: Setzt das Gericht in zulässiger Weise eine Frist zur Stellung von Beweisanträgen, so kann das Verstreichenlassen der Frist als Indiz dafür gewertet werden, dass später gestellte Beweisanträge der Prozessverschleppung dienen.

Tipp/Hinweis:

Es kann daher nur nochmals wiederholt werden: Ein Beweisantrag sollte so früh wie möglich gestellt werden. Je später er im Verfahren gestellt wird, desto mehr sollte sich der Antrag auch mit der Frage befassen, warum er nicht früher gestellt worden ist bzw. werden konnte. Das gilt erst recht, wenn das Gericht im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 9. 5. 2007 (BGH, a.a.O.) bereits eine Frist zur Antragstellung gesetzt hatte.

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c) Abschrift des Ablehnungsbeschlusses

In der Praxis gibt es nicht selten Streit, wenn es darum geht, ob dem Verteidiger von einem Beschluss, durch den ein Beweisantrag abgelehnt worden ist, eine Abschrift zu erteilen ist. Das wird häufig unter Hinweis darauf abgelehnt, dass nach der reichsgerichtlichen Rechtsprechung eine Abschrift nach § 35 Abs. 1 S. 2 StPO erst nach Fertigstellung des Protokolls verlangt werden kann (vgl. RGSt 44, 53; s. wohl auch Meyer-Goßner, § 35 Rn. 6). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Angeklagte ein besonderes Interesse an einer früheren Erteilung einer Abschrift hat (Maul in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Aufl., § 35 Rn. 6). Dem wird man sich m.E. im Hinblick auf den Zweck der Abschrift, Betroffenen eine klare Unterlage für seine weiteren Prozesshandlungen in die Hand zu geben, anschließen müssen. Denn der Ablehnung von Beweisanträgen kann der Angeklagte ohne schriftliche Unterlage nur schwer entgegen treten. Demzufolge sind alle bedeutsameren Beschlüsse ohne Verzögerung abzusetzen und später dem Protokoll als Anlage beizufügen. Das gilt vor allem auch dann, wenn es sich um einen umfangreichen Beschluss handelt (so wohl BGH Beschl. v. 10. 10. 2007, 1 StR 455/07, der allerdings in einem Ausnahmefall die Kausalität zwischen der Weigerung, eine Abschrift zu erteilen, und dem Urteil verneint hat; vgl. auch LR-Graalmann-Scheerer, § 35 Rn. 12).

Tipp/Hinweis:

Die Weigerung, eine Abschrift zu erteilen, muss in der Revision mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden. Im Zweifel muss die Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens gerügt werden (BGH, a.a.O., und Urt. v. 10. 5. 1995 – 1 StR 764/94).

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2. Schiebetermine

Wird die Hauptverhandlung unterbrochen und neuer Termin anberaumt, gilt die Fristenregelung des § 229 StPO. Entscheidend für die Wahrung der Unterbrechungsfristen des § 229 Abs. 1 und 4 StPO ist, dass in dem anberaumten Fortsetzungstermin zur Sache verhandelt wird (BGH NJW 1952, 1149; 1996, 3019, 3020; NStZ 1999, 521). Voraussetzung dafür ist, dass das Verfahren inhaltlich auf den abschließenden Urteilsspruch hin gefördert wird (BGH NJW 2006, 3077 m. w. N.; vgl. zur Abgrenzung und zu Fallbeispielen auch Burhoff, HV, Rn. 875 ff.). Nicht ausreichend sind sog. Schiebetermine, die die Unterbrechungsfrist lediglich rein formal wahren, in denen tatsächlich aber keine Prozesshandlungen oder Erörterungen zu Sach- oder Verfahrensfragen vorgenommen werden, die geeignet sind, die Sache ihrem Abschluss substantiell näher zu bringen. Derartige Schiebetermine liegen nach Auffassung des BGH insbesondere auch dann vor, wenn einheitliche Verfahrensvorgänge, insbesondere Beweisaufnahmen, willkürlich in mehrerer kurze Verfahrensabschnitte zerstückelt und diese auf mehrere Verhandlungstage verteilt werden, nur um hierdurch die zulässigen Unterbrechungsfristen einzuhalten. Wo dabei zur Wahrung der dem § 229 StPO zu Grunde liegenden Konzentrationsmaxime die Grenze zu ziehen sei, hat der BGH in einer neueren Entscheidung (vgl. Beschl. v. 16. 10. 2006 - 3 str 254/07) offen gelassen. Sie sei jedenfalls dann überschritten, wenn sich ein "Fortsetzungstermin" in der Abwicklung solcher Formalien erschöpfe, die weder für die Urteilsfindung noch für den dorthin führenden Verfahrensgang eigenständiges Gewicht besitzen.

Einen „Schiebetermin“ hat der BGH in der Entscheidung vom 16. 10. 2007 (a.a.O.) bei folgendem Verfahrensablauf angenommen: Die Hauptverhandlung fand an fünf Hauptverhandlungsterminen statt. Sie begann am 15. 11. 2006 und wurde am 6. und 20. 12. 2006 fortgesetzt. Der Termin vom 6. 12. 2006 dauerte von 9.02 bis 9.08 Uhr. In diesem erschien statt des erkrankten Pflichtverteidigers ein anderer Rechtsanwalt und beantragte, dem Angeklagten für diesen Terminstag als Pflichtverteidiger beigeordnet zu werden. Der Vorsitzende gab darauf zunächst bekannt, dass ein Ablehnungsantrag vorliege, über den noch nicht entschieden worden sei; er ordnete an, dass die Hauptverhandlung dennoch zunächst fortgesetzt werde (§ 29 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 StPO). Sodann bestellte er den erschienenen Rechtsanwalt für diesen Terminstag zum Pflichtverteidiger des Angeklagten. Anschließend stellte er fest, dass das am ersten Hauptverhandlungstag angeordnete Selbstleseverfahren zwischenzeitlich durchgeführt worden sei (§ 249 Abs. 2 S. 3 StPO). Danach wurde die Hauptverhandlung bis zum 20. 12. 2007 unterbrochen.

Nach Auffassung des BGH waren diese Verfahrensvorgänge nicht geeignet, die erforderliche Unterbrechungswirkung herbeizuführen. Die Bestellung des Pflichtverteidigers für den Hauptverhandlungstermin vom 6. 12. 2006 sowie die Anordnung des Vorsitzenden nach § 29 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 StPO hätten die Sache nicht inhaltlich auf die Endentscheidung hin gefördert; sie hätten vielmehr erst die notwendigen Voraussetzungen, damit an diesem Termin die Verhandlung überhaupt fortgesetzt werden konnte, geschaffen. (zur Entpflichtung oder Bestellung eines Pflichtverteidigers vgl. BGH StV 1982, 4, 5 m. Anm. Peters; NStZ 1999, 521; vgl. auch BGH NStZ-RR 1998, 335). Aber auch die Feststellung nach § 249 Abs. 2 S. 3 StPO habe keine Sachverhandlung beinhaltet. Sie habe sich in der Protokollierung erschöpft, dass ein Teil der Beweiserhebung, der Urkundsbeweis im Selbstleseverfahren, entsprechend der Anordnung des Vorsitzenden vom ersten Terminstag zwischenzeitlich außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden hatte. Nur die Beweisaufnahme als solche, nicht jedoch ihre Aufnahme in die Sitzungsniederschrift fördere die Wahrheitsermittlung in der Sache und damit die Urteilsfindung. Ein Hauptverhandlungstermin, der nur zu dem Zweck anberaumt werde, Verfahrensvorgänge aus einem früheren Terminstag zu protokollieren, sei daher generell nicht geeignet, die Unterbrechungsfristen des § 229 Abs. 1 oder 2 StPO zu wahren. Nichts anderes könne - so der BGH - gelten, wenn es allein um die Protokollierung eines Verfahrensteils gehe, der - wie hier - ausnahmsweise außerhalb der Hauptverhandlung stattfinden konnte.

Tipp/Hinweis:

Der Verteidiger muss einen Verstoß gegen § 229 Abs. 1 und 4 Satz 1 StPO mit der Verfahrensrüge geltend machen. Insoweit gehört gemäß § 344 Abs. 2 S. 2 StPO zum erforderlichen Vortrag alles, was mit den jeweiligen Verfahrensvorgängen zusammenhängt. Es muss also alles vorgetragen werden, was in dem jeweiligen Hauptverhandlungstermin geschehen ist. Sind z.B. Urkunden verlesen worden, ist deren Inhalt mitzuteilen (BGH NStZ 1998, 366 [Ls.]). Mit seiner Verfahrensrüge wird der Verteidiger in diesen Fällen i.d.R. auch Erfolg haben. Denn liegt ein Verstoß gegen § 229 Abs. 1 und 4 Satz 1 StPO vor, beruht das Urteil regelmäßig auf diesem Verfahrensmangel (§ 337 Abs. 1 StPO; vgl. BGH NStZ 1992, 550, 551; StV 1995, 623, 624; 1996, 3019, 3020), es sei denn, es liegen besondere Umstände vor, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten (s. dazu BGHSt 23, 224, 225; BGH StV 1994, 5).

Inhaltsverzeichnis

IV. Strafzumessung(serwägungen)

1. Allgemeines

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist die Strafzumessung grds. Sache des Tatrichters, der auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von Tat und Täter gewonnen hat, die wesentlichen be- und entlastenden Umstände festzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuwägen hat. Das Revisionsgericht kann nur dann eingreifen, wenn die tatrichterlichen Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn sie gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt (vgl. z.B. BGHSt 34, 345, 349; vgl. auch noch aus neuerer Zeit BGH, Beschl. v. 14. 2. 2007, 1 Str 618/07).

Tipp/Hinweis:

Dennoch sollte der Verteidiger im Rahmen der Begründung der Sachrüge auf nach seiner Meinung fehlerhafte Strafzumessungserwägungen hinweisen.

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2. Zusammenstellung der aktuelleren Rechtsprechung

a) Allgemeine Erwägungen
Sachverhalt Begründung

Erörterung ausländerrechtlicher Folgen

Ausländerrechtliche Folgen einer Verurteilung durch den Tatrichter müssen bei der Strafzumessung nur unter besonderen Umständen erörtert werden (BVerfG, Beschl. v. 29. 3. 2007 -2 BvR 617/07).
Wegfall einer (erheblichen) Einzelfreiheitsstrafe infolge Einstellung Der Wegfall der verhängten Einzelfreiheitsstrafe wirkt sich dann nicht auf die Höhe der Gesamtfreiheitsstrafe aus, wenn die verbleibenden zahlreichen Einzelfreiheitsstrafen den eingestellten Fall deutlich überwiegen (BGH, Beschl. v. 14. 11. 2007 - 2 StR 434/07)
im Urteil wird, auf eine Vielzahl von Schuldminderungsgründen und den ausdrücklichen Hinweis abgestellt, dass Schulderhöhungsgründe nicht festgestellt werden konnten eine deutlich über der Mindeststrafe liegende Strafe muss dann ausdrücklich begründet werden (BGH, Beschl. v. 14. 11. 2007 - 2 StR 317/07)
mehrmonatige Freiheitsstrafe für den Besitz einer sehr geringen Menge Cannabis es liegt die Annahme nahe, der den Schuldgehalt sei nicht hinreichend abgewogen (§§ 46, 47 StGB; BGH; Beschl. v. 8. 8. 2007, 2 StR 285/07)

Berücksichtigung ausländischer Vorstrafen.

dürfen grundsätzlich berücksichtigt werden, selbst wenn sie nicht in das Bundeszentralregister eingetragen worden sind (BayObLG MDR 1979, 72); allerdings müssen die Feststellungen auch zu diesen strafrechtlichen Vorbelastungen der Angeklagten die Prüfung ermöglichen, ob die Verwertung der Vorstrafen rechtsfehlerfrei erfolgt ist (BGH, Beschl. v. 1. 8. 2007 - 5 StR 282/07; vgl. auch BGH, Beschl. v. 5. 2. 1999 - 5 StR 705/98)

Verhängung einer gleich hohen oder nur unwesentlich ermäßigten Strafe und ggf. erforderliche Berücksichtigung von Verfahrensverzögerung nach Aufhebung und Zurückverweisung

bedarf einer besonderen Begründung bedarf, wenn die Verletzung des Beschleunigungsgebotes bei der früheren Straffestsetzung nicht oder nur in geringem Umfang berücksichtigt worden war oder erst nach der vorausgegangenen tatrichterlichen Entscheidung eingetreten ist (BGH, Beschl. v. 20. 6. 2007, 1 StR 167/07).

zu Gunsten des Angeklagten wird berücksichtigt, dass die Ermittlungsbehörden aus ermittlungstaktischen Erwägungen nicht schon früher eingegriffen haben

rechtliche bedenklich (BGH, Beschl v. 17. 7. 2007, 1 StR 312/07), da es keinen Anspruch des Straftäters darauf gibt, dass die Ermittlungsbehörden rechtzeitig gegen ihn einschreiten, um seine Taten zu verhindern,

Gesamtstrafenbildung

bei der Festsetzung einer Gesamtstrafe sind alle Strafzumessungsgründe gegeneinander abzuwägen, wobei es nicht ausreichend ist, wenn nur die den Angeklagten entlastenden Umstände berücksichtigt werden, ohne dass sich dafür hinreichende Gründe aus dem Urteil ergeben (BGH, Beschl. v. 4. 7. 2007 - 2 StR 270/07).

es wird strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte versucht hat, die Straftat einem anderen in die Schuhe zu schieben

es ist einem eine Straftat leugnenden Angeklagten unbenommen, sich in dieser Weise zu verteidige; auch dann, wenn sich diese Anschuldigungen als haltlos erweisen, darf eine belastende Zurechnung bei der Strafzumessung grundsätzlich nicht erfolgen. Anders kann es sich allerdings verhalten, wenn Umstände im Rahmen einer Falschbelastung hinzukommen, nach denen sich das Verteidigungsverhalten als Ausdruck einer zu missbilligenden Einstellung darstellt, etwa dann, wenn der die Tat leugnende Angeklagte einen völlig Unschuldigen der Tatbegehung bezichtigt (BGH, Beschl. v. 22. 3. 2007 - 4 StR 60/07, StV 2007, 352 = NStZ 2007, 463 = StraFo 2007, 383)

dem bestreitenden Angeklagten werden fehlende Reue und fehlende Bemühungen um Schadenswiedergutmachung bei der Entscheidung über die Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung zum Vorwurf gemacht werden

nicht zulässig, BGH, Beschl. v. 9. 5. 2007 - 1 StR 199/07; vgl. auch BGH StV 1993, 591; wistra 2001, 96 m.w.N.

es wird die Erwägung angestellt, die Tat sei aufgrund ihrer Begehungsweise geeignet, das "Sicherheitsgefühl der Bevölkerung schwerwiegend zu beeinträchtigen

unzulässig, da diese Erwägung besorgen, lässt. dass sich das Tatgericht bei der Bemessung der Höhe der verhängten Freiheitsstrafe auch von generalpräventiven Erwägungen hat leiten lassen. Der Schutz der Allgemeinheit durch Abschreckung - nicht nur des Angeklagten, sondern auch anderer möglicher künftiger Rechtsbrecher rechtfertigt eine schwerere Strafe als sie sonst angemessen wäre nur dann, wenn eine gemeinschaftsgefährliche Zunahme solcher oder ähnlicher Straftaten, wie sie zur Aburteilung stehen, festgestellt worden ist (BGH, Beschl. v. 8. 5. 2007 - 4 StR 173/07, StraFo 2007, 341StV 2007, 634 = NStZ 2007, 702; vgl. auch BGH StraFo 2005, 515 m.w.N.). Das ist hier jedoch nicht belegt.

dem Angeklagten wird vorgehalten, dass auch ein früheres Strafverfahren, welches nicht mit einer Bestrafung endete, dem Täter die Folgen strafbaren Verhaltens vor Augen führe und sein Handlungsunrecht deswegen schwerer wiege, wenn er trotz dieser Warnung eine Straftat begeht,

rechtlich bedenklich, im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 MRK, und zwar insbesondere, wenn das neue Verfahren einen völlig anders gearteten Schuldvorwurf betrifft (BGH, Beschl. v. 25. 4. 2006 - 4 StR 125/06, StraFo 2006, 422 = NStZ 2006, 620 m. Anm. Stuckenberg StV 2007, 655).

ganz erhebliche Erhöhung der Einsatzstrafe bei der Gesamtstrafenbildung

eingehende Begründung erforderlich, die sich nicht auf formelhafte Ausführungen beschränken darf, auch wenn die Gesamtstrafe aus einer sehr großen Zahl von Einzelstrafen zu bilden ist (BGH, Beschl. v. 20. 10. 2006 - 2 StR 346/06).

erhebliche Strafmilderung wegen Verfahrensverzögerung

eine erhebliche strafmildernde Wirkung des Zeitfaktors als Folge justizieller Mängel widerstreitet generell den Zielen effektiver Verteidigung der Rechtsordnung; dies gilt namentlich im Bereich schwerer, zudem sozialschädlicher Wirtschaftskriminalität (BGH, Urt. v. 8. 6. 2006 - 5 StR 189/06; vgl. auch BGHSt 50, 299, 308 f.).

keine Berücksichtigung der negativen Auswirkungen einer Eintragung in das Führungszeugnis auf die beruflichen Chancen eines jungen Menschen

sachlich-rechtlicher Mangel (OLG Nürnberg, Beschl. v. 30. 8. 2006 - 2 St OLG Ss 191/06).

Strafmilderung wegen Verbüßung von Untersuchungshaft

führt grundsätzlich nicht zu einer Strafmilderung, denn die Untersuchungshaft wird nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB regelmäßig auf die zu vollstreckende Strafe angerechnet. Untersuchungshaft kann deshalb allenfalls dann strafmildernde Wirkung zukommen, wenn keine zu verbüßende Freiheitsstrafe verhängt wird oder wenn besondere Umstände hinzutreten (BGH, Urt. v. 14. 6. 2006 - 2 StR 34/06).

Bestehen einer Strafobergrenze?

einen Rechtssatz des Inhalts, dass jeder Straftäter schon nach dem Maß der verhängten Strafe die Gewissheit haben muss, im Anschluss an die Strafverbüßung in die Freiheit entlassen zu werden, gibt es nicht, insbesondere kann sich aus dem hohen Lebensalter eines Angeklagten, etwa unter Berücksichtigung statistischer Erkenntnisse zur Lebenserwartung, keine Strafobergrenze ergeben (BGH, Urt. v. 27. 4. 2006 - 4 StR 572/05, NJW 2006, 2129).

nachteilige Folgen der Tat werden für den Täter strafmildernd berücksichtigt

bedenklich, wenn sie schlechthin strafmildernd berücksichtigt werden (BGH, Urt. v. 20. 7. 2005 - wistra 2005, 458; Urt. v. 7. 6. 2006 - 2 StR 42/06, StraFo 2006, 383 = wistra 2006, 343).

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b) Deliktsbezogen Erwägungen
bei einer Verurteilung wegen sexuellen Missbrauch von Kindern wird auch die tateinheitliche Verwirklichung des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen berücksichtigt, obwohl diese Tat verjährt ist. rechtlich nicht zu beanstanden (Beschl. v. 5. 10. 2007, 2 StR 441/07)
eine Tatbegehungsmodalität der Vorschrift über sexuellen Missbrauch von Schutzbefohlenen wird, obwohl insoweit Verjährung eingetreten ist, bei einer Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern strafschärfend berücksichtigt rechtlich nicht zu beanstanden (Beschl. v. 5. 10. 2007 - 2 StR 441/07)
beim Diebstahl mit Waffen wird eine Strafschärfung damit begründet, der Angeklagte habe sich mit dem jugendlichen Zeugen ein schwächeres Opfer ausgesucht nicht zulässig, wenn die Körperkraft des bei dem Diebstahl abwesenden Tatopfers kaum eine Rolle spielen konnte (BGH, Beschl. v. 13. 9. 2007 - 5 StR 305/07, HRRS 2007, Nr. 1006
bei einem Waffen- und Eigentumsdelikt wird darauf abgestellt, dass es nicht um eine Spontantat gehandelt hat wirkt als Fehlen des Strafmilderungsgrundes schwächer ausgeprägter krimineller Energie nicht unbedingt strafschärfend (GH, Beschl. v. 13. 9. 2007 - 5 StR 305/07, HRRS 2007, Nr. 1006; vgl. auch BGH StV 1995, 584).
mehrmonatige Freiheitsstrafe für den Besitz einer sehr geringen Menge Cannabis es liegt die Annahme nahe, der den Schuldgehalt sei nicht hinreichend abgewogen (§§ 46, 47 StGB; BGH; Beschl. v. 8. 8. 2007, 2 StR 285/07)
strafmildernde Berücksichtigung einer früheren Intimbeziehung bei der Verurteilung wegen Vergewaltigung Zulässigkeit hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH, Beschl. v. 10. 7. 2007 - 3 StR 242/07)

religiös-kulturelle Hintergrund wird bei der Vergewaltigung der Ehefrau als Strafmilderungsgrund herangezogen

nicht zulässig (BGH, Beschl. v. 23. 5. 2007 - 1 StR 220/07, vgl. auch BGH NStZ-RR 2007, 86, 87)

bei einer Verurteilung wegen einer besonders schweren räuberischen Erpressung wird die bloße Verwendung des die Raubqualifikation begründenden gefährlichen Werkzeugs bei der Bemessung der Freiheitsstrafe herangezogen

unzulässig, insbesondere wenn angesichts zahlreicher Begleitumstände die Annahme eines minder schweren Falles gemäß § 250 Abs. 3 StGB nahe liegt (BGH, Beschl. v. 10. 5. 2007, 5 StR 96/07).

bei einem Aussagedelikts wird dem Täter straferschwerend angelastet, dass er "hartnäckig" auf der Richtigkeit seiner Aussage bestanden habe,

unzulässig, weil ansonsten das Fehlen eines Milderungsgrundes strafschärfend angerechnet werden würde; etwas anderes kann dann gelten, wenn vom Tatrichter konkrete
und einzelfallbezogene Feststellungen getroffen werden, die ein besonderes Maß an Hartnäckigkeit erkennen lassen (OLG Nürnberg, Beschl. v. 10. 4. 2007, 2 St OLG Ss 10/07)

beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln wird strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte nicht nur eine, sondern zwei Schusswaffen griffbereit zur Verfügung hat

zulässig, wenn hierdurch die potentielle Gefährlichkeit erhöht ist und beide Waffen auch gleichzeitig verwendet werden können (BGH, Beschl. v. 18. 4. 2007 - 3 StR 127/07)

beim Ausschluss eines minder schweren Falles des schweren Raubes250 Abs. 3 StGB) wird zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass dieser zu der Tat "bewusst die von ihm vorher beschaffte Schreckschusspistole mitgenommen hat", das wird auch bei der Strafzumessung im gewertet

unzulässig; Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB, denn der vorsätzliche Einsatz des sonstigen Werkzeugs zur Erzwingung des Rauberfolgs ist Voraussetzung des Tatbestands der Qualifikation gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB und darf innerhalb des dadurch eröffneten Strafrahmens nicht nochmals straferhöhend gewertet werde (BGH, Beschl. v. 16. 3. 2007 - 2 StR 35/07).

bei der Verurteilung wegen einer Vergewaltigung wird strafschärfend erwogen, dass der Angeklagte die Küchentür abgeschlossen und dadurch der Geschädigten von vornherein jede Fluchtmöglichkeit genommen habe,

zulässig, verstößt nicht gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB; die in dem Verhalten liegende Freiheitsberaubung stellt, wie auch das zusätzliche körperliche Einwirken des Angeklagten auf die Geschädigte, Gewalt im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB dar; das konkrete Ausmaß der angewendeten Gewalt darf aber bei der Strafzumessung berücksichtigt werden (BGH Beschl. v. 7. 3. 2007 - 2 StR 42/07).

Berücksichtigung der Umstände, dass sich der Täter trotz Rückzugsmöglichkeit auf eine Konfrontation eingelassen hat, hierbei bewusst ein Messer in der Hand gehalten hat und sich selbst in einen alkoholisierten Zustand versetzt hat bei einer Verurteilung wegen Totschlags

Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, wenn diese Umstände bereits Grund und Gegenstand der Aburteilung bzw. des tatbestandlichen Unrechts sind (BGH, Beschl. v. 27. 2. 2007 - 4 StR 581/06).

bei einer Verurteilung wegen Geiselnahme und Vergewaltigung wird strafmildernd berücksichtigt, dass der - Angeklagte wie auch das Opfer aus einem anderen Kulturkreis stammen und der Angeklagte unter dem "Erwartungsdruck" seiner Familie stand und daher zur Begehung der Tat insgesamt eine geringere Hemmschwelle zu überwinden hatte

zulässig (BGH, Urt. v. 1. 2. 2007 - 4 StR 514/06; vgl. auch BGH NStZ 1996, 80; StV 2002, 20; Fischer, StGB, 55. Aufl., 2008, § 46 Rn. 43a)

Begründung einer Gesamtstrafe wegen räuberischer Erpressung mit der Erwägung, der Angeklagte habe sich rücksichtslos Geldmittel verschaffen wollen und hierbei auch in Kauf genommen, unbeteiligte Dritte in Angst und Schrecken zu versetzen

unzulässig, Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot begründen, weil die Bewirkung von "Angst und Schrecken" der vom Tatbestand der räuberischen Erpressung vorausgesetzten Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für "Leib oder Leben" immanent ist (BGH, Beschl. v. 11. 1. 2007 - 4 StR 466/06).

Zu der Bejahung der besonderen Schwere der Schuld gemäß § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB wird darauf abgestellt, dass aus der Tat ein "unbedingter, menschenverachtender Vernichtungswille" spreche

rechtlich bedenklich, aber zulässig, wenn sich aus den Feststellungen ergibt, dass der Angeklagte in der Tatsituation mit beinahe beispielsloser Brutalität und Gefühlskälte gegen sein Opfer vorgegangen ist, und dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen ist, dass LG nicht das Merkmal des Tötungsvorsatzes zu Lasten des Angeklagten doppelt verwertet hat (§ 46 Abs. 3 StGB), sondern dessen besonders hohe kriminelle Energie, die sich darin gezeigt hat, dass er insgesamt dreimal mit unterschiedlichen Tatmitteln zur Tötung des Opfers angesetzt hat (BGH, Beschl. v. 1. 12. 2006 - 2 StR 484/06)

bei einer Verurteilung wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis wird das Tatfahrzeugs im Wert von 14.000 e eingezogen ) ist jedenfalls dann nicht unverhältnismäßig, wenn für zwei begangene Taten (des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis) Freiheitsstrafen zu verhängen sind, und festgestellt wird, dass die Einziehung sich nicht existenzbedrohend für den Täter auswirken wird.

die Einziehung des Tatfahrzeugs muss allerdings - wie jede Einziehung - verhältnismäßig sein; im Rahmen der Strafzumessung muss im tatrichterlichen Urteil erörtert werden, ob und gegebenenfalls inwieweit die Einziehung als Nebenstrafe bei der Bemessung strafmildernd zu berücksichtigen ist, auf diese Erörterung darf das Tatgericht nur dann verzichten, wenn angesichts eines verhältnismäßig geringen Werts auszuschließen ist, dass die Einziehung die sonstige Strafzumessung Zumessung beeinflussen kann (OLG Nürnberg, Beschl. v. 30. 8. 06, 2 St OLG Ss 60/06)

Berücksichtigung von psychischen Schäden des Opfers beim sexuellen Missbrauch

zulässig, wenn sie tatsächlich eingetreten sind (OLG Hamm, Beschl. v. 14. 8. 2006 - 2 Ss 186/06; BGH NStZ-RR 2004, 41).

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