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aus ZAP-Heft 5/2009, ZAP F 22 R S. 585

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (I/2009)

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. (Internet)Hinweise

II. Ermittlungsverfahren

 

1. Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei

 

2. Neues Rechtsmittel im Ermittlungsverfahren

 

3. Beiordnung des auswärtigen Rechtsanwalts als Pflichtverteidiger

 

4. Nochmals: Blutentnahme und Richtvorbehalt/Beweisverwertungsverbot

   

a) Einwilligung des Beschuldigten in die Blutentnahme

   

b) Zusammenstellung der Rechtsprechung

III. Hauptverhandlung

 

1. Terminsverlegung

   

a) Ablehnung des Terminsverlegungsantrags

   

b) Rechtsmittel gegen die Ablehnung eines Terminsverlegungsantrags

 

2. Beweisantragsrecht

   

a) Formulierung des Beweisantrags

   

b) Hinweispflicht des Verteidigers

   

c) Ablehnung wegen Prozessverschleppung

IV. Rechtsmittelverfahren

 

1. Rechtsmitteleinlegung durch Email

 

2. Rechtsmittelerstreckung (§ 357 StPO) bei Verfahrensverzögerung

Inhaltsverzeichnis

I. (Internet)Hinweise

  • Hinzuweisen ist zunächst noch einmal auf das strafrechtliche Internetportal LexisNexis®Strafrecht, das sie seit Mai 2007 unter www.strafrecht-online.de finden. Zu diesem Portal gehört seit einiger Zeit nun auch ein Blog, in dem alle Nutzer mit mir, aber auch untereinander straf(verfahrens)rechtliche Fragen diskutieren könne. Der Blog ist eine Ergänzung von LexisNexis®Strafrecht. Er ersetzt aber nicht das dort eingerichtete Forum.
  • Am Abend werden die Faulen fleißig. So könnte man die derzeitige Flut von Gesetzesvorhaben, die noch kurz vor Ende der 16. Legislaturperiode in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht worden sind, bezeichnen. Besonders hinzuweisen ist hier auf das „Gesetz zur Überarbeitung des Untersuchungshaftrechts”, das derzeit allerdings erst in Form eines Referentenentwurfs vorliegt. Der Entwurf sieht u.a. eine Neufassung des § 119 StPO vor, welche die bislang von § 119 Abs. 3, 1. Alt. StPO im wesentlichen nur allgemein angesprochenen und lediglich in der UVollzO näher ausgestalteten Beschränkungen für Beschuldigte aus dem Zweck der U-Haft heraus konkret und transparent im Text der StPO regelt. Darüber hinaus wird u.a. z.B. in § 114b StPO-E eine Pflicht zur Belehrung von verhafteten und - über die Verweise in §§ 127, 127b, 163c StPO-E - vorläufigen festgenommenen bzw. festgehaltenen Personen über ihre Rechte schon bei der Festnahme normiert. Die Aufgabe zur Belehrung soll der Polizei zufallen. Geplant ist außerdem ein sog. 2. Opferrechtsreformgesetz- Er sieht u.a. Änderungen im Nebenklagerecht vor, durch die der Schutz des Verletzten im Strafverfahren verbessert werden soll. Geplant sind auch wesentliche Änderungen zum verbesserten Schutz von Zeugen. So ist u.a. in dem neuen § 68b Abs. 1 StPO-E erstmalig das allgemeine Recht auf einen Zeugenbeistand für alle Zeugen zu verankern. Der Entwurf enthält zudem im Bereich eine Pflichtverteidigung eine wesentliche Änderung: In § 142 StPO soll als Voraussetzung für die Beiordnung eines Pflichtverteidigers entfallen, dass dieser „ortsansässig“ sein muss (vgl. dazu noch unten II, 3). Schließlich hat die Bundesregierung (nun endlich) auch einen Gesetzesentwurf zur Regelung der Absprachen im Strafverfahren auf den Weg gebracht (vgl. BT-Drucks. 16/11736). Kernstück des Entwurfs eines Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren (16/11736) ist eine Regelung in der Strafprozessordnung. Zentrale Punkte sind: Die Regelung wird für die Hauptverhandlung in den neuen §§ 257b ff. StPO angesiedelt. Danach darf nur das Strafmaß Gegenstand einer Absprache sein; es muss sich weiterhin an der Schuld des Angeklagten orientieren. Außerdem darf eine Absprache nicht alleinige Grundlage eines Urteils sein. Auch bei einem Geständnis bleibt das Gericht weiterhin verpflichtet, den wahren Sachverhalt bis zu seiner Überzeugung zu ermitteln. Um größtmögliche Transparenz zu gewährleisten, soll eine Absprache nur in der öffentlichen Hauptverhandlung zustande kommen.

Hinweis/Tipp:

Es bleibt abzuwarten, ob der Bundestag dieses umfangreiche Programm noch vor dem Ende der Legislaturperiode bewältigen wird.

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

1. Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei

Das BVerfG wird nicht müde, immer wieder auf die bei Durchsuchung (und sich anschließender) Beschlagnahme zu beachtenden Grundrechte der von den Zwangsmaßnahmen betroffenen Personen hinzuweisen. So zuletzt u.a. auch noch einmal in einem Beschl. v. 11. 7. 2008 - 2 BvR 2016/06, NJW 2009, 281). Denn mit einer Durchsuchung wird schwerwiegend in die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) und auch in die von beruflich genutzten Räume, die durch das Grundrecht ebenfalls geschützt werden  (vgl. u.a. BVerfG NJW 1997, 2165 m.w.N.) eingegriffen. Dem erheblichen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Betroffenen muss daher nach der Rechtsprechung des BVerfG ein besonderes Rechtfertigungsbedürfnis nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Die Durchsuchung muss im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten Zweck verhältnismäßig sein. Ferner muss gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der vorgeworfenen Tat erforderlich sein. Dies ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Schließlich muss der jeweilige Eingriff in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen (vgl. BVerfG, a.a.O.). Hierbei sind dann die Bedeutung des potenziellen Beweismittels für das Strafverfahren sowie der Grad des auf die verfahrenserheblichen Informationen bezogenen Auffindeverdachts zu bewerten (vgl. BVerfG NJW 2006, 976). Im Einzelfall können die Geringfügigkeit der zu ermittelnden Straftat, eine geringe Beweisbedeutung der zu beschlagnahmenden Gegenstände sowie die Vagheit des Auffindeverdachts der Durchsuchung entgegenstehen (BVerfG, a.a.O.; zu allem auch Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 4. Aufl., 2006, Rn. 527 ff. m.w.N. 8 [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]). Das gilt besonders, wenn sich die strafrechtliche Ermittlungsmaßnahme gegen einen Berufsgeheimnisträger in der räumlichen Sphäre seiner Berufsausübung richtet, also z.B. die Räume eines Rechtsanwalts durchsucht werden. Dies bringt nämlich über die allgemeinen „Gefahren“ von Durchsuchung/Beschlagnahme hinaus regelmäßig die Gefahr mit sich, dass unter dem Schutz des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG stehende Daten von Nichtbeschuldigten, etwa den Mandanten des Rechtsanwalts, zur Kenntnis der Ermittlungsbehörden gelangen, die die Betroffenen in der Sphäre des Berufsgeheimnisträgers gerade sicher wähnen durften. Dadurch werden - so das BVerfG (vgl. zuletzt NJW 2009, 281) - nicht nur die Grundrechte der Mandanten berührt. Der Schutz der Vertrauensbeziehung zwischen Anwalt und Mandant liege vielmehr auch im Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und geordneten Rechtspflege (vgl. BVerfG NJW 2005, 1917). Diese Belange verlangen eine besondere Beachtung bei der Prüfung der Angemessenheit der Zwangsmaßnahme.

Dies ist nach Auffassung des BVerfG (NJW 2009, 281) in dem von ihm zuletzt entschiedenen Fall nicht ausreichend beachtet worden. In der Sache ging es um ein Betrugsverfahren gegen zwei Geschäftsführer einer Firma mit einem Betrugsschaden von rund 75 . In diesem wurde die Durchsuchung der Kanzleiräume und die Beschlagnahme der Handakte des betroffenen Rechtsanwalts beantragt, der die beiden Beschuldigten in einem Abmahnverfahren vertreten hatte. Diese Maßnahmen wurden durchgeführt. Das BVerfG hat die Maßnahmen dann jedoch als unzulässig angesehen. Gegen die Durchsuchung wendet es ein, dass mildere Maßnahmen zur Verfügung gestanden hätten, wie z.B. die Vernehmung von Mitarbeitern des Rechtsanwalt als Zeugen. Zudem habe auch nur eine vage Möglichkeit bestanden, weitere Beweismittel zu finden. Auch sei die Bedeutung der Straftat nicht ausreichend berücksichtigt worden, in der Sache ging es um einen Betrugsvorwurf in Höhe von rund 80 . Die Beschlagnahme der Handakte misst das BVerfG an Art 14 GG. Auch insoweit sei den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht hinreichend Rechnung getragen. Den Entscheidungen der Instanzgerichte ließen sich nämlich nach Auffassung des BVerfG keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte für eine potenzielle Beweisbedeutung der beschlagnahmten Handakte entnehmen.

Hinweis/Tipp:

Der Rechtsanwalt muss seine Rechte im Verfahren nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO verfolgen und ggf. einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen. Gegen die ergehende gerichtliche Entscheidung steht ihm dann noch das Rechtsmittel der Beschwerde zu (zu den Rechtsmitteln Burhoff, EV, Rn. 598 ff.)

Inhaltsverzeichnis

2. Neues Rechtsmittel im Ermittlungsverfahren

Das TKÜErwG v. 21.11.2007 (BGBl I, S. 3198) hat eine völlig Überarbeitung des § 101 StPO gebracht. In diesem sind jetzt in Abs. 4 die bei verdeckten Ermittlungsmaßnahmen erforderlichen nachträglichen Benachrichtigungen der von den Maßnahmen betroffenen Personen zusammengefasst. Diese Erfordernisse waren früher jeweils bei den einzelnen Maßnahmen geregelt. In § 101 Abs. 7 S. 2 StPO ist zudem ein neues Rechtsmittel eingeführt worden. Danach können die nachträglich benachrichtigten Betroffenen bei dem zuständigen Gericht auch nach Beendigung der Maßnahme bis zu zwei Wochen nach ihrer Benachrichtigung die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme sowie der Art und Weise ihres Vollzugs beantragen. Über die Rechtsschutzmöglichkeit sind die Betroffenen nach § 101 Abs. 4 S. 2 StPO bei ihrer Benachrichtigung zu belehren.

Die Lit. hatte sich schon bald nach Inkrafttreten der Neuregelungen die Frage gestellt, ob es sich bei dem Rechtsmittel nach § 101 Abs. 7 S. 2 StPO um einen Auffangtatbestand handelt, der nur dann Anwendung findet, wenn das Rechtsschutzbedürfnis - auch nach den Maßstäben der Rechtssprechung zu dessen Fortbestehen bei schwer wiegenden Grundrechtseingriffen (BVerfG NJW 1997, 2163; BGHSt 44, 265) - mit Erledigung der Maßnahme entfallen ist (s. Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 101 Rn. 26 [im Folgenden kurz: Meyer-Goßner]; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 6. Aufl., Rn. 2499, 2535; Löffelmann ZIS 2006, 87, 97; ders. in: AnwKomm-StPO, § 100d Rn. 10) oder ob es sich um eine spezielle Regelung für alle in der Vorschrift benannten heimlichen Ermittlungsmaßnahmen handelt. die daher alle allgemeinen Rechtsbehelfe - wie z.B. die entsprechende Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO - verdrängt.

Zu dieser Frage hat jetzt der BGH Stellung genommen (vgl. Beschl. v. 8. 10. 2008 - StB 12/08, StV 2009, 3 = StraFo 2009, 20 = StRR 2009, 61 m. Anm. Klaws. In der Sache ging es um die nachträgliche Überprüfung einer bereits beendeten Postbeschlagnahme (§ 99 StPO, vgl. dazu Burhoff, EV, Rn. 1394 ff.). Der BGH hat sich der letzteren Auffassung angeschlossen. Dass es sich bei § 101 StPO um eine abschließende Sonderregelung handele, deren Abs. 7 - jedenfalls für bereits beendete Maßnahmen - den Rechtsbehelf der Beschwerde sowie den von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsschutz entsprechend § 98 Abs. 2 StPO verdränge, ergebe sich neben dem Grundsatz des lex specialis insbesondere aus der Systematik des § 101 StPO. Stünde den Betroffenen neben dem Verfahren des nachträglichen Rechtsschutzes nach § 101 Abs. 7 StPO das bisherige Rechtsbehelfssystem parallel zur Verfügung, so liefe die gesetzliche Bestimmung einer Antragsfrist von zwei Wochen nach Benachrichtigung von der Maßnahme (§ 101 Abs. 7 S. 2 StPO) sowie die Ausgestaltung des Anschlussrechtsmittels als sofortige Beschwerde (§ 101 Abs. 7 S. 3 StPO) leer (kritisch aber Glaser/Gedeon GA 2007, 415, 434). Die Befristung des Rechtsbehelfs sei vom Gesetzgeber im Hinblick auf die Löschungsregelung in § 101 Abs. 8 StPO jedoch ausdrücklich für notwendig erachtet worden, da ein unbefristeter Rechtsbehelf einer Löschung dauerhaft entgegenstünde (BT-Drucks. 16/5846 S. 62 letzter Absatz; kritisch hierzu Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 116; Klaws StRR 2008, 7, 10; vgl. auch Nöding StraFo 2007, 456, 463).

Hinweis/Tipp:

Die Entscheidung des BGH ist zwar zur Postbeschlagnahme nach § 99 StPO ergangen. Die angesprochene Problematik stellt sich aber nicht nur dort, sondern bei allen in
§ 101 Abs. 1 StPO erwähnte heimliche Ermittlungsmaßnahmen, von deren Durchführung der betroffene nach deren Beendigung benachrichtigt wird. Dies sind u.a. die Rasterfahndung (§ 98a StPO), die Telefonüberwachung (§ 100a StPO) und/oder der Einsatz eines verdeckten Ermittlers nach den § 110a ff. StPO. Auf diese ist die Rspr. des BGH entsprechend anzuwenden. In all diesen Fällen ist jetzt also darauf zu achten, dass nachträglicher Rechtsschutz nur noch nach § 101 Abs. 7 S. 2 StPO gewährt wird und nicht mehr in entsprechender Anwendung von § 98 Abs. 2 S. 2 StPO (vgl. BGHSt 44, 265). Das bedeutet: Zunächst ist die Zwei-Wochen-Frist des § 101 Abs. 7 S. 2 StPO zu beachten. Die auf den entsprechenden Überprüfungsantrag ergehende Entscheidung kann dann noch mit der sofortigen Beschwerde nach § 310 StPO angegriffen werden (vgl. § 101 Abs. 7 S. 3 StPO).

Inhaltsverzeichnis

3. Beiordnung des auswärtigen Rechtsanwalts als Pflichtverteidiger

In der Praxis gibt es im Zusammenhang mit der Beiordnung des Rechtsanwalts als Pflichtverteidiger im Hinblick auf § 142 StPO immer wieder Streit, wenn es um die Bestellung eines auswärtigen Wahlverteidigers als Pflichtverteidiger geht. Diese wird häufig (immer noch) mit dem Hinweis darauf abgelehnt, dass nach § 142 Abs. 1 S. 1 StPO der Pflichtverteidiger möglichst aus der Zahl der in dem Gerichtsbezirk ansässigen Rechtsanwälte auszuwählen ist. Darauf ziehen sich die Gerichte immer wieder gern zurück. Dies hat vor kurzem auch das OLG Naumburg in seinem Beschl. v. 13. 11. 2008 getan (1 Ws 638/08). Es hat zudem darauf hingewiesen, dass die Beiordnung des auswärtigen Wahlverteidigers unterbleiben muss, wenn dieser beruflich und terminlich stark eingespannt ist und dies dazu führen könnte, dass nur unter erschwerten Bedingungen mit zeitlichen Verzögerungen Termine zur Durchführung der Hauptverhandlung stattfinden könnten. Bei diesen Entscheidungen wird jedoch nicht selten die Rechtsprechung des BVerfG und des BGH übersehen: Diese (vgl. BVerfG NJW 2001, 3695; BGHSt 43, 153) formulieren zwar (auch noch) dahin, dass der Beschuldigte danach keinen Anspruch auf Beiordnung einer bestimmten von ihm auserwählten Person als Pflichtverteidiger habe. Allerdings müsse bei der Auswahl des Verteidigers auch dem Interesse des Beschuldigten, von einem Anwalt seines Vertrauens verteidigt zu werden, ausreichend Rechnung getragen werden. Mache der Beschuldigte daher von seinem Bezeichnungsrecht Gebrauch und benenne er einen Anwalt seines Vertrauens, so sei dieser ihm grundsätzlich als Pflichtverteidiger beizuordnen, wenn dem nicht wichtige Gründe entgegenstehen (BVerfG, a.a.O.). Damit hatte das OLG Naumburg (a.a.O.) offenbar Probleme. Denn es hat dem Umstand, dass der Rechtsanwalt, dessen Beiordnung in dem von ihm entschiedenen Fall beantragt worden war, nicht ortsansässig war, erhebliche Bedeutung zugemessen. Zur Annahme der Ausnahme: Beiordnung des Anwalts des Vertrauens, fehlte nach seiner Auffassung Sachvortrag des Beschuldigten. Zwar hatte der Beschuldigte erklärt, dass der „auswärtige Verteidiger“ ihn bereits zweimal in der Untersuchungshaft aufgesucht und Gespräche mit ihm geführt hatte und ferner die Wahl des Wahlanwalts als Pflichtverteidiger das besondere Vertrauen belege. Dies genügte dem OLG aber nicht in ausreichendem Maße, zumal Tätigkeiten eines Wahlverteidigers im Ermittlungsverfahren, welches noch am Anfang stehe, ein besonderes Vertrauensverhältnis nicht begründen und erkennen lassen würde (so auch OLG Oldenburg NStZ-RR 2004, 115). Abgestellt hat das OLG dann auch noch auf eine ihm aus anderen Verfahren bekannte starke berufliche und terminliche Belastung des Verteidigers, die dazu führen könne, dass nur unter erschwerten Bedingungen mit zeitlichen Verzögerungen Termine zur Durchführung der Hauptverhandlung stattfinden könnten (vgl. dazu auch OLG Hamm NJW 2006, 2788 2789).

Hinweis/Tipp:

Die Entscheidung ist abzulehnen. Sie ist schlicht falsch. Abgesehen davon, dass man auf der Grundlage der o.a. Rspr. des BVerfG und des BGH davon ausgehen muss, dass der sog. Anwalt des Vertrauens „stets“ beizuordnen ist und von der obergerichtlichen Rechtsprechung grds. auch beigeordnet wird (vgl. die Nachw. bei Burhoff, EV, Rn. 1195 f.). ist vor allem unverständlich, wie das OLG zu diesem Zeitpunkt noch so argumentiert. Denn der Beschluss steht im klaren Gegensatz zu gesetzgeberischen Bestrebungen. Nach dem 2. Opferrechtsreformgesetz (vgl. dazu o. I) soll § 142 Abs. 1 StPO gerade dahin geändert werden, dass das Erfordernis der „Ortsansässigkeit“ entfällt. Warum dann aber jetzt noch in der Rechtsprechung dieser Umstand bei der Ablehnung einer Pflichtverteidigerbestellung betont wird, ist nicht nachvollziehbar.

Inhaltsverzeichnis

4. Nochmals: Blutentnahme und Richtvorbehalt/Beweisverwertungsverbot

a) Einwilligung des Beschuldigten in die Blutentnahme

Über die Verletzung des in § 81a StPO enthaltenen Richtervorbehalts und die sich bei seiner Verletzung ergebenden Folgen, die seit der Entscheidung des BVerfG v. 12. 2. 2007 (NJW 2007, 1345 = VRR 2007, 150 = StRR 2007, 103 = StV 2007, 281) in der Rspr. und Lit. in der Diskussion sind, habe ich schon einige Male berichtet (vgl. zuletzt ZAP F. 22 R S. 571, 572 m.w.N.; zu der Problematik s.a. Klaus VRR 2009, 13). In dem Zusammenhang ist nun noch auf eine Entscheidung des LG Saarbrücken (vgl. Beschl. v. Beschl. v. 13. 11. 2008, 2 Qs 53/08, VRR 2009, 37 = StRR 2009, 27 = NStZ-RR 2009, 55) hinzuweisen. In der Entscheidung ging es um die Frage, ob eine richterliche Anordnung der Blutentnahme deshalb entbehrlich war, weil der Beschuldigte mit der Blutentnahme ausdrücklich einverstanden gewesen sei. In dem Fall wird nämlich nach allgemeiner Ansicht eine richterliche Anordnung als entbehrlich angesehen (Meyer-Goßner, § 81a, Rn 3; Murmann, in: Handbuch zum Strafverfahren, 2008, Kapitel III, Rn. 310; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 6. Aufl. 2008, Rn. 1626; Krause in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 81a Rn 12). Das LG Saarbrücken (a.a.O.) hat sich dem angeschlossen, allerdings darauf hingewiesen, dass eine wirksame Einwilligung eine ausreichende Belehrung des Beschuldigten voraus setze. der müsse zudem auch „einwilligungsfähig“ sein. Denn die Einwilligungsfähigkeit eines Beschuldigten könne aufgrund der Stärke des Alkoholeinflusses im Einzelfall zweifelhaft sein. Hierfür genüge aber nicht bereits jede alkoholische Beeinflussung (Eisenberg, a.a.O., 1628; LR-Krause, a.a.O., § 81a, Rn. 14)).

Hinweis/Tipp:

M.E. wird man bei BAK-Werten, bei denen nach der obergerichtlichen Rechtsprechung die Frage des § 21 StGB zu diskutieren ist, ohne weiteres von fehlender Einsichtsfähigkeit ausgehen können. Die Grenze wird derzeit bei etwa 2 %o gezogen (s. dazu die (frühere) Rspr. des BGH in BGHSt 37, 231; 43, 67; s. auch OLG Hamm, Beschl. v. 3. 4. 2006, 3 Ss 71/06 und v. 15. 3. 2007, 3 Ss 64/07; OLG Brandenburg VRR 2008, 148; OLG München NZV 2008, 529).

Inhaltsverzeichnis

b) Zusammenstellung der Rechtsprechung

Seit der Entscheidung des BVerfG v. 12. 2. 2007 (NJW 2007, 1345 = VRR 2007, 150 = StRR 2007, 103 = StV 2007, 281) haben sich zahlreiche Gerichte mit den aus dieser Entscheidung zu ziehenden Folgerungen befasst. Aus diesen wird man die Tendenz ableiten können, dass die (Ober)Gerichte zwar ggf. das Vorliegen von „Gefahr im Verzug“ (im Folgenden abgekürzt: GiV) annehmen, die Frage eines sich daraus ergebenden Beweisverwertungsverbotes (im Folgenden abgekürzt: BVV) jedoch eher ablehnen und insoweit auf die Umstände des Einzelfalls abstellen. Dabei wird in der Argumentation i.d.R. darauf abgestellt, dass es sich um einen relativ geringfügigen Eingriff handle und es sich bei in § 81a Abs. 2 StPO enthaltenen Richtervorbehalt „nur“ um einen einfach gesetzlichen Vorbehalt handle.

Hinweis/Tipp:

Der Verteidiger sollte sich aber dennoch nach wie vor auf ein BVV berufen und insbesondere darauf achten, ob die einschreitenden Polizeibeamten überhaupt einen Versuch unternommen haben, eine richterliche Anordnung zu erlangen. Dabei darf auch nicht übersehen werden, dass die grundlegende Entscheidung des BVerfG v. 12. 2. 2007 datiert. Seitdem sollte es sich auch bei den Ermittlungsbehörden herum gesprochen haben, dass der § 81a StPO einen Richtervorbehalt enthält. Wenn Ermittlungsbehörden daher heute noch grds. von „Gefahr im Verzug“ ausgehen (wollen), stellt das m.E. die bewusste Missachtung und damit als Willkür dar, mit der Folge, dass dann grds. von einem Beweisverwertungsverbot auszugehen ist (vgl. BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269, 2272 m.w.N.; zu dieser Frage bei der Blutentnahme LG Cottbus StRR 2009, 25 = VRR 2009, 35).

Die maßgebliche Rechtsprechung zu der Frage ist in der nachfolgenden Tabelle zusammengestellt.

Trunkenheitsfahrt

Gericht/
Entscheidung

GiV?

BVV?

Besonderheiten

Fundstellen

BVerfG

offen

nein

fehlende Dokumentation der Umstände für die Annahme von GiV führt nicht zu einem BVV

VRR 2008, 389 = StRR 2008, 382 = NJW 2008, 3053

OLG Dresden

offen

nein

 

StRR 2008, 442 (Ls.) = VRR 2008, 443 (Ls.)

OLG Hamburg

offen

offen

bei Alkohol wegen der Möglichkeit der Rückrechnung nicht automatisch GiV, aber nicht willkürliche Anordnung; Nachtrunkbehauptung

StraFo 2008, 158 = VRR 2008, 183 = StRR 2008, 190 = StV 2008, 454 = NJW 2008, 2597

OLG Hamm (3. Strafsenat)

ja

offen

Annahme von GiV liegt bei Alkohol nahe, Ermittlungsbehörden müssen aber bis zum Eintreffen des Arztes Bemühungen unternehmen, eine richterliche Anordnung zu erlangen

VRR 2008, 472 = StRR 2008, 463 = NJW 2009, 242

OLG Hamm (4. Strafsenat), Beschl. v. 2. 12. 2008, 4 Ss 466/08

offen

nein

BVV nach der Rspr. des BVerfG nur bei Willkür, zudem geringfügiger Eingriff

 

OLG Jena, Beschl. v. 25. 11. 2008, 1 Ss 230/08

nein

nein

bei höheren BAK besteht Rückrechnungsmöglichkeit; bei BVV Abwägung erforderlich

 

OLG Karlsruhe

offen

nein

Anzeichen für Drogenkonsum; kein Willkür des anordnenden Polizeibeamten

StRR 2008, 282 (Ls.).

OLG Köln

offen

nein

BVV nicht, Abwägung erforderlich

StRR 2008, 464VRR 2008, 474 = DAR 2008, 710

LG Berlin

nein

ja

zwar nächtliche Blutentnahme, aber kein GiV, da richterlicher Bereitschaftsdienst eingerichtet; kein BVV, da vor Anordnung der Blutentnahme noch Durchsuchung des Pkw des Beschuldigten 

VRR 2008, 231 = StRR 2008, 227 = VA 2008, 139 = DAR 2008, 534 m. Anm. Miller

LG Braunschweig, Beschl. v. 4. 1. 2008, 9 Qs 381/07

nein

nein

bei Alkohol immer GiV,; Bei BVV Abwägung

Nds.Rpfl 2008, 84

LG Cottbus

ja

nein

Schreiben Innenministeriums, dass immer Gefahr im Verzug bestehe, unbeachtlich Hinweis darauf, dass in Zukunft von einem BVV ausgegangen werde

StRR 2009, 25 = VRR 2009, 35

LG Flensburg

offen

ja

keine Dokumentation der Umstände, die die in Anspruch genommene Eilzuständigkeit rechtfertigen sollen;

StV 2008, 459

LG Flensburg

offen

nein

Einholung einer richterlichen Entscheidung hätte zu Verzögerungen geführt, keine Willkür; (auf Gegenvorstellung der StA ergangener Beschluss

StV 2008, 459

LG Hamburg

nein

nein

zwei Stunden Wartezeit auf Blutentnahme; mündliche Anordnung der Blutentnahme Richter nicht zumutbar

VRR 2007, 478 = StRR 2007, 349 = NZV 2008, 213 m. Anm. Laschewski

LG Heidelberg, Beschl. v. 11. 8. 2008, 2 Qs 39/08

offen

nein

Wartezeit vor Blutentnahme ca. 40 Minuten, BVV Abwägung

 

LG Itzehoe

nein

nein

bei Alkohol i.d.R. Eile geboten; Verletzung der Dokumentationspflicht führt nicht zu einem BVV

NStZ-RR 2008, 249 = StV 2008, 457 = NJW 2008, 2601

LG Lüneburg, Beschl. v. 13. 08. 2007, 26 Qs 205/07

nein

nein

bei Alkohol i.d.R. Eile geboten; Verletzung der Dokumentationspflicht führt nicht zu einem BVV

 

LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 24. 6. 2008, 5 Qs 93/08

nein

nein

nächtliche Kontrolle, bei Alkohol immer GiV, BVV Abwägung

 

LG Wuppertal, Beschl. v. 27. 5. 2008, 25 Qs 20/08

offen

nein

Abwägung führt zur Verwertbarkeit

StRR 2008, 242 (Ls.) = VRR 2008, 243 (Ls.)

AG Duderstadt, Urt. v. 4. 10. 2007 - 3 Cs 91 Js 14408/07 (117/07)

nein

ja

40 Minuten Wartezeit; nächtlicher richterlicher Bereitschaftsdienst wäre erreichbar gewesen; richterliche Zuständigkeit darf nicht unterlaufen werden, daher BVV

VRR 2008, 402 (Ls.) = StRR 2008, 402 (Ls.)

AG Essen

ja

offen

Blutentnahme Sonntags mittags; Blutentnahme rechtswidrig; Blutprobe zu vernichten

StraFo 2008, 466,s aber StraFo 2008, 503 (aufgehoben von LG Essen)

AG Tiergarten,

nein

nein

bei Alkohol immer GiV

Beschl. v. 5. 6. 2008, (339/299 Ds) 3032 PLs 9355/07 (78/07)

Drogenfahrt

Gericht/
Entscheidung

GiV

BVV

Besonderheiten

Fundstellen

OLG Stuttgart

nein

nein

innerhalb von 15 Minuten war richterliche Anordnung zu erhalten

VRR 2008, 31 = StRR 2008, 26 = VA 2008, 29 = NStZ 2008, 238 m. Anm. Götz

LG Osnabrück

nein

offen

Verfahren nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO; GiV nicht, da 45 Minuten Wartezeit vor der Einholung der Blutentnahme

StRR 2008, 468 = VRR 2008, 475 = StraFo 2009, 17

LG Würzburg

nein

nein

 

StRR 2007, 149

AG Osnabrück

nein

offen

Schreiben des Präsidenten des AG, dass immer Gefahr im Verzug bestehe, unbeachtlich

StRR 2008, 468 = VRR 2008, 475

Verfahrensfragen

Frage

Gericht/

Entscheidung

Ergebnis der Rechtsprechung

Fundstellen

Widerspruchserfordernis ?

OLG Hamburg

 

 

OLG Hamm

Widerspruch gegen Verwertung in der HV unbedingt erforderlich

StraFo 2008, 158 = VRR 2008, 183 = StRR 2008, 190 = StV 2008, 454 = NJW 2008, 2597
VRR 2008, 472 = StRR 2008, 463 = NJW 2009, 242

Anforderungen an die Verfahrensrüge

OLG Hamburg

 

 

OLG Hamm

 

OLG Jena

 

StraFo 2008, 158 = VRR 2008, 183 = StRR 2008, 190 = StV 2008, 454 = NJW 2008, 2597
VRR 2008, 472 = StRR 2008, 463 = NJW 2009, 242

Beschl. v. 25. 11. 2008, 1 Ss 230/08

Anforderungen an die Einwilligung des Betroffenen

LG Saarbrücken

„Pseudobelehrung“ unzulässig

VRR 2009, 37 = StRR 2009, 27 = NStZ-RR 2009, 55

Pflichtverteidigerbeiordnung

LG Schweinfurt

Beiordnung wegen „Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage)

StraFo 2008, 331 = VRR 2006, 316 = StV 2008, 462 = StRR 2008, 390

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III. Hauptverhandlung

1. Terminsverlegung

a) Ablehnung des Terminsverlegungsantrags

In der Praxis machen die mit einer beantragten Terminsverlegung zusammenhängenden Fragen häufig Schwierigkeiten. Das beweist erneut eine Entscheidung des OLG Oldenburg v. 23. 10. 2008 (1 Ws 630/08). Nach dem Sachverhalt hatte das AG einen Terminsverlegungsantrag des Verteidigers, der mit bereits seit längerem gebuchten Urlaub des Verteidigers begründet worden war, unter Hinweis auf u.a. „hohen Terminsdruck“ abgelehnt. Das OLG (a.a.O.) hat das nicht beanstandet. Es sei nicht evident fehlerhaft und anfechtbar, wenn das Gericht unter hohem Termindruck stehe, eine Verteidigung nicht nach § 140 StPO notwendig sei, es sich um einen nicht schwierig gelagerten Fall handele, der Angeklagte auch Sozien des Verteidigers mandatiert habe und trotz der ersichtlich bevorstehenden Terminierung seitens der Verteidigung nicht auf die kommende Urlaubsabwesenheit hingewiesen worden sei.

Hinweis/Tipp:

Ob die Entscheidung im Ergebnis ggf. zutreffend ist, lässt sich wegen der nur knapp mitgeteilten Sachverhalts nicht abschließend beurteilen. Sie gibt aber Anlass, darauf hinzuweisen, dass die Vollmacht nach Möglichkeit immer nur auf einen Rechtsanwalt als Verteidiger ausgestellt werden sollten. Dann ist bei Verhinderung eines von mehreren Verteidigern der Verweis darauf, dass dann ja einer der anderen Verteidiger des Vertrauens die Hauptverhandlung wahrnehmen könne, verwehrt.

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b) Rechtsmittel gegen die Ablehnung eines Terminsverlegungsantrags

Von besonderer Bedeutung in Zusammenhang mit der Terminsverlegung ist die Frage, ob gegen einen abgelehnten Terminsverlegungsantrag ein Rechtsmittel eingelegt werden kann. Das hängt ggf. u.a. davon ab, ob die Ist die Anwesenheit des Verteidigers erforderlich ist (vgl. dazu u.a. Burhoff, EV, Rn. 1638). was in der Vergangenheit von den Obergerichten auch bei einer Ordnungswidrigkeit von geringerer Bedeutung angenommen worden (vgl. z.B. OLG Karlsruhe NZV 2006, 217 = VRR 2006, 111; ähnlich OLG Köln DAR 2005, 576; s. auch LG Zweibrücken zfs 1995, 396; s. wohl a. LG Frankfurt StV 2004, 420). A.A. scheint hier jetzt das LG München zu sein (LG München, vgl. Beschl. v. 6. 11. 2008, 24 Qs 123/08). Denn dieses hat für das Bußgeldverfahren nun entschieden, dass dort ein Rechtsmittel immer unzulässig sei.

Hinweis/Tipp:

Wird der Terminsverlegungsantrag des Verteidigers abgelehnt, muss der Betroffene - vom Verteidiger vorbereitet - in der Hauptverhandlung gem. § 265 Abs. 4  StPO Aussetzung der Hauptverhandlung verlangen, mit der Begründung, dass sein Wahlverteidiger verhindert ist, an der HV teilzunehmen. Wird dann dennoch verhandelt, muss/kann das dann später mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden.

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2. Beweisantragsrecht

a) Formulierung des Beweisantrags

Die Bestrebungen in der obergerichtlichen Rspr., das Beweisantragsrecht einzuengen, sind unübersehbar (vgl. dazu auch nachfolgend 2). Dazu gehört es auch, wenn die Rechtsprechung die Anforderungen an die Formulierung des Beweisantrages immer weiter erhöht. So ist es seit längerem ständige Rspr. des BGH, dass bei der Formulierung des Zeugenbeweisantrags ggf. zur sog. Konnexität zwischen Beweistatsache und Beweismittel ausgeführt werden muss (vgl. BGHSt 40, 3; 43, 321; NJW 2000, 157 [Ls.]; NStZ 1998, 97; 2000, 437, jeweils m.w.N.; dazu krit. Herdegen in Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Aufl.,  § 244 Rn. 48; Rose NStZ 1998, 633 in der Anm. zu BGH NStZ 1998, 97; Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 5. Aufl., 2007, Rn. 293a [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]; Junker, Beweisantragsrecht im Strafprozess, Rn. 46 ff. m.w.N.). Geht man davon aus, führt das dazu, dass ggf. neben Beweismittel und Bewei­statsache für das Vorliegen eines Beweisantrags u. U. noch als dritte Vorausset­zung erforderlich sein kann, dass in den Fällen, in denen es sich nicht von selbst ergibt, der erforderliche Zusammenhang, die Konnexität, zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung darzulegen ist. Dies bedeutet dann im Fall des Zeugenbeweises, dass der Antrag erkennen lassen muss, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu einem Beweisthema bekunden können soll (BGH NStZ-RR 2002, 43; StV 2006, 285.). Das gilt nach der Rspr. insbesondere in den Fällen, in denen konkrete und bestimmte Behaup­tungen aufgestellt werden, jedoch nicht ohne weiteres erkennbar ist, warum die­sen eigene Wahrnehmungen des Zeugen zugrunde liegen. In diesen Fällen muss der Antrag den Zusammenhang zwischen Beweistatsache und Beweismittel näher darlegen (BGHSt 43, 321, 329; NStZ 2000, 437; 2002, 383), also z. B. ausführen, dass der Zeuge die Wahrnehmungen machen konnte, weil er am Tatort war, in der Nachbarschaft wohnt, eine Akte gelesen hat usw. (BGHSt 43, 231).

Diese Rechtsprechung hat der BGH nun in einer neueren Entscheidung trotz der dagegen erhobenen Einwände noch verschärft (vgl. BGH, Beschl. v. 10.06.2008, 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284 = NJW 2008, 3446 = StRR 2008, 425; s.a. noch BGH StraFo 2008, 506 = StRR 2008, 424). Denn bisher konnte man das Merkmal der Konnexität so verstehen, dass in einem Beweisantrag darzulegen ist, warum ein bestimmtes Beweismittel geeignet ist, eine bestimmte Beweisbehauptung zu bestätigen (s. ausführlich hierzu Junker, a.a.O.,  Rn. 46 ff. m.w.N .). Die neue Entscheidung des BGH (vgl. BGHSt 52, 284) fordert nunmehr zusätzlich, bei bereits fortgeschrittener Beweisaufnahme auch das bisherige Beweisergebnis bei der Darlegung der Wahrnehmungssituation eines Zeugen in den Beweisantrag mit aufzunehmen. Der BGH hat in seiner Entscheidung (a.a.O.) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Antragsteller dort mit Blick auf die bei der Antragstellung vorgefundene und darin einzubeziehende Beweislage die Wahrnehmungssituation des benannten Zeugen nicht konkret genug bezeichnet habe. Zur Begründung führt der BGH aus, dass sich bei fortgeschrittener Beweisaufnahme der Anspruch auf eine weitere Beweiserhebung nur auf eine Ausweitung oder Falsifizierung beziehen könne, nicht aber auf eine bloße Wiederholung (BGHSt 46, 73, 80 m.w.N.) des bisher erhobenen Beweisstoffs. Die weitere Beweiserhebung stünde deshalb in einem unlösbaren Zusammenhang mit der bereits durchgeführten, was auch eine Modifizierung des Erfordernisses der Konnexität beim Zeugenbeweis erfordern könne. Deshalb habe die Darlegung der Eignung des Beweisbegehrens für die weitere Sachaufklärung auf der Grundlage des bisherigen Beweisergebnisses zu erfolgen und könne beim Zeugenbeweis die Darlegung der Wahrnehmungssituation des Zeugen auf der Grundlage des Verständnisses des Antragstellers von der erreichten Beweislage erfordern, sofern sich solches nicht von selbst verstehe.

Hinweis/Tipp:

Diese Beispiele machen klar, worum es eigentlich geht: Das Merkmal der Konnexität eignet sich hervorragend, um das Verbot der Beweisantizipation zu umgehen (vgl. dazu auch Junker StRR 2008, 425 in der Anm. zu BGH, a.a.O.). Dem bisherigen Beweisergebnis nämlich wird über den Umweg der Konnexität im Ergebnis der Vorrang eingeräumt. Der Verteidiger wird unter Hinweis auf das Konnexitätserfordernis gezwungen, im Einzelnen darzulegen, warum der neu angebotene Beweis geeignet ist, das bisherige Beweisergebnis wieder in Frage zu stellen. Unterlässt der Verteidiger diese Erörterung, liegt kein förmlich nach den §§ 244 Abs. 3 bis 4 StPO zu behandelnder Beweisantrag vor und seinem Beweisbegehren muss aus der Sicht des BGH noch nicht einmal im Rahmen der Aufklärungspflicht nachgegangen werden.

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b) Hinweispflicht des Verteidigers

Auch an einer weiteren Stelle hat der BGH den Verteidiger im Beweisantragsrecht in die Pflicht genommen. Ist nämlich der Beweisantrag missverständlich formuliert und führt das ggf. zu einer unzutreffenden Auslegung des Beweisantrages durch das Gericht, ist der Verteidiger gehalten, die die Missinterpretation des Gerichts noch in der Hauptverhandlung auszuräumen. Unterlässt er dies, so ist es ihm verwehrt, die unzutreffende Auslegung des Beweisantrags und dessen darauf beruhende rechtsfehlerhafte Ablehnung mit der Revision zu beanstanden (BGH, Urt. v. 14. 8. 2008 – 3 StR 181/08, StraFo 2008, 506 = StRR 2008, 424 m. Anm. Junker).

Hinweis/Tipp:

Die Entscheidung des BGH zeigt deutlich, wie wichtig es ist, auf eine unmissverständliche Formulierung von Beweisanträgen und eine konkrete Benennung der Beweismittel zu achten, sowie ggf. präzise Ausführungen zur Konnexität von Beweismittel und Beweisbegehren zu machen (vgl. hierzu ausführlich BGHSt 40, 3, 6; 43, 321, 329 ff.; sowie zur Konnexität BGHSt 52, 284 = StRR 2008, 424 [s.o.]); vgl. außerdem grundlegend Junker, Beweisantragsrecht im Strafprozess, Rn. 46 ff.). Die unter Beweis gestellte Tatsache muss der unmittelbaren Wahrnehmung durch den Zeugen unterlegen haben, ansonsten kann der Antrag bereits aus diesem Grund abgelehnt werden.

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c) Ablehnung wegen Prozessverschleppung

Nach § 244 Abs. 3 StPO kann ein Beweisantrag u.a. dann abgelehnt werden, wenn er nur zur Prozessverschleppung gestellt worden ist. Nach (früherer) ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. u.a. BGHSt 21, 118; BGH NJW 2001, 1956; NStZ-RR 2002, 69 bei Becker), setzte die Ablehnung aus diesem Grund voraus, dass die verlangte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragsstellers mehr erbringt und sie außerdem geeignet sein musste, den Abschluss des Verfahrens wesentlich hinauszuzögern. In subjektiver Hinsicht war Voraussetzung, dass sich der Antragssteller der Nutzlosigkeit der Beweiserhebung bewusst sein muss und er mit dem Antrag ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses bezweckte. Diese Rechtsprechung hat der BGH hinsichtlich des Merkmals der Wesentlichkeit der Verfahrensverzögerung aufgegeben (vgl. BGH, Beschl. v. 9. 5. 2007, 1 StR 32/07, NJW 2007, 2501 = StRR 2007, 225).

In der Vergangenheit ist die obergerichtliche Rspr. zudem davon ausgegangen, dass (allein) einer späten Antragsstellung keine maßgebliche Indizwirkung für die Verschleppungsabsicht zukommt (BGH NJW 2001, 1956; s. auch noch BGH, Beschl. v. 18. 9. 2008, 4 StR 353/08). Auch das sieht der BGH seit einiger Zeit zumindest dann anders, wenn der Antrag erst nach einer umfangreichen Beweisaufnahme erfolgt, die beantragte Beweiserhebung längere Zeit in Anspruch nehmen würde und der Beweisstoff für den Antragssteller erkennbar erschöpft ist. Er gibt dem Vorsitzenden dann die Möglichkeit, eine entsprechende Frist zur Stellung von Beweisanträgen zu setzen (vgl. dazu Beschl. v. 9. 5. 2007, 1 StR 32/07, NJW 2007, 2501 = StR 2007, 225, und auch schon BGH NStZ 2005, 648). Tut dieser das, so kann - auch das ist Rechtsprechung des BGH - das Verstreichenlassen der Frist als Indiz dafür gewertet werden, dass später gestellte Beweisanträge der Prozessverschleppung dienen (BGH StV 2007, 563 = StRR 2007, 282 [Ls.]). Diese sich immer mehr verschärfende Rechtsprechung hat jetzt der 1. Strafsenat des BGH fortgesetzt. In seiner zur Aufnahme in BGHSt bestimmten Entscheidung vom 23. 9. 2008 (1 StR 484/08, StRR 2009, 62 m. Anm. Arnoldi) hat er u.a. in einem „obiter dictum“ darauf hingewiesen, aus dem Recht und der Pflicht des Vorsitzenden zur Sachleitung des Verfahrens die Befugnis folge, den Verfahrensbeteiligten eine Frist zur Stellung von Beweisanträgen zu setzen. § 246 Abs. 1 StPO stehe dem nicht entgegen. Werde nach der gesetzten Frist ein Beweisantrag gestellt, könne dies ein Indiz für die innere Tatsache der Verschleppungsabsicht darstellen, wenn der Antragsteller die Gründe für die verspätete Antragstellung nicht nachvollziehbar und substantiiert darlegen kann und auch die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO nicht zur Beweiserhebung dränge. Der Vorsitzende könne zudem die Verfahrensbeteiligten darauf hinzuweisen, was nach § 273 Abs. 3 S. 1 StPO zu protokollieren sei, dass Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt wurden, ggf. wegen Verschleppungsabsicht zurückgewiesen würden. Das ist - so der BGH (a.a.O.) - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen möglich und zulässig ist. Der BGH (a.a.O.) geht sogar soweit, dass dann, wenn der Hinweispflicht entsprochen wurde, Hilfsbeweisanträge auch erst im Urteil wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden können.

Hinweis/Tipp:

Man fragt sich, wo der BGH mit dem Beweisantragsrecht hin will. Abgesehen davon, dass der Wortlaut des § 246 StPO eine Fristsetzung nicht vorsieht und deren Einführung dem Gesetzgeber vorbehalten ist, ist nicht nachvollziehbar, warum der 1. Strafsenat diese weitreichenden Folgen für das Beweisantragsrecht, das eines der wichtigsten dem Beschuldigten/Angeklagten zustehenden Verteidigungsmittel ist, in einem „obiter dictum“, also „ohne Not“ einführt. Man hat den Eindruck, dass der 1. Strafsenat „der erste sein“ und nicht die „richtige Entscheidung abwarten“ wollte (krit. auch Fezer HRRS 2009, 17 ff.).

Für den Verteidiger gilt: Ein Beweisantrag muss jetzt auf jeden Fall so früh wie möglich gestellt werden. Je später er im Verfahren gestellt wird, desto mehr muss sich der Antrag auch mit der Frage befassen, warum er nicht früher gestellt worden ist bzw. werden konnte.

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IV. Rechtsmittelverfahren

1. Rechtsmitteleinlegung durch Email

Mit fortschreitender Zunahme des elektronischen Rechtsverkehrs stellt sich zunehmend auch die Frage, ob Rechtsmittel ggf. durch Email eingelegt werden können. Zu der Frage hat vor kurzem erst das OLG Oldenburg in seinem Beschluss vom 14. 8. 2008 (1 Ws 465/08, StRR 2008, 465 = StraFo 2008, 421) Stellung genommen und sie verneint. Nun liegt dazu auch eine (weitere) Entscheidung des BGH vor (vgl. BGH, Urt. v. 4. 12. 2008, IX ZB 41/08).

Hinweis/Tipp:

Die Entscheidung ist zwar in einem Zivilverfahren ergangen, sie hat aber auch Bedeutung auch für das Straf- und OWi-Verfahren. In diesen ist die Rechtslage der im Zivilprozess vergleichbar, nachdem 2005 in die StPO § 41a StPO eingefügt worden ist, der über §§ 46, 71 OWiG auch im Bußgeldverfahren gilt.

Der BGH sieht in seiner Entscheidung die für die Berufungsbegründung erforderliche Form bei Einreichung der Berufungsbegründung durch Email als nicht gewahrt an. Er verweist dazu auch die §§ 130, 130a ZPO. Eine E-Mail falle nicht unter § 130 ZPO, sondern unter § 130a ZPO. Die E-Mail sei ein elektronisches Dokument, das aus der in einer elektronischen Datei enthaltenen Datenfolge bestehe (vgl. BGH NJW 2008, 2649, 2650). Dass ein elektronisches Dokument die in § 130 ZPO vorausgesetzte Schriftform für vorbereitende und bestimmende Schriftsätze nicht wahre, folge bereits aus der Systematik des Gesetzes. Die Vorschrift des § 130a ZPO wäre nach Auffassung des BGH nicht erforderlich, wenn das elektronische Dokument bereits von § 130 ZPO erfasst würde. Die elektronische Form sei durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. 7. 2001 (BGBl. I S. 1542) ausdrücklich "als Option zur Schriftform" eingeführt worden (so die amtliche Begründung BT-Drucks. 14/4987, S. 12). § 130a Abs. 1 S. 1 ZPO "verstehe das elektronische Dokument als modifizierte Schriftform" und solle den Parteien erst die Möglichkeit eröffnen, Schriftsätze und Erklärungen "als elektronisches Dokument bei Gericht einzureichen" (BT-Drucks. 14/4987, a.a.O.). Das elektronische Dokument sei eingereicht, sobald die für den Empfang bestimmte Einrichtung des Gerichts es aufgezeichnet hat (§ 130a Abs. 3 ZPO). Es wahre jedoch nur dann die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform, wenn es für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sei (§ 130a Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nach § 130a Abs. 2 S. 1 ZPO bestimmten die Landesregierungen für ihren Bereich durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt, von dem an elektronische Dokumente bei den Gerichten eingereicht werden können, sowie die für die Bearbeitung der Dokumente geeignete Form. Die in der Entscheidung des BGH maßgebliche niedersächsische Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr in der Justiz (ERVVOJust) vom 8. 7. 2006 (Nds. GVBl. 2006, 247) betreffe aber nicht das Berufungsgericht.

Hinweis/Tipp:

Aus der Entscheidung kann man, insbesondere nachdem gerade auch erst das OLG Oldenburg in seiner Entscheidung vom 14. 8. 2008, StRR 2008, 465) eine Email zur Wahrung der Schriftform der Berufungsbegründung nicht hat ausreichen lassen, nur das Fazit ziehen: Finger weg von der Email als Übermittlungsform für Rechtsmittelschriftsätze. Zumindest sollte sich der Verteidiger sehr genau darüber informieren, welche Landesregierungen in welchem Umfang von den ihnen in den §§ 41a StPO, der dem § 130a ZPO vergleichbar ist, eingeräumten Ermächtigungen Gebrauch gemacht haben. Das sind bislang die wenigsten, wie z.B. Brandenburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern,  Sachsen-Anhalt, Saarland  und Thüringen. Weitere Bundesländer haben zunächst nur Ermächtigungen erlassen (vgl. dazu § 41a Abs. 2 S. 2 (zu allem für das Strafverfahren u.a. Graf in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., 2008, § 41 a Rn. 24 ff. m.w.N. zu den Fundstellen der jeweiligen VO).

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2. Rechtsmittelerstreckung (§ 357 StPO) bei Verfahrensverzögerung

Der BGH ist derzeit noch damit befasst, die sich aus der Abkehr von der Kompensationslösung zum sog. Vollstreckungsmodell (vgl. BGHSt 52, 124 = BGH NJW 2008, 860 = StRR 2008, 107) ergebenden Probleme zu lösen. Eine der noch offenen Fragen war, ob § 357 StPO im Zusammenhang mit der Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen nach dem sog. Vollstreckungsmodell Anwendung findet. Der (Beschl. v. 21. 10. 2008 - 4 StR 364/08) hat diese Frage jetzt verneint. Im Verfahren waren mehrere Angeklagte vom LG u.a. wegen sexueller Nötigung verurteilt worden. Die gegen diese Verurteilung von zwei Angeklagten eingelegte Revision hatte zum Teil Erfolg, weil das LG davon abgesehen hatte, die vorliegenden Verfahrensverzögerungen im Sinne des Art. 6 Abs. 1 MRK nach den Grundsätzen des Beschlusses des Großen Senats für Strafsachen des BGH (BGHSt 52, 124 = StRR 2008, 107) zu kompensieren. Der BGH hat im Beschl. v. 21. 10. 2008 allerdings abgelehnt, die Aufhebung des Urteils gem. § 357 StPO auf einen früheren Mitangeklagten, der keine Revision eingelegt hatte, zu erstrecken. § 357 StPO findet nach seiner Auffassung keine Anwendung, weil die Aufhebung nicht wegen einer Gesetzesverletzung bei der Anwendung des Strafgesetzes erfolgt sei. Die Aufhebung sei vielmehr erfolgt, weil das LG rechtsfehlerhaft von der Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen nach dem sog. Vollstreckungsmodell abgesehen habe, das sich inhaltlich an den nach der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Abs. 1, Art. 13, Art. 34 MRK hierfür maßgeblichen Kriterien ausrichte. Grundlage dieser von Fragen des Unrechts, der Schuld- und Strafhöhe abgekoppelten Kompensation sei ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK bzw. gegen das auch verfassungsrechtliche Gebot der Gewährung eines fairen Verfahrens, mithin die Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren i.S. des § 344 Abs. 2 StPO. Die Verletzung solcher Normen sei aber keine Gesetzesverletzung im Sinne des § 357 StPO (vgl. Meyer-Goßner, § 357 Rn. 11 m.w.N.). Dass die Aufhebung auf die Sachrüge hin erfolgte und nicht auf eine, soweit es sich um Verzögerungen vor Urteilserlass handelt, grds. erforderliche Verfahrensrüge, führt nach Ansicht des BGH (a.a.O.) nicht zur (analogen) Anwendung der nach allgemeiner Meinung als Ausnahmevorschrift eng auszulegenden Vorschrift des § 357 StPO. Zwar habe das Revisionsgericht auf Grund der Sachrüge einzugreifen, wenn sich bereits aus den Urteilsgründen ergebe, dass eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung vorliege oder wenn insoweit ein sachlichrechtlicher Erörterungsmangel gegeben sei. Der sachlich-rechtliche Mangel, der in einem solchen Fall zur Aufhebung führe, liegt - so der BGH - nach der Aufgabe der früher praktizierten Strafabschlagslösung, bei der die Anwendung des § 357 StPO in Betracht gezogen worden sei (vgl. BGH NStZ 1996, 328; BGH, Beschl. v  11.  11. 2004 – 5 StR 376/03, insoweit in BGHSt 49, 342 nicht abgedruckt), aber nicht (auch) in einer Gesetzesverletzung bei der Anwendung des materiellen Strafrechts. Durch die Kompensation nach dem so genannten Vollstreckungsmodell, die allein der Wiedergutmachung des durch die Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK entstandenen objektiven Verfahrensunrechts diene, auf die der Betroffene gemäß Art. 13 MRK Anspruch habe, werde vielmehr eine Art Staatshaftungsanspruch erfüllt, wie er in gleicher Weise einer Partei eines Zivilprozesses oder einem an einem Verwaltungsrechtsstreit beteiligten Bürger erwachsen könne (vgl. BGHSt 52, 124, 137 f. = StRR 2008, 107).

Hinweis/Tipp:

Die zutreffende Entscheidung des BGH führt dazu, dass sich der Verteidiger im Bereich der Verfahrensverzögerung nicht auf die von einem anderen Angeklagten eingelegte Revision verlassen darf/kann. Er muss vielmehr selbst das Rechtsmittel einlegen. Insoweit hilft ihm ggf. auch nicht eine analoge Anwendung des § 357 StPO. Diese kommt, worauf der BGH ebenfalls zutreffend hinweist, schon deshalb nicht in Betracht, weil die Frage, ob eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung vorliegt, nach den individuellen Umständen des Einzelfalles für jeden Angeklagten eigenständig zu beurteilen ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 9. 10. 2008 – 1 StR 238/08)

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