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aus ZAP Heft 5/2012, F. 22 R, S. 729

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (I/2012)

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise
II. Ermittlungsverfahren
  1. Durchsuchungsvoraussetzungen
    a) Tatverdacht
b) Gefahr im Verzug
2. Richtervorbehalt (§ 81a StPO)
3. U-Haft: Abwägung bei Fluchtgefahr
4. Wahllichtbildvorlage
III. Hauptverhandlung
1. Nachholung des Eröffnungsbeschlusses
2. Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens
3. Begriff der Abbildungen (§ 267 Abs. 1 S. 3 StPO)
IV. Rechtsmittelverfahren
V. Bußgeldverfahren
1. Dauerbrenner: Akteneinsicht
2. Pflichtverteidiger im Bußgeldverfahren
a) Mittelbarer Nachteil
b) Pflichtverteidiger bei U-Haft im Bußgeldverfahren

I. Hinweise

Auf folgende gesetzliche (Neu-)Regelungen ist hinzuweisen:

  • Die durch das Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege (RpflEntlG vom 11.01.1993 (BGBl. I S. 50) in § 76 Abs. 2 GVG für die großen Strafkammern die Möglichkeit eingeführte nur vorübergehende Regelung zu sog. reduzierten Besetzung der Strafkammer in der Hauptverhandlung mit ggf. nur zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen ist zum 31. 12. 2011 ausgelaufen. Durch das Gesetz über die Besetzung der großen Straf- und Jugendkammern in der Hauptverhandlung und zur Änderung weiterer gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften sowie des BundesdisziplinarG vom 06.12.2011 (BGBl I, S. 2554) wurden die einschlägigen §§ 76 GVG, 33b JGG grundlegend und unbefristet geändert. Nach § 76 Abs. 2 S. 4 GVG ist jetzt grds. die Zweier-Besetzung einschlägig, es sei denn, es liegt einer der zwingenden Fälle für die Dreier-Besetzung in § 76 GVG Abs. 2 S. 3 GVG vor (vgl. wegen der Einzelh. Deutscher StRR 2012, 10)
    Hinweis

    Für das Übergangsrecht gilt: Nach dem neu eingefügten § 41 Abs. 1 EGGVG ist die alte Fassung des § 76 GVG auf alle Verfahren im Erwachsenenbereich anzuwenden, die vor dem 1. 1. 2012 beim LG anhängig geworden sind. Gleiches gilt nach § 121 Abs. 2 JGG n.F. für die Anwendung von § 33b Abs. 2 JGG a.F. bei den Jugendkammern.

  • Hinzuweisen ist dann auch noch einmal auf das am 3. 12. 2011 in Kraft getretene „Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren“ (vgl. BT-Drs. 17/3802; vgl. BGBL I. S. 2302). Dieses sieht als Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch wegen zu langer Dauer eines Gerichtsverfahrens in § 198 Abs. 3 GVG eine sog. Verzögerungsrüge vor (wegen der Einzelh. Burhoff StRR 2012, 4; ders., ZAP F. 22, S. 591; s. auch noch Geipel F. 13, S. 1767).
    Hinweis

    Art 22 des Gesetzes sieht folgende Übergangsregelung vor: Die Neuregelung gilt nach S. 1 auch für Verfahren, die bei seinem Inkrafttreten bereits anhängig waren. Waren die bei Inkrafttreten des Gesetzes schon verzögert sind, gilt nach Art. 22 S. 2 des Gesetzes § 198 Abs. 3 GVG mit der Maßgabe, dass die Verzögerungsrüge unverzüglich (§ 121 BGB) nach Inkrafttreten erhoben werden muss. In diesem Fall wahrt die Verzögerungsrüge auch einen Anspruch nach § 198 GVG für den vorausgehenden Zeitraum.

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

1. Durchsuchungsvoraussetzungen

a) Tatverdacht

In der letzten Zeit mehren sich wieder die Beschlüsse des BVerfG, die zu den Voraussetzungen einer Durchsuchung Stellung nehmen (vgl. dazu eingehend Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Aufl., 2010, Rn. 535a ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]) . Im Beschluss v. 10.09.2010 (2 BvR 2561/08) hatte das BVerfG zur Annahme des Tatverdachts hinsichtlich einer Hehlerei Stellung genommen. Es ist dafür als nicht ausreichend angesehen worden, wenn (nur) darauf abgestellt wird, dass der Betroffene nach einer Auskunft der Firma ebay kein Gewerbe angemeldet hat und als Privatverkäufer innerhalb eines sehr kurzen Zeitraums von sechs Wochen eine große Anzahl von teils hochwertigen, teils auch originalverpackten Handys versteigert hat und die Versteigerungserlöse im Regelfall unter dem Preis der billigsten Anbieter gelegen hätten (BVerfG NJW 2011, 291 = StV 11, 68). Auch in der Entscheidung vom 5. 5. 2011 (2 BvR 1011/10; NJW 2011, 2275), in der das BVerfG (nochmals) zu den Anforderungen bei einer Durchsuchung bei einem Rechtsanwalt wegen des Vorwurfs der Gebührenüberhebung Stellung genommen hat, ist die Annahme von Tatverdacht durch die Instanzgerichte beanstandet worden. Das BVerfG hat darauf hingewiesen, dass insbesondere dann Anlass besteht, sich mit der subjektiven Seite des Tatbestandes, im konkreten Fall des § 353 StGB, also der Frage des Vorsatzes, auseinanderzusetzen, wenn der Rechtsanwalt mehrfach dargelegt hat, dass er sich wegen der unstreitig fehlenden Voraussetzungen für die Vergabe eine Beratungshilfescheines nicht an diesen gebunden gesehen habe.

Auf der Linie liegt auch der Beschluss des BVerfG v. 15. 10. 2011 – (Beschl. v. 2 BvR 15/11). Auch hier hat der von den Instanzgerichten angenommene Tatverdacht eine Rolle gespielt: In der Sache ging es um eine Unterhaltspflichtverletzung (§ 170 StGB), die Grund für eine Durchsuchung beim Beschuldigten war. Das AG, bestätigt vom LG, hatte den Tatverdacht für eine Unterhaltspflichtverletzung u.a. auf das Lichtbild vom Beschuldigten auf der Homepage der Firma, bei der er nach seinen Angaben unentgeltlich als Praktikant tätig war, gestützt. Das sei sonst so nicht üblich. Dem BVerfG hat das nicht gereicht: Die Annahme eines ausreichenden Tatverdachts sei von Verfassungs wegen nicht haltbar. Der Verdacht der Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170 Abs. 1 StGB) beinhalte als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die Leistungsmöglichkeit des Täters, denn dieser müsse tatsächlich zu einer mindestens teilweisen Leistung imstande sein (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, § 170 Rn. 8). In den angegriffenen Entscheidungen seien aber schon keine Angaben darüber zu finden, in welcher Höhe eine Unterhaltspflicht bestand und welche Einkünfte der Beschuldigte erzielt haben soll. Der Tatverdacht werde allein auf die pauschale Behauptung weiterer Einkünfte in der Strafanzeige der von dem Beschuldigten  getrennt lebenden Ehefrau und den Internetauftritt eines Unternehmens gestützt, in welchem der Beschuldigte als Praktikant im Rahmen einer Umschulungsmaßnahme beschäftigt sei. Hierbei handele es sich indes nicht um zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer über dem notwendigen Selbstbehalt liegende Einkünfte erzielt. Allein aus dem Internetauftritt der Firma könne nicht auf das Zahlen einer Vergütung geschlossen werden, zumal die Verantwortlichen des Unternehmens der Staatsanwaltschaft gegenüber mitgeteilt hatten, dass dem Beschuldigten im Rahmen seines Praktikums gerade kein Entgelt gezahlt worden sei. Tatsachen fundierte Anhaltspunkte dafür, dass das an den Angaben des Beschuldigten und der Firma hinsichtlich der fehlenden Entlohnung gezweifelt werden durfte, zeige das LG nicht auf.

Hinweis

Zur Beschreibung des Tatvorwurfs reichen bloße Vermutungen und ein nur vager Tatverdacht nicht aus (vgl. die Rechtsprechungs-Nachweise bei Burhoff, EV, Rn. 536). Die Anforderungen an eine Substantiierung des Tatvorwurfs sind im Übrigen um so höher, je geringer ein Anfangsverdacht sowohl in rechtlicher als auch tatsächlicher Hinsicht ist (BVerfG StV 2009, 452).

Inhaltsverzeichnis

b) Gefahr im Verzug

In Zusammenhang mit der der „Annahme von Gefahr“ im Verzug und der sich daraus ggf. gründenden Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden ist hinzuweisen auf  den BGH-Beschl. v. 30. 8. 2011 (3 StR 210/11, StV 2012, 1 = StRR 2012, 61), der die insoweit zu beachtenden Vorgaben der obergerichtlichen Rechtsprechung noch einmal zusammen gefasst hat (vgl. dazu auch BGHSt 51, 285, 288 f. = StRR 2007, 145). In der Sache ging es um die Anordnung einer Durchsuchung in einem schon länger (seit November 2009) andauernden Ermittlungsverfahren wegen BtM-Verstoßes, in dem die Ermittlungsbehörden aufgrund einer Telefonüberwachung am Mittag des 17. 2. 2010 Anhaltspunkte für eine Beschaffungsfahrt am selben Tag in die Niederlande erhalten hatten. Ab dem frühen Abend hielten sich Einsatzkräfte der Polizei für eine spätere Wohnungsdurchsuchung bereit und observierten den Angeklagten, der nach der Wiedereinreise kurz nach 22.00 Uhr desselben Tages vorläufig festgenommen wurde. Der sachbearbeitende Polizeibeamte kontaktierte dann zwischen 22.00 Uhr und 23.00 Uhr die diensthabende Staatsanwältin, die die Durchsuchungen in den Wohnungen der vorläufig Festgenommenen wegen Gefahr im Verzug anordnete.

Dem BGH hat das Vorliegen von „Gefahr im Verzug“ verneint. Nach seiner Ansicht habe sich die Notwendigkeit einer Durchsuchung spätestens am Nachmittag des 17. 2. 2010 aufgrund der sich für den Abend konkret abzeichnenden Beschaffungsfahrt aufgedrängt. Nur durch einen alsbaldigen Zugriff wäre auszuschließen gewesen, dass mögliche Mittäter in den Wohnungen befindliche BtM beseitigten. Dementsprechend hätten sich ab dem frühen Abend auch weitere Kräfte für die Durchsuchungen bereitgehalten. Darüber hinaus hätten dem Polizeibeamten bereits seit Januar 2010 Erkenntnisse vorgelegen, die zu einer richterlich angeordneten TÜ geführt hatten, so dass sich die Notwendigkeit einer alsbaldigen Wohnungsdurchsuchung evident ergeben habe, eine überraschende Verfahrenssituation mithin nicht vorlag. Daher habe die erst nach 22.00 Uhr erlassene Durchsuchungsanordnung der StA - ungeachtet einer ebenfalls unterlassenen Dokumentation (vgl. hierzu BVerfG StraFo 2006, 386) - nicht mehr auf Gefahr im Verzug gestützt werden können.

Hinweis

Der BGH hat ein Beweisverwertungsverbot angenommen. Davon müsse bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden seien, ausgegangen werden (BVerfGE 113, 29, 61; NJW 2006, 2684, 2686; StraFo 2011, 145 = VRR 2011, 151 = StRR 2011, 154). Einen solch schwerwiegenden Verstoß hat der BGH aufgrund der Gesamtsituation, d.h. der vorangegangenen Beschlüsse und der frühzeitigen Verdichtung der Erkenntnisse, die zu einem Zugriff und damit notwendigerweise zu einer Wohnungsdurchsuchung führen würden, bejaht. Erneut offen gelassen hat der BGH (a.a.O.) allerdings die Frage, ob das Fehlen eines richterlichen Bereitschaftsdienstes während der Nachtzeit in einer Großstadt wie Düsseldorf als ein schwerwiegender Organisationsmangel anzusehen ist (so auch schon BGH StRR 2010, 162 [Ls.] ebenfalls für Düsseldorf).

Inhaltsverzeichnis

2. Richtervorbehalt (§ 81a StPO)

In Zusammenhang mit den doch immer wieder noch auftretenden Problemen hinsichtlich des Richtervorbehalt bei einer Blutentnahme (vgl. § 81a Abs. 2 StPO; vgl. dazu zuletzt Burhoff, ZAP F. 22R, S. 713, 715 ff.) ist über einen Beschluss des OLG Jena v. 6. 10. 2011 (1 Ss 82/11) zu berichten. Dieser befasst sich mit der Frage der Einwilligungsfähigkeit des Beschuldigten hinsichtlich einer Einwilligung in die Blutprobenentnahme. Das Besondere an dem Beschluss ist, dass der Beschuldigte massiv alkoholisiert war. Nach den amtsgerichtlichen Feststellungen hatten die Polizeibeamten den Beschuldigten am Tattag in seinem Fahrzeug sitzend und rauchend angetroffen. Der Aufforderung, seine Fahrzeugpapiere und Personaldokument vorzulegen, kam der Beschuldigte nach, wobei seine Reaktion sehr verlangsamt und zuweilen unkoordiniert wirkte, seine Augäpfel sahen zudem glasig aus und aus dem Fahrzeug selbst sowie aus seinem Mund war deutlich Alkoholgeruch wahrnehmbar. Die Beamten entschlossen sich, einen Atemalkoholtest durchzuführen, in den der Angeklagte auch einwilligte, und der einen Wert von 4.02 Promille ergab. Daraufhin belehrten die Polizeibeamten den Angeklagten, dass gegen ihn wegen Trunkenheit im Verkehr § 316 StGB) ermittelt werde und unterrichteten ihn über seine Rechte. Es wurden zwei Blutproben angeordnet, worauf der Angeklagte zur Polizeistation zur Durchführung der Blutentnahme verbracht wurde. Als sich der Angeklagte zum Polizeifahrzeug begab, hatte er Schwierigkeiten beim Laufen, er konnte sich aber ohne fremde Hilfe ins Fahrzeug setzen und diesem auch wieder entsteigen, wobei er ebenfalls etwas schwankend in das Polizeigebäude ging. Während der Fahrt war eine sinnvolle Unterhaltung mit dem Beschuldigten  möglich war.

Das OLG Jena (a.a.O.) ist trotz der AAK von 4,02 Promille von der Wirksamkeit der Einwilligung des Beschuldigten ausgegangen. Deshalb sei das Fehlen einer richterlichen Anordnung gem. § 81a Abs. 2 StPO bereits aus diesem Grund entbehrlich. Von einer solchen Einwilligung sei bei einer freiwilligen, ernstlichen und in Kenntnis der Sachlage und des Weigerungsrechts erteilten ausdrücklichen Zustimmung des Angeklagten auszugehen (OLG Bamberg NJW 2009, 2146 = StRR 2009, 187 = VRR 2009, 190). Dies erfordere, dass der Angeklagte – auch ohne geschäftsfähig sein zu müssen – Sinn und Tragweite der Einwilligung erfasst. Die Voraussetzungen für eine wirksame Einwilligung lägen nach den Feststellungen vor. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Angeklagte die strafrechtlichen Folgen einer Blutalkoholmessung überblickt habe, sondern, ob er den mit der Blutentnahme verbundenen körperlichen Eingriff und dessen Risiken erfasst habe. An Letzterem bestünden nach den im Urteil getroffenen Feststellungen keine durchgreifenden Zweifel.

Hinweis

M.E. bestehen schon Zweifel, ob die Annahme des OLG richtig ist, dass es nicht darauf ankomme, ob der Beschuldigte die strafrechtlichen Folgen einer Blutalkoholmessung überblickt habe. Denn hat nicht auch der Richtervorbehalt auch insoweit eine Schutzfunktion. So ist m.E. auch die Rspr. des OLG Hamm (NStZ-RR 2011, 186 [Ls.] = VRR 2011, 191; VRR 2011, 31) zu verstehen, die auf die kognitiven Fähigkeiten des Betroffenen in der konkreten Situation, aus denen sich ergibt, dass er den Sinn und die Tragweite der Einwilligungserklärung erkannt hat, abstellt. Und dass die bei einer AAK von 4,02 Promille fehlen dürften, wird man m.E. nicht ernsthaft bestreiten können. Denn bei einer solchen Alkoholisierung wird von Schuldunfähigkeit nach § 20 StGB auszugehen sein. Das steht m.E. dann aber einer wirksamen Einwilligung entgegen.

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3. U-Haft: Abwägung bei Fluchtgefahr

In Untersuchungshaftfällen spielen die mit der Fluchtgefahr i.S. des § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO zusammenhängenden Fragen eine erhebliche Rolle. Dies vor allem deshalb, weil die Instanzgerichte nicht selten schematisch von der (Höhe) der Strafe auf Fluchtgefahr schließen und auf der Grundlage dann Haftbefehle erlassen. Dass das nicht zutreffend ist, wird von den OLG immer wieder betont (vgl. die Zusammenstellung der Rechtsprechung bei Burhoff, EV, Rn. 1701). Auf dieses Problem hat vor kurzem auch noch einmal das KG hinweisen müssen (vgl. Beschl. v. 3. 11. 2011 – 4 Ws 96/11). Im entschiedenen Fall wurde dem Beschuldigten eine Untreue gem. §§ 266 Abs. 1 und 2, 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB) mit einem Schaden von rund 360.000 € zur Last gelegt. Der Beschuldigte war aufgrund eines Haftbefehls vom 17. 6. 2011 am 18. 6. 2011 festgenommenen worden, aber sogleich vom Vollzug der Untersuchungshaft verschont worden. Der Auflage sich zweimal wöchentlich bei der zuständigen Polizeidienststelle zu melden, war seitdem nachgekommen. Mit seiner jetzt gegen den Haftbefehl erhobenen (Haft)Beschwerde hatte der Beschuldigte geltend gemacht, es bestehe kein Haftgrund. Das LG hat die Beschwerde als unbegründet verworfen. Die weitere Beschwerde des Beschuldigten hatte beim KG Erfolg.

Das KG hat Fluchtgefahr i.S. des § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO verneint. Es weist darauf noch einmal darauf hin, dass bei der für die Annahme von Fluchtgefahr zu treffenden Prognoseentscheidung, ob sich der Beschuldigte für das Verfahren zur Verfügung halten werde, jede schematische Beurteilung anhand genereller Maßstäbe, insbesondere die Annahme, dass bei einer Straferwartung in bestimmter Höhe stets oder nie ein bedeutsamer Fluchtanreiz bestehe, unzulässig sei. Die zu erwartenden Rechtsfolgen allein könnten die Fluchtgefahr grds. nicht begründen; sie seien lediglich, aber auch nicht weniger als der Ausgangspunkt für die Erwägung, ob ein aus der Straferwartung folgender Fluchtanreiz unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände zu der Annahme führt, der Beschuldigte werde diesem wahrscheinlich nachgeben und flüchtig werden. Für die Straferwartung komme es im Übrigen auf den tatsächlich zu erwartenden Freiheitsentzug an, sodass die Anrechnung der Untersuchungshaft gemäß § 51 StGB und eine voraussichtliche Aussetzung der Vollstreckung eines Strafrestes nach § 57 StGB den Fluchtanreiz ebenso verringern könne, wie die begründete Aussicht, eine (auch längere) Freiheitsstrafe im offenen Vollzug verbüßen zu können (vgl. OLG Köln StV 2006, 313 [für den Fall einer vierjährigen Freiheitsstrafe]). Andererseits sei ein mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmender Widerruf einer Strafaussetzung zur Bewährung als Umstand in Rechnung zu stellen, der den Fluchtanreiz erhöhe (vgl. KG StV 1996, 383; OLG Brandenburg StV 2002, 147; zu allem auch die bei Burhoff, a.a.O., zitierte Rechtsprechung).

Das KG hat sodann unter Anlegung dieser Maßstäbe die Umstände des Einzelfalls abgewogen. Dabei ist es auf der Grundlage der Beschwerdeentscheidung des LG von einer Straferwartung von „drei bis vier Jahren“ Freiheitsstrafe ausgegangen und hat unter Berücksichtigung einer Reststrafaussetzung ggf. schon zum Halbstrafenzeitpunkt eine tatsächliche Mindestverbüßungsdauer zwischen 1 ½ und zwei Jahren zugrunde gelegt. Bei einer solchen konkreten Straferwartung liege kein Fall vor, in dem wegen einer „besonders hohen Straferwartung“ nur noch zu prüfen sei, ob Umstände vorhanden seien, die „die hieraus herzuleitende Fluchtgefahr ausräumen können“ (Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 112 Rn. 25, m.w.N. [im Folgenden: Meyer-Goßner]). Vielmehr sei eine umfassende Abwägung aller entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlich. Abgestellt hat das KG darauf, dass der 65-jährige, bislang unbestrafte Beschwerdeführer seinen Lebensmittelpunkt stets in Berlin hatte und dort fest verwurzelt sei, demgegenüber soziale Bindungen außerhalb Berlins nicht bekannt seien, der Beschuldigte sich in regelmäßiger, intensiver ärztlicher Behandlung befinde, auf die er angewiesen sei, auch seine Ehefrau krank sei und neben fortlaufender ärztlicher Betreuung auch seiner Unterstützung und Hilfe bedürfe, der Beschuldigte sich bislang dem polizeilichen Ermittlungsverfahren gestellt und mit den Behörden kooperiert habe, er seit seiner Haftverschonung mehrmals zu Vernehmungen erschienen sei und dabei umfangreiche Angaben gemacht und Unterlagen vorgelegt habe, die der Aufklärung des Sachverhalts dienlich seien, mangels ihm zur Verfügung stehender Geldmittel seine Handlungsmöglichkeiten ohnedies aufgrund seiner schlechten finanziellen Lage eingeschränkt seien und er schließlich der ihm erteilten Auflage über einen Zeitraum von mehr als vier Monaten beanstandungsfrei nachgekommen sei.

Hinweis

Das KG hat auch noch einmal betont, dass die Straferwartung sich nicht ausschließlich nach der subjektiven Vorstellung des Beschuldigten beurteile, sondern Ausgangspunkt sei der Erwartungshorizont des Haftrichters, in dessen Prognoseentscheidung die subjektive Erwartung des Beschuldigten allerdings mit einzubeziehen sei (vgl. OLG Hamm StV 2001, 115; Wankel in: KMR-StPO [50. EL, Stand Juni 2008], § 112 Rn. 8; zur Maßgeblichkeit der Prognose des Haftrichters siehe auch BVerfG StV 2008, 25).

Inhaltsverzeichnis

4. Wahllichtbildvorlage

Häufig werden Verfahren durch Wahllichtbildvorlagen entschieden. Auf deren ordnungsgemäße Durchführung muss der Verteidiger daher besonders achten (vgl. wegen der Anforderungen Burhoff, EV, Rn. 865 ff.). Dabei ist in Zukunft der BGH-Beschl. v. 9. 11. 2011 (1 StR 524/11, StRR 2012, 60 m. Anm. Artkämper) von Bedeutung. Nach dem Sachverhalt  war in dem dem Beschluss zugrunde liegenden Verfahren eine computergestützte Wahllichtbildvorlage durchgeführt worden. Obwohl neun Lichtbilder vorbereitet worden waren, wurde die Identifizierungsmaßnahme nach der Vorlage bzw. dem Vorspielen von fünf Lichtbildern abgebrochen, da der Zeuge erklärt hatte, eine Person wiedererkannt zu haben. Das LG hatte dazu ausgeführt, dass die Lichtbildvorlage „nicht wertlos gewesen sei.“ Die Revision des Angeklagten hatte keinen Erfolg. 

Der BGH nimm in seinem Beschluss zu den Anforderungen an die Ordnungsgemäßheit einer Wahllichtbildvorlage Stellung. Nach kriminalistischer Erfahrung sei es erforderlich einem Zeugen bei einer Gegenüberstellung „eine Reihe“ von Vergleichspersonen gegenüber zu stellen (vgl. Nr. 18 RiStBV), wobei eine Zahl von mindestens acht Vergleichspersonen empfehlenswert sei. Die gleiche Anzahl von Lichtbildern sei bei Wahllichtbildvorlagen sachgerecht. Dabei sei es vor-zugswürdig, wenn dem Zeugen die Lichtbilder nicht gleichzeitig sondern nacheinander (sequentiell) vorgelegt werden (BGH StV 2000, 603; vgl. auch BGH StRR 2011, 340; generell zur sequentiellen Vorlage Odenthal NStZ 2001, 580 ff. m.w.N.). Es sei rechtlich unbedenklich, wenn die Vorlage mit Videotechnik durchgeführt werde. Unabhängig davon müssten einem Zeugen auf jeden Fall im Rahmen einer Wahllichtbildvorlage (mindestens) acht Personen gezeigt bzw. vorgespielt werden, auch wenn er schon zuvor angebe, eine Person erkannt zu haben. Denn er könne bei einer größeren Vergleichszahl etwaige Unsicherheiten in seiner Beurteilung besser erkennen und dementsprechend offen legen, sodass im Ergebnis eine Wiedererkennung unter (mindestens) acht Vergleichspersonen einen höheren - in Grenzfällen möglicherweise entscheidenden - Beweiswert gewinnen könne.

Hinweis

Die Frage, ob die Wahllichtbildvorlage abgebrochen werden darf, hat der 4. Strafsenat des BGH vor kurzem noch anders gesehen und einen Abbruch Maßnahme nach einem Wiedererkennen nicht beanstandet (vgl. StRR 2011, 340 f. m. Anm. Artkämper; in dem Sinne z.B. auch der Runderlass des Innenministeriums NRW vom 12. 3. 2006 (MBl.NRW. 2006 S. 283).

Allerdings führen Fehler bei der Wahllichtbildvorlage nicht unbedingt zum Erfolg. Denn auch das Ergebnis einer nicht ordnungsgemäßen Vorlage kann in die Gesamtwürdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme einbezogen werden (BGH, Urt. v. v. 9. 11. 2011 (1 StR 524/11, StRR 2012, 60). Allerdings muss sich das Gericht dann des geringeren Beweiswertes bewusst sein.

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III. Hauptverhandlung  

1. Nachholung des Eröffnungsbeschlusses

Derzeit haben Entscheidungen des BGH, die sich mit unwirksamen Eröffnungsbeschlüssen befassen (müssen), Konjunktur. Hinzuweisen ist in dem Zusammenhang u.a. auf den BGH (Beschl. v. 29. 9. 2011 – 3 StR 280/11, StRR 2012, 23 m. Anm. Arnoldi) oder auf den v. 21. 12. 2011 (4 StR 553/11). In beiden Fällen war der landgerichtliche Eröffnungsbeschluss jeweils nur von einem Richter unterschrieben, was offenbar im Lauf des (Erkenntnisverfahrens) niemandem aufgefallen war. Insoweit gilt: Die bzw. eine fehlende Unterschrift ist zwar ein Mangel des Eröffnungsbeschlusses. Dieser führt aber nicht unbedingt zur Unwirksamkeit und damit zu einem Verfahrenshindernis. Es muss dann aber mit Sicherheit feststehen, dass das Gericht das Verfahren eröffnen wollte (BGH, a.a.O.; OLG Karlsruhe NStZ 2004, 281; OLG Stuttgart StV 2010, 489 m.w.N. zur Rspr. der Obergerichte; vgl. auch LG Darmstadt StV 2005, 123 und zum schriftlichen Eröffnungsbeschluss noch OLG Koblenz StV 2011, 467).

Hinweis

Mängel des Eröffnungsbeschlusses können vom Gericht des ersten Rechtszuges nach h.M. auch noch in der Hauptverhandlung geheilt werden (zur Zulässigkeit der Nachholung des [fehlenden] Eröffnungsbeschlusses in der HV s. Burhoff,  Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 6. Aufl., 2010, Rn479 [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]; wegen der Einzelh. Meyer-Goßner, § 203 Rn. 4 und § 207 Rn. 12 m.w.N.). Das Gericht muss darüber aber ggf. in der für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung geltenden Besetzung, also immer in der sog. Dreier-Besetzung, entscheiden (BGHSt 50, 267; BGH NStZ 2012, 50; StV 2007, 562; StraFo 2010, 424). Wird der Eröffnungsbeschluss in der Hauptverhandlung nicht nachgeholt, kann das wegen Fehlen des Beschlusses bestehende Verfahrenshindernis nicht durch die nachträgliche Erklärung des Richters, die Eröffnung des Verfahrens beschlossen zu haben, beseitigt werden (zuletzt BGH StV 2011, 457; StRR 2012, 23 m. Anm. Arnoldi).

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2. Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens

Das LG hatte den Angeklagten vom Vorwurf der schweren räuberischen Erpressung frei gesprochen. Dagegen hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt, die mit der Verfahrensrüge Erfolg hatte. Die Staatsanwaltschaft hatte gerügt, dass die Strafkammer einen von ihr gestellten Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens abgelehnt hat. Die StA hatte beantragt, ein anthropologisches Gutachten zu der Frage einzuholen, dass “es sich bei den zur Tatzeit mittels einer Überwachungskamera im Verkaufsraum der Tankstelle aufgezeichneten männlichen Personen um die Angeklagten handele“. Das LG hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, es handele sich um ein “ungeeignetes Beweismittel” i.S. des § 244 Abs. 3 S. 2 StPO, weil es nicht möglich sei, dem Sachverständigen neben dem aus den Aufzeichnungen der Überwachungskamera stammenden “Videomaterial” das für die Begutachtung erforderliche “Vergleichsmaterial” zu verschaffen. Entsprechendes Material könne nur mittels eines Nachstellens der Tat unter Mitwirkung der Angeklagten gewonnen werden. Dazu seien diese nicht bereit.

Der BGH hat das im Urt. v. 1. 12. 2011 (3 StR 284/11, JurionRS 2011, 31179) als rechtsfehlerhaft beanstandet: Ein Beweismittel sei völlig ungeeignet im Sinne des § 244 Abs. 3 S. 2 StPO, wenn ungeachtet des bisher gewonnenen Beweisergebnisses nach sicherer Lebenserfahrung feststehe, dass sich mit ihm das im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nicht erreichen lasse und die Erhebung des Beweises sich deshalb in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste. Werde eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt, komme dies in Betracht, wenn es nicht möglich sei, dem Sachverständigen die tatsächlichen Grundlagen zu verschaffen, deren er für sein Gutachten bedürfe. Umgekehrt sei ein Sachverständiger nicht schon dann ein völlig ungeeignetes Beweismittel, wenn er absehbar aus den Anknüpfungstatsachen keine sicheren und eindeutigen Schlüsse zu ziehen vermag. Als Beweismittel eigne er sich vielmehr schon dann, wenn seine Folgerungen die unter Beweis gestellte Behauptung als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen ließen und hierdurch unter Berücksichtigung des sonstigen Beweisergebnisses Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts erlangen könnten. Ob eine sachverständige Begutachtung auf der verfügbaren tatsächlichen Grundlage zur Klärung der Beweisbehauptung nach diesen Maßstäben geeignet sei, könne und müsse der Tatrichter in Zweifelsfällen im Wege des Freibeweises – etwa durch eine Befragung des Sachverständigen zu den von ihm für eine Begutachtung benötigten Anknüpfungstatsachen – klären.

Hinweis

Die Entscheidung entspricht der h.M. in der Rechtsprechung des BGH (NStZ 2007, 476, 477; 2009, 48 f.). Ggf. sollte der Verteidiger, wenn es ihm auf die Vernehmung des Sachverständigen in der Hauptverhandlung ankommt, zu den Möglichkeiten, die tatsächlichen Grundlagen für ein beantragtes Sachverständigengutachten zu beschaffen, vortragen.

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3. Begriff der Abbildungen (§ 267 Abs. 1 S. 3 StPO)

Manchmal überschlagen sich – bildlich gesehen – auch in der Rechtsprechung die Ereignisse. Gerade erst hatte sich der 5. Strafsenat des BGH mit der Frage auseinander gesetzt, ob es sich bei einem Videofilm um eine Abbildung i.S. des § 267 Abs. 1 S. 3 StPO handelt und hatte sie offen gelassen (vgl. Beschl. v. 14. 9. 2011 – 5 StR 355/11, VRR 2011, 433 = StRR 2012, 24; s. dazu auch ZAP F. 22 R. 713, 720), da legt der 2. Strafsenat in einer zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmten Entscheidung nach (Urt. v. 2. 11. 11 - 2 StR 332/11, NJW 2012, 244 = VRR 2012, 71 = StRR 2012, 63, jeweils mit Anm. Burhoff). Ausgangspunkt war ein Verfahren u.a. mit dem Vorwurf der Körperverletzung. Von dem gegen sie erhobenen Vorwurf sind die Angeklagten aus tatsächlichen Gründen frei gesprochen worden. Vom Tatgeschehen existierte eine Videoaufzeichnung, auf die das das LG in den Urteilsgründen gem. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO verwiesen hatte. Der BGH hat diese Verweisung beanstandet.

In seinem Entscheidung (a.a.O.) nimmt der 2. Strafsenat des BGH – anders als der 5. Strafsenat (VRR 2011, 433 = StRR 2012, 24) zur Frage der Zulässigkeit des Bezugnahme entscheidungstragend Stellung. In der Verweisung auf ein elektronisches Speichermedium als solches liege keine wirksame Bezugnahme i.S. von § 267 Abs. 1 S. 3 StPO. Bei einer „Abbildung“ handele es sich um die statische bildliche Wiedergabe wie Fotografien, gemalte Bilder, Zeichnungen, Skizzen, Landkarten, technische Diagramme, grafische Darstellungen und Statistiken.  Aber selbst wenn man den Begriff – etwa im Kontext von § 184 StGB – grds. auch auf Filme erstrecke, setze eine Bezugnahme nach § 267 Abs. 1 S. 3 StPO voraus, dass diese selbst Aktenbestandteil geworden seien. Dies sei jedenfalls bei auf elektronischen Medien gespeicherten Bilddateien nicht der Fall. Bei diesen werde nicht der Film als solcher und damit das durch das menschliche Auge unmittelbar wahrnehmbare Geschehen, Bestandteil der Akten, sondern es bedürfe für die Wahrnehmung der Vermittlung durch das Speichermedium sowie weiterer technischer Hilfsmittel, die das Abspielen ermöglichen.

Hinweis

Mit dieser Entscheidung ist die in der Rechtsprechung der OLG zumindest offene Frage der Zulässigkeit einer Bezugnahme entschieden (zur Rechtsprechung der OLG s. Burhoff ZAP F. 22 R., S. 713, 720): Diese ist unzulässig (s. auch schon OLG Jena, Beschl. v. 5. 1. 2012 - 1 Ss Bs 112/11). Das hat auch Bedeutung im Bußgeldverfahren für die Anwendbarkeit der Grundsätze von BGHSt 41, 376 zur Täteridentifizierung auf den Videofilm, der ggf. von einem Verkehrsverstoß vorliegt. Kann auf diesen, wovon jetzt auszugehen ist, nicht Bezug genommen werden, muss der Amtsrichter im Urteil, wenn er den Betroffenen anhand des Films identifiziert hat, eingehend zur Bild-/Filmqualität und zu den Identifizierungsmerkmalen Stellung nehmen. Tut er das nicht, ist sein Urteil lückenhaft und ist auf die Sachrüge hin aufzuheben (vgl. zu den allgemeinen Anforderungen Gübner in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 3. Aufl., 2011, Rn. 1759 ff. [im Folgenden kurz Burhoff/Bearbeiter, OWi).

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IV. Rechtsmittelverfahren

Die mit der ausreichenden Begründung der Verfahrensrüge (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO) zusammenhängenden Fragen spielen in der Rechtsprechung der Revisionsgerichte eine große Rolle.  Auf folgende in den Jahren bekannt gewordene ist hinzuweisen (vgl. zu früheren Zusammenstellungen ZAP F. 22 R, S. 571 ff. m.w.N.

Sachverhalt

Begründung

Allgemein: In der Hauptverhandlung sind zahlreiche Anträge gestellt worden, die sich auf umfangreiche Anlagen beziehen, sich teilweise wiederholen und zum Teil auf andere Anträge oder Beschlüsse Bezug nehmen.

Die Revision muss die (und nur die) auf die jeweilige Angriffsrichtung bezogenen Verfahrenstatsachen so vortragen, dass das Revisionsgericht allein anhand der Revisionsbegründung die einzelnen Rügen darauf überprüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegen würde, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (BGH, Beschl. v. 2. 11. 2010 - 1 StR 544/09, NStZ 2011, 294 = StraFo 2011, 92).

Es wird ein Verstoß gegen § 26a StPO gerügt.

Für die Rüge, ein Ablehnungsgesuch sei zu Unrecht nach § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO abgelehnt worden, folgt aus § 344 Abs. 2 S. 2 StPO dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dieser Verfahrensrüge auch sein eigenes prozessuales Verhalten wiedergeben muss, soweit es nach dem Inhalt des beanstandeten Beschlusses für die Entscheidung mitbestimmend war (BGH, Beschl. v. 2. 11. 2010 - 1 StR 544/09, NStZ 2011, 294 = StraFo 2011, 92).

Es wird die rechtsfehlerhafte Verwertung einer aus einer Speichelprobe des Angeklagten gewonnenen DNA gerügt (§§ 81e, 81f StPO).

Es muss auch die rechtzeitige Erhebung eines Verwertungswiderspruchs dargelegt werden (vgl. BGH NStZ 2010, 157; s. auch noch BGHSt 38, 214; 51, 144, 147 f.; 52, 38, 41).

Es wird die unzureichende Begründung von Verlängerungsanordnungen bei der Telekommunikationsüberwachung geltend gemacht (§§ 100a, 100b StPO).

Der Inhalt der Anordnungen muss mitgeteilt werden (BGH, Beschl. v. 24. 2. 2009, 4 StR 476/08, JurionRS 2009, 10807)

Es wird eine unzulässige Fortsetzung der Vernehmung des Beschuldigten nach Inanspruchnahme seines Rechts auf Anwaltskonsultation gerügt (§ 136 Abs. 1 S. 2 StPO).

Es muss mitgeteilt werden, wie der Beschuldigte sich auf die Frage der Polizei nach seiner Bereitschaft, im Anschluss an die Rücksprache mit seinem Verteidiger zur Sache auszusagen, verhalten hat (BGH NStZ 2010, 97)

Es wird die unzulässige Beschränkung der Verteidigung durch Verweigerung von Akteneinsicht (hier: fehlende Unterlagen aus Telefonüberwachung, die gegen mehrere Beschuldigte stattgefunden hat und wegen Abtrennung eines Beteiligten bei einem anderen Gericht sind; § 147 StPO) gerügt.

Es ist Vortrag zu der Frage erforderlich, welche Tatsachen sich aus welchen genau bezeichneten Stellen der Akten ergeben hätten und welche Konsequenzen für die Verteidigung daraus folgten; sollte eine solche konkrete Bezeichnung wesentlichen vorenthaltenen Aktenmaterials dem Verteidiger nicht möglich sein, weil ihm die Akten, in die er Einsicht nehmen will, verschlossen geblieben sind, so muss er wenigstens nachweisen, sich weiter um die Akteneinsicht bemüht zu haben und die entsprechenden Anstrengungen gegenüber dem Revisionsgericht auch dartun (BGH StV 2010, 615 = StRR 2010, 162 = VRR 2010, 163).

Es wird die rechtfehlerhafte Ermessensausübung bei der Ablehnung eines Terminsver­legungsantrags (§ 213 StPO)  wegen Verhinderung des Verteidigers beanstandet.

Der Inhalt des Verlegungsgesuchs ist grds. vollständig wiederzugeben. Dies gilt erst recht dann, wenn mit dem Antrag zugleich hilfsweise für den Fall seiner Ableh­nung konkrete Sacheinlassungen zur Schuld- oder Rechtsfolgenfrage abgegeben wurden (OLG Bamberg VRR 2011, 403 [Ls.]).

Es wird gerügt, dass die Ladung zur Hauptverhandlung den Verteidiger nicht erreicht hat, so dass dieser erst nach einem Anruf seines Mandanten im Termin erschienen ist (§§ 217, 218 StPO).

Es genügt nicht allein die Rüge, das Gericht habe trotz Antrags des Verteidigers die Hauptverhandlung nicht ausgesetzt, vielmehr bedarf es auch des Vortrags, ob der Angeklagte das Gericht über seinen Anruf bei dem Verteidiger unterrichtet und dessen baldiges Erscheinen angekündigt hat (OLG Frankfurt am Main NStZ-RR 2008, 381).

Es wird die Dauer der Unterbrechung der Hauptverhandlung gerügt (§ 229 StPO).

Es reicht nicht aus, wenn der Beschwerdeführer behauptet, nach Beginn der Hauptverhandlung habe der Vorsitzende lediglich angekündigt, die Hauptverhandlung zu unterbrechen und habe nur ausgeführt, dass die Strafkammer am nächsten Hauptverhandlungstag einen Beschluss verkünden wolle und Vorstellungen über den weiteren zeitlichen Ablauf des Verfahrens geäußert (BGH, Beschl. v. 4. 6. 2009 - 3 StR 61/09, NStZ-RR 2009, 288-289
NStZ-RR 2010, 136).

Es wird ein Verstoß gegen § 231 Abs. 2 StPO) durch Vernehmung eine Zeugen in Abwesenheit des Angeklagten gerügt.

Die Rüge nach § 338 Nr. 5 StPO ist nur dann zulässig erhoben, wenn die Revision den Inhalt der Aussage mitteilt, um dem Revisionsrichter die Prüfung zu ermöglichen, ob es sich bei dem beanstandeten Verfahrensvorgang um einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung gehandelt hat (StV 2008, 566 = NStZ 2008, 644).

Wird beanstandet, dass dem Betroffenen trotz seines Schweigens in der Hauptverhandlung eine Erklärung seines Verteidigers zur Fahrereigenschaft zugerechnet worden sei (§ 243 StPO).

Zum zulässigen Rügevorbringen gehört nicht nur der Hinweis auf das Schweigen der Betroffenen, sondern auch die Mitteilung, dass eine Bestätigung der Erklärung des Verteidigers durch den Betroffenen nicht erfolgt ist (KG StRR 2011, 21 = VRR 2011, 35).

Es wird geltend gemacht, ein außerhalb der Hauptverhandlung schriftlich gestellter Beweisantrag (§ 244 StPO) sei rechtsfehlerhaft abgelehnt worden.

Es muss vorgetragen werden, ob der außerhalb der Hauptverhandlung schriftlich gestellte Beweisantrag auch in der Hauptverhandlung vorgebracht worden ist; denn nur dann wäre er auch als solcher zu behandeln mit der Folge einer Überprüfung seiner Ablehnung an den Vorgaben von § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO (BGH StraFo 2011, 99)

Es wird geltend gemacht, ein Beweisantrag (§ 244 StPO) sei zu Unrecht abgelehnt worden.

Ist ein Beschwerdeführer der Ansicht, der Tatrichter habe einen Beweisantrag zu Unrecht abgelehnt, so steht es ihm grds. frei, entweder die Verletzung des Beweisantragsrechts zu rügen oder geltend zu machen, das Gericht habe durch die Nichterhebung des Beweises seine aus § 244 Abs. 2 StPO folgende Aufklärungspflicht verletzt (BGH NStZ 2011, 471).

Es wird geltend gemacht, ein Zeugenbeweisantrag habe nicht wegen Unerreichbarkeit des Zeugen abgelehnt werden dürfen (§ 244 Abs. 3 S. 2 StPO).

Es müssen die Bemühungen der Polizei, den Zeugen zu erreichen, vortragen werden (BGH StraFo 2011, 99).

Es wird die Ablehnung eines (Hilfs)Beweisantrages gerügt, der sich auf eine polizeiliche Vernehmung eines Mitangeklagten bezog (§ 244 StPO) .

Der Inhalt der Vernehmung muss von der Revision mitgeteilt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 10. 11. 2009, 1 StR 162/09, JurionRS 2009, 26281; auch BGHSt 40, 3, 5).

Es wird die Aufklärungsrüge erhoben (§ 244 StPO) .

Die Erhebung einer zulässigen Aufklärungsrüge setzt unter anderem voraus, dass der Beschwerdeführer die Umstände mitteilt, aufgrund derer sich der Tatrichter zu der beantragten Beweiserhebung hätte gedrängt sehen müssen (BGH NStZ 2011, 471).

Mit der Aufklärungsrüge (§ 244 StPO) wird die unterbliebene Vernehmung von Zeugen geltend gemacht.

Die Aufklärungsrüge ist unzulässig, wenn die Zeugen wegen fehlender ladungsfähiger Adressen nicht genügend bezeichnet sind (BGH, Urt. v. 9. 12. 2008 - 5 StR 412/08, JurionRS 2008, 26843).

Mit der Aufklärungsrüge (§ 244 StPO) wird die unterlassenen Inaugenscheinnahme eines Gegenstandes (hier: eines Pkw) geltend gemacht.

Die Aufklärungsrüge ist unzulässig, wenn es an Vortrag fehlt, dass der Untersuchungsgegenstand zur Zeit der Hauptverhandlung noch zur Verfügung steht (BGH, Urt. v. 9. 12. 2008 - 5 StR 412/08, JurionRS 2008, 26843).

Es wird die fehlerhafte Annahme eines Verwertungsverbotes hinsichtlich eines Beweisfotos geltend gemacht

Das ist im Rahmen der Rechtsbeschwerde gegen ein freisprechendes Urteil als Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2; § 79 Abs. 3 OWiG) zu rügen. Die Zulässigkeit dieser Verfahrensrüge erfordert die inhaltliche Wiedergabe des Beweisfotos im Rahmen der Revisionsbegründung, entweder in Form einer Ablichtung oder in Form einer entsprechenden genauen Beschreibung (OLG Hamm NStZ-RR 2011, 323 = StRR 2011, 166 = VRR 2011, 193).

Es wird die Ablehnung der Vernehmung von zur Hauptverhandlung gestellter Zeugen beanstandet (§ 245 StPO) .

Aus dem Revisionsvortrag muss sich ergeben, dass es sich um präsente Beweismittel i.S. von § 245 Abs. 2 S. 1 StPO gehandelt hat, also die Ladung gem. §§ 220, 38 StPO mit Hilfe eines Gerichtsvollziehers bewirkt worden ist; auch muss die die förmliche Ladung nachgewiesen werden, wenn diese nicht aktenkundig ist (BGH, Beschl. v. 8. 12. 2011 – 4 StR 430/11, JurionRS 2011, 31452).

Es wird ein Verstoß gegen § 245 StPO (präsentes Beweismittel) mit der Begründung gerügt, dass der gestellte Beweisantrag nicht wegen „Bedeutungslosigkeit“ zurückgewiesen werden dürfen.

Es muss sich – wegen der Alternativität dieses Ablehnungsgrundes - aus dem Revisionsvorbringen eindeutig ergeben, ob der angegriffene Ablehnungsbeschluss an dem Prüfungsmaßstab des § 245 Abs. 2 Satz 3 oder des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zu messen ist (BGH, Beschl. v. 8. 12. 2011 – 4 StR 430/11, JurionRS 2011, 31452).

Es wird beanstandet, dass eine Urkunde nicht verlesen oder im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist (§ 249 StPO).

Es ist in aller Regel erforderlich, dass die Revision den Wortlaut der Urkunde wiedergibt (BGH NStZ 2011, 471).

Es wird eine Verstoß gegen § 250 S. 2 StPO  geltend gemacht, weil ein Vermerk einer Geschäftsstellenbeamtin über eine ihr telefonisch erteilte Auskunft der Meldebehörde über einen Wohnsitz des Hauptbelastungszeugen durch Bericht der Vorsitzenden Richterin in in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist.

Unzulässig, wenn der mitgeteilte Vermerk den handschriftlichen, den Inhalt des Vermerks bestätigenden Zusatz "so auch Bl. 420" (i.e. der Akte), bei dem es sich um eine nach § 256 Abs. 1 Nr. 1 a so § 256 Abs. 1 Nr. 1 a StPO verlesbare Auskunft der Meldebehörde mit identischem Inhalt handelt enthält. Bei dieser Sachlage muss sich die Revision dazu verhalten, was die Vorsitzende Richterin über den Verweis auf die inhaltliche Übereinstimmung mit Blatt 420 der Akte berichtet hat und darf sich nicht auf die für den Fall zulässiger Einführung des Inhalts der Urkunde durch Bericht nicht relevante Mitteilung begnügen, dass die Melderegisterauskunft "nicht im Strengbeweisverfahren in die Beweisaufnahme eingeführt worden ist (BGH StraFo 2009, 425).

Es wird ein Verstoß gegen § 253 Abs. 1 StPO geltend gemacht.

Für die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge, mit der ein Verstoß gegen § 253 Abs. 1 StPO geltend gemacht wird, gehört, namentlich bei umfangreichen Anklagevorwürfen, auch, ob und in welcher Weise die Vernehmung durch die Strafkammer gegliedert wurde (NStZ 2011, 422 = StRR 2011, 224).

Es wird gerügt, dass das Verfahren zum Zustandekommen einer Verständigung nach § 257c StPO nicht eingehalten worden ist.

Ob das Verfahren zur Verständigung nach § 257c StPO eingehalten worden ist, prüft das Revisionsgericht nicht von Amts wegen, sondern nur aufgrund einer Verfahrensrüge unter erforderlichem Tatsachenvortrag (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO; StV 2010, 227 = NStZ 2010, 348 = StRR 2010, 264).

In einer Verfahrensrüge, mit der beanstandet wird, dass der wegen Beleidigung, Widerstandes und Sachbeschädigung Angeklagte - ohne vorherigen Hinweis - wegen Vollrausches verurteilt worden ist, wird nicht  auf ein Schreiben des Vorsitzenden eingegangen, in welchem dem Angeklagten ohne Angabe einer Strafvorschrift eine mögliche Verurteilung wegen "Rauschtaten" mitgeteilt wurde (§ 265 StPO).

Nicht unzulässig, weil eine solche Mitteilung kein ordnungsgemäßer Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes ist (OLG Oldenburg NJW 2009, 3669 = StraFo 2010, 116 = StRR 2009, 442 [Ls.]).

Es wird im Rahmen einer gegen ein nach § 329 Abs. 1 S. 1 StPO ergangenes Urteil gerichteten Verfahrensrüge geltend gemacht, das Gericht habe ohne weitere Nachforschungen ein ärztliches Attest über die Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten als nicht ausreichende Entschuldigung angesehen und damit seine Aufklärungspflicht verletzt.

Es muss mitgeteilt werden, was das Ergebnis der unterbliebenen Nachforschung gewesen wäre (OLG München, Urt. v. 18. 11. 2008 - 4 St RR 100/08, VRR 2009, 3 [Ls.]).

Es wird eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes geltend gemacht (§ 46 StGB).

Für die Zulässigkeit der Verfahrensrüge bedarf es der Mitteilung, wann der Angeklagte durch eine "amtliche Mitteilung" der zuständigen Behörde (i.S.d. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte) über den Vorwurf, eine Straftat begangen zu haben, informiert wurde. Es reicht regelmäßig nicht die bloße Mitteilung, wann der Angeklagte "inoffiziell" (eventuell über Dritte) von gegen ihn gerichtete Ermittlungen erfahren hat (OLG Hamm NStZ-RR 2009, 318).

Es wird eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung (Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK) während eines mehrere Jahre dauernden Strafverfahrens geltend gemacht.

Es muss ein realistischer Überblick über den tatsächlichen Ablauf des Strafverfahrens gegeben werden (StV 2009, 118 = NStZ-RR 2009, 92).

Mit der Verfahrensrüge wird ein Verstoß gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz (§§ 169 ff. GVG) geltend gemacht, der darin liegen soll, dass bei Verlegung der Hauptverhandlung am ursprünglichen Sitzungssaal ein Hinweises über die in einem anderen Sitzungssaal fortgesetzte Hauptver­handlung fehlte.

Es muss mitgeteilt werden, aus welchem Grund (jeweils) der Aushang eines Hinweises vor den Sitzungssälen unterblieben ist (OLG Hamm, Beschl. v. 7. 7. 2009 - 2 Ss OWi 828/08, JurionRS 2009, 21425

Verwerfungsurteil im Bußgeldverfahren (§ 74 Abs. 2 OWiG)

Übersieht das Amtsgericht, dass es den Betroffenen vom persönlichen Erscheinen entbunden hatte und verwirft den Einspruch nach § 74 Abs. 2 OWiG, bedarf es zur Begründung des Antrages auf Zulassung der Rechtsbeschwerde keiner Darlegung dazu, welcher Sachvortrag infolge der Verwerfung des Einspruchs nicht berücksichtigt worden ist (OLG Oldenburg NZV 2011, 563 = NStZ-RR 2011, 383 = -384 (Leitsatz und Gründe)
DAR 2012, 37 (a.A. OLG Düsseldorf NStZ-RR 2011, 215 = NZV 2011, 412 = VRR 2011, 274).

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V. Bußgeldverfahren

1. Dauerbrenner: Akteneinsicht

Im (straßenverkehrsrechtlichen) Bußgeldverfahren beschäftigt derzeit die Frage der Akteneinsicht Rechtsprechung und Literatur bewegt. Dabei geht es allerdings nicht um die allgemeinen Fragen der Akteneinsicht, sondern um das (Sonder)Problem, ob und wenn ja, wie dem Verteidiger Einsicht in Messunterlagen zu gewähren ist. I.d.R. geht es dabei um die Bedienungsanleitung eines Messgerätes. Die Rechtsprechung zu dieser Problematik ist inzwischen fast unüberschaubar (vgl. dazu die Zusammenstellungen von Burhoff VRR 2011, 250 und in VA 2012, 50). In der Diskussion müssen zwei Punkte voneinander unterschieden werden: Nämlich die Frage, ob überhaupt ein Akteneinsichtsrecht besteht, von der, wie Akteneinsicht zu gewähren ist. Dazu gilt: Weitgehend einig sind sich die Gerichte inzwischen, dass dem Verteidiger auch in die Unterlagen, die eine Messung betreffen, ein umfassendes (Akten)Einsichtsrecht zusteht (vgl. dazu schon Bad Kissingen VA 2007, 36 = VRR 2007, 3 [Ls.]; vgl. i.Ü. die Rechtsprechung bei Burhoff VRR 2011, 250; ders., VA 2012, 50 ; vgl. jüngst auch OLG Celle, Beschl. v. 13. 1. 2012 – 322 SsRs 420/11 zum Akteneinsichtsrecht in einen Videofilm). Gestritten wird in der Rechtsprechung aber noch um die Art und Weise der Einsichtnahme. Dabei geht es insbesondere um die Frage, ob dem Verteidiger ggf. eine Kopie der Bedienungsanleitung zur Verfügung gestellt werden muss/kann (vgl. dazu schon bejahend BayObLG NJW 1991, 1070 ff. zur Einsichtnahme in einer polizeilichen Videoaufzeichnung ), oder ob er dort (Akten)Einsicht nehmen muss, wo die Bedienungsanleitung aufbewahrt wird, also i.d.R. in den Räumen der Verwaltungsbehörde oder bei der zuständigen Polizeibehörde. Zudem ist streitig, ob der Anfertigung und Aushändigung einer Kopie der Bedienungsanleitung an den Verteidiger nicht ggf. das Urheberrecht des Herstellers/Verfassers entgegensteht.

Hinweis

Hier ist nicht der Raum, um die Rechtsprechung im Einzelnen vorzustellen. Dazu verweise ich auf Burhoff VRR 2011, 250 bzw.  VA 2012, 50). Hier soll nur darauf hingewiesen werden, dass der Verteidiger in einem Akteneinsichtsantrag vorsorglich alle Argumente/Umstände ansprechen sollte, die in der letzten Zeit in der Rechtsprechung eine Rolle gespielt habe. Das sind namentlich die Frage, des ggf. entgegenstehenden Urheberrechts des Herstellers des Messgerätes (zutreffend u.a. von LG Dessau-Roßlau VRR 2011, 275 = VA 2011, 160 und LG Ellwangen VRR 2011, 117 = StRR 2011, 116 verneint ; AG Hildesheim VRR 2012, 76) und ob nicht ggf. durch Übersendung einer Kopie der Bedienungsanleitung AE zu gewähren ist. In dem Zusammenhang kann dann der Hinweis darauf, dass die Bedienungsanleitung im Zweifel als PDF-Datei vorliegt und daher unschwer auf eine mitgeschickte Leer-CD kopiert werden kann, hilfreich sein (vgl. dazu AG Heidelberg VA 2012, 32; s. auch noch AG Lemgo VA 2011, 102 = VRR 2011, 163 [Ls.] für die Einsichtnahme in ein digitales Foto; ähnlich BayObLG NJW 91, 1070 ff. = VRS 80, 364; OLG Koblenz NStZ-RR 01, 311 für Videoaufnahmen ).

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2. Pflichtverteidiger im Bußgeldverfahren

a) Mittelbarer Nachteil

Zunehmend spielen auch in (straßenverkehrsrechtlichen) Bußgeldverfahren Pflichtverteidigungsfragen eine Rolle. I.d.R. wird darum gestritten, ob dem Betroffenen ein Pflichtverteidiger beizuordnen ist. Dazu wird im gerichtlichen Bußgeldverfahren über § 60 OWiG die Vorschrift des § 140 Abs. 1 StPO entsprechend angewendet. Wenn man das tut, muss man dann aber auch die zu der Vorschrift im Strafverfahren vorliegende Rechtsprechung entsprechend anwenden (zur Pflichtverteidigung im Bußgeldverfahren Burhoff in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 3. Aufl., 2012, Rn.  Rn. 2020 ff.; zur Pflichtverteidigung im Strafverfahren in den Fällen des § 140 Abs. 2 StPO Burhoff, EV, 1230 ff.). Anders das  AG Ahrensburg im Beschl. v. 7. 12. 2012 (52 OWi 760 Js-OWi 15141/11 [435/11]. Dort hatte der Verteidiger eines Betroffenen, dem vorgeworfen wurde, als Führer eines LKW bei einer Geschwindigkeit von mehr als 50 km/h auf einer Autobahn den Mindestabstand zum vorausfahrenden Fahrzeug von 50 m nicht eingehalten zu haben, die Beiordnung unter Hinweis darauf beantragt, dass der Verkehrszentralregister-Auszug des Betroffenen bereits 11 Eintragungen aufweise, nach denen derzeit 18 Punkte im Verkehrsregister eingetragen seien, damit drohe eine Entziehung der Fahrerlaubnis. Das AG Ahrensburg hat den Antrag abgelehnt. Der Tatvorwurf selbst wiege nicht schwer. Der Bußgeldbescheid sehe eine Geldbuße von 80,00 € vor. Das Gericht beabsichtige derzeit nicht die Verhängung einer höheren Geldbuße. Ein Fahrverbot drohe nicht. Die Entziehung der Fahrerlaubnis drohe im Verfahren ebenfalls nicht; die Entscheidung hierüber werde in einem besonderen Verwaltungsverfah­ren getroffen. Dass die im Falle einer Verurteilung im Verkehrszentralregister zusätzlich einzutragenden (drei) Punkte die Entziehung der Fahrerlaubnis im Verwaltungsverfahren ggf. ermöglichen oder begünstigen, sei für die Beiordnung eines Verteidigers im Bußgeldverfahren nicht entscheidend, weil es sich bei der behördlichen Entziehung der Fahrerlaubnis lediglich um einen mittelbaren Nachteil aus der vorgeworfenen Tat handele. Davon abgesehen habe der Betroffene nicht konkret dargelegt, inwieweit die behördliche Entziehung der Fahrerlaubnis „einen erheblichen Einschnitt in das Leben des Beschuldigten zur Folge hätte".

Hinweis

Diese Begründung ist bei einem Berufskraftfahrer, um den es sich offenbar gehandelt hat, nicht nachvollziehbar. Denn die dem Betroffenen bei dem aktuellen und dem zukünftigen Punktestand drohende Entziehung der Fahrerlaubnis ist eine schwere mittelbare Folge, die bei der Entscheidung über den Beiordnungsantrag zu berücksichtigen ist (vgl. Burhoff, EV, Rn. 1230 ff. zur entsprechenden Problematik hinsichtlich des drohenden Widerrufs von Strafaussetzung bei Verhängung einer (weiteren) Strafe). Die Frage wird in der Rechtsprechung inzwischen auch zutreffend anders gesehen, und zwar nicht nur für das Strafverfahren (vgl. OLG Celle VRS 78, 286; OLG Oldenburg VRS 78, 292), sondern auch für das Bußgeldverfahren (vgl. LG Mainz VRR 2009, 395 = StRR 2009, 307 = NZV 2009, 404).

In solchen Fällen sollte der Verteidiger auf jeden Fall Beschwerde einlegen . Er sollte sich davon auch nicht dadurch abhalten lassen, dass LG Lübeck die gegen den Beschl. des AG Ahrensburg (a.a.O.) gerichtete Beschwerde mit formularmäßiger Begründung verworfen hat (vgl. Beschl. v. 10. 1. 2012 – 4 Qs 7/12). Die o.a. Entscheidung des LG Mainz zeigt, dass es auch anders geht.

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b) Pflichtverteidiger bei U-Haft im Bußgeldverfahren

Eine Frage die bereits vor längerer Zeit das OLG Köln (NStZ 1999, 96) entschieden hat, hat jetzt das LG in seinem v. Beschl. v. 14. 10. 2011 (1 Qs 82/11) noch einmal aufgegriffen, nämlich die Frage der Anwendbarkeit des § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO im Bußgeldverfahren. Sie spielt dann eine Rolle, wenn sich der Betroffene ggf. schon längere Zeit (in anderer Sache) in U-Haft befindet. Das LG Ellwangen (a.a.O.) geht davon aus, dass auf Grund der Verweisung des § 46 Abs. 1 OWiG die Vorschriften über die notwendige Verteidigung nach §§ 140, 141 OWiG auch im gerichtlichen Bußgeldverfahren gelten, und zwar insbesondere auch § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO.

Hinweis

Der Beiordnung steht im Übrigen auch nicht entgegen, dass der Betroffene im Zweifel die Untersuchungshaft in einer anderen Sache erleidet. Er wird dadurch in gleicher Weise in der Vorbereitung seiner Verteidigung behindert. Dies ist auch für die Beiordnung des Pflichtverteidigers nach § 140 Abs. 1 Nr. 4 wegen U-Haft in einem anderen Verfahren anerkannt (vgl. u.a. OLG Frankfurt StV 2011, 218 = StRR 2011,23; Meyer-Goßner/Schmitt, § 140 Rn. 14; a.A. LG Saarbrücken StRR 2010, 308).

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