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aus ZAP Heft 5/2013, F 22 R, S. 773

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (I/2013)

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise
II. Ermittlungsverfahren
  1. Invollzugsetzung des Haftbefehls /Eigenhinterlegung
2. Bestellung des Pflichtverteidigers im Ermittlungsverfahren
3. Entschädigung nach Zuführung zur ED-Behandlung
III. Hauptverhandlung
1. Bindungswirkung einer Absprache
2. Sachverhandlung durch Anordnung und Vollzug des Selbstleseverfahrens
3. Verfahrensverzögerung/ Verzögerungsrüge
  a) Revision
b) Untätigkeitsbeschwerde
IV. Rechtsmittelverfahren
1. Rechtsmitteleinlegung durch E-Mail
2. Berufungsverwerfung wegen Ausbleiben des Angeklagten
V. Bußgeldverfahren
1. Akteneinsicht in die Bedienungsanleitung durch den Verteidiger im Bußgeldverfahren
a) Stand der Diskussion
b) Oberlandesgerichtliche Rechtsprechung zur Akteneinsicht
aa) Aktenvollständigkeit
bb) Urheberrecht des Herstellers der Bedienungsanleitung
cc) Verhalten im Verfahren/Begründung der Rechtsbeschwerde
2. Ausdruck eines Hochglanzfotos
3. Terminsverlegungsantrag
VI. Gebührenfragen
1. Abtretungsanzeige des Beschuldigten (§ 43 RVG)
2. Gebühren des Vertreters des Betroffenen im selbständigen Verfallsverfahren

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise

Auf Folgendes ist hinzuweisen:

  • Das Gesetzgebungsverfahren zum 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz (vgl. BR-Drucks. 517/12 = BT-Drucks. 17/11471) läuft. Der Gesetzesentwurf ist in erster Lesung am 31. 1. 2013 im Bundestag beraten worden. Am 13. 3. 2013 findet eine Expertenanhörung im Bundestag statt. Das Inkrafttreten ist nach wie vor für den 1. 7. 2013 vorgesehen. Wegen der Einzelheiten der Straf- und Bußgeldsachen betreffenden Neureglungen wird verwiesen auf ZAP F. 22 R, S. 768 ff.).
  • Geplant ist eine Änderung der Kronzeugenregelung in § 46b StGB (vgl. dazu BT-Drucks. 17/9695). Dazu hat inzwischen im Bundestag eine Expertenanhörung stattgefunden. Nach der Neuregelung soll die Regelung zur Aufklärungs- und Präventionshilfe nur noch dann anwendbar sein, wenn sich die Angaben des „Kronzeugen“ auf eine Tat beziehen, „die mit seiner Tat im Zusammenhang“ steht. Diese Einengung stellt damit einen Gleichklang zu der „kleinen Kronzeugenregelung“ im BtM-Gesetz her, wo die Rechtsprechung einen solchen „Zusammenhang“ fordert und für ausreichend hält.
  • Schließlich gibt es seit dem 18. 12. 2012 einen von der Bundesregierung beschlossenen Gesetzesentwurf zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten im Strafverfahren (vgl. BR-Drucks. 816/12). Er dient der Umsetzung der Richtlinie 2010/64/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 10 2010 über das Recht auf Dolmetscherleistungen und Übersetzungen in Strafverfahren (Umsetzungsfrist: 27. 10. 2013) und der Richtlinie 2012/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. 5. 2012 über das Recht auf Belehrung und Unterrichtung in Strafverfahren in das nationale Recht (vgl. dazu Kotz StRR 2012, 124; zur Übersetzung von Aktenbestandteilen Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 6. Aufl., 2013, Rn. 2812 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]  und zum Dolmetscher im Ermittlungsverfahren Burhoff, EV, Rn. 3449 ff., und in der Hauptverhandlung Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 7. Aufl., 2012, Rn. 3707 ff.  [im Folgenden kurz Burhoff, HV], jeweils m.w.N.; zu „Dolmetscherleistungen“ s. auch noch Kotz in Burhoff/Kotz (Hrsg.), Handbuch für die strafrechtlichen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe, 2013, Teil A Rn. 1995 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff/Kotz/Bearbeiter, RM]).

II. Ermittlungsverfahren

1. Invollzugsetzung des Haftbefehls /Eigenhinterlegung

Mit einer für die Praxis interessanten Frage hat sich das BVerfG in seinem Beschluss v. v. 27. 9. 2012 (2 BvR 1874/12, StRR 2013, 33 m. Anm. Buhlmann)  befasst. Ausgangspunkt was ein umfangreiches Wirtschaftsstrafverfahren (vgl. zum Sachverhalt ausführlich Herrmann StRR 2013, 12, 13). In diesem erging gegen den Angeklagten Haftbefehl, der jedoch gegen Sicherheitsleistung von 45.000,00 € außer Vollzug gesetzt worden war. In der Hauptverhandlung setzte das LG den Haftbefehl dann wegen neu hervorgetretener Umstände i.S.v. 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO wieder in Vollzug.  Die vom Angeklagten eingelegte Beschwerde hat das OLG verworfen. Die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hatte beim BVerfG Erfolg. Aufgrund der Verfassungsgerichtsentscheidung hat das OLG den landgerichtlichen Beschluss zur Wiederinvollzugsetzung  dann aufgehoben und den Haftbefehl erneut außer Vollzug gesetzt. Es ist allerdings nunmehr die Sicherheit auf 200.000,00 € erhöht worden, die vom Angeklagten als Eigenhinterleger zu leisten sei. Mit einer Gegenvorstellung wies der Verteidiger das OLG auf ein gegen den Angeklagten anhängiges Privatinsolvenzverfahren hin. Der Angeklagte sei aufgrund des Insolvenzverfahrens vollständig mittellos, so dass die Erbringung einer Sicherheit als Eigenhinterleger faktisch unmöglich sei. Das OLG hat die Gegenvorstellung verworfen. Hiergegen hat der Angeklagte erneut Verfassungsbeschwerde erhoben. Er hatte erneut beim BVerfG Erfolg (vgl. StRR 2013, 33 m. Anm. Buhlmann).

Nach Auffassung des BVerfG (a.a.O.) verletzte die Erhöhung der Sicherheit trotz des Fehlens „neu hervorgetretener Umstände“ den Angeklagten in seinen Freiheitsgrundrechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 GG. Nach der Systematik des § 116 Abs. 4 Nr. 3 StPO erfordere jede haftrichterliche Entscheidung zur Wiederinvollzugsetzung zwingend das Vorliegen „neu hervorgetretener Umstände“. Erst wenn diese bejaht werden könnten, sei in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob eine Wiederinvollzugsetzung des Haftbefehls tatsächlich geboten sei, oder ob nicht – aus Verhältnismäßigkeitsgründen – gegen Verschärfung der Auflagen davon abgesehen werden könne (vgl. zu allem auch Herrmann StRR 2013, 12 ff.; Burhoff, EV, Rn. 484 ff. m.w.N.). Darüber hinaus verstoße die Erhöhung der Sicherheit gegen das verfassungsrechtliche Willkürverbot. Bei der Bemessung der Sicherheit gem. § 116 Abs. 1 Nr. 4 StPO sei den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen. In diesem Zusammenhang habe es das OLG unterlassen, das gegen den Angeklagten anhängige Insolvenzverfahren zu berücksichtigen. Die Anordnung der Sicherheitsleistung „als Eigenhinterlegerverkenne zudem die aus dem  Privatinsolvenzverfahren folgenden rechtlichen Wirkungen und verstoße daher ebenfalls gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG. Da nach § 80 Abs. 1 InsO das Recht des Schuldners, über sein Vermögen zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter übergehe, sei der Angeklagte als Schuldner gehindert, aus eigenen Mitteln eine Sicherheit zu hinterlegen. Selbst wenn er den Betrag aus eigenen Mitteln aufbringen könnte, wäre eine Eigenhinterlegung gem. § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksam. Die Erbringung der Sicherheit als Eigenhinterleger sei daher für den Beschwerdeführer nicht möglich, die dennoch erfolgte Anordnung daher willkürlich.

Hinweis

Das BVerfG hat in seiner Entscheidung erstmals entschieden, dass die Anordnung der Sicherheitsleistung als Eigenhinterleger während eines laufenden Privatinsolvenzverfahrens nicht möglich ist. In Betracht kommt allenfalls eine Fremdhinterlegung, wobei auch hier bei der Bemessung das Insolvenzverfahren zu berücksichtigen ist. Zwar sieht § 116 Abs. 1 Nr. 4 StPO schon immer auch die Möglichkeit der Fremdhinterlegung vor („Leistung einer angemessenen Sicherheit durch den Beschuldigten oder einen anderen“). In der Praxis wird von dieser Möglichkeit jedoch faktisch kein Gebrauch gemacht. Die Anordnung der Eigenhinterlegung stellt den absoluten Regelfall dar ( zu den praktischen Vorteilen der Die Anordnung der Fremdhinterlegung s. Buhlmann StRR 2013 33 in der Anm. zu BVerfG, a.a.O.).

Inhaltsverzeichnis

2. Bestellung des Pflichtverteidigers im Ermittlungsverfahren

In Rechtsprechung und Literatur ist noch immer streitig, ob im Ermittlungsverfahren dem Beschuldigten auch ohne Antrag der Staatsanwaltschaft ein Pflichtverteidigers beigeordnet werden kann/muss (zum Zeitpunkt der Beiordnung des Pflichtverteidigers und zum Streitstand s. Burhoff, EV, Rn. 2324 ff.). Mit der Frage hatte sich vor kurzem das LG Limburg zu befassen (vgl. LG Limburg, Beschl. v. 27. 11. 2012 5 AR 33/12, JurionRS 2012, 30100). Gegen den Beschuldigten war ein Ermittlungsverfahren wegen Verbreitung, Erwerbes und Besitzes kinderpornografischer Schriften anhängig. Dieses hatte die Staatsanwaltschaft eingeleitet auf der Grundlage von Erkenntnissen, die aus einer Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten stammten, die während laufender Hauptverhandlung in anderer Sache angeordnet worden war. Dieses Verfahren hat dann mit einem Freispruch wegen Schuldunfähigkeit geendet. Die Unterbringung des Angeklagten/Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus hatte die Strafkammer mangels Verhältnismäßigkeit der Maßregel abgelehnt. In dem Verfahren war dem Beschuldigten von Amts wegen eine Rechtsanwältin als Pflichtverteidigerin beigeordnet worden. Im neuen Ermittlungsverfahren hat diese beantragt als Pflichtverteidigerin beigeordnet zu werden. Die Staatsanwaltschaft hat keinen Antrag gestellt. Die Rechtsanwältin hat dann beantragt, die Sache angesichts einer Ermessungsreduzierung auf null dem Vorsitzenden zur Entscheidung vorzulegen. Dies hat die Staatsanwaltschaft abgelehnt. Die nicht erfolgte Antragstellung sei nicht anfechtbar. Daraufhin hat die Verteidigerin unmittelbar beim Vorsitzenden einen Beiordnungsantrag gestellt. Dieser hatte beim LG Limburg (a.a.O.) Erfolg.

Das LG Limburg (a.a.O.) hat nicht nur die Voraussetzungen des § 140 Abs. 2 StPO auch für das neue Verfahren bejaht (vgl. dazu die Entscheidungsgründe), sondern hat die Rechtsanwältin auch ohne Antrag der Staatsanwaltschaft beigeordnet. Mit der überwiegenden Rechtsprechung (vergl. OLG Oldenburg StV 1993, 511; OLG Karlsruhe StV 1998, 123; LG Cottbus StV 2002, 414; a. A. LG Bremen StV 1999, 532; Übersicht zur Rechtsprechung auch bei Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 141 Rn. 24) sei im Ermittlungsverfahren - von Sonderregelungen im Recht der Untersuchungshaft abgesehen – grds. zwar ein Antrag der Staatsanwaltschaft für eine Beiordnung erforderlich, weil die nach § 141 Abs. 3 StPO gebotene Prüfung in erster Linie der Staatsanwaltschaft obliege. Das Ergebnis, keinen Antrag zu stellen, binde im Regelfall den für das Hauptverfahren zuständigen Vorsitzenden. Die ablehnende Entscheidung der Staatsanwaltschaft werde zudem überwiegend auch nicht im Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG als überprüfbar angesehen (vergl. OLG Karlsruhe StV 1998, 123 m.w.N.). Dies entbinde den für das Hauptverfahren zuständigen Vorsitzenden aber nicht von der Verantwortung, für ein den Anforderungen der EMRK genügendes Verfahren Sorge zu tragen. Unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens könne für die Verteidigerbestellung eine Ermessensreduzierung auf Null in Betracht kommen. Einen solchen Fall hat das LG angenommen. Der Beschuldigte sei aufgrund seiner geistigen Fähigkeiten krankheitsbedingt unfähig, sich zu verteidigen. Ohne Beiordnung entstünde ein Zustand der Verteidigungslosigkeit. Das Wahlmandat sei angesichts der angespannten wirtschaftlichen Lage des Beschuldigten, der ein bescheidenes „Einkommen“ aus seiner Tätigkeit in einer Behindertenwerkstatt erziele, nicht gesichert. Verwiesen wird zudem auf den Stand des Ermittlungsverfahrens. Auch der gebe Anlass für anwaltlichen Beistand. Die Dezernentin der Staatsanwaltschaft hab gegenüber der Polizeidirektion ein Ersuchen erteilt, den Beschuldigten zu vernehmen. Der Beschuldigte sei überfordert, in einer verantwortlichen Vernehmung seine Rechte ohne anwaltlichen Beistand zu wahren. I.Ü. liege es im Verfahrensinteresse, strafprozessual verwertbare Vernehmungen durchzuführen. Die Ladung zu einer Beschuldigtenvernehmung sei auf Anregung der Verteidigerin polizeilich zurück gestellt worden bis zur Entscheidung über die Beiordnung. Dies sei sachgerecht und belege zudem, dass das Wahlmandat nicht gesichert sei. Das Vernehmungsersuchen der Staatsanwaltschaft bestehe fort.

Die Entscheidung ist m.E. zutreffend. Zwar steht nach wohl noch h.M. im Vorverfahren ausschließlich der Staatsanwaltschaft das Recht zur Antragstellung zu, ein Antrag des Beschuldigten soll lediglich eine „Anregung“ an die Staatsanwaltschaft sein, ihrerseits einen Beiordnungsantrag zu stellen (vgl. wegen der Einzelh. Burhoff, EV, Rn. 2332 ff). 2. Unabhängig davon geht m.E. das LG den richtigen Weg, wenn es die Beiordnung des Pflichtverteidigers jedenfalls dann ohne Antrag der Staatsanwaltschaft vornimmt, wenn – wie hier – davon auszugehen ist, dass im Erkenntnisverfahren auf jeden Fall die Mitwirkung eines Pflichtverteidigers erforderlich sein wird. Dann kann es auf den Antrag der Staatsanwaltschaft nicht mehr ankommen, bzw. In den Fällen kann die Staatsanwaltschaft durch den Hinweis auf ihre fehlende Antragstellung die Beiordnung eines Pflichtverteidigers in dem frühen Verfahrensstadium nicht sperren, weil damit ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 MRK) vorliegen würde.

Hinweis

Sperrt die Staatsanwaltschaft – wie hier – nicht nur die Antragstellung, sondern ggf. auch die Vorlage der Akten beim zuständigen Gericht, muss der Verteidiger – wie hier die antragstellende Rechtsanwältin – seinen Beiordnungsantrag unmittelbar beim zuständigen Gericht stellen.

Inhaltsverzeichnis

3. Entschädigung nach Zuführung zur ED-Behandlung 

Im KG, Beschl. v. 9. 11. 2012 (4 Ws 120/12, JurionRS 2012, 29862) spielten nach einem Freispruch des (ehemaligen) Angeklagten vom Vorwurf der schweren Körperverletzung und der Beleidigung Entschädigungsfragen eine Rolle. Das LG hatte zusätzlich entschieden, dass der Angeklagte „für seine (…) vorläufige Festnahme in der Tatnacht“ zu entschädigen sei. Dem lag zugrunde, dass der Freigesprochene in der in der vermeintlichen Tatnacht um 04:00 Uhr aufgenommenen Strafanzeige als Tatverdächtiger erfasst und zu einer Polizeiwache verbracht worden war. Dort hatten Polizeibeamte eine Messung der Atemalkoholkonzentration durchgeführt. Anschließend fand ausweislich eines als „Festnahmebericht“ bezeichneten Vermerks die erkennungsdienstliche Behandlung des damals Beschuldigten auf der Gefangenensammelstelle statt. Zuvor wurden ihm „aufgrund körperlicher Überlegenheit und der zahlreichen Fluchtmöglichkeiten“ Handfesseln angelegt. Eine Vorführung zum Ermittlungsrichter wurde nicht erwogen. Die Maßnahme dauerte „bis zum folgenden Morgen“. Gegen die Entschädigungsentscheidung hatte die Staatsanwaltschaft sofortige Beschwerde eingelegt, die Erfolg hatte.

Das KG hat der Staatsanwaltschaft Recht gegeben. Dem Freigesprochenen stehe ein Anspruch auf Entschädigung für die gegen ihn gerichteten Strafverfolgungsmaßnahmen nicht zu. § 2 StrEG zähle abschließend auf, welche Strafverfolgungsmaßnahmen zu einer Entschädigungspflicht des Staates führen. Nach der hier allein maßgeblichen Bestimmung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 StrEG ziehe lediglich die vorläufige Festnahme nach § 127 Abs. 2 StPO eine mögliche Entschädigungspflicht nach sich, nicht hingegen die – auch zwangsweise durchgeführte - Zuführung zur Identitätsfeststellung (vgl. KG GA 1979, 225; D. Meyer, Strafrechtsentschädigung 8. Aufl., § 2 StrEG Rdn. 42 m.w.N.; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § StrEG 2 Rn. 5 [im Folgenden kurz: Meyer-Goßner) nach § 127 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 163 b und c Abs. 1 StPO. Für die Einordnung der Maßnahme sei die materielle Rechtslage maßgebend (vgl. KG, a.a.O.), nicht die (mitunter fehlerhafte) Bezeichnung – hier in der Überschrift des Vermerks aus der Tatnacht - durch Polizeibeamte. Für eine vorläufige Festnahme nach § 127 Abs. 2 StPO lägen keine Anhaltspunkte vor; es fänden sich keine Hinweise, dass die polizeilichen Zwangsmaßnahmen auf den Vollzug von Untersuchungshaft bzw. vorläufiger Unterbringung gerichtet waren. Zudem sei dem damals Beschuldigten nicht kundgetan worden, dass er vorläufig festgenommen worden sei. Stattdessen sei er einer Untersuchung nach § 81 a Abs. 1 StPO (AAK-Messung) sowie Maßnahmen der Identifizierung und des Erkennungsdienstes nach § 81 b StPO (Lichtbildaufnahmen u.a.) zugeführt worden. Solche Maßnahmen zählen wegen der hiermit regelmäßig verbundenen geringen Eingriffsintensität nicht zu den entschädigungsfähigen Strafverfolgungsmaßnahmen (vgl. D. Meyer, a.a.O., Rn. 9 m.w.N.). Dies gelte auch, wenn – wie hier – unmittelbarer Zwang angewendet worden sei, um die erkennungsdienstliche Behandlung durchsetzen zu können (vgl. KG, a.a.O.).

Hinweis

Die für den ehemaligen Angeklagte nachteilige Entscheidung des KG war angesichts der eindeutigen Regelung in § 2 StrEG wohl nicht zu vermeiden. Zudem hat das KG auch eine entsprechende Anwendung der Vorschriften des StrEG wegen deren klaren Regelungsgehaltes abgelehnt, die Aufzählung der entschädigungsfähigen Tatbestände in § 2 Abs. 1, Abs. 2 StrEG sei abschließend (vgl. auch schon KG StRR 2009, 123 [Ls.]; eingehend zu den Entschädigungsrechtlichen Fragen Kotz StRR 2010, 164 ff., 204 ff., 244 ff.).

Inhaltsverzeichnis

III. Hauptverhandlung  

1. Bindungswirkung einer Absprache

Die Flut von Entscheidungen, die sich mit der (neuen) Abspracheregelung befassen, ist im Berichtszeitraum – erwartungsgemäß - weiter abgeflaut (vgl. zu früherer Rechtsprechung Burhoff ZAP F. 22 R, S. 743, 753). Berichtenswert ist allerdings der BGH, Beschl. v. 25. 10. 2012 (1 StR 421/12, StRR 2013, 62), der sich noch einmal mit der Bindungswirkung und dem Abrücken von einer Absprache befasst. Die Entscheidung setzt die Rechtsprechung des BGH zur Frage des Entfallens der Bindungswirkung einer Verständigung (§ 257c Abs. 4 StPO) fort, die der 4. Strafsenat des BGH in seinem Urt. v. 21. 6. 2012 (4 StR 623/11, StRR 2012, 379) begründet hat. Nach dem Sachverhalt des BGH-Beschlusses vom 25. 10. 2012 wurde gegen die Angeklagte u.a. der Vorwurf der Steuerhinterziehung erhoben. Am dritten Tag der Hauptverhandlung traf die Strafkammer mit der Staatsanwaltschaft, der Angeklagten und dem Verteidiger eine Verständigung i.S. v. § 257c StPO. Die Verständigung umfasste für den Fall eines frühzeitigen Geständnisses der Angeklagten u.a. die Zusage der Strafkammer, dass sie bei der zu bildenden Gesamtfreiheitsstrafe eine Strafuntergrenze von einem Jahr und vier Monaten nicht unterschreiten und eine Strafobergrenze von einem Jahr und acht Monaten nicht überschreiten werde, wobei sie die Vollstreckung der zu verhängenden Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung aussetzen werde. An einem späteren Hauptverhandlungstag erteilte die Strafkammer nach § 265 Abs. 1 StPO den rechtlichen Hinweis, dass in den Fällen der Steuerhinterziehung anstelle der in der Anklageschrift angenommenen mittäterschaftlich begangenen Steuerhinterziehung jeweils lediglich Beihilfe zur Steuerhinterziehung verwirklicht sein könnte. In diesen zehn Fällen verurteilte die Strafkammer die Angeklagte dann auch nur wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung. Insgesamt wurde die geständige Angeklagte vom LG wegen Beihilfe zum Vorenthalten und Verkürzen von Arbeitsentgelt in 50 Fällen (Einzelstrafen zwischen 30 Tagessätzen Geldstrafe und zehn Monaten Freiheitsstrafe) und wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in zehn Fällen (Einzelstrafen zwischen einem Monat und vier Monaten Freiheitsstrafe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.

Die Revision der Angeklagten war der Ansicht, dass wegen der Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts „Beihilfe statt Mittäterschaft“ in den zehn Fällen der Steuerhinterziehung die Bindung des Gerichts an die Verständigung gemäß § 257c Abs. 4 Satz 1 StPO entfallen sei und dass das LG diesen Umstand in den Urteilsgründen bei der Strafzumessung zum Ausdruck hätte bringen müssen.  Der BGH (, Beschl. v. 25. 10. 2012 (1 StR 421/12, StRR 2013, 62) hat das anders gesehen. Nach seiner Ansicht hatte die abweichende rechtliche Einstufung der Tatbeiträge der Angeklagten bei den Steuerstraftaten durch das Gericht nicht das Entfallen der Bindungswirkung der Verständigung zur Folge. Die Bindung des Gerichts an eine Verständigung entfalle gem. § 257c Abs. 4 Satz 1 StPO erst dann, wenn rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände übersehen worden sind oder sich ergeben haben und das Gericht deswegen zu der Überzeugung gelangt, dass der in Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr tat- oder schuldangemessen sei. Dabei liege die Prüfung und Entscheidung, ob eine mit dem materiellen Recht in Einklang stehende Ahndung auch bei veränderter Beurteilungsgrundlage noch im Rahmen der getroffenen Verständigung möglich sei, im Verantwortungsbereich des Gerichts (vgl. BGH VRR 2012, 379 m. Anm. Burhoff). In § 257c Abs. 4 Satz 1 StPO sei ausdrücklich geregelt, dass ein Abweichen von der Verständigung und damit ein Entfallen der Bindung an diese u.a. voraussetzt, dass das Gericht wegen der veränderten Beurteilungsgrundlage zu der Überzeugung gelangt, der in Aussicht gestellte Strafrahmen sei nicht mehr tat- oder schuldangemessen. In dem Zusammenhang verweist der BGH (a.a.O.) auf den dem Tatgericht insoweit wie auch sonst bei Wertungsakten im Bereich der Strafzumessung eingeräumten weiten Beurteilungsspielraum, der erst überschritten sei, wenn die zugesagte Strafober- oder die zugesagte Strafuntergrenze nicht mehr mit den Vorgaben des materiellen Rechts in Einklang zu bringen sei. Dies wäre etwa anzunehmen, wenn die Strafrahmenzusage sich unter Berücksichtigung von neu eingetretenen oder erkannten Umständen so weit von dem Gedanken eines gerechten Schuldausgleichs entfernte, dass sie als unvertretbar erschiene. Das hat der BGH hier verneint, und zwar insbesondere deshalb, weil in die Gesamtstrafenbildung auch die Einzelstrafen für 50 Fälle der Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) - darunter dann auch die zweifach verwirkte Einsatzstrafe von zehn Monaten Freiheitsstrafe – einzubeziehen gewesen sei, die von der veränderten rechtlichen Einstufung der Tatbeteiligung bei den Steuerdelikten nicht betroffen waren.

Hinweis

Es bleibt also dabei, dass die Frage der Bindung bzw. des Wegfalls der Bindungswirkung im Ermessen des Gerichts steht bzw. seinem Beurteilungsspielraum unterliegt (vgl. dazu schon BGH StRR 2012, 379 m. Anm. Burhoff ). Das Entfallen der Bindungswirkung der Verständigung für das Gericht nach § 257c Abs. 4 Satz 1 StPO tritt im Übrigen auch nicht kraft Gesetzes ein, sondern erfordert eine dahingehende gerichtliche Entscheidung (BGH, a.a.O.). Einen Automatismus: Beihilfe statt Mittäterschaft = geringere Strafe, gibt es also nicht.

Im Übrigen gilt: Geltend zu machen ist das Entfallen der Bindungswirkung mit der Verfahrensrüge, für die die strengen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gelten. Insoweit hat der BGH (Beschl. v. 25. 10. 2012,  1 StR 421/12, StRR 2013, 62) offen gelassen, ob die vom Angeklagten erhobene Verfahrensrüge schon deshalb diesen Anforderungen nicht entsprach, weil die Revision sich nicht dazu verhielt, ob auch die Angeklagte in der Hauptverhandlung nach dem rechtlichen Hinweis des Gerichts den in der Verständigung für die Gesamtstrafe vereinbarten Strafrahmen nach wie vor für schuldangemessen erachtet und die Verständigung weiterhin für bindend angesehen hat. Solche Ausführungen des BGH mahnen m.E. immer dazu, in vergleichbaren Fällen, die Fragen in der Revisionsbegründung dann doch besser anzusprechen.

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2. Sachverhandlung durch Anordnung und Vollzug des Selbst­leseverfahrens

Häufig haben Revisionen Erfolg, mit denen geltend gemacht wird,  es liege eine Verletzung der Vorschriften über die Höchstdauer der Unter­brechung der Hauptverhandlung gem. § 229 Abs. 1, 2 und 4 Satz 1 StPO vor, weil zwar innerhalb der Höchstfrist ein Hauptverhandlungstermin stattgefunden habe, dabei habe es sich aber nicht um eine „Sachverhandlung“, sondern nur um einen sog. „Schiebetermin“ gehandelt. Deshalb sei die Höchstfrist nicht unterbrochen worden (vgl. dazu Burhoff, HV, Rn. 2703 m.w.N. und Deutscher StRR 2012, 44). Zur Frage „Sachverhandlung/Schiebetermin“ scheint sich in der Rechtsprechung der Strafsenate des BGH ein Streit abzuzeichnen, der möglicherweise demnächst beim Großen Senat für Strafsachen (§ 132 GVG) enden wird. Dieser Streit steht in Zusammenhang mit der Frage, inwieweit die Anordnungen und Feststellungen des Vor­sitzenden in einem Hauptverhandlungstermin zur Durchfüh­rung des Selbstleseverfahrens als Sach­verhandlung im Sinne der Unterbrechungsvorschrift des § 229 StPO anzusehen ist. Eine solche liegt vor, wenn die Verhandlung den Fortgang der zur Urteilsfindung führenden Sach­verhaltsaufklärung betrifft (BGH NStZ 2009, 225 = StRR 2008, 462; StRR 2011, 343). Das hat der 5. Strafsenat des BGH in seinem Urt. v. 28. 11. 2012 (5 StR 412/12, JurionRS 2012, 29964; zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen) allein für die die Feststellungen des Vorsit­zenden nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO bejaht. Darin liege schon eine inhaltliche Sachverhand­lung. Die Feststellung, dass außerhalb der Hauptverhandlung eine Be­weiserhebung durch Selbstlesung einer Urkunde stattgefunden habe, erschöpfe sich nicht in deren Protokollierung, sondern betreffe den Fortgang der zur Urteilsfindung führenden Sachaufklärung. Die Berufsrichter und die Schöffen gäben auf Nachfrage des Vorsitzenden regelmäßig die festzustellende Erklärung ab, dass sie vom Wortlaut der Urkunde Kenntnis genommen haben; gleiches gelte für die Erklärung der übrigen Verfahrensbeteiligten, dass sie hierzu Gelegen­heit hatten. Erst mit dem Akt der Feststellung durch den Vorsitzenden sei nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO dieser Teil einer Beweisaufnahme durch das Selbstleseverfahren abgeschlossen. Die Urkunde könne dann zum Gegen­stand von Erklärungen (§ 257 StPO) gemacht werden. Dem Tatgericht sei es ohne die abschließende Feststellung verwehrt, die Urkunde zur Urteilsfindung heranzuziehen (§ 261 StPO; vgl. BGHSt 55, 31, 32 = NJW 2010, 2068 = StRR 2010, 183 [Junker]).

Hinweis

Der 3. Strafsenat des BGH hat das vor einiger Zeit anders gesehen (NStZ 2008, 115 = StRR 2008, 103). Dennoch hat der 5. Strafsenat nicht nach § 132 Abs. 2 und 3 GVG beim 3. Strafsenat angefragt, ob er an seiner entgegenstehenden Rechtsauffassung festhält, weil der prozessuale Sachverhalt eine Besonderheit aufweise. In Bezug auf die Selbstleseliste habe nämlich noch keine Anordnung des Selbstleseverfahrens durch den Vorsitzenden vorgelegen, die in der Hauptver­handlung erfolgen müsse, deren Inbegriff (§ 261 StPO) sie mitbestimme. Die Verfügung des Vorsitzenden – wie hier - in der Terminsanberaumung, dass von der Ver­lesung der in dieser Liste angeführten Urkunden gemäß § 249 Abs. 2 StPO abgesehen werden solle, stelle noch keine Anordnung im Sinne dieser Vor­schrift, sondern lediglich eine Vorankündigung zur Verfahrensgestaltung dar. Jedenfalls insoweit habe es - anders als etwa bei einem Beschluss nach § 247a StPO (BGH StV 2012, 65) - in der Hauptverhandlung nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO neben den gebotenen Feststellungen im Zusammenhang mit der Kenntnis­nahme von den Urkunden noch einer Anordnung des Vorsitzenden bedurft. Diese sei hier erst im (Fortsetzungs)Hauptverhand­lungstermin erfolgt. Hierdurch unterscheide sich der prozessuale Sachverhalt von dem vom 3. Strafsenat ent­schiedenen Fall, in dem die Anordnung des Selbstleseverfahrens an einem früheren Hauptverhandlungstag getroffen worden war und lediglich dessen Vollzug protokolliert wurde.

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3. Verfahrensverzögerung/Verzögerungsrüge

a) Revision

Am 3. 12. 2011 ist das „Gesetz über den Rechtsschutzbei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren“ v. 24.11.2011 (BGBl I., S. 2302) in Kraft getreten (vgl. dazu eingehend Burhoff, EV, Rn. 3182 und Burhoff, HV, Rn. 2831 u. 3311, jeweils m.w.N. aus der Lit.; s. auch noch Burhoff ZAP F. 22, S. 591). Dazu liegt inzwischen erste Rechtsprechung des BGH vor, die m.E. zur Vorsicht mahnen lässt.  Der 1. Strafsenat des BGH hat nämlich im Beschl. v. 5. 12. 2012 ( 1 StR 531/12, JurionRS 2012, 3044)  erwogen, die Zulässigkeit der Revisionsrüge der konventionswidrigen Verletzung des Beschleunigungsgebots von der frühzeitigen Erhebung der Verzögerungsrüge abhängig zu machen. Das LG hatte den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges. Der Angeklagte hatte im Rahmen seiner dagegen gerichteten Revision u.a. eine Verfahrensrüge erhoben, mit der er die rechtsstaats- und konventionswidrige Verletzung des Beschleunigungsgebots (Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK) beanstandete. Der BGH hat die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen. In Zusammenhang mit der erhobenen Verfahrensrüge äußert sich der BGH in einem obiter dictum auch zur Zulässigkeit der Rüge. Er führt insoweit aus: Es könne offen bleiben, „ob es für die Zulässigkeit einer solchen Rüge nicht nur der – hier erfolgten – Erhebung einer Verzögerungsrüge (§ 198 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 199 Abs. 1 GVG) bedarf, sondern diese (zudem) in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Eintreten des in § 198 Abs. 3 Satz 2 GVG bezeichneten Umstandes, der Besorgnis eines nicht zeitlich angemessenen Abschlusses des Verfahrens, geltend gemacht werden muss“.

Hinweis

Äußerungen in obita dicta sind immer gefährlich, denn man weiß nie, was daraus wird, insbesondere, ob der BGH, wenn es darauf ankommt, die vorgegebene Linie beibehält oder nicht. Deshalb sollte der Verteidiger, wenn er sich später auf die Verfahrensverzögerung mit der Verfahrensrüge berufen will, die Verzögerungsrüge (s. § 198 Abs. 3 GVG) (vorsorglich) erheben, und zwar zeitnah in Zusammenhang mit der eingetretenen Verfahrensverzögerung. Dann kann „nichts anbrennen“.

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b) Untätigkeitsbeschwerde

Manchmal ist es erstaunlich, wie schnell sich (m.E.) falsche Entscheidungen durchsetzen und die Fahrt in Richtung einer (m.E.) falschen h.M. geht. Das ist auch zu beobachten hinsichtlich der Frage, ob nach Inkrafttreten des § 198 Abs. 3 GVG – Verzögerungsrüge – eine Untätigkeitsbeschwerde (weiterhin) statthaft ist oder ob sie jetzt unzulässig (geworden) ist. Dazu haben bereits kurz nach Inkrafttreten des § 198 Abs. 3 GVG das KG ( Beschl. v. 15. 3. 2012 – 8 W 17/12, JurionRS 2012, 14321) und das OLG Hamburg (StraFo 2012, = NStZ 2012, 656 Stellung genommen und die Frage verneint (vgl. dazu ZAP F. 22 R, S. 750). Dass das unzutreffend ist, habe ich bereits in ZAP F. 22 R. S. 750 dargelegt (s. auch Kotz StRR 2012, 207). Aber: Der Zug scheint in die andere Richtung zu fahren. denn in der Zwischenzeit haben sich weitere OLG dieser Auffassung angeschlossen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 14. 11. 2012 – 2 Ws 424/12; OLG München, Beschl. v. 20. 9. 2012 – 4 VAs 38/12).

Beide OLG weisen darauf hin, dass mit dem Inkrafttreten des Gesetzes über den Rechtschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren (§§ 198 bis 201 GVG) am 3. 12. 011 ist die Rechtsschutzlücke, für die das Institut der Untätigkeitsbeschwerde von der Rechtsprechung entwickelt wurde, geschlossen worden sei, so dass für die Untätigkeitsbeschwerde kein Spielraum mehr vorhanden sei. Bereits die gesetzliche Überschrift des siebzehnten Titels des GVG „Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren“ mache deutlich, dass hier eine umfassende und abschließende Regelung des Rechtsschutzes erfolge. Entsprechendes ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes.

Hinweis

Ich bleibe dabei, dass diese Sicht unzutreffend ist. Das gilt m.E. vor allem schon deshalb, weil mit dem § 198 Abs. 3 GVG mehr Rechtsschutz geschaffen werden sollte. Die Rechtsprechung der OLG führt aber zu weniger Rechtsschutz. Denn mit der Verzögerungsrüge, die beim Gericht, bei dem das sich verzögernde Verfahren anhängig ist, erhoben werden muss,  wird häufig eine Beschleunigung nicht erreicht. Wohl aber mit der Untätigkeitsbeschwerde, über die das Beschwerdegericht entscheiden muss und das das Instanzgericht zu mehr Eile anhalten kann.

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IV. Rechtsmittelverfahren

1. Rechtsmitteleinlegung durch E-Mail

Rechtsmittel sind i.d.R. schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen (zur Einlegung von Rechtsmitteln Burhoff/Kotz/Kotz, RM, Teil A Rn. 1691 ff. m.w.N.). Zu der Frage, ob Rechtsmittel, bei dieser Vorgabe auch durch Email eingelegt werden können, hat die obergerichtliche Rechtsprechung in der jüngeren Zeit häufiger Stellung genommen. Sie geht davon aus (vgl. BGH NJW-RR 2009, 357 = VRR 2009, 105 = StRR 2009, 99; OLG Oldenburg NJW 2009, 536 = StRR 2009, 465; NZV 2012, 303 [für Rechtsbeschwerde im Bußgeldverfahren]; OLG Schleswig SchlHA 2009, 244; LG Magdeburg, Beschl. v. 27.10.2008 – 24 Qs 87/08 für das Strafbefehlsverfahren; LG Zweibrücken VRS 119, 223), dass die Einlegung eines Rechtsmittels durch E-Mail so lange unzulässig ist, wie das Einreichen von „elektronischen Dokumenten“ nicht durch eine Verordnung i.S.d. § 41a Abs. 2 StPO geregelt ist. Das ist aber bisher nur in Brandenburg, Bremen, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen-Anhalt (vgl. dazu LG Magdeburg, a.a.O.), Saarland und Thüringen (teilweise) der Fall. Weitere Bundesländer haben zunächst nur Ermächtigungen erlassen (vgl. dazu § 130a Abs. 2 ZPO und § 41a Abs. 2 Satz 2; zu allem u.a. Graf in: KK-StPO, 6. Aufl., § 41a Rn. 24 ff. m.w.N. zu den Fundstellen der jeweiligen VO; s.a. Meyer-Goßner, § 41a Rn. 9 und Burhoff StRR 2008, 465 in der Anm. zu OLG Oldenburg, a.a.O..

Hinweis

Der Stand der Gesetzgebung die VO und die ggf. erfolgte Beschränkung auf einzelne Gerichte oder StA (vgl. § 41a Abs. 2 Satz 3 StPO) lässt sich unter www.egvp.de abfragen.

Das hat jetzt vor kurzem das OLG Hamm in einem Beschl. v. 6. 11. 2012 – (III- 1 VAs 41/12, 28124) bestätigt. In einem Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG hatte sich der Betroffene mit einer E-Mail "Beschwerde_1 zur Mahnung der OJK vom 26.07.2012" gegen einen Kostenansatz der Oberjustizkasse gewendet. Das OLG hat die Erinnerung als unzulässig verworfen. Zur Begründung seiner Entscheidung verweist das OLG auf § 14 Abs. 6 Satz 1 KostO. Danach seien Anträge und Erklärungen betreffend den Kostenansatz schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen. Hierzu zähle auch die Einlegung einer Erinnerung (vgl. Korintenberg/u.a.-Lappe, KostO, 10. Aufl. § 14 Rdn. 54). Hier sei die Erinnerung durch eine E-Mail ohne elektronische Signatur eingelegt, was nicht ausreiche. Auch aus § 1a Abs. 1 KostO ergebe sich – so das OLG - nichts anderes. Danach genüge die elektronische Form auch in Kostenverfahren, wenn für Anträge in der Angelegenheit, in der die Kosten angefallen sind (also im zugrundeliegenden Hauptsacheverfahren), ein elektronisches Dokument ausreiche. Vorliegend handele es sich in der Hauptsache um ein Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG. In diesem Verfahren sei eine Antragseinreichung in elektronischer Form nicht vorgesehen. In § 26 Abs. 1 EGGVG sei geregelt, dass der Antrag auf gerichtliche Entscheidung schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle gestellt werden müsse. Selbst wenn man analog § 29 Abs. 3 EGGVG auf das Verfahren vor dem Senat die Vorschriften des FamFG oder - in Anlehnung an § 29 Abs. 2 2. Alt. EGGVG a.F. die Vorschriften der StPO ergänzend heranziehen wollte, ließe sich daraus keine Zulässigkeit der Erinnerung begründen. Bei Einreichung eines elektronischen Dokuments sei in beiden Fällen eine elektronische Signatur erforderlich (§ 14 Abs. 2 Satz 2 FamFG i.V.m. § 130a Abs. 1 Satz 2 ZPO bzw. § 41a StPO).

Hinweis

Die Entscheidung ist zwar zu einer Erinnerung gegen den Kostenansatz in einer Strafvollzugssache ergangen. Sie hat m.E. aber darüber hinaus Bedeutung. Der Rechtsanwalt/Verteidiger sollte daher (derzeit) ein Rechtsmittel auf keinen Fall per E-Mail einlegen (a.A. für den Einspruch im Bußgeldverfahren Gieg in Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 3. Aufl., 2012, Rn. Rn. 703). Dem dürften auch die ggf. bestehenden Beweisschwierigkeiten entgegenstehen.

Insoweit hilft i.Ü. auch nicht die Berufung auf die Entscheidung des BGH v. 15. 7. 2008 (vgl. NJW 2008, 2649). Zwar hat der BGH dort (für die Berufungsbegründung im Zivilverfahren) eine E-Mail ausreichend sein lassen. In dem Fall war aber als Anhang zu einer elektronischen Nachricht eine Bilddatei übermittelt worden, welche die vollständige Berufungsbegründung einschließlich der eigenhändigen Unterschrift des beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalts enthielt; die Bilddatei war zudem noch vor Fristablauf ausgedruckt worden.

Hinweis

Als dem Schriftlichkeitsgebot genügend ist vom OLG Brandenburg auch die Einlegung der Berufung mit Hilfe eines „SMS-to-Fax-Service” angesehen worden (OLG Brandenburg, Beschluss vom 10.12.2012, 1 Ws 218/12). Ebenso wie bei Telegramm, Fernschreiben und sog. Computerfax (vgl. dazu Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes NJW 2000, 2340, 2341; BGH NStZ 1983, 36 f. - je mit zahlr. N.) werde bei dieser Übermittlungsart bereits vom Absender ein Ausdruck an Empfängerstelle veranlasst und so ohne Zutun des Empfängers, der entsprechende Technik vorhält, ein Substrat geschaffen. Auch lasse sich dem Telefax-Schreiben, das auf Veranlassung des Absenders der elektronischen Kurznachricht (SMS) ausgedruckt werde, ggf. noch hinreichend zuverlässig eine bestimmte Person als deren Urheber entnehmen.

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2. Berufungsverwerfung wegen Ausbleiben des Angeklagten

Das Berufungsgericht kann nach § 329 Abs. 1 StPO die Berufung des Angeklagten verwerfen, wenn er in der Hauptverhandlung unentschuldigt ausgeblieben und er ggf. nicht vertreten ist. In der Diskussion war in der letzten Zeit die Frage, ob das auch zulässig ist, wenn in der Hauptverhandlung ein Verteidiger für den abwesenden Angeklagten anwesend ist, der bereit und willens ist, diesen zu verteidigen. In der Literatur ist dies unter Hinweis auf die Entscheidung des EGMR im Verfahren Kari-Pekka Pietiläinen ./. Finnland vom 22. 9. 2009 (Nr. 13566/06) als ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 3 lit. c) der EMRK angesehen worden (vgl. Meyer-Mews NJW 2002, 1928, 1929; Esser/Gaede/Tsambikakis NStZ 2011, 147). Die Rechtsprechung einiger OLG hat das- u.a. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG (BVerfG StraFo 2007, 190) anders gesehen und ist davon ausgegangen, dass § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO auch „im Lichte dieser Rechtsprechung [des EGMR] konventionskonform ist (s. aus letzter Zeit OLG Düsseldorf StRR 2012, 123 = VRR 2012, 345; OLG Hamm VRRR 2012, 391; vgl. auch noch BayObLG NStZ-RR 2000, 307; OLG Köln NStZ-RR 1999, 112; OLG Oldenburg NStZ 1999, 156) bestätigt.

Neue/weitere Bewegung in diese Diskussion dürfte jetzt durch das EGMR, Urt. v. 8. 11. 2012 (30804/07 - Fall „Neziraj“ (StRR 2013, 23 m. Anm. Gerst = StraFo 2012, 490 m. Anm. Püschel) kommen. Der EGMR geht in diesem davon aus, dass die Berufung des Angeklagten nicht ohne Verhandlung zur Sache verworfen werden darf, wenn zwar der Angeklagte ausbleibt, aber ein verteidigungsbereiter Verteidiger erschienen ist Die nach § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO zulässige Abwesenheitsverwerfung verstoße gegen Art. 6 Abs. 1 und Art. 6 Abs.3 lit. c) EMR und sei damit menschenrechtswidrig. Die Bundesrepublik Deutschland hatte beim EGMR die Auffassung vertreten, dass Art. 6 Abs. 3 lit. c der Konvention nicht verletzt sei. Die bisherige Rechtsprechung des EGMR in den vorliegenden Vorentscheidungen behandle nicht vergleichbare Sachverhalte. Dazu hat der EGMR ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Tatsache, dass die prozessrechtlichen Systeme verschiedener Staaten über die Vorentscheidungen hinweg Variationen aufweisen, nichts an der Konventionswidrigkeit durch das Verfahren von § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO ändere. Die Bundesregierung irre sich mit ihrem Argument, dass der Gerichtshof in dem Fall Pietiläinen ./. Finnland lediglich auf Grund der speziellen Umstände des Einzelfalls einen Konventionsverstoß gem. Art. 6 Abs. 1 Nr. 3 lit. c der Konvention festgestellt habe. Der Gerichtshof habe nämlich die Grundsätze der Konvention in diesem Fall für „insbesondere“ anwendbar gehalten, was den Fall lediglich zu einer Bestätigung der konventionsrechtlichen Betrachtung durch den Gerichtshof mache, nicht jeder Fall jedoch die speziellen Voraussetzungen wie Pietiläinen ./. Finnland aufweisen müsse.

Hinweis

Die Entscheidung des EGMR ist noch nicht „rechtskräftig. Die Bundesregierung hat noch die Möglichkeit gem. Art. 43 Abs. 1 EMRK das Verfahren bei der Großen Kammer weiter zu betreiben. Die vom EGMR gefundene Begründung ist allerdings mehr als deutlich, so sich der Gesetzgeber schon mal Gedanken um eine Änderung des § 329 Abs. 1 StPO machen sollte.

In Verfahren, in denen die Verwerfung der Berufung nach § 329 Abs. 1 StPO droht, sollte der ggf. anwesende Verteidiger auf die Entscheidung des EGMR vom 8. 11. 2012 (a.a.O.) hinweisen und die Beachtung der EGMR-Rechtsprechung einfordern.Hinweis

Inzwischen hat das OLG München (Beschl. v. 17. 1. 2013 – 4 StR A 18/12, www.burhoff.de) die Anwendung der Entscheidung des EGMR abgelehnt. Sie verkenn das Regelungsgefüge und die Stellung des Verteidigers im deutschen Strafprozeßrecht.

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V. Bußgeldverfahren

1. Akteneinsicht in die Bedienungsanleitung durch den Verteidiger im Bußgeldverfahren

a) Stand der Diskussion

Im Bußgeldverfahren sind die mit der Akteneinsicht in die Bedienungsanleitung eines Messgerätes zusammenhängenden Fragen sicherlich der verfahrensrechtliche Dauerbrenner der letzten Jahre. Kaum ein AG, das inzwischen nicht zu den Fragen hat Stellung nehmen müssen (vgl. die Zusammenstellung der Rechtsprechung bei Burhoff VRR 2011, 250 und 2012, 130; VA 2012, 50). Fasst man die Rechtsprechung zusammen, wird man m.E. sicherlich feststellen, können, dass dem Verteidiger von der wohl überwiegenden Meinung ein Akteneinsichtsrecht auch in die Bedienungsanleitung zuzubilligen ist, über die Art und Weise der Durchführung wird aber teilweise noch gestritten. Unklar ist auch noch, wie ggf. darauf zu reagieren ist, wenn dem Verteidiger nicht bzw. nicht ausreichend Akteneinsicht gewährt worden ist. Einige AG haben den Betroffenen dann frei gesprochen (vgl. AG Landstuhl VRR 2012, 273 m. abl. Anm. Burhoff = VA 2012, 136 = zfs 2012, 408 und AG Kaiserslautern zfs 2012, 407) bzw. einen höheren Sicherheitsabschlag gewährt (s. AG Schwerte VA 2012, 157 = VRR 2012, 354 m. abl. Anm. = zfs 2012, 533). Zur Kritik an dieser Rechtsprechung s. die Anm. von Burhoff zu AG Landstuhl, a.a.O. und AG Schwerte, a.a.O.).

Hinweis

Inzwischen hat sich in der Diskussion auf der BGH zu Wort gemeldet. Zwar liegt keine BGH-Entscheidung zu der Problematik vor. RiBGH Jürgen Cierniak hat jedoch in einem viel beachteten Aufsatz in zfs 2012, 664 ff. zu den aufgeworfenen Fragen Stellung genommen und – gestützt auf den Grundsatz des fairen Verfahrens – ein auch die Bedienungsanleitung des Messgerätes umfassendes Akteneinsichtsrecht des Verteidigers bejaht. Befinde sich die Bedienungsanleitung nicht bei der Akte, bestehe ein Anspruch auf Aktenvervollständigung. Den von den Verwaltungsbehörden im Hinblick auf die Durchführung der Akteneinsicht immer wieder ins Feld geführten Zumutbarkeitsgesichtspunkten hat Cierniak ebenso wie einem Urheberrecht des Herstellers an der Bedienungsanleitung eine Absage erteilt. Der Beitrag sollte Pflichtlektüre für jeden Verteidiger in Bußgeldsachen, der mit diesen Fragen befasst ist sein. Er findet sich im Internet frei zugänglich unter: http://www.anwaltverlag.de/WebRoot/Store/Shops/AnwaltVerlag/MediaGallery/Zeitschriften/Cierniak_Prozessuale_Anforderungen_an_den_Nachweis_von_Verkehrsverstoessen_zfs_12_2012.pdf

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b) Oberlandesgerichtliche Rechtsprechung zur Akteneinsicht
aa) Aktenvollständigkeit

Inzwischen haben dann auch OLG erstmals zu den Fragen Stellung genommen. Das KG (KG, Beschl. v. 07.01.2013 - 3 Ws (B) 596/12, StRR 2013, 77 = VRR 2013, 78) und das OLG Naumburg (OLG 2013, 37 = StRR 2013, 36) haben den Zugriff und das Recht des Verteidigers auf Einsicht in die Bedienungsanleitung bejaht. Dabei gehen die beiden OLG allerdings unterschiedlich Wege. Während das OLG Naumburg (a.a.O.) und mit ihm ein großer Teil der amtsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. die Zusammenstellung der Entscheidungen bei OLG Naumburg, a.a.O., und bei KG, a.a.O.)  auf (noch) auf den Umfang der Akten/Unterlagen verweist, die einem Sachverständigen zur Verfügung gestellt werden müssen, gehen Cierniak (zfs 2012, 664, 675 ff.) und das KG (a.a.O.) in seinem Beschluss vom Grundsatz der Aktenvollständigkeit (vgl. vor allem auch Cierniak zfs 2012, 664, 669 ff.) und dem Grundsatz des fairen Verfahrens aus.

Letzteres dürfte zutreffend sein. Das Akteneinsichtsrecht ergibt sich aus §§ 46 Abs. 1 OWiG, 147 StPO und umfasst auch Schriftstücke und Unterlagen, die für den Betroffenen als belastend oder entlastend von Bedeutung sein könnten. Dies ergibt sich eben aus dem Grundsatz der Aktenvollständigkeit und dient der Wahrung des rechtlichen Gehörs des Betroffenen. Das KG (a.a.O.) verweist zutreffend darauf, dass nur das Einsichtsrecht des Verteidigers in die Bedienungsanleitung eines Geschwindigkeitsmessgeräts es ihm und dem Betroffenen ermöglicht, die Polizeibeamten, die die Messung vorgenommen haben, als Zeugen zu der ordnungsgemäßen Durchführung der Messung zu befragen und die ordnungsgemäße Bedienung des Gerätes nachzuvollziehen und zu überprüfen. Daher sei – so das KG - die Bedienungsanleitung, falls sie sich nicht bereits ohnehin bei den Akten befinde, in Original oder Kopie auf ein entsprechendes Akteneinsichtsgesuch des Verteidigers zu den Akten zu nehmen, damit dieser sie im Rahmen der ihm zu gewährenden Akteneinsicht einsehen kann.

Hinweis

Dazu ist ein entsprechender Akteneinsichtsantrag vom Verteidiger zu stellen, der auf jeden Fall begründet werden sollte.

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bb) Urheberrecht des Herstellers der Bedienungsanleitung

Das KG (KG, Beschl. v. 07.01.2013 - 3 Ws (B) 596/12, StRR 2013, 77 = VRR 2013, 78) setzt sich umfassend – und soweit ersichtlich als erstes OLG – auch mit der Frage nach einem Urheberrecht des Herstellers des Messgerätes auseinander, das ggf. einer Einsichtnahme und der Übersendung entgegenstehen könnte. Die Frage wird vom KG (a.a.O.) verneint. Zwar könne den für technische Messgeräte herausgegebenen, oft einen Umfang von 100 Seiten oder mehr umfassenden, teilweise komplizierten Bedienungsanleitungen nicht von vornherein (so aber LG Ellwangen VRR 2011, 117 = StRR 2011, 116, jeweils m. Anm. Burhoff) die Eigenschaft als urheberrechtlich geschütztes Werk im Sinne von § 2 UrhG abgesprochen werden (vgl. Dreyer in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht 2. Aufl., Rn. 134; Loewenheim in: Loewenheim, Urheberrecht 4. Aufl., Rn. 87; jeweils zu § 2 UrhG und m.w.N.). Nach § 45 Abs. 1 und 3 UrhG sei es jedoch zulässig, einzelne Vervielfältigungsstücke von Werken zur Verwendung in Verfahren vor einem Gericht, einem Schiedsgericht oder einer Behörde herzustellen oder herstellen zu lassen, und unter den gleichen Voraussetzungen wie die Vervielfältigung ist auch die Verbreitung, öffentliche Ausstellung und öffentliche Wiedergabe der Werke zulässig. Unter einem Verfahren i.S. von § 45  Abs. 1 UrhG verstehe man dabei den Vorgang vor dem Gericht, der einer Entscheidungsfindung für einen nicht rein gerichtsinternen Vorgang zur Regelung eines Einzelfalles vorangeht, und die Verwertung muss der Verwendung in diesem Verfahren dienen. Berechtigt zur Verwertung des Werkes der in § 45 UrhG genannten Art ist dabei jeder, der das Werk zur Verwendung in einem Verfahren vor einem Gericht benutzt. Das sind vor allem die Parteien des Verfahrens, aber auch deren Prozess- bzw. Verfahrensbevollmächtigte und sonstige am Verfahren beteiligte Personen, wie der Gutachter oder der Zeuge (vgl. Dreyer, a.a.O., § 45 UrhG Rn 3, 6, 10, 13; Melichar in: Loewenheim, a.a.O., § 45 UrhG Rn. 4 - 6). Daher sei auch in Fällen, in denen die einem angewandten Messverfahren zugrunde liegende Bedienungsanleitung als urheberrechtlich geschütztes Werk anzusehen sei, deren Verwendung in Verfahren vor einem Gericht oder einer Behörde durch Beifügung einer Kopie der Bedienungsanleitung in die Verfahrensakte zulässig (vgl. AG Düsseldorf, Beschl. v. 18. 10. 2011 - 312 OWi 306/11 (b), www.burhoff.de; Cierniak zfs 2012, 664, S. 675; Burhoff VRR 2011, 250, 253; Goecke DAR 2012, 157; Bölck DAR 2011, 419).

Hinweis

In seinem Akteneinsichtsantrag sollte der Verteidiger im Hinblick auf ein ggf. vom Hersteller geltend gemachtes Urheberrecht auf § 45 UrhG verweisen. Empfehlen könnte sich ggf. auch der Hinweis darauf, dass die Übersendung einer Kopie der Bedienungsanleitung vom Hersteller auch nicht davon abhängig gemacht werden kann, dass vorab eine Schutzgebühr (von 25 €) zu zahlen ist (AG Gießen, Beschl. v. 4. 1. 2013 - 5602 OWi 311/12, JurionRS 2013, 10023).

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cc) Verhalten im Verfahren/Begründung der Rechtsbeschwerde

Die Entscheidung des KG (KG, Beschl. v. 07.01.2013 - 3 Ws (B) 596/12, , StRR 2013, 77 = VRR 2013, 78) ist nicht nur wegen der Ausführungen zum Akteneinsichts- und zum Urheberrecht von Bedeutung. Darüber hinaus gibt sie nämlich im Zusammenhang mit Darlegungen zur Begründung der Verfahrensrüge, mit der die Verletzung des Akteneinsichtsrecht als ein Verstoß gegen § 338 Nr. 8 StPO geltend zu machen ist, auch Hinweise, die für das Verhalten des Verteidigers und die Vorbereitung der Rechtsbeschwerde in der Hauptverhandlung von Bedeutung sind und die im Wesentlichen dem entsprechen, was bei Cierniak (zfs 2012, 664, 671 ff.) und bei Burhoff (VRR 2011, 250, 253 sowie in VRR 2012, 130 ff.) dargelegt worden ist. Die Nichtgewährung der Akteneinsicht ist als Verfahrensrüge der Beschränkung der Verteidigung nach § 338 Nr. 8 StPO geltend zu machen. Für die ordnungsgemäße Begründung der insoweit erforderlichen Verfahrensrüge (§ 244 Abs. 2 Satz 2 StPO) ist zu berücksichtigen, dass eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung i.S. des § 338 Nr. 8 StPO nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nur dann vorliegt, wenn sie auf einem in der Hauptverhandlung ergangenen Gerichtsbeschluss beruht. Das bedeutet:  Wird dem Verteidiger daher nicht oder nicht ausreichend Akteneinsicht gewährt, muss er in der Hauptverhandlung erneut Akteneinsicht beantragen sowie im Hinblick darauf einen Antrag auf Unterbrechung oder Aussetzung der Hauptverhandlung stellen (§ 265 Abs. 4 StPO i.V.m. § 71 Abs. 1 OWiG) und einen Gerichtsbeschluss nach § 238 Abs. 2 StPO erwirken (vgl. BGH NStZ 1985, 87; OLG Hamm VRR 2008, 394; Cierniak zfs 2012, 664,  672; Burhoff VRR 2011, 250, 253). Es muss also der bereits vor der Hauptverhandlung gestellte und vom Gericht nicht bzw. nicht zutreffend beschiedene Akteneinsichtsantrag durch einen mit dem Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung verbundenen formellen Antrag auf Akteneinsicht in der Hauptverhandlung ergänzt und wiederholt werden. In der Rechtsbeschwerde muss dann die Rüge der Beschränkung der Verteidigung in einem wesentlichen Punkt durch Ablehnung eines Antrags auf Akteneinsicht durch substantiierten Vortrag untermauert werden, welche Tatsachen sich aus welchen genau bezeichneten Stellen der Akten ergeben hätten und welche Konsequenzen für die Verteidigung daraus gefolgt wären. Sollte eine solche konkrete Bezeichnung wesentlichen vorenthaltenen Aktenmaterials dem Verteidiger nicht möglich sein, weil ihm die Akten, in die er Einsicht nehmen will, verschlossen geblieben sind, so muss er sich jedenfalls bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung der Verfahrensrüge weiter um die Akteneinsicht bemüht haben und die entsprechenden Anstrengungen gegenüber dem Rechtsbeschwerdegericht auch dartun (vgl. BGH NStZ 2010, 530 (531); OLG Hamm VRR 2012, 434; 2013, 81, jeweils mit kritischen Anmerkungen von Burhoff; zur Begründung der Rechtsbeschwerde – unter Hinweis auf die Rechtsprechung des OLG Hamm – auch noch OLG Bamberg VA 2013, 14 und OLG Stuttgart VA 2013, 32 ).

Hinweis

Der Verteidiger sollte, wenn er ggf. nach dem Urteil noch Akteneinsicht in die Bedienungsanleitung erhalten hat, in der Rechtsbeschwerdebegründung mit Zitaten aus der Bedienungsanleitung konkret begründen, welche Vorhalte den die Messung durchführenden Polizeibeamten bei Kenntnis der Bedienungsanleitung in der Hauptverhandlung  hätten gemacht werden können. (vgl. dazu KG, a.a.O.).

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2. Ausdruck eines Hochglanzfotos

Im Bußgeldverfahren ist für den Verteidiger häufig im Zusammenhang mit der sog. Täteridentifizierung die i.d.R. schlechte Kopie des Messfotos mit einer Abbildung des Fahrers zum Vorfallszeitpunkt nicht ausreichend, um entscheiden zu können, ob es sich beim der Fahrer um den Mandanten oder um eine andere Person handelt. Sicherheit kann hier der Ausdruck des Messfotos auf Hochglanzpapier bringen. Einen solchen Ausdruck hatte in einem dann später beim AG Plön anhängigen Verfahren der Verteidiger bei der Verwaltungsbehörde beantragt, die die Übersendung aber abgelehnt hat. Das angerufene AG Plön hat dem Verteidiger recht gegeben (AG Plön, Beschl. v. 23.  1. 2013 – 4 OWi 10/12 GE) und die Behörde verpflichtet, dem Verteidiger ein Hochglanzlichtbild zur Verfügung zu stellen. In dem Beschluss weist das AG zunächst darauf hin, dass das zur Akte genommene Fotomaterial auf schlichtem Kopierpapier ausgedruckt worden sei. Es weise eine erkennbar geringe Qualität auf. Insbesondere sei das Bild unscharf und kontrastarm. Dem Verteidiger müsse indes ermöglicht werden, gerade in der Tatsacheninstanz qualifizierte Einwände die Qualität des Fotomaterials und damit gegen die Fahrereigenschaft des Betroffenen vorzutragen. Im Übrigen bedürfe auch der Tatrichter auswertbares Fotomaterial, um die Identifizierung anhand charakteristischer Merkmale durchzuführen.

Hinweis

Der Verteidiger muss die Herausgabe eines solchen Ausdrucks mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 62 OWiG) durchsetzen (zur Täteridentifizierung i.Ü. Burhoff/Neidel/Grün, Messungen im Straßenverkehr, 2. Aufl. 2010, Teil 2, Rn. 51 ff.; Bellmann StRR 2011, 419; 2011, 463; 2012, 18; Gübner, in: Burhoff [Hrsg.], Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 3. Aufl., 2012, Rn. 1752).

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3. Terminsverlegungsantrag

Terminierungsfragen und die Bescheidung von Terminsverlegungsanträgen spielen in der Praxis immer wieder eine Rolle (zu den sich insoweit ergebenden Fragen umfassend Burhoff, EV, Rn. 2774 und Burhoff, HV, Rn. 2644 ff.). Häufig sind gerade in Bußgeldsachen die AG verhältnismäßig streng und verfahren bei Terminskollisionen, die vom Verteidiger geltend gemacht werden, nach dem Prinzip, dass doch das andere Gericht seine Hauptverhandlung verlegen möge. Das ist allerdings eine falsche Sicht der anstehenden Rechtsfragen. Denn nach wohl einhelliger Meinung in der Rechtsprechung, hat gerade auch im Bußgeldverfahren der Betroffene das Recht, sich vom Anwalt des Vertrauens vertreten zu werden, vor allem dann, wenn der Betroffene ein Beweisverwertungsverbot geltend macht und ihm ein Fahrverbot droht. Dem hat sich inzidenter auch das OLG angeschlossen (im OLG Hamm, Beschl. v. 12.11.201 – III – 3 RBs 253/12 m.w.N.  ; wegen der Zusammenstellung der Rechtsprechung s. auch Burhoff, EV, und Burhoff, HV, jeweils a.a.O.).

Hinweis

Insoweit bringt der Beschluss des OLG Hamm (a.a.O.) nichts wesentlich Neues. Er ist aber deshalb eines Berichtes wert, weil er einen Hinweis enthält, wie der Verteidiger, der Mitglied/Sozius in einer größeren Kanzlei ist, der Ablehnung eines Terminsverlegungsantrages vorbeugen kann. Das OLG Hamm (a.a.O.) weist nämlich ausdrücklich darauf hin, dass der Verteidiger des Betroffenen „sich als einziges Mitglied seiner Rechtsanwaltskanzlei zum Verteidiger des Betroffenen bestellt hatte.“ Dies zeigt noch einmal, wie wichtig es ist, in größeren Kanzleien die Vollmacht auf den eigentlichen Verteidiger zu beschränken und nicht von der Möglichkeit, bis zu drei Verteidiger beauftragen zu können (§ 137 StPO) , Gebrauch zu machen. Dann kann nämlich dem Betroffenen im Fall der Verhinderung seines (einzigen) Verteidigers nicht entgegen gehalten werden, dass er ja noch weitere Verteidiger des Vertrauens habe, die ggf. nicht verhindert sind (vgl. dazu auch Burhoff, EV, Rn. 3246 m.w.N.).

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VI. Gebührenfragen

1. Abtretungsanzeige des Beschuldigten (§ 43 RVG)

Nach § 43 Satz 1 RVG ist, wenn der Beschuldigte/Betroffene seinen Anspruch gegen die Staatskasse auf Erstattung von Anwaltskosten als notwendige Auslagen an den Rechtsanwalt abtritt, eine von der Staatsanwaltschaft gegenüber dem Beschuldigten/Betroffenen erklärte Aufrechnung insoweit unwirksam, als sie den Anspruch des Rechtsanwalts vereiteln oder beeinträchtigen würde. Gemäß § 43 Satz 2 RVG dieser Vorschrift gilt dies jedoch nur, wenn zu dem Zeitpunkt der Aufrechnung entweder eine Urkunde über die Abtretung oder eine Anzeige des Beschuldigten/Betroffenen über die Abtretung in den Akten vorliegt. Diese Regelung spielte in einem beim LG Würzburg anhängigen Verfahren eine Rolle. Dort hatte die Staatkasse gegen den Mandanten des Verteidiger einen Anspruch auf Ersatz von Verfahrenskosten aus einem anderen Verfahren. Mit diesem rechnete sich gegen den Kostenerstattungsanspruch des frei gesprochenen Mandaten aus dem Verfahren, in dem der Rechtsanwalt den (ehemaligen) Angeklagten vertreten hatte, auf. Gegen diese Aufrechnung wendete sich der Rechtsanwalt und hat darauf verwiesen, dass sein Mandant ihm seinen Erstattungsanspruch gegen die Staatskasse abgetreten habe und er zusammen mit seinem Vergütungsantrag in „seinem“ Verfahren B eine entsprechende Abtretungsanzeige zur Akte gegeben habe, weshalb eine Abtretung gem. § 43 Satz 2 RVG nicht möglich sei. In der Abtretungserklärung heißt es: „In dem Strafverfahren gegen X Aktenzeichen des Amtsgerichts Miltenberg 1 Ds 125 Js 8422/09, des Landgerichts Aschaffenburg 3 Ns Ds 125 JS 8422/09 trete ich hiermit meine Ansprüche gegen die Staatskasse auf Erstattung der notwendigen Auslagen umfassend an meinen Verteidiger Herrn Rechtsanwalt M., Würzburg ab. Ort, Datum: Mannheim 28.03.2012.“ Das Schreiben trug nur die Unterschrift X. nicht auch die des Rechtsanwalts. Das AG hat das nicht anerkannt. Dagegen hatte der Rechtsanwalt Erinnerung eingelegt. Diese ist vom AG zurückgewiesen worden. Das dagegen gerichtete Rechtsmittel hatte beim LG Würzburg Erfolg.

Diese hat im Beschl. v. 8. 11. 2012 (RVGreport 2013, 55)  darauf hingewiesen, dass die von dem Rechtsanwalt zur Akte gegebene „Abtretungserklärung“ keine Urkunde über die Abtretung i.S. des § 43 Satz 2 RVG darstelle, da sie nur die Erklärung und Unterschrift des Zedenten, nicht aber auch die des Zessionars enthalte und für die Wirksamkeit erforderlich wäre, dass beide auf der Urkunde unterschreiben. Da eine wirksame Abtretung zivilrechtlich zwei Willenserklärungen voraussetze, die von dem Zedenten abgegebene Abtretungserklärung von dem Zessionar angenommen werden müsse, bedürfe eine Urkunde über die erfolgte Abtretung folglich der Unterschrift beider Beteiligter. Das LG hat jedoch in der von dem Rechtsanwalt vorgelegten schriftlichen Erklärung eine Abtretungsanzeige i.S. des § 43 Satz 2 RVG gesehen. Dass das vorgelegte Schreiben als „Abtretungserklärung" und nicht als "Abtretungsanzeige" bezeichnet sei, schade nicht. Man könne der Regelung in § 43 RVG -  entgegen der Auffassung des Amtsgericht – zudem auch nicht entnehmen, dass die Anzeige über die Abtretung durch den Beschuldigten zur Akte gelangen müsse. Vielmehr verlange das RVG nur, dass die Abtretungsanzeige „des Beschuldigten", nicht „durch den Beschuldigten" zur Akte gelangen müsse, die Abtretungsanzeige also von dem Beschuldigten stammen und sie in der Akte vorliegen müsse. Die gegenteilige Auffassung, der Beschuldigte selbst müsse die Anzeige zur Akte geben, finde weder in dem Gesetzestext noch in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 15/1971, S. 199) einen Anhaltspunkt. Das werde – so weit ersichtlich – auch in der einschlägigen Kommentarliteratur nicht vertreten.

Hinweis

Der Entscheidung ist zuzustimmen. Sie entspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung des § 43 Satz 2 RVG. Dieser hat nämlich den Sinn Zweifel an der Wirksamkeit einer Aufrechnungserklärung auszuschließen (BT-Drucks 15/1971, S. 199). Aus dem Grunde „soll darauf abgestellt werden, ob die Abtretungsurkunde oder eine Abtretungsanzeige des Beschuldigten oder Betroffenen bei dem Gericht öder bei der Verwaltungsbehörde eingegangen ist" (BT-Drucks, a.a.O.). Es kann daher nicht von Bedeutung sein, ob die Abtretungsanzeige von dem Beschuldigten selbst bei Gericht eingereicht wird oder von dessen anwaltlichem Vertreter.

Das Hin und Her und die Unwägbarkeiten eines gerichtlichen Verfahrens kann der Verteidiger m.E. einfach dadurch vermeiden, dass er eine Abtretungsurkunde i.S. des § 43 Satz 2 RVG fertigt und einreicht. Dabei sollte er beachten, dass in Rechtsprechung und Literatur die Frage nicht unbestritten ist, ob die Abtretung zugleich in der Vollmacht erklärt werden kann. Teilweise wird das verneint (vgl. dazu Volpert in: Burhoff (Hrsg.), RVG Straf- und Bußgeldsachen, 3. Aufl. 2012, § 43 Rn. 18 f.). Daher sollte eine eigenständige Erklärung verfasst, vom Verteidiger und dem Mandanten unterzeichnet und dann bei Gericht eingereicht werden.

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2. Gebühren des Vertreters des Betroffenen im selbständigen Verfallsverfahren

Der Rechtsanwalt war Vertreter der Verfallsbeteiligten im (selbständigen) Verfallsverfahren, in dem er sich erfolgreich gegen die Verfallsanordnung gewendet hat. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Verfallsbeteiligten sind der Staatskasse auferlegt worden. Der Verteidiger/Vertreter der Verfallsbeteiligten hat im Kostenfestsetzungsverfahren Gebühren Nrn. 5100, 5103, 5109, 5110 und 5116 VV RVG geltend gemacht. Diese sind bis auf die Gebühr Nr. 5116 VV RVG festgesetzt worden. Das dagegen gerichtete Rechtsmittel des Rechtsanwalts hatte beim LG Oldenburg (vgl. LG Oldenburg RVGreport 2013, 62) Erfolg.

Das LG verweist wegen der festgesetzten Gebühren Nrn. 5100, 5103, 5109, 5110 VV RVG des Rechtsanwalts als Vertreter der Verfallsbeteiligten im (selbständigen) Verfallsverfahren (§ 29a OWiG) auf die Vorbem. 5 Abs. 1 VV RVG. Zutreffend habe das AG die Gebühren des Vertreters des Verfallsbeteiligten wie die eines Verteidigers eines Betroffenen festgesetzt. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes könne der Vertreter des Verfallsbeteiligten eben diese verlangen. Das AG habe aber zu Unrecht die Gebühr nach Nr. 5116 VV RVG nicht festgesetzt. Zwar könne sich die Kammer der Logik der Argumentation der Staatskasse, es sei nicht nachzuvollziehen, warum in demselben Verfahren der Anwalt des Betroffenen und der Anwalt des (alleine) Verfallsbeteiligten unterschiedlich zu vergüten sein sollen, nicht verschließen. Denn dieses widerspreche schon dem Grundgedanken der Vorbemerkung 5 VV RVG. Jedoch könne alleine die überzeugende Argumentation die begehrte Vergütung nicht versagen, weil der Gesetzgeber mit Nr. 5116 VV RVG für die Tätigkeit des Vertreters des Verfallsbeteiligten einen weiteren Gebührentatbestand geschaffen habe. Eine solche Verfallbeteiligung liege vor, so dass die Voraussetzungen des Gebührentatbestandes erfüllt seien. Dass der Vertreter eines allein Verfallsbeteiligten - also nicht auch noch von einem Ordnungswidrigkeitentatbestand Betroffenen - entweder die Gebühren nach Teil 5 (Vorbemerkung 5 VV RVG) oder die weitere Vergütung nach Nr. 5116 VV RVG nicht erhalten solle, finde keinen Niederschlag im Gesetz. Die anderslautende Entscheidung des OLG Karlsruhe (RVGreport 2012, 301 = StRR 2012, 279 = VRR 2012, 319 m. jew. abl. Anm. Burhoff) betreffe zum einen einen anderen Fall (§ 29a Abs. 4 OWiG) und sei zum anderen nach Auffassung nicht mit dem Wortlaut des Gesetzes zu vereinbaren.

Hinweis

Die Entscheidung sieht die Gebührenlage im (selbständigen) Verfallsverfahren zur Recht anders als das OLG Karlsruhe (a.a.O.). Ich hatte bereits in den Anmerkungen zur Entscheidung des OLG Karlsruhe (a.a.O.) darauf hingewiesen, dass die Formulierung in Vorbem. 5 Abs. 1 VV RVG – „wie die eines Verteidigers“ - bedeutet, dass der Vertreter des Verfallsbeteiligten im (selbständigen) Verfallsverfahren alle Gebühren des Teil 5 VV RVG geltend machen kann.

Das gilt im Übrigen auch für das Strafverfahren und Teil 4 Abs. 1 VV RVG. Er ist insbesondere nicht auf die Nr. 5116 VV RVG beschränkt, da es sich dabei um eine „zusätzliche Gebühr“ handelt, die eben zusätzlich zu den sonst entstandenen gebühren entsteht. Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich um ein Verfahren nach § 29a Abs. 2 oder nach § 29a Abs. 4 OWiG handelt.

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