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aus ZAP F. 22 R., S. 939

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (I/2016)

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise
II. Ermittlungsverfahren
  1. Durchsuchung
2. Pflichtverteidigungsfragen
    a) Nochmals: Rückwirkende Bestellung
    b) Unterzeichnung der Revisionsbegründung
    c) Beschwerderecht des Rechtsanwalts
  3. Gegenüberstellung/Stimmvergleich
III. Hauptverhandlung
 1. Verständigungsfragen (§§ 243, 257c StPO)  
    a) Erforderlicher Inhalt der Mitteilung über eine Verständigung
    b) Verständigung über Teileinstellung
  2. Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens
IV. Rechtsmittelverfahren
  1. Rechtsmittel durch E-Mail
  2. Begründung der Nebenklägerrevision
V. Strafzumessung
  1. Allgemeine Erwägungen
  2. Deliktsbezogene Erwägungen
VI. Gebührenerstattung nach Rücknahme der Berufung der Staatsanwaltschaft

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise

  • Am 31.12.2015 ist das 3. Opferrechtsreformgesetz v. 21.12.2015 in Kraft getreten. Dieses bringt weitere Änderungen/„Verbesserungen“ im Opfer-/Zeugenschutz (wegen der Einzelheiten wird verwiesen auf Burhoff ZAP F. 22, S. 861).
  • Hinzuweisen ist auch noch darauf, dass inzwischen die sog. Vorratsdatenspeicherung wieder möglich ist. Das „Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten (VerkDSpG)“ v. 10.12.2015 ist am 18.12.2015 (BGBl I, S. 2218) in Kraft getreten (vgl. zur Speicherpflicht auch ZAP F. 22 R, S. 889, sowie die BT-Drucks 18/5088). Dieses sieht bei bestimmten, schwereren Straftaten vor, dass Zugangsanbieter (Mobil)Verbindungsinformationen zehn Wochen und Standortdaten einen Monat lang speichern müssen, allerdings ohne Inhalte. Bei SMS werden aus technischen Gründen auch Inhalte erfasst. E-Mails werden nicht erfasst. Anbieter, die ihren Kunden nur eine kurzzeitige Nutzung des Telekommunikationsanschlusses ermöglichen, müssen keine Daten aufbewahren. Das gilt etwa für Betreiber von Hotels, Restaurants und Cafés, die ihren Kunden einen WLAN-Hotspot zur Verfügung stellen. Provider und Anbieter von Internet-Telefonie müssen neben IP-Adressen auch „eine zugewiesene Benutzerkennung“ wie Port-Nummern speichern.

Hinweis:

Die Vorratsdatenspeicherung war/ist auch in ihrer Neuauflage sehr umstritten. Man wird davon ausgehen können, dass das (vor-)letzte Wort erst in Karlsruhe beim BVerfG gesprochen werden wird, ggf. das allerletzte dann erst beim EuGH.

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

1. Durchsuchung

Im Zusammenhang mit der Anordnung von Durchsuchungsmaßnahmen ist hinzuweisen auf den BGH, Beschl. v. 12.8.2015 (StB 8/15; zur Durchsuchung umfassend Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 7. Aufl., 2015, Rn 1360 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]). Ergangen ist der Beschluss in einem Ermittlungsverfahren, das der GBA gegen mehrere Beschuldigte wegen des Verdachts der Gründung und der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung namens „Oldschool Society“ geführt hat. Auf seinen Antrag hin hatte der Ermittlungsrichter des BGH die Durchsuchung der Person und Wohnung eines Beschuldigten sowie des von ihm genutzten Kraftfahrzeugs nach näher umschriebenen Beweismitteln angeordnet. Der Beschuldigte hat nach Vollzug der Durchsuchung Beschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung eingelegt. Mit der hat er beanstandet, dass die Durchsuchungsanordnung ausschließlich auf „Angaben vom Hörensagen“ beruhe, die aus unzulässiger Quelle von geringer Glaubwürdigkeit, nämlich einem Verfassungsschutzbericht, stammten; Beweisergebnisse würden zudem nicht ausreichend konkret mitgeteilt.

Der BGH (a.a.O.) hat das anders gesehen und hat sich in dem Zusammenhang noch einmal zum eine Durchsuchung rechtfertigenden Anfangsverdacht (vgl. dazu auch Burhoff, EV, Rn 453 ff. und 1401 ff., jeweils m.w.N.) geäußert: Es genüge der über bloße Vermutungen hinausreichende, auf bestimmte tatsächliche Anhaltspunkte gestützte konkrete Verdacht, dass eine Straftat begangen worden ist und der Verdächtige als Täter oder Teilnehmer an dieser Tat in Betracht kommt. Eines hinreichenden oder gar dringenden Tatverdachts bedürfe es – unbeschadet der Frage der Verhältnismäßigkeit – nicht (st. Rspr.; vgl. u.a. BVerfG NJW 2007, 1443; BGH NStZ-RR 2009, 142, 143). Auch Behördenzeugnisse der Verfassungsschutzämter des Bundes und der Länder können nach Auffassung des BGH dazu beitragen, einen konkreten Verdacht in diesem Sinne zu begründen. Zwar handele es sich hierbei regelmäßig nur um sekundäre Beweismittel, welche die unmittelbaren Quellen der dort wiedergegebenen Erkenntnisse nicht oder nur unvollständig offen legen und daher einer vorsichtigen Würdigung und der Heranziehung weiterer zur Verfügung stehender Erkenntnismöglichkeiten bedürfen (vgl. BGHSt 53, 238, 247 zu einem hinreichenden Tatverdacht i.S.d. § 203 StPO). Dies nehme Behördenzeugnissen jedoch nicht von vornherein jeglichen Beweiswert. Der Umfang ihrer Beweiskraft bedürfe vielmehr einer Prüfung im Einzelfall. Dabei sei auch zu berücksichtigen, ob sie lediglich zum Beleg eines Anfangsverdachts (§ 160 Abs. 1 StPO) oder zur Begründung einer höheren Verdachtsstufe herangezogen werden. Soweit in den Behördenzeugnissen der Inhalt primärer Beweismittel wiedergegeben werde, beurteile sich die Zuverlässigkeit dieser Angaben nach allgemeinen Grundsätzen. Insoweit könne etwa die Konkretheit der Ausführungen ebenso von Bedeutung sein wie deren Umfang oder Objektivierung anhand weiterer, unmittelbar vorliegender Beweismittel. Im entschiedenen Fall hat der BGH dann sachlich zureichende Gründe für die Anordnung der Durchsuchung und einen Anfangsverdacht hinsichtlich eines Verstoßes gegen § 129a StGB bejaht.

Hinweis:

Von Bedeutung ist in dem Zusammenhang, dass der BGH die „Einzelfallprüfung“ betont/anmahnt. Der Verteidiger muss darauf achten, dass diese von den ggf. eine Durchsuchung anordnenden AG auch tatsächlich durchgeführt und die Durchsuchung nicht nur auf bloße Vermutungen gestützt wird. Ggf. muss der beschwerliche Weg zum BVerfG beschritten werden.

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2. Pflichtverteidigungsfragen

a) Nochmals: Rückwirkende Bestellung

Anlass, um nochmals auf die mit der Zulässigkeit der rückwirkenden Bestellung des Rechtsanwalts als Pflichtverteidiger zurückzukommen, ist der Beschluss des LG Saarbrücken v. 14.10.2015 (4 Qs 14/15), in dem es allerdings nicht um die Bestellung des Rechtsanwalts im Erkenntnisverfahren, sondern im Strafvollstreckungsverfahren ging. Das LG hat die Rechtsprechung der Obergerichte zur nachträglichen Beiordnung entsprechend angewendet und geht ebenfalls davon aus, dass eine nachträgliche Bestellung grundsätzlich ausscheidet (vgl. die Nachweise zur Rspr. bei Burhoff, EV, Rn 3043 ff.). Ausnahmsweise wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung ggf. zwar die Beiordnung durch schlüssiges Verhalten als möglich angesehen. Dafür ist aber erforderlich, dass das Verhalten des Vorsitzenden unter Beachtung der sonstigen maßgeblichen Umstände zweifelsfrei den Schluss auf eine Beiordnung rechtfertigt. Anerkannt ist eine solche konkludente Beiordnung in Fällen, in denen der Wahlverteidiger sein Mandat niedergelegt und beantragt hatte, ihn als Pflichtverteidiger zu bestellen, eine ausdrückliche Bestellung jedoch unterblieb (vgl. dazu auch OLG Celle, Beschl. v. 4.8.2015 – 2 Ws 111/15, StRR 2015, 461; zu allem ZAP F. 22 R, S. 914 f., 919 f.).

Das LG Saarbrücken (a.a.O.) hat diese Voraussetzungen dann verneint und das damit begründet, dass der Rechtsanwalt schon seine Bestellung nicht beantragt hatte und zudem auch die Voraussetzungen des § 140 Abs. 2 StPO (analog) nicht vorgelegen haben (zur Bestellung im Strafvollstreckungsverfahren Burhoff, EV, Rn 2812).

Hinweis:

Die Entscheidung führt dann nochmals zu dem Hinweis: Wenn überhaupt nach der obergerichtlichen Rechtsprechung eine Chance auf eine „nachträgliche Bestellung“ bzw. die Annahme einer konkludenten Bestellung besteht, dann nur, wenn der Rechtsanwalt im Laufe des Verfahrens einen Beiordnungsantrag gestellt und an dessen Erledigung ggf. auch erinnert hat.

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b) Unterzeichnung der Revisionsbegründung

Pflichtverteidiger aufgepasst. Das wird man als Fazit aus dem BGH, Beschl. v. 16.12.2015 (4 StR 473/15) ziehen müssen, mit dem der BGH die Revision eines Angeklagten gegen die Verurteilung u.a. wegen versuchten besonders schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verworfen hat. Verworfen hat der BGH die Revision als unzulässig, weil sie nämlich nicht fristgerecht begründet war (§§ 344, 345 StPO; zur Revisionsbegründung Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 8. Aufl., 2016, Rn 2257 ff. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]; Junker in: Burhoff/Kotz [Hrsg.], Handbuch für die strafrechtlichen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe, 2013, Teil A Rn 2523 ff.). Die Revisionsbegründung war nämlich entgegen § 345 Abs. 2 StPO nicht vom Pflichtverteidiger, sondern (nur) von einem in derselben Kanzlei tätigen Rechtsanwalt unterzeichnet. Auf diesen konnte aber der Pflichtverteidiger des Angeklagten seine Befugnisse nicht wirksam übertragen (vgl. BGH NStZ 2012, 276, 277 m.w.N.; Beschl. v. 7.5.2014 – 4 StR 109/14). Anhaltspunkte dafür, dass der unterzeichnende Rechtsanwalt als allgemeiner Vertreter des Pflichtverteidigers gem. § 53 Abs. 2 BRAO tätig geworden war, waren auch nicht ersichtlich.

Hinweis:

Eine auf den ersten Blick überraschende Entscheidung. Denn § 345 Abs. 2 StPO verlangt grundsätzlich nur, dass die Revision von dem Verteidiger oder einem Rechtsanwalt unterzeichnet wird. Schaut man jedoch in die vom BGH in Bezug genommenen Entscheidungen, muss man wohl davon ausgehen – aus dem Sachverhalt des Beschlusses v. 16.12.2015 ergibt sich das nicht -, dass nicht der Mandant den anderen – unterzeichnenden – Rechtsanwalt mandatiert hatte, sondern der Pflichtverteidiger. Der kann sich aber nicht vertreten lassen.

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c) Beschwerderecht des Rechtsanwalts

Und nochmals: Pflichtverteidiger aufgepasst, das ist auch das Fazit aus dem LG Berlin, Beschl. v. 14.12.2015 (534 Qs 142/15). In dem Verfahren hat das LG – anders als zuvor das AG – die „Unfähigkeit zur Selbstverteidigung“ i.S.d. § 140 Abs. 2 StPO bejaht. Begründung war, dass der Beschuldigte unter Betreuung mit dem „Aufgabenkreis Vertretung gegenüber Behörden“ stand und das LG davon ausgegangen ist, dass die Verteidigungsfähigkeit eingeschränkt und dem Beschuldigten deshalb nach § 140 Abs. 2 StPO ein Pflichtverteidiger zu bestellen war. Hinzu kam, dass der Beschuldigte aufgrund eines Morbus Parkinson, der zu einer motorischen Sprachstörung geführt hat, in seiner sprachlichen Kommunikationsfähigkeit erheblich beeinträchtigt war. Das LG hat ihn deshalb als sprachbehindert i.S.v. § 140 Abs. 2 S. 2 StPO angesehen (zur Beiordnung wegen Unfähigkeit der Selbstverteidigung Burhoff, EV, Rn 2901 ff. m.w.N.).

Aber nicht deshalb: Verteidiger aufgepasst, sondern wegen einer anderen vom LG angesprochenen Frage. Das LG hat sich nämlich auch mit der Zulässigkeit der Beschwerde (des Verteidigers) befasst. Die Staatsanwaltschaft war davon ausgegangen, dass das Rechtsmittel unzulässig ist, weil der Verteidiger die Beschwerde im eigenen Namen eingelegt hatte (vgl. für den nicht beigeordneten Rechtsanwalt: Meyer-Goßner/Schmidt, StPO, 58. Auflage, § 142 Rn 19 m.w.N. [im Folgenden kurz: Meyer-Goßner/Schmitt). Gemäß § 297 StPO dürfe nämlich ein Wahlverteidiger grundsätzlich aus eigenem Recht und im eigenen Namen Rechtsmittel einlegen, soweit er dabei nicht gegen den Willen des Beschuldigten verstoße (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, § 297 Rn 3).

Hinsichtlich dieser Argumentation bestehen meiner Auffassung nach Bedenken. Nach allgemeiner Meinung hat nämlich der nicht beigeordnete Rechtsanwalt kein eigenes Beschwerderecht gegen die Ablehnung seiner Bestellung (vgl. Burhoff, EV, Rn 2980 ff. m.w.N.). M.E. hätte das LG daher hier anders argumentieren müssen und die Beschwerde dahin auslegen können/müssen, dass der Verteidiger sie im Namen des Beschuldigten, dem ein Beschwerderecht gegen die Ablehnung der Bestellung eines Pflichtverteidigers zusteht, eingelegt hat.

Hinweis:

Als Verteidiger sollte man das fehlende eigene Beschwerderecht im Übrigen in diesen Fällen immer im Auge haben. Sonst besteht die Gefahr, dass ggf. das Rechtsmittel als unzulässig zurückgewiesen wird. Das zeigt sich auch hier: Die Staatsanwaltschaft hatte Zurückweisung als unzulässig beantragt. Der „Good Will“ des Gerichts sollte nicht überstrapaziert werden.

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3. Gegenüberstellung/Stimmvergleich

Schon etwas älter ist der LG Lüneburg, Beschl. v. 6.11.2014 (26 Qs 274/149) der mir aber erst vor kurzem übersandt worden ist. Er behandelt eine Frage, mit der sich die LG hoffentlich nicht zu häufig befassen müssen. In dem (Ermittlungs-)Verfahren ging es um die Anordnung einer Gegenüberstellung und eines Stimmvergleichs durch das AG Lüneburg (vgl. AG Lüneburg, Beschl. v. 5.9.2014 – 15 Gs 554/14) Gestützt hatte das AG dies auf § 58 Abs. 1 und 2 StPO. Das AG und die beantragende Staatsanwaltschaft erhofften sich durch diese Maßnahme – wenn sie durchgeführt würde – die weitere Aufklärung eines Raubüberfalls. Bei dem hatte der Täter eine Angestellte zur Herausgabe von Geld aufgefordert. Das AG hatte eine Wahlgegenüberstellung mit Stimmvergleich für erfolgversprechend zur Überführung des Verdächtigen gehalten, da die Geschädigte mehrfach angegeben hatte, sich die Stimme des Täters eingeprägt zu haben.

Das LG Lüneburg (a.a.O.) hat das anders gesehen und die Anordnung des AG aufgehoben: Die vom AG mit dem angefochtenen Beschluss angeordnete Wahlgegenüberstellung mit Stimmenvergleich könne nicht auf § 58 Abs. 2 StPO i.V.m. § 81a StPO gestützt werden. Nach § 58 Abs. 2 StPO könne der Beschuldigte zum Zwecke der Identifizierung Zeugen gegenübergestellt werden (zur Gegenüberstellung Burhoff, EV, Rn 2056 ff. m.w.N.). Seien die Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 StPO erfüllt, so habe der Beschuldigte die Gegenüberstellung zu dulden. Er sei jedoch nicht verpflichtet, an ihr aktiv mitzuwirken. Gegen seinen Willen könne ihm deshalb nicht abverlangt werden, vor dem Zeugen auf eine bestimmte Weise zu gehen, oder bestimmte Worte zu sprechen. Dies folge aus dem allgemeinen Grundsatz der Aussage- und Selbstbelastungsfreiheit, der als Bestandteil des Rechts auf ein faires Verfahren gem. Art. 6 Abs. 1 MRK folge. Deshalb könne nur das freiwillig gesprochene Wort des Beschuldigten Gegenstand eines Stimmenvergleichs sein; verpflichtet zur Mitwirkung an einem solchen sei der Beschuldigte nicht. Da der Beschuldigte ausdrücklich erklärt habe, er sei nicht bereit, an einer Wahlgegenüberstellung mit Stimmenvergleich freiwillig mitzuwirken, sei die Anordnung eines Stimmenvergleichs unzulässig.

Hinweis:

Zu der zutreffenden Entscheidung ist m.E. nur die Frage anzumerken: Warum braucht es eigentlich erst eine große Strafkammer eines LG, um den GS-Richter/Ermittlungsrichter daran zu erinnern/ihm vor Augen zu führen, dass unserem Strafverfahren der „nemo tenetur-Grundsatz“ immanent ist und der Beschuldigte nicht verpflichtet ist, aktiv an der eigenen Überführung mitzuwirken. Das sollte, wenn man im Strafverfahren tätig ist, auch ein GS-Richter beim AG, hier allerdings ein Proberichter, wissen.

Man fragt sich zudem, was sich der GS-Richter beim AG Lüneburg eigentlich vorgestellt hat, wie es weitergeht, wenn der Beschuldigte nicht mitwirkt beim Stimmenvergleich. Zwangsmittel gegen den Beschuldigten? Und wenn ja, welche?

Aufgehoben hat das LG (a.a.O.) im Übrigen nicht nur die Anordnung des Stimmenvergleichs, sondern auch die Anordnung der Gegenüberstellung im Übrigen. Die Voraussetzungen einer Wahlgegenüberstellung ohne Mitwirkung des Beschuldigten seien auf der Grundlage von § 58 Abs. 2 StPO ebenfalls nicht erfüllt, weil eine solche Gegenüberstellung keinen Erfolg verspreche und damit nicht für das weitere Verfahren geboten erscheine. Es sei nicht zu erwarten, dass die Zeugin im Rahmen einer Gegenüberstellung den Beschuldigten als Täter entweder werde identifizieren oder aber ausschließen können. Die Zeugin habe den Täter zwar im Rahmen ihrer ersten polizeilichen Vernehmung beschreiben können, habe aber bekundet, dieser sei mit einer Stoffmaske, unter der nur die Augen sichtbar gewesen seien, maskiert gewesen. Sein Gesicht habe sie mithin nicht erkennen können. Im Rahmen einer Gegenüberstellung sei deshalb auch ein Wiedererkennen anhand der Gesichtszüge nicht möglich. Ein Wiedererkennen anhand anderer körperlicher Merkmale erschien dem LG ebenfalls ausgeschlossen, weil der Zeugin im Rahmen einer Gegenüberstellung mehrere identisch gekleidete und maskierte Männer mit ähnlichem Körperbau gezeigt werden müssten. Seien bei einer solchen Gegenüberstellung die Gesichtszüge nicht sichtbar, biete die Gegenüberstellung keine hinreichenden Unterscheidungsmerkmale, die der Zeugin eine Identifizierung ermöglichen könnten.

Hinweis:

Der Verteidiger muss sich gegen solche Gegenüberstellungen für den Mandanten mit der Beschwerde wehren. Im Grunde geht es um die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Denn eine (Zwangs-)Maßnahme, die keinen Erfolg haben kann, ist unverhältnismäßig und diese muss der Beschuldigte nicht dulden.

Inhaltsverzeichnis

III. Hauptverhandlung

1. Verständigungsfragen (§§ 243, 257c StPO)

In ZAP F. 22 R, S. 893 ist eingehend über die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 StPO berichtet worden (s.a. Burhoff, HV, Rn 1866 m.w.N.). Auf folgende weitere Entscheidungen ist in dem Zusammenhang hinzuweisen (s.a. Rechtsprechungsübersicht zu Verständigungsfragen von Deutscher ZAP F. 22 R, S. 931 ff.).

a) Erforderlicher Inhalt der Mitteilung über eine Verständigung

Der BGH (Beschl. v. 23.7.2015 – 1 StR 149/15, StV 2016, 95) befasst sich mit dem Inhalt einer Mitteilung über eine Verständigung. Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln angeklagt. Gegenstand eines Gesprächs, an dem die Mitglieder der Strafkammer, die Vertreterin der Staatsanwaltschaft und der Verteidiger des Angeklagten, der im Wesentlichen geständig war, teilnahmen, waren u.a. die jeweiligen Erwartungen zur Strafhöhe für den Fall der anklagegemäßen Verurteilung des Angeklagten. In dem Gespräch wurden von den „Parteien“ unterschiedliche Vorstellungen zum Strafmaß geäußert. Dazu findet sich dann später im Protokoll der Hauptverhandlung, in dem die Mitteilung des Vorsitzenden über dieses Gespräch enthalten ist, nichts.

Der BGH (a.a.O.) hat das als fehlerhaft angesehen. Die Pflicht zur Mitteilung der mit dem Ziel einer Verständigung über den Verfahrensausgang geführten Gespräche erstrecke sich nach dem Sinn und Zweck der Mitteilungspflicht auch auf die Darlegung, welche Standpunkte zu den erörterten Aspekten vertreten wurden und auf welche Resonanz dies bei den anderen am Gespräch Beteiligten jeweils gestoßen ist (vgl. u.a. BVerfG NJW 2013, 1058 = StRR 2013, 179; BGHSt 59, 252 = StRR 2014, 493; BGH NStZ 2014, 416, 417). Insbesondere Erörterungen über Strafmaßvorstellungen verleihen nach Auffassung des BGH einem Rechtsgespräch i.S.d. §§ 202a, 212 StPO ganz besonderes Gewicht. Sie weisen nicht nur einen Konnex zum Verfahrensergebnis auf, sondern betreffen dieses unmittelbar. Eine Mitteilung über Erörterungen i.S.d. § 243 Abs. 4 StPO, welche auf thematisierte Erwartungen zur Strafhöhe nicht im Einzelnen hinweist, sei alleine aus diesem Grunde rechtsfehlerhaft.

Hinweis:

M.E. ist es zutreffend, wenn der BGH die von den Gesprächsbeteiligten bei einer Erörterung geäußerten Vorstellungen über das Strafmaß quasi als „Kern-Inhalt“ ansieht und eine Mitteilung darüber in öffentlicher Hauptverhandlung verlangt. Denn gerade die Strafhöhe ist im Verfahren eins der wesentlichen Kriterien (zur Mitteilung nach § 243 StPO im Übrigen Burhoff, HV, Rn 1866 ff. m.w.N.; s. auch noch Deutscher StRR 2014, 288).

Verstöße gegen die Mitteilungspflichten des § 243 Abs. 4 StPO führen im Übrigen regelmäßig dazu, dass ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler nicht ausgeschlossen werden kann; lediglich in Ausnahmefällen kann Abweichendes gelten (vgl. BVerfG, a.a.O.; NStZ 2014, 592, 594; BGHSt 60, 150 = StRR 2015, 142). Die Annahme eines derartigen Ausnahmefalls hat der BGH im Beschl. v. 23.7.2015 schon wegen der Schwere des Rechtsverstoßes verneint (vgl. zum Erfordernis einer wertenden Gesamtbetrachtung BVerfG NStZ 2015, 172, 174; BGH, a.a.O.; StRR 2015, 226; vgl. auch noch BGH, Beschl. v. 5.8.2015 – 5 StR 255/15, ZWH 2015, 367).

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b) Verständigung über Teileinstellung

Der BGH (Beschl. v. 17.6.2015 – 2 StR 139/14, StraFo 2015, 515) ist in einem Verfahren mit dem Vorwurf des schweren Raubes ergangen. In dem hatten die Vorsitzende der Strafkammer und die Berichterstatterin in der Zeit zwischen dem vorletzten und dem letzten Sitzungstag – nach den Schlussvorträgen – eine Vorberatung durchgeführt. Dabei kamen sie zu dem Ergebnis, dass die Sache hinsichtlich eines zweiten Anklagevorwurfs gegen den Angeklagten noch nicht entscheidungsreif sei. Sie beabsichtigten, das Verfahren insoweit nach § 154 Abs. 2 StPO einzustellen, falls die Staatsanwaltschaft einen entsprechenden Antrag stellen würde. Die Vorsitzende bat die Berichterstatterin, den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft anzurufen, ihn über das Ergebnis der Zwischenberatung der Berufsrichter zu informieren und ihn zu fragen, ob er mit einer solchen Vorgehensweise einverstanden sei. Die Berichterstatterin telefonierte mit dem Staatsanwalt, der einen Einstellungsantrag ankündigte. Die Verteidiger wurden hierüber zunächst nicht informiert. Im nächsten Hauptverhandlungstag trat das Gericht erneut in die Beweisaufnahme ein, worauf der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft die Einstellung des Verfahrens über den zweiten Tatvorwurf gegen den Angeklagten beantragte. Dazu erhielten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme. Dabei teilte die Vorsitzende mit, dass die Frage der Teileinstellung des Verfahrens im Vorfeld mit der Staatsanwaltschaft geklärt worden sei. Diese Mitteilung wurde aber nicht im Protokoll der Hauptverhandlung vermerkt. „Nach Beratung am Tisch“ beschloss die Strafkammer die Teileinstellung des Verfahrens hinsichtlich des zweiten Anklagepunktes. Es folgten eine Wiederholung der Schlussvorträge, die Erteilung des letzten Wortes an die Angeklagten, die Urteilsberatung und -verkündung.

Der BGH (a.a.O.) hat das Verfahren als rechtsfehlerhaft beanstandet. Nach seiner Auffassung unterliegen nach Sinn und Zweck der für das Verständigungsverfahren nach der Rechtsprechung des BVerfG (vgl. NJW 2013, 1058) geltenden Transparenz- und Dokumentationsregeln auch Gespräche von Richtern mit Verfahrensbeteiligten über eine Teileinstellung des Verfahrens der Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 StPO. Dies müsse auch deshalb gelten, weil die Teileinstellung gem. § 154 Abs. 2 StPO ohne Verletzung des Verbots der Verständigung über den Schuldspruch gem. § 257c Abs. 2 S. 1 StPO (krit. LR/Stuckenberg, StPO 26. Aufl., § 257c Rn 29) Gegenstand einer förmlichen Verständigung sein könne (vgl. BeckOK-StPO/Eschelbach, 21. Ed., § 257c Rn 16; Meyer-Goßner/Schmitt, § 257c Rn 13; Moldenhauer/Wenske in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 7. Aufl. 2013, § 257c Rn 15 [im Folgenden kurz: KK/Bearbeiter]; SK/Velten, StPO, 4. Aufl., § 257c Rn 11). Hier wäre es demnach nach Auffassung des BGH erforderlich gewesen, in der Hauptverhandlung darauf hinzuweisen, dass das Gericht außerhalb der Hauptverhandlung mit der Staatsanwaltschaft die fehlende Entscheidungsreife des Verfahrens hinsichtlich des zweiten Anklagepunkts sowie die Möglichkeit einer Teileinstellung des Verfahrens besprochen und die Staatsanwaltschaft einem solchen Vorgehen zugestimmt hatte. Dieser Hinweis hätte sodann in das Protokoll der Hauptverhandlung aufgenommen werden müssen. Die genaue Mitteilung und Dokumentation des Vorgangs sei so der BGH – auch deshalb angezeigt, weil ein Wahlverteidiger, der für den letzten Verhandlungstag nur noch mit der Urteilsverkündung rechnete, dann nicht mehr anwesend war. Dieser Verteidiger habe aus eigenem Recht eine Rechtsmittelbefugnis für die Urteilsanfechtung; er müsse auch deshalb den Vorgang nachvollziehen können.

Hinweis:

Dafür, dass auch die Frage einer Teileinstellung (zulässiger) Inhalt einer Verständigung sein kann, spricht der Gang des Gesetzgebungsverfahrens zum Verständigungsgesetz 2009. Ein Gesetzentwurf des Bundesrats, wonach die §§ 154 ff. StPO ausdrücklich von einer Verständigung unberührt bleiben sollten (§ 243a Abs. 2 S. 3 StPO des Entwurfs in BT-Drucks 16/4197), ist nicht Gesetz geworden (SSW-StPO/Ignor, 2. Aufl., 2015, § 257c Rn 58). Das spricht dafür, auch die Einstellung nach § 154 StPO als „verständigungszulässig“ anzusehen. Dann muss darüber aber auch in der Hauptverhandlung nach § 243 Abs. 4 StPO informiert werden.

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2. Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens

Der BGH (Urt. v. 9.7.2015 – 3 StR 516/14) setzt sich noch einmal mit dem Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens und dessen Ablehnung auseinander und stellt die dabei einzuhaltenden Vorgaben für den Antrag aber auch für dessen Ablehnung durch das Gericht klar (vgl. dazu auch Burhoff, HV, Rn 919 ff.).

Gegenstand der Entscheidung war ein Antrag, den ein Nebenkläger in einem Verfahren gestellt hatte, in dem dem – frei gesprochenen – Angeklagten der Vorwurf des Heimtücke-Mordes (§ 211 StGB) gemacht worden war. Der Nebenkläger hatte in der Hauptverhandlung den – näher begründeten – Antrag gestellt, „ein kriminaltechnisches Sachverständigengutachten zur Rekonstruktion von Geschehensabläufen und Tatgeschehen einzuholen“. Das Sachverständigengutachten werde ergeben, dass das vom Angeklagten „im Rahmen einer sog. geschlossenen Verteidigererklärung geschilderte Tatgeschehen, welches zum Tode des K. geführt haben soll, nicht in der geschilderten Art und Weise stattgefunden haben kann“. Das LG hat den Antrag gem. § 244 Abs. 3 S. 2 StPO im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, die begehrte Einholung eines kriminaltechnischen Sachverständigengutachtens sei für den Beweis der behaupteten Tatsache völlig ungeeignet; die objektiv feststehenden Parameter, wie etwa insbesondere Körpergröße und Körpergewicht des Angeklagten sowie des Opfers, Maße und Beschaffenheit des Tatmessers, die im Rahmen der Obduktion des Leichnams erhobenen Befunde zur Stichverletzung, zum Verlauf und zur Tiefe des Stichkanals sowie zur Beschaffenheit der Eintrittswunde, weiterhin die in Augenschein genommenen Lichtbilder aus der Wohnung des Angeklagten, insbesondere des Wohnungsflurs sowie einer Planskizze des Flurs, aus denen sich dessen Größe, die Lage der Türen und der vorgefundenen Blutspuren ergeben, stellten keine ausreichende Grundlage für eine Rekonstruktion des Tathergangs dar und ließen keinen „sicheren Rückschluss“ zu.

Der BGH (a.a.O.) führt aus: Der vom Nebenkläger gestellte Antrag sei ein Beweisantrag i.S.v. § 244 Abs. 3 StPO gewesen (zum Beweisantrag Burhoff, HV, Rn 835 ff. m.w.N.). Zwar erwecke die Antragsformel für sich genommen den Anschein, der Nebenkläger behaupte lediglich ein – von ihm noch dazu negativ formuliertes – Beweisziel. Aus der folgenden Begründung ergebe sich jedoch mit ausreichender Deutlichkeit, was er durch das Sachverständigengutachten tatsächlich zu belegen trachte, nämlich dass nach wissenschaftlichen Erfahrungssätzen der auf der Grundlage der vorhandenen Beweise und Spuren festzustellende Tathergang nicht mit den Angaben des Angeklagten zum Ablauf der Tat zu vereinbaren sei. Hierzu sei zum einen die (schriftlich vorbereitete) „geschlossene Verteidigererklärung“ mit der Einlassung des Angeklagten in die Antragsbegründung eingestellt, zum anderen würden aber auch beispielhaft die – den Akten entnehmbaren – Parameter (Rauminhalt, Quadratmeterzahl, Blutanhaftungen, Stichkanal etc.) aufgelistet, anhand derer nach kriminaltechnischem Erfahrungswissen der Beleg zu führen sei, dass die Beschaffenheit des Tatortes, das Spuren- und Verletzungsbild sowie die weiteren objektivierbaren Tatumstände die Tatschilderung des Angeklagten widerlegen; es würden damit umfangreich Anknüpfungstatsachen benannt, auf die das Gutachten aufbauen solle. Damit werde gleichzeitig deutlich, dass es sich bei dem Beweisbegehren weder um einen bloßen Aufklärungsantrag handelt, der darauf gerichtet sei, durch Versuche oder Rekonstruktion der Tat hypothetisch mögliche andere Tatabläufe zu ermitteln (vgl. dazu LR/Becker, a.a.O., § 244 Rn 171 ff. m.w.N.), noch dass der Nebenkläger die allein dem Gericht obliegende abschließende Würdigung des Beweisergebnisses durch die Bewertung des Sachverständigen ersetzt wissen wolle. Deshalb unterscheide sich das Beweisthema im vorliegenden Fall entscheidend von dem eines Antrags, der begehre, lediglich die Ergebnisse eines operativen Fallanalysegutachtens in die Hauptverhandlung einzuführen (vgl. BGH NStZ 2006, 712). Somit sei – so der BGH – der Anwendungsbereich des § 244 Abs. 3 bis 6 StPO eröffnet.

Die Ablehnung des Beweisantrags durch das LG wegen völliger Ungeeignetheit i.S.d. § 244 Abs. 3 S. 2 StPO war dann aber nach Ansicht des BGH rechtsfehlerhaft. Werde eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt, kommt die Ablehnung wegen Ungeeignetheit in Betracht, wenn es nicht möglich ist, dem Sachverständigen die tatsächlichen Grundlagen zu verschaffen, deren er für sein Gutachten bedarf. Umgekehrt sei ein Sachverständiger nicht aber schon dann ein völlig ungeeignetes Beweismittel, wenn er absehbar aus den Anknüpfungstatsachen keine sicheren und eindeutigen Schlüsse ziehen könne (vgl. die Zusammenstellung der Rechtsprechung bei Burhoff, HV, Rn 878 ff.). Als Beweismittel eigne der Sachverständige sich vielmehr schon dann, wenn seine Folgerungen die unter Beweis gestellte Behauptung als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen würden und hierdurch unter Berücksichtigung des sonstigen Beweisergebnisses Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts erlangen könnten. Ob eine sachverständige Begutachtung auf der verfügbaren tatsächlichen Grundlage zur Klärung der Beweisbehauptung nach diesen Maßstäben geeignet sei, könne und müsse der Tatrichter in Zweifelsfällen im Wege des Freibeweises – etwa durch eine Befragung des Sachverständigen zu den von ihm für eine Begutachtung benötigten Anknüpfungstatsachen – klären (vgl. BGH StRR 2012, 225 m.w.N.). Beanstandet hat der BGH dann, dass sich die vom LG gegebene Begründung für die Ablehnung des Beweisantrags maßgeblich darauf stütze, die vorhandenen Anknüpfungstatsachen seien für eine genaue Tatrekonstruktion nicht ausreichend und es fehle an zwingend erforderlichen weiteren Anknüpfungstatsachen, die „einen sicheren Rückschluss dahin zulassen, ob der von dem Angeklagten geschilderte Tathergang...sich keineswegs so zugetragen haben kann“. Damit würden zum einen schon die rechtlichen Maßstäbe für die Einstufung des Sachverständigenbeweises als völlig ungeeignetes Beweismittel verkannt. Zum anderen sei aber auch nicht belegt, dass ein Sachverständiger nicht in der Lage wäre, aus den zahlreich vorhandenen Beweisergebnissen und Spuren nicht zumindest Wahrscheinlichkeitsaussagen zu deren Übereinstimmung mit der vom Angeklagten abgegebenen Tatschilderung zu machen. Eine Klärung dieser Fragen im Freibeweis durch Anhörung eines kompetenten Sachverständigen habe das LG nicht vorgenommen.

Hinweis:

Hinzuweisen ist darüber hinaus auf die Ausführungen des BGH (a.a.O.) zur Begründung der insoweit zu erhebenden Verfahrensrüge. Für die gilt § 344 Abs. 2 S. 2 StPO. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer einen bestimmten Verfahrensmangel behauptet. Entscheidend ist dabei, dass der Begründung zweifelsfrei entnommen werden kann, welcher Verfahrensmangel gemeint ist. Es ist darauf zu achten, nach dem Revisionsvortrag nicht mehrere Verfahrensmängel in Betracht kommen. Denn dann muss innerhalb der Revisionsbegründungsfrist die Angriffsrichtung der Rüge deutlich gemacht und dargetan werden, welcher Verfahrensmangel geltend gemacht wird. Die Angriffsrichtung bestimmt nämlich den Prüfungsumfang seitens des Revisionsgerichts (st. Rspr.; vgl. u.a. NStZ 2007, 161; KK/Gericke, § 344 Rn 34 m.w.N.).

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IV. Rechtsmittelverfahren

1. Rechtsmittel durch E-Mail

Die technische Entwicklung der Kommunikationsmöglichkeiten schreitet rapide voran. Für den Rechtsanwalt stand zum 1.1.2016 das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) vor der Tür. Aber dennoch ist noch immer davon abzuraten, ein Rechtsmittel durch E-Mail einzulegen. Das ist das Fazit aus dem Beschluss des LG Münster (Beschl. v. 12.10.2015 – Qs 89 Js 1834/15 - 76/15), der in einem Bußgeldverfahren ergangen ist. Der Betroffene hatte in diesem in NRW bei der Verwaltungsbehörde gegen einen von dieser erlassenen Bußgeldbescheid ohne qualifizierte elektronische Signatur Einspruch eingelegt. Das AG hat den Einspruch nach § 70 Abs. 1 OWiG als unzulässig verworfen. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Betroffenen hatte keinen Erfolg.

Das LG Münster (a.a.O.) hat den Einspruch als nicht formwirksam angesehen. Gemäß § 67 Abs. 1 OWiG müsse ein Einspruch schriftlich oder zur Niederschrift bei der Verwaltungsbehörde, die den Bußgeldbescheid erlassen hat, erklärt werden. § 110a Abs. 1 S. 1 OWiG erweitere den Anwendungsbereich des § 67 Abs. 1 OWiG nur für solche elektronischen Dokumente, die eine qualifizierte elektronische Signatur nach dem Signaturgesetz aufweisen. Eine E-Mail ohne Signatur nach dem Signaturgesetz wahre auch nicht nach § 110a Abs. 1 S. 2, Abs. 2 OWiG die Form des § 67 OWiG, da in NRW von der Verordnungsermächtigung gem. § 110a Abs. 2 OWiG für den Bereich der Ordnungswidrigkeitenverfahren bisher kein Gebrauch gemacht worden sei. Eine analoge Anwendung des § 110a OWiG auf E-Mails ohne Signatur scheide aus, da insoweit keine planwidrige Regelungslücke vorliegt. Wie aus der Gesetzesbegründung zur vergleichbaren Vorschrift des § 130a ZPO (BT-Drucks 15/4067, S. 67) ersichtlich sei, wollte es nämlich der Gesetzgeber der Rechtsprechung überlassen, ob eine E-Mail ohne Signatur die Form wahrt. Eine unbewusste Regelungslücke ergebe sich für den Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts auch nicht aus dem Umstand, dass nach h.M. der Einspruch anders als Schriftsätze in anderen Verfahrensordnungen nicht unterzeichnet werden müsse (LG Fulda zfs 2013, 352). Denn aus der Gesetzesbegründung zu § 110a OWiG (BT-Drucks 15/4067, S. 45) folge, dass der Gesetzgeber sich auch dieses Umstands bewusst gewesen sei.

Die Entscheidung entspricht der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur in dieser Frage. Die stellt sich im Übrigen nicht nur im Bußgeldverfahren für den Einspruch, sondern auch für andere Rechtsmittel/Rechtsbehelfe, wie z.B. Berufung oder Rechtsbeschwerde. Allerdings wird in der Literatur unter Hinweis auf die Entscheidung des gemeinsamen Senats der obersten Bundesgerichte (vgl. NJW 2000, 2340) eine richterliche Rechtsfortbildung dahin befürwortet, die Einlegung von Rechtsmitteln, also z.B. des Einspruchs im Bußgeldverfahren, der Rechtsbeschwerde u.a., auch ohne Signatur nach dem Signaturgesetz als zulässig anzusehen (vgl. Seitz in: Göhler, OWiG, 16. Aufl. 2012, § 67 OWiG Rn 22a m.w.N.; Ellbogen in; Karlsruher Kommentar zum OWiG, 4. Aufl. 2014, § 67 Rn 65; Krenberger in: Anm. zu LG Fulda zfs 2013, 352). Die (obergerichtliche) Rechtsprechung lehnt das jedoch ab. Sie geht davon aus (vgl. BGH NJW-RR 2009, 357; AGS 2015, 226 [Erinnerung gegen den Kostenansatz]; OLG Hamm StRR 2013, 346 [Erinnerung gegen Kostenansatz]; OLG Hamm, Beschl. v. 16.2.2015 – 1 Ws 677/14; OLG Oldenburg NJW 2009, 536; OLG Oldenburg NZV 2012, 303 [für Rechtsbeschwerde]; OLG Schleswig SchlHA 2009, 244 [Dö/Dr]; LG Gießen NStZ-RR 2015, 344 [Einspruch gegen Strafbefehl]; LG Magdeburg, Beschl. v. 27.10.2008 – 24 Qs 87/08 [Strafbefehlsverfahren]; LG Zweibrücken VRS 119, 223), dass die Einlegung eines Rechtsmittels durch E-Mail so lange unzulässig ist, wie das Einreichen von „elektronischen Dokumenten“ nicht durch eine Verordnung i.S.d. § 41a Abs. 2 StPO geregelt ist. Das ist aber bisher nur in Brandenburg, Bremen, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen-Anhalt (vgl. dazu LG Magdeburg, a.a.O.), Saarland und Thüringen (teilweise) der Fall. Weitere Bundesländer haben zunächst nur Ermächtigungen erlassen (vgl. dazu § 41a Abs. 2 S. 2 StPO; zu allem u.a. KK/Graf, a.a.O., § 41a Rn 24 ff. m.w.N. zu den Fundstellen der jeweiligen VO).

Hinweis:

M.E. sollte der Verteidiger daher (derzeit) ein Rechtsmittel/Rechtsbehelf auf keinen Fall per E-Mail einlegen (a.A. für den Einspruch im Bußgeldverfahren Gieg in: Burhoff [Hrsg.], Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 4. Aufl. 2015, Rn 1055). Und zwar auch dann nicht, wenn eine eingescannte Unterschrift oder der Hinweis beifügt wird, dass der Absender wegen der gewählten Übertragungsform nicht unterzeichnen kann oder eine PDF-Datei mit der Beschwerdeschrift mittels E-Mail übersandt wird (vgl. dazu LG Gießen, a.a.O.).

Der Stand über die VO und die ggf. erfolgte Beschränkung auf einzelne Gerichte oder Staatsanwaltschaft (vgl. § 41a Abs. 2 S. 3 StPO) lässt sich unter www.egvp.de abfragen.

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2. Begründung der Nebenklägerrevision

Eine revisionsrechtliche Problematik beschäftigt den BGH immer wieder. Das ist die Frage der ausreichenden Begründung der Nebenklägerrevision. Viele Nebenklägervertreter scheinen den § 400 Abs. 1 und die sich daraus ergebenden Folgerungen für die Begründung der Revision des Nebenklägers zu übersehen oder ggf. sogar nicht zu kennen. Exemplarisch ist der BGH, Beschl. v. 25.11.2015 (1 StR 349/15). In dem Verfahren geht es um die Verurteilung von zwei Angeklagten, und zwar wegen gefährlicher Körperverletzung und Anstiftung zur versuchten gefährlichen Körperverletzung. Dagegen hatte die Nebenklägerin Revision eingelegt, mit der offenbar eine Verurteilung wegen (versuchten) Mordes erstrebt wird.

Der BGH (a.a.O.) hat die Revision der Nebenklägerin als unzulässig verworfen. Die Nebenklägerin habe zwar beantragt, das Urteil in vollem Umfang aufzuheben, und die Verletzung materiellen Rechts gerügt. Sie habe es – nach der Verurteilung der Angeklagten wegen eines nebenklagefähigen Delikts (§ 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO) – aber versäumt, innerhalb der Revisionsbegründungsfrist klarzustellen, ob sie das Urteil mit dem Ziel einer Änderung des Schuldspruchs wegen einer Gesetzesverletzung anfechte, die zum Anschluss als Nebenkläger berechtige, oder nur den Strafausspruch beanstande. Damit entspreche die Revisionsbegründung nicht den sich aus § 400 Abs. 1 StPO ergebenden Anforderungen (u.a. BGH StraFo 2003, 15; NStZ-RR 2009, 182).

Hinweis:

Dem Nebenkläger steht nach § 400 Abs. 1 StPO nur ein beschränktes Anfechtungsrecht zu. Er kann ein Urteil nicht mit dem Ziel einer anderen Rechtsfolge der Tat oder einer Verurteilung wegen einer Gesetzesverletzung, die nicht zum Anschluss berechtigt, anfechten. Er muss deshalb darlegen, inwieweit er in seiner Stellung als Nebenkläger durch das Urteil beschwert, welches seine Anschlussbefugnis stützende Strafgesetz mithin verletzt sei. Die Erhebung der unausgeführten allgemeinen Sachrüge genügt dem nicht.

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V. Strafzumessung

Die nachfolgenden Ausführungen schließen sich an den Bericht über die Rechtsprechung der Obergerichte, vor allem die des BGH, zu Strafzumessungsfragen an (Burhoff ZAP F. 22 R, S. 884 ff.). Wegen der großen Zahl von Entscheidungen, die sich mit den Fragen befassen, erhebt die nachfolgende Darstellung keinen Anspruch auf Vollständigkeit.

1. Allgemeine Erwägungen

Sachverhalt

Begründung

Es werden nicht angeklagte Taten strafschärfend berücksichtigt.

Der Tatrichter ist bei der Feststellung und Bewertung von Strafzumessungstatsachen durch den Anklagegrundsatz (§§ 155, 264 StPO) nicht beschränkt und kann daher auch strafbare Handlungen ermitteln und würdigen, die nicht Gegenstand der Anklage bzw. nach § 154 StPO eingestellt worden sind, soweit diese für die Persönlichkeit eines Angeklagten bedeutsam sein können und Rückschlüsse auf dessen Tatschuld gestatten. Allerdings müssen solche Taten – wie jeder für die Strafzumessung erhebliche Umstand – prozessordnungsgemäß und damit hinreichend bestimmt festgestellt werden und zur Überzeugung des Tatrichters feststehen (u.a. BGH, Urt. v. 7.1.2015 – 2 StR 259/14; Beschl. v. 18.3.2015 – 2 StR 54/15).

Die Art der Tatausführung wird dem Angeklagten strafschärfend zur Last gelegt.

Das ist nur zulässig, wenn die Art der Tatausführung dem Angeklagten uneingeschränkt vorwerfbar ist. Dies kann nicht der Fall sein, wenn ihre Ursache z.B. in einer von dem Angeklagten nicht oder nur bedingt zu vertretenen geistig-seelischen Beeinträchtigung liegt, weshalb sich das Urteil mit dieser Frage befassen muss (OLG Bamberg, Beschl. v. 10.11.2015 – 3 OLG 6 Ss 110/15; st. Rspr., vgl. zuletzt u.a. BGH, Beschl. v. 18.6.2013 – 2 StR 104/13).

Berücksichtigung der Auswirkungen der Tat.

Auswirkungen der Tat dürfen dem Täter nur dann straferschwerend angelastet werden, wenn sie von ihm nach Art und Gewicht im Wesentlichen vorausgesehen werden konnten und ihm vorwerfbar sind (für strafschärfende Berücksichtigung des Umstandes, dass die Tat Brautleute finanziell und die Eltern der Braut in ihrem Ansehen geschädigt hat) (BGH, Beschl. v. 18.3.2015 – 3 StR 7/15).

Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe von unter sechs Monaten.

Gemäß § 47 Abs. 1 StGB besondere Begründungsanforderungen. Der Tatrichter muss sich insbesondere mit der Frage der Unerlässlichkeit einer kurzfristigen Freiheitsstrafe auseinandersetzen (OLG Bamberg, Beschl. v. 10.11.2015 – 3 OLG 6 Ss 110/15).

Es wird ausdrücklich zu Lasten des Angeklagten „das rechtsfeindliche Leugnen der Tat im Prozess, bei dem er sehenden Auges die uneidliche Falschaussage seiner Mutter zuließ“, berücksichtigt.

Unzulässig, da danach zu besorgen ist, dass der Tatrichter das bloße Dulden der falschen Aussage in der Hauptverhandlung als Strafschärfungsgrund angesehen hat. Ein solches Prozessverhalten strafschärfend zu verwerten, wäre nur dann zulässig, wenn es nicht allein auf Furcht vor Bestrafung beruhte, sondern Ausdruck von Rechtsfeindlichkeit und Uneinsichtigkeit wäre (vgl. BGH StraFo 2004, 104; BGH, Beschl. v. 22.7.2015 – 1 StR 323/15).

Es wird verwertet, dass der Angeklagte seine wahre Identität nicht preisgegeben hat.

Darf nicht verwertet werden, weil es sich im Rahmen zulässigen Verteidigungsverhaltens (vgl. BGH StV 2013, 697) hält (BGH, Urt. v. 17.6.2015 – 5 StR 140/15).

Bei einem Gewaltdelikt wird eine „posttraumatische Belastungsstörung“ des Tatopfers strafschärfend berücksichtigt.

Sachlich-rechtlicher Mangel, wenn nicht dargelegt wird, aufgrund welcher Beweismittel der Tatrichter zu dieser Erkenntnis gelangt ist (OLG Bamberg, Beschl. v. 10.11.2015 – 3 OLG 6 Ss 110/15).

Die Nebenwirkungen einer strafrechtlichen Verurteilung auf das Leben des Angeklagten werden berücksichtigt.

Jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn der Angeklagte durch sie seine berufliche oder wirtschaftliche Basis verliert (BGH, Beschl. v. 29.9.2015 – 1 StR 412/15; vgl. BGH NStZ 1987, 133, 134).

Bei einem Gewaltdelikt, wird u.a. darauf abgestellt, dass die Geschädigte dem Angeklagten zuvor keine nachvollziehbare Veranlassung zur Tat geboten habe.

Rechtsfehlerhaft, weil damit dem Angeklagten die Begehung der Straftat als solche vorgeworfen wird, ohne dass Besonderheiten vorliegen, die es rechtfertigen könnten, das „Unrecht der Tat“ straferhöhend zu werten; dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB (vgl. dazu Fischer, StGB, 63. Aufl. 2016, § 46 Rn 76, 76b; BGH, Beschl. v. 15.11.2015 – 2 StR 21/15).

Berücksichtigung eines großen zeitlichen Abstands zwischen Tat und Aburteilung sowie eine lange Verfahrensdauer und ihre nachteiligen Auswirkungen auf den Angeklagten.

Selbst dann gewichtige Milderungsgründe, wenn diese sachlich bedingt waren (BGH, Beschl. v. 29.9.2015 – 2 StR 128/15; vgl. a. BGH NStZ 2011, 651).

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2. Deliktsbezogene Erwägungen

Sachverhalt

Begründung

Bei einer Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs (§ 176 StGB) in mehreren Fällen wird dem Angeklagten für alle Fälle u.a. angelastet, dass er „über einen langen Zeitraum eine Mehrzahl von Taten zum Nachteil von vier verschiedenen Tatopfern beging“.

Ein Zeitraum von rund zehn Jahren, über den sich fünf Taten zum Nachteil von vier verschiedenen Opfern verteilen, kann nicht bei jeder Einzeltat als strafschärfender Gesichtspunkt gewertet werden (BGH, Beschl. v. 13.5.2015 – 2 StR 535/14).

Bei einer Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs (§ 176 StGB) wird zu Lasten des Angeklagten dessen eigensüchtige Einstellung berücksichtigt, mit der er die Befriedigung seiner sexuellen Forderungen ohne Rücksicht auf die Folgen für die Nebenklägerin (seine zu den Tatzeiten zwischen sechs bzw. sieben und fünfzehn Jahre alte Stieftochter) an dieser als Ersatz für eine erwachsene Sexualpartnerin durchgesetzt habe (UA S. 135). Dabei sei der Angeklagte nicht durch eine pädophile Neigung getrieben gewesen, sondern hätte seine Neigungen legal und einverständlich an erwachsenen Sexualpartnern verwirklichen können.

Rechtsfehlerhaft, denn damit wirft die Strafkammer dem Angeklagten die Begehung der Straftaten als solche vor, ohne dass Besonderheiten vorliegen, die es rechtfertigen könnten, das „Unrecht der Tat“ straferhöhend zu werten; dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB (vgl. dazu Fischer, a.a.O., § 46, Rn 76, 76b: Täter hatte keinen Anlass zur Tat). Soweit darauf abgestellt wird, der Angeklagte habe keine pädophile Neigung, die ihn gerade zur Begehung der von ihm begangenen Taten veranlasst hätten, wird zu Lasten des Angeklagten unzulässiger Weise das Fehlen eines Milderungsgrundes berücksichtigt (BGH, Beschl. v. 8.1.2015 – 2 StR 233/14).

Das LG verwertet bei einer Verurteilung wegen Mordes (§ 211 StGB) ausdrücklich strafschärfend, dass es dem Angeklagten unbedingt darauf angekommen sei, seine Ehefrau zu töten, und er nicht nur mit bedingtem Vorsatz gehandelt habe.

Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB (BGH, Beschl. v. 11.3.2015 – 1 StR 3/15).

Bei einer Verurteilung wegen Mordes (§ 211 StGB) wird strafschärfend gewertet, dass der Angeklagte mit direktem Tötungsvorsatz gehandelt hat.

Diese Erwägung verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB (BGH, Beschl. v. 14.10.2015 – 5 StR 355/15).

Bei einer Verurteilung wegen Mordes (§ 211 StGB) wird zur Last gelegt, dass der Angeklagte das Maß an Gewalt überschritten hat, das zur Verwirklichung seines jeweiligen Entschlusses, die von ihm angegriffene Person zu töten, erforderlich war.

Unzulässig, die Anwendung der zur Tötung erforderlichen Gewalt darf grundsätzlich nicht straferschwerend gewertet werden (BGH, Beschl. v. 14.10.2015 – 5 StR 355/15; s.a. BGH StV 1998, 657; 2009, 464).

Bei einem Totschlagsdelikt (§ 212 StGB) wird die in der Tat zum Ausdruck kommende Gewaltbereitschaft berücksichtigt.

Diese Strafzumessungserwägung verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB. Ebenso wie der Tötungsvorsatz als solcher darf die Anwendung der zur Tötung erforderlichen Gewalt nicht straferschwerend gewertet werden (BGH, Beschl. v. 13.10.2015 – 2 StR 238/15).

Bei einer Verurteilung wegen mehrerer Körperverletzungsdelikte (§§ 223 ff. StGB) wird strafschärfend darauf abgestellt, dass die Geschädigte „in allen Fällen Verletzungen davon trug bzw. Schmerzen erlitt“.

Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB, wenn nicht dargelegt wird, worin das an sich denkbare gesteigerte Unrecht gesehen wird, das das Maß an Schmerzen und Verletzungen übersteigt, das allgemein mit einer Körperverletzungshandlung verbunden ist (BGH, Beschl. v. 29.4.2015 – 2 StR 540/14).

Im Fall der (Hoeneß-)Erpressung (§ 253 StGB) wird dem Erpresser strafschärfend angelastet, er sei bei der Herstellung des Erpresserbriefs so vorgegangen, dass er „nicht ohne weiteres“ ermittelt werden konnte.

Es ist ein Strafzumessungsfehler, „wenn man einem Erpresser anlastet, er trete nicht unter seinem Namen, sondern anonym auf“ (BGH, Beschl. v. 19.5.2015 – 1 StR 200/15, StRR 2015, 428 = StV 2015, 556 = NStZ-RR 2015, 239).

Bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 308 StGB wird zu Lasten der Angeklagten das „hohe Maß der Pflichtwidrigkeit“ sowie der entstandene „hohe Sachschaden“ berücksichtigt.

Es liegt kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB vor. Dass tatsächlich ein hoher, die Mindestgrenze für einen bedeutenden Sachwert weit überschreitender Sachschaden eintritt, ist dem Gefährdungsdelikt des § 308 StGB nicht immanent und mithin ein zulässiges Strafzumessungskriterium. Ebenso verhält es sich mit dem besonders hohen Maß an Pflichtwidrigkeit, wenn das darin gesehen wird, dass eine unkontrollierte Explosion in einem dicht-besiedelten Bereich herbeigeführt wurde (BGH, Beschl. v. 13.1.2015 – 1 StR 454/14).

Bei einem BtM-Delikt wird zu Lasten des Angeklagten sowohl erwogen, der Angeklagte habe sich aufgrund eigener Überlegung entschieden, als Drogenkurier tätig zu werden, als auch festgestellt, er habe die Alternative, mit einem zu erwartenden Verdienst von 4.000 bis 5.000 Schweizer Franken seine finanziellen Probleme über einen längeren Zeitraum zu lösen, letztlich nicht ernstlich in Erwägung gezogen, habe sich vielmehr über den schnellen und ihm lukrativer erscheinenden Einkommenserwerb als Drogenkurier entschieden.

Rechtlich nicht unbedenklich, denn damit wird dem Angeklagten unter Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB die bloße Tatbegehung vorgeworfen (BGH, Beschl. v. 5.11.2015 – 2 StR 296/15).

Das Landgericht hat bei einem BtM-Delikt sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass „die Drogen nicht für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bestimmt waren“.

Fehlerhaft, da damit einem Umstand maßgebliche Bedeutung beigemessen worden ist, dem von Rechts wegen strafmildernde Wirkung nicht zukommen kann. Die Bekämpfung von Rauschgiftdelikten ist – im Interesse des über die deutschen Staatsgrenzen hinausreichenden Schutzes vor Gesundheitsbeeinträchtigungen – ein weltweites Anliegen (vgl. § 6 Nr. 5 StGB). Der Umstand, dass das eingeführte Rauschgift nicht für den deutschen Markt bestimmt war, sondern ins Ausland weitertransportiert und dort veräußert werden sollte, stellt deshalb keinen Strafmilderungsgrund dar (BGH, Beschl. v. 14.7.2015 – 5 StR 181/15).

Bei einem BtM-Delikt wird berücksichtigt, dass der Angeklagte „Überführungsrisiken planvoll verhindert hat“, indem er Gespräche aus Telefonzellen geführt, den Abnehmern seine Telefonnummer nicht genannt, Betäubungsmittel an abgelegenen Orten übergeben und darauf geachtet hat, diese nicht mit bloßen Händen zu berühren.

Rechtlich nicht unbedenklich, jedoch ist die Bewertung des Gesamtbildes eines professionellen Vorgehens als Ausdruck krimineller Energie im Ergebnis rechtsfehlerfrei (BGH, Beschl. v. 26.3.2015 – 2 StR 489/14).

Beim Handeltreiben mit BtM wird die Gewinnerzielungsabsicht strafschärfend berücksichtigt.

Unzulässig (BGH, Beschl. v. 5.2.2015 – 2 StR 496/14).

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VI. Gebührenerstattung nach Rücknahme der Berufung der Staatsanwaltschaft

Die Frage, ob dem Verteidiger für seine Tätigkeit in der Berufungsinstanz eine Verfahrensgebühr gem. Nr. 4124 VV RVG zusteht, wenn die Staatsanwaltschaft ihre Berufung vor deren Begründung zurücknimmt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. In der Literatur wird einhellig die Meinung vertreten, auch im Falle einer späteren Rücknahme der Berufung durch die Staatsanwaltschaft reiche für das Entstehen der Gebühr nach Nr. 4124, 4125 VV RVG eine vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist entfaltete Tätigkeit des Verteidigers (vgl. Burhoff in: Burhoff [Hrsg.], RVG Straf- und Bußgeldsachen, 4. Aufl. 2014, Nr. 4124 VV Rn 30 ff.; Burhoff in: Gerold/Schmitt, RVG, 22. Aufl. 2016, Einleitung zu Nr. 4124, 4125 VV Rn 7 und Nr. 4124, 4125 VV Rn 6; Uher in: Bischof/Jungbauer/Bräuer/Curkovic/Matthias/Uher, RVG, 4. Aufl., Nr. 4128–4135 VV Rn 93; AnwKomm-RVG/N. Schneider, 7. Aufl. 2014, VV 4124–4125 Rn 7; Hartung in: Hartung/Schons/Enders, RVG, 2. Aufl. 2013, Nr. 4124–4129 VV Rn 11; Hartmann, Kostengesetze, 43. Aufl., Nr. 4124–4129 VV Rn 7; Meyer-Goßner/Schmitt, § 464a Rn 10 für den Regelfall; KK/Gieg, § 464a Rn 10). Die Rechtsprechung (der Obergerichte) geht demgegenüber – sowohl für die Berufung, als auch für die Revision – fast ebenso einhellig davon aus, dass die Verfahrensgebühr des jeweiligen Rechtsmittelzuges nicht anfällt (aus neuerer Zeit KG RVGreport 2012, 187 = VRR 2011, 397 = StRR 2011, 387 [Berufung]; KG RVGreport 2010, 351 = VRR 2010, 479 = JurBüro 2010, 599 [Revision]; OLG Bremen NStZ-RR 2011, 391 = StRR 2011, 406 [Revision]; s.a. noch OLG Bamberg JurBüro 1988, 64, OLG Düsseldorf MDR 1993, 582 [Revision] JurBüro 1981, 229 [Revision]; OLG Frankfurt NStZ-RR 1999, 351 [Revision]; OLG Karlsruhe JurBüro 1996, 31 [Revision]; OLG Koblenz Rpfleger 2006, 670 (Revision); OLG Rostock JurBüro 2009, 541 [Revision]; OLG Oldenburg JurBüro 2002, 531 [Revision]; LG Bochum JurBüro 2007, 38 [Berufung]; LG Koblenz JurBüro 2009, 198 [Berufung], LG Köln StraFo 2007, 305; RVGreport 2014, 360 = Rpfleger 2014, 624 = StRR 2014, 356).

Diese Ansicht der Obergerichte ist eine der „heiligen Kühe“ der Obergerichte, die sie immer wieder – und immer wieder mit denselben Argumenten – verteidigt. Dieser h.M. ist nicht beizukommen, auch nicht von dem geballten Auftritt und Angriff der Literaturmeinungen, unter denen sich immerhin so gewichtige Stellen wie Meyer-Goßner/Schmitt und der Karlsruher Kommentar zur StPO befinden. Das beweist mal wieder ein Beschluss des OLG Köln (v. 3.7.2015 – 2 Ws 400/15, RVGreport 2015, 383 = AGS 2015, 511). Das OLG Köln (a.a.O.) hat sich der h.M. in der Rechtsprechung angeschlossen und begründet das u.a. wie folgt: Der Angeklagte möge ein Interesse daran haben, allgemeine Informationen über den Fortgang des Verfahrens zu erhalten. Gebe der Verteidiger einen kurzen Hinweis auf die Rechtslage und den weiteren Verfahrensgang, sei dies aber bereits mit den Gebühren für die Vorinstanz abgegolten. Das sei deswegen gerechtfertigt, weil der Verteidiger, der, wenn er schon in der Vorinstanz tätig gewesen sei, sich die notwendigen Kenntnisse bereits in diesem Rechtszug verschafft habe und sonst keinerlei Tätigkeit mehr für diesen Hinweis entfalten müsse. Zudem gehöre bei ihm gem. § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 RVG sogar die Einlegung der Berufung einschließlich der diesbezüglichen Beratung zum Rechtszug erster Instanz. Daraus sei zu schließen, dass bei einer Berufung der Staatsanwaltschaft die bloß informelle Beratung über den weiteren Verfahrensgang erst recht noch von der erstinstanzlichen Gebühr abgedeckt werde. Eine über allgemein gehaltene Informationen hinausgehende Beratung sei vor Ablauf der Rechtsmittelbegründungsfrist nicht notwendig, denn i.d.R. mache erst die Begründung des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft dessen Umfang und Zielrichtung erkennbar und versetze den Verteidiger in die Lage, den Mandanten sachgerecht zu beraten und die weitere Verteidigungsstrategie mit ihm zu besprechen. Zudem müsse damit gerechnet werden, dass die Staatsanwaltschaft ihr Rechtsmittel nach Kenntnisnahme von den schriftlichen Urteilsgründen zurücknehme. Eine voreilige Beratung über die Aussichten der Berufung und die Beiziehung weiterer Beweismittel sei für die Verteidigung des Angeklagten daher weder notwendig noch irgendwie förderlich. Der Einwand, der Angeklagte dürfe im Hinblick auf Nr. 146 bis 148 RiStBV darauf vertrauen, dass ein von der Staatsanwaltschaft eingelegtes Rechtsmittel auch durchgeführt werde, verfange schon deshalb nicht, weil in der Praxis Berufungen und Revisionen der Staatsanwaltschaft häufig nach Überprüfung der schriftlichen Urteilsgründe zurückgenommen würden. Es gebe daher keinen Erfahrungssatz, dass ein von der Staatsanwaltschaft eingelegtes Rechtsmittel auch tatsächlich durchgeführt wird.

Hinweis:

Dass diese Auffassung der h.M. in der Rechtsprechung falsch ist, habe ich bereits an anderer Stelle eingehend dargelegt (vgl. Burhoff RVGreport 2014, 410; vgl. auch Burhoff/Burhoff, RVG, Nr. 4124 VV Rn 30 ff.; s.a. die Anm. bei den im RVGreport veröffentlichten Entscheidungen). Falsch ist diese Auffassung vor allem auch deshalb, weil der Mandant natürlich – auch wenn die OLG das offenbar anders sehen – doch Beratungsbedarf im Hinblick auf das eingelegte Rechtsmittel hat. Er will schlicht wissen, wohin die Reise im Rechtsmittelzug gehen kann. Und das will er sofort wissen und er hat m.E. auch einen Anspruch darauf, das sofort zu erfahren. Er muss sich nicht, wie das OLG meint, damit so lange gedulden, bis die Staatsanwaltschaft ihr Rechtsmittel begründet hat (zutreffend daher LG Dortmund, Beschl. v. 25.11.2015 – 31 Qs 83/15).

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