aus StraFo 2021, 398
(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "StraFo" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "StraFo" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)
„Fortentwicklung der StPO“ – Änderungen in der StPO 2021
Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg
Die nachfolgenden Ausführungen enthalten einen Überblick über die wesentlichen gesetzlichen Neuregelungen im Verfahrensrecht der StPO durch das „Gesetz zur Fortentwicklung der StPO und zur Änderung weiterer Vorschriften“ vom 25.6.2021“.[1] Es handelt sich (nur) um einen (ersten) Überblick, der die Neuregelungen nur in groben Zügen darstellt.[2] Nicht enthalten sind Ausführungen zu den Änderungen in anderen Gesetzen, wie z.B. im BKAG, GVG, StGB. Dazu wird auf die Gesetzesbegründung in der BT-Drucks 19/27654 verwiesen.[3] Auch die Änderungen im (geplanten) Recht der Wiederaufnahme (§ 362 Nr. 5 StPO) durch das „Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit“, das bisher nur vom Bundestag beschlossen ist, werden nicht vorgestellt.
I. Gesetzgebungsverfahren
Nach dem „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.8.2017[4] und dem „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens“ vom 10.12.2019“[5] ist das „Gesetz zur Fortentwicklung der StPO u.a.“ vom 25.6.2021[6] das dritte Gesetz, mit dem der Gesetzgeber Hand an die StPO gelegt hat. Nach der Effektivierung und Modernisierung nun die Fortentwicklung der StPO mit einem Gesetz, das an vielen Stellen der StPO Änderungen bringt.
Das „„Gesetz zur Fortentwicklung der StPO u.a.“ v. 25.6.2021 (im Folgenden kurz: Gesetz) ist nach einem recht zügigen Gesetzgebungsverfahren[7] am 10.6.2021 im Bundestag verabschiedet worden und, nachdem der Bundesrat am 25.6.2021 zugestimmt und der Bundespräsident das Gesetz noch am selben Tag ausgefertigt hat, am 30.6.2021 im BGBl verkündet worden.[8] Nach Art. 28 S. 1 des Gesetzes sind die Neuregelungen damit am 1.7.2021 in Kraft getreten. Da es sich um Verfahrensrecht handelt, sind sie ohne Einschränkung auch in bereits laufenden Straf- und Bußgeldverfahren anzuwenden.
II. Wesentlicher Inhalt der Neuregelungen
In den Gesetzesmaterialen[9] sind folgende Punkte als wesentlicher Inhalt des Entwurfs des „Gesetzes zur Fortentwicklung der StPO u.a.“ aufgeführt.[10]
- Fortentwicklung des Rechts des Ermittlungsverfahrens
- Schaffung einer Befugnis zur automatischen Kennzeichenerfassung im öffentlichen Verkehrsraum insbesondere zu Fahndungszwecken (§ 163g StPO) (dazu VIII.)
- Erweiterung der Befugnis zur Postbeschlagnahme um ein Auskunftsverlangen gegenüber Postdienstleistern (§ 99 Abs. 2 StPO) (dazu IV.)
- Vereinheitlichung des Begriffs der Nachtzeit im Recht der Wohnungsdurchsuchung (§ 104 Abs. 3 StPO) und – während des Gesetzgebungsverfahrens aufgenommen – Regelung/Erweiterung der Möglichkeiten einer Durchsuchung zur Nachtzeit (dazu V.)
- Schaffung einer Zurückstellungsmöglichkeit der Benachrichtigung des Beschuldigten bei der Beschlagnahme (§ 95a StPO) und Folgeänderungen in § 110 StPO (dazu III.).
- Erweiterung der Möglichkeit der TKÜ auf die Steuerhinterziehung in großem Ausmaß, wenn der Täter die Tat als Mitglied einer Bande begeht (§ 100a Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a StPO) (dazu VI.)
- Erweiterung des Deliktskatalogs der Online-Durchsuchung und der Wohnraumüberwachung (§ 100b Abs. 2 StPO) und Folgeänderungen in § 129 StGB (dazu VI.)
- Anpassung der Belehrungsvorschriften in § 114b StPO[11]
- Änderungen im Bereich der Vernehmungsvorschriften (§§ 136, 163a StPO) (dazu VII.)
- „Nachsteuerungen“ im Bereich der Reformen des Strafverfahrens seit 2017
- Sonstige Korrekturen und Anpassungen in verschiedenen Bereichen der
StPO
- Einführung einer Definition des Begriffs des Verletzten in die StPO (§ 373b StPO) (dazu XI.)
- Stärkung des Schutzes von Zeugenadressen in der StPO (§§ 68, 200, 222 StPO)[14]
- Neufassung der Vorschriften über die Protokollierung richterlicher und ermittlungsbehördlicher Untersuchungshandlungen (§§ 168 bis 168b StPO)[15]
- Stärkung des Anwesenheitsrechts des Verteidigers bei Beschuldigtenvernehmungen (§ 168c StPO) (dazu VII.)
- Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist in Fällen besonders langer Urteilsabsetzungsdauer (§ 345 StPO) (dazu X.)
- Anpassung der Vorschrift zum Urteilsverkündungstermin (§ 268 StPO) (dazu IX.)
- Intensivierung des Einsatzes von Videokonferenztechnik im Strafvollstreckungsverfahren (§ 463e StPO)[16]
- Ergänzung der Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts um Fälle der Auslandsbestechung
- Ersetzung des Begriffs „Hilfsschöffe“ durch „Ersatzschöffe“ in GVG und JGG
III. Zurückstellung der Benachrichtigung von der Beschlagnahme/„heimliche Beschlagnahme“ (§ 95a StPO)
1. Neuregelung
Die Beschlagnahme ist in den §§ 94 ff. StPO grundsätzlich als offene Ermittlungsmaßnahme ausgestaltet: Das bedeutet, dass eine Beschlagnahme nach § 35 Abs. 2 StPO den von ihr betroffenen Personen, also insbesondere dem Beschuldigten, wenn die Beschlagnahme bei einer anderen, nichtbeschuldigten Person erfolgt, bekanntzumachen ist. Der Gesetzgeber hat hier eine Gefahr für Ermittlungen gesehen, da die Aufdeckung der Beschlagnahme einen Ermittlungserfolg gefährden könne, weil etwa zeitgleich durchgeführte heimliche Ermittlungsmaßnahmen ggf. ihren Sinn verlieren würden.[17] Vor diesem Hintergrund ist durch das Gesetz § 95a StPO eingefügt worden. Der gibt nun die Möglichkeit, die Bekanntgabe einer Beschlagnahme in bestimmten Konstellationen und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebots zurückzustellen. Mit der Regelung ist als (neue) Ermittlungsmaßnahme damit eine „heimliche Beschlagnahme“ eingeführt worden.[18]
2. Inhalt der Neuregelung des § 95a Abs. 1 StPO
Der neue § 95a Abs. 1 StPO erfasst sowohl den Fall der gerichtlichen Beschlagnahmeanordnung nach § 98a StPO als auch den der gerichtlichen Bestätigung einer nichtgerichtlichen Beschlagnahmeanordnung (§ 98 Abs. 2 StPO).[19] Zulässig ist die „heimliche Beschlagnahme“ aber nur in den Fällen, in denen ein Dritter einen Gegenstand in Gewahrsam hat, der nach § 94 Abs. 2 StPO beschlagnahmt wird. Mitgewahrsam dürfte ausreichen. Zulässig ist die Zurückstellung der Benachrichtigung auch nur gegenüber dem Beschuldigten. Die Zurückstellung der Bekanntgabe auch gegenüber dem Gewahrsamsinhaber, der von der Maßnahme unmittelbar betroffen ist, kommt nicht in Betracht. Die Zurückstellung der Benachrichtigung erstreckt sich nicht nur auf elektronische Beweismittel (E-Mail-Postfächer, Cloud-Speicher und Ähnliches). Sie gilt vielmehr für sämtliche Fälle der Beschlagnahme bei einer unverdächtigen Person (§ 103 StPO), auch wenn der Hauptanwendungsfall vermutlich im Bereich der Beschlagnahme von elektronischen Beweismitteln zu finden sein wird.
Die Zurückstellung der Beschlagnahme nach § 95a StPO kommt ausschließlich dann in Betracht, wenn die sofortige Bekanntgabe der Beschlagnahmeanordnung nach § 35 Abs. 2 StPO gegenüber dem Beschuldigten den Untersuchungszweck gefährden würde. Insoweit gelten die Grundsätze zu § 101 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 StPO, der die Zurückstellung der Benachrichtigung bei den verdeckt ausgestalteten Ermittlungsmaßnahmen regelt.[20] Es ist darauf abzustellen, ob die Erforschung des Sachverhalts, mithin die Klärung des gegen den Beschuldigten bestehenden Tatverdachts mittels aller zulässigen Untersuchungshandlungen, durch die sofortige Offenlegung gefährdet ist.[21]
Die „Zurückstellungsschwelle“ (§ 95a Abs. 1 Nr. 1 StPO) ist verhältnismäßig hoch. Voraussetzung ist nämlich, dass den Beschuldigten betreffend der Verdacht einer Straftat von erheblicher Bedeutung besteht.[22] Das ist die Formulierung, wie sie die StPO z.B. auch in § 98a StPO bei der Rasterfahndung verwendet.[23] Verwiesen werden kann auch auf § 81g Abs. 1 S. 1 StPO, auf § 100h Abs. 1 S. 2 StPO, auf § 100i Abs. 1 StPO, auf die §§ 131 ff. StPO, auf § 163e Abs. 1 S. 1 StPO und auf § 163f Abs. 1 S. 1 StPO. Danach scheiden Bagatelldelikte aus und die Anlasstat muss mindestens dem mittleren Kriminalitätsbereich zuzurechnen sein, den Rechtsfrieden empfindlich stören und geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen, was bei Verbrechen i.d.R. der Fall sein dürfte, bei Vergehen aber erst ab einer bestimmten erhöhten Strafrahmenobergrenze. Als Orientierungshilfe wird man den Straftatenkatalog des § 100a Abs. 2 StPO heranziehen können.[24] Allerdings ist § 95a Abs. 1 Nr. 1 StPO nicht auf die Katalogtaten des § 100a Abs. 2 StPO beschränkt.[25] Der Beschuldigte muss die Tat als Täter oder Teilnehmer begangen haben. Insoweit kann ebenfalls auf die Meinungen zur Telefonüberwachung verwiesen werden. Dasselbe gilt für Vorbereitungshandlungen. Die Anlasstat muss zudem im konkreten Einzelfall von erheblicher Bedeutung sein.[26] Der Verdacht auf die erhebliche Straftat muss auf „bestimmten Tatsachen“ beruhen. In § 95a Abs. 1 Nr. 1 StPO wird also derselbe Verdachtsgrad aufgestellt wie bei der Telefonüberwachung in § 100a Abs. 1 S. 1 StPO.[27]
§ 95a Abs. 1 Nr. 2 StPO enthält schließlich eine strenge Subsidiaritätsklausel. Deren Formulierung entspricht der Regelung in § 100a Abs. 1 Nr. 3 StPO.[28] Notwendig ist eine Einzelfallprüfung, ob im Anordnungszeitpunkt alternative zielführende Ermittlungsmaßnahmen mit geringerem Eingriffsgewicht zur Verfügung stehen, insbesondere ob die Beschlagnahme wirklich sofort erfolgen muss, oder ob (zunächst) andere Ermittlungsmaßnahmen herangezogen und mit der Beschlagnahme bis zu einem späteren Zeitpunkt abgewartet und die Maßnahme dann offen durchgeführt werden kann.[29] Daneben muss die allgemeine Verhältnismäßigkeit der Maßnahme beachtet werden.
3. Verfahren
Nach § 95a Abs. 2 S. 1 StPO darf die Zurückstellung der Benachrichtigung nur durch den Richter angeordnet werden.[30] Die Anordnung ergeht durch schriftlichen (gerichtlichen) Beschluss, der gem. § 34 StPO zu begründen ist; wegen der Nähe der Anordnung der Zurückstellung als „heimliche Beschlagnahme“ zur Telefonüberwachung gelten dieselben Anforderungen wie bei einer Telefonüberwachung.[31] Erfolgt zunächst eine nichtgerichtliche Beschlagnahme, muss die gerichtliche Anordnung der Zurückstellung der Benachrichtigung binnen drei Tagen beantragt werden. Länger darf die Benachrichtigung nicht aufgeschoben werden, wenn kein entsprechender Antrag gestellt wird.
Die erstmalige Zurückstellung der Benachrichtigung ist höchstens für die Dauer von sechs Monaten zulässig (§ 95a Abs. 2 S. 2 StPO). Liegen die Voraussetzungen weiter vor, kommt nach § 95a Abs. 2 S. 3 StPO eine Verlängerung von jeweils bis zu drei Monaten in Betracht. In dem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass sog. Reihenanordnungen ggf. die höheren Voraussetzungen des § 100a StPO unterlaufen und deshalb grundsätzlich nicht zulässig sind.[32]
4. Offenbarungsverbot (§ 95a Abs. 6 S. 1 StPO)
Um sicherzustellen, dass der Beschuldigte nicht durch den Gewahrsamsinhaber Kenntnis über das Herausgabeverlangen und die Beschlagnahme erlangt, kann diesem nach § 95a Abs. 6 S. 1 StPO verboten werden, für die Dauer der Zurückstellung der Benachrichtigung gem. § 95a Abs. 1 StPO die Beschlagnahme sowie eine ihr vorausgehende Durchsuchung nach den §§ 103, 110 StPO[33] oder Herausgabeanordnung nach § 95 StPO[34] gegenüber dem Beschuldigten und Dritten zu offenbaren. Der Gewahrsamsinhaber darf also den Beschuldigten und Dritte über die Maßnahme nicht unterrichten.[35] Das Offenbarungsverbot kann zugleich mit der Anordnung der Zurückstellung getroffen werden. Um dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausreichend Rechnung zu tragen, muss die Entscheidung unter Würdigung aller Umstände und nach Abwägung der Interessen der Beteiligten im Einzelfall erfolgen. Erforderlich ist eine Einzelfallprüfung[36] und eine gesonderte gerichtliche Anordnung. Die Weitergabe von Informationen an einen Rechtsanwalt in Zusammenhang mit einem Rechtsschutzbegehren ist vom Offenbarungsverbot nicht erfasst.[37]
Die Zuständigkeit zur Anordnung des Offenbarungsverbots liegt nach § 95a Abs. 6 S. 2 i.V.m. Abs. 2 StPO grundsätzlich beim Gericht. In § 95a Abs. 6 S. 2 StPO ist eine Eilzuständigkeit für die Staatsanwaltschaft und die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft vorgesehen.
5. Benachrichtigung des Beschuldigten (§ 95a Abs. 4 StPO)
Nach § 95a Abs. 4 S. 1 StPO hat eine Benachrichtigung des Beschuldigten über die Beschlagnahme zu erfolgen, sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks möglich ist. Diese Regelung entspricht der Regelung in § 101 Abs. 5 S. 1 StPO.[38] Die Ermittlungsbehörden werden so lange mit der Benachrichtigung warten können, wie noch erwartet werden kann, dass aus den beschlagnahmten „Sachen“ noch Erkenntnisse gewonnen werden können. Ist die Benachrichtigung ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks möglich, hat sie ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen. Die Ermittlungsbehörden können nicht abwarten, bis die Frist aus § 95a Abs. 2 S. 2 StPO abläuft (so auch BT-Drucks 19/27654, S. 63 f.).
6. Rechtsschutz (§ 95a Abs. 5 StPO)
Der (nachträgliche) Rechtsschutz gegen die Zurückstellung der Benachrichtigung/die „heimliche Beschlagnahme“ ist in § 95a Abs. 5 StPO geregelt. Die Vorschrift ist § 101 Abs. 7 S. 2 bis 4 StPO nachgebildet, sodass grundsätzlich die insoweit geltenden Grundsätze auf die Regelung in § 95a Abs. 5 StPO übertragen werden können.[39]
7. Beweisverwertungsverbote
Wegen eines Beweisverwertungsverbots wird man wie für die Erhebung von Verkehrsdaten nach § 100g StPO[40] vornehmlich auf Beweisverwertungsverbote bei/nach einer Telefonüberwachung verweisen können.[41] Die dort gemachten Ausführungen gelten grundsätzlich entsprechend. Das führt dazu, dass einerseits in all den Fällen, in denen schon bei der Telefonüberwachung ein Beweisverwertungsverbot nicht bejaht worden ist, dieses auch bei der „heimlichen Beschlagnahme“ abgelehnt werden muss. Andererseits wird man in den Fällen, in denen bei der Telefonüberwachung ein Beweisverwertungsverbot bejaht worden ist, auch bei der heimlichen Beschlagnahme ein Beweisverwertungsverbot annehmen können.
IV. Auskunftsverlangen (§ 99 Abs. 2 StPO)
1. Neuregelung
Früher war in § 99 StPO a.F. (nur) die sog. Postbeschlagnahme geregelt, die sich allein darauf richtete, den Postdienstleister zur Auslieferung von solchen Postsendungen (und Telegrammen) zu verpflichten, die sich im Zeitraum der Anordnung der Maßnahme in seinem Gewahrsam befanden. Nach überwiegender Ansicht bestand daneben aber die Befugnis, als milderes Mittel zur physischen Beschlagnahme in einem eingeschränkten Umfang – vor allem die äußeren Merkmale einer Postsendung betreffend – Auskunft bei den Postdienstleistern über jene Sendungen zu verlangen, die sich in ihrem Gewahrsam befanden.[42] Nachdem der BGH insoweit wegen der Ermächtigungsgrundlage Bedenken angemeldet hatte, [43] ist dieses Auskunftsbegehren jetzt in § 99 Abs. 2 StPO als sog. Auskunftsverlangen ausdrücklich geregelt. Das Auskunftsverlangen steht aber nicht in einem Alternativverhältnis zur physischen Postbeschlagnahme nach § 99 Abs. 1 StPO n.F. bzw. § 99 StPO a.F., sondern ist ausdrücklich als ergänzende Befugnis neben die Postbeschlagnahme getreten. Das folgt aus der Formulierung: „ist es auch zulässig“.[44]
2. Allgemeine Voraussetzungen
Die StPO sieht für ein Auskunftsverlangen ebenso wie für die Postbeschlagnahme nach § 99 Abs. 1 StPO keinen besonderen Tatbestandskatalog und/oder eine Eingriffsschwelle vor. Die Ermittlungsmaßnahme ist also grundsätzlich bei jedem Delikt zulässig. Allerdings wird beim Auskunftsverlangen ebenso wie bei der Postbeschlagnahme der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besonders zu beachten sein. Auf die Ausführungen bei Burhoff, EV, Rn 3550, kann daher verwiesen werden. Die Befugnis zum Auskunftsverlangen knüpft an dieselben materiellen Voraussetzungen an wie die Postbeschlagnahme nach § 99 Abs. 1 StPO. Es wird ausdrücklich mit „unter den Voraussetzungen des Abs. 1“ formuliert. Es umfasst dieselben Arten von Postsendungen, was aus der Formulierung „die an den Beschuldigten gerichtet sind, von ihm herrühren oder für ihn bestimmt sind“ folgt. Es richtet sich an denselben Adressatenkreis von Postdienstleistern, was sich aus „Personen oder Unternehmen, die geschäftsmäßig Postdienste erbringen oder daran mitwirken“, ergibt. Betroffen muss wie bei der „Postbeschlagnahme“ nach § 99 Abs. 1 StPO ein bestimmter Beschuldigter sein. Dessen Person muss feststehen, wohingegen sein Name noch unbekannt sein kann.[45]
3. Inhalt des Auskunftsverlangens (§ 99 Abs. 2 S. 2 und 3 StPO)
Der erforderliche Inhalt des Auskunftsverlangens ist in § 99 Abs. 2 S. 2 und 3 StPO bestimmt. Diese enthalten eine abschließende Inhaltsregelung. Danach kann also nicht ungefiltert Auskunft über sämtliche Daten verlangt werden, die von den Postdienstleistern gespeichert bzw. verarbeitet werden können.[46] § 99 Abs. 2 S. 2 StPO führt enumerativ die Daten auf, über die Auskunft verlangt werden kann. Betroffen sind die äußeren Merkmale der Sendung bzw. die Umstände des Postsendungsverlaufs. Weitere nach der DSGVO, den §§ 41 ff. PostG oder anderweitigen Rechtsvorschriften gespeicherte bzw. erhobene Daten werden hingegen nicht erfasst. Das gilt insbesondere für Daten, welche etwa das geleistete Entgelt für die Postsendung oder – unabhängig von der konkreten Postsendung – das übergeordnete Geschäfts- beziehungsweise Kundenverhältnis betreffen.
4. Zeitlicher Umfang (§ 99 Abs. 2 S. 4 StPO)
Der zeitliche Umfang des Auskunftsverlangens i.S.d. S. 2 und 3 wird in § 99 Abs. 2 S. 4 StPO bestimmt. Dieser ist verhältnismäßig weit gefasst.[47] Erfasst wird zunächst der Zeitraum, in dem sich die betreffenden Postsendungen im Gewahrsam des Postdienstleisters befinden. Das entspricht der herkömmlichen Postbeschlagnahme nach § 99 Abs. 1 StPO.[48] Erfasst werden aber auch solche Postsendungen, die sich bei Eingang der Auskunftsanordnung nicht mehr im Gewahrsam des Postdienstleisters befinden. Damit können also retrograde Postsendungsdaten nach der physischen Auslieferung der Postsendung zu Strafverfolgungszwecken ermittelt werden.
5. Verfahren (§ 100 StPO)
Das Verfahren des Auskunftsverlangens ist ebenso wie das Verfahren bei der herkömmlichen Postbeschlagnahme nach § 99 Abs. 1 StPO in § 100 StPO geregelt. Dieser ist um die neue Befugnis des Auskunftsverlangens nach § 99 Abs. 2 StPO ergänzt worden.[49]
6. Beweisverwertungsverbote
Nach der Gesetzesbegründung[50] stehen das Auskunftsverlangen nach § 99 Abs. 2 StPO und die physische Postbeschlagnahme nach § 99 Abs. 1 StPO nicht in einem Alternativ- oder Stufenverhältnis, sondern gleichberechtigt nebeneinander. Das führt m.E. dazu, dass in all den Fällen, in denen in der Vergangenheit für die Postbeschlagnahme ein Beweisverwertungsverbot angenommen worden ist, man dieses auch für das Auskunftsverlangen wird annehmen können.[51]
V. Durchsuchung zur Nachtzeit (§ 104 StPO)
Im Bereich der Durchsuchung hat es zwei Änderungen gegeben. Die eine betrifft die Durchsuchung zur Nachtzeit nach § 104 StPO; die andere hat Ergänzungen/Anpassungen/Erweiterungen bei der sog. Durchsicht von Papieren (§ 110 StPO) gebracht.[52]
1. Neuregelung
Durch das Gesetz ist § 104 StPO, der die Durchsuchung zur Nachtzeit regelt, geändert worden. Die Änderungen in § 104 StPO unterlagen im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens einem Wandel. Sie gehen zunächst auf die ursprünglich in der BT-Drucks 19/27654 vorgesehenen Änderungen zurück, die lediglich eine Anpassung des § 104 Abs. 3 StPO a.F. vorgesehen haben. Die Änderung[53] ist mit geänderten Lebensgewohnheiten begründet worden.[54] Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens ist dann die Fassung des § 104 Abs. 1 StPO a.F. insgesamt als zu eng angesehen worden.[55] Das hat dazu geführt, dass die Zulässigkeit von Durchsuchungen zur Nachtzeit erweitert worden ist auf „elektronische Speichermedien“.[56]
2. Anpassung des Begriffs der „Nachtzeit“ (§ 104 Abs. 3 StPO)
Nach der Neuregelung ist nach § 104 Abs. 3 StPO Nachtzeit i.S.d. § 104 Abs. 1 StPO jetzt einheitlich der Zeitraum von 21 Uhr bis 6 Uhr morgens. Die Differenzierung zwischen Sommer- und Wintermonaten ist aufgegeben worden. Da eine „Durchsicht von Papieren“ nach § 110 StPO noch Teil der Durchsuchung ist,[57] hat die Änderung auch Auswirkungen auf diesen Teil der Durchsuchung. Der ist also zur „Nachtzeit“ von 4.00 Uhr bis 6.00 Uhr auch nicht mehr zulässig, es sei denn, es liegen die Voraussetzungen des § 104 Abs. 1 StPO vor.[58]
3. Durchsuchung von Räumen zur Nachtzeit (§ 104 Abs. 1 StPO)
Eine Durchsuchung der Wohnung, der Geschäftsräume und des befriedeten Besitztums zur Nachtzeit (vgl. dazu § 104 Abs. 3 StPO) ist grundsätzlich unzulässig. Zulässig ist sie nur unter den in § 104 Abs. 1 StPO bestimmten Ausnahmen.
a) „Alte Ausnahmen“
Einige Ausnahmen waren schon im früheren Recht vorgesehen. Sie sind in § 104 Abs. 1 StPO übernommen worden. Das sind die Fälle der Verfolgung auf frischer Tat (Nr. 1), der Gefahr im Verzug (Nr. 2) und der Wiederergreifung eines entwichenen Gefangenen (Nr. 4). Insoweit kann auf bisher vorliegende Rechtsprechung zurückgegriffen werden.[59]
b) Neue Ausnahme Nr. 3 – elektronisches Speichermedium
Neu ist die Ausnahme in § 104 Abs. 1 Nr. 3 StPO. Danach darf die Durchsuchung zur Nachtzeit jetzt auch erfolgen, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass während der Durchsuchung auf ein elektronisches Speichermedium zugegriffen werden wird, das als Beweismittel in Betracht kommt, und ohne die Durchsuchung zur Nachtzeit die Auswertung des elektronischen Speichermediums, insbesondere in unverschlüsselter Form, aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Die Regelung ist zum besonderen Schutz der Nachtruhe (so) restriktiv formuliert.[60]
Mit dem Begriff des „elektronischen Speichermediums“ verwendet die Neuregelung einen Begriff, der in der StPO bereits enthalten war, und zwar in § 110 Abs. 3 StPO. Gemeint sind damit also alle elektronischen Datenträger und Datenspeicher wie Disketten und die zum Lesen und Verarbeiten notwendigen Zentralcomputereinheiten, EDV-Anlagen sowie auch ein Notebook mit den darauf gespeicherten EDV-Daten.[61] Erfasst werden dürften davon nach § 110 Abs. 3 S. 1 StPO auch Daten auf räumlich getrennten Speichermedien (sog. elektronische Netzwerkressourcen). Das folgt m.E. aus dem pauschalen Hinweis in der Gesetzesbegründung auf § 110 Abs. 3 StPO.[62] Das elektronische Speichermedium muss als Beweismittel in Betracht kommen. Insoweit gelten die allgemeinen Regeln, das elektronische Speichermedium muss also zumindest potenzielle Beweisbedeutung für das Verfahren haben.[63]
Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Durchsuchung zur Nachtzeit nach § 104 Abs. 1 Nr. 3 StPO ist weiter, dass bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass während der Durchsuchung auf das elektronische Speichermedium zugegriffen werden wird, das als Beweismittel in Betracht kommt. Auch die Formulierung, dass „bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen“, ist in der StPO nicht neu. Der Begriff wird u.a. verwendet in § 112 Abs. 2 StPO bei der Begründung der Haftbefehlsvoraussetzungen, bei der Onlinedurchsuchung in § 100b Abs. 2 StPO und auch bei der Telefonüberwachung nach § 100a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO. Das bedeutet, dass auf die dazu vorliegende Rechtsprechung und Literatur verwiesen werden kann.[64] Ein bestimmter Verdachtsgrad wird nicht vorausgesetzt. Ausreichend ist also ein einfacher Verdacht, der jedoch auf bestimmten Tatsachen beruhen muss.
Die Neuregelung in Nr. 3 enthält zum Schutz der Nachtruhe[65] eine besondere Subsidiaritätsklausel. Danach darf zur Nachtzeit nach Nr. 3 nur durchsucht werden, wenn zusätzlich zu den bestimmten Tatsachen (vgl. vorstehend) „ohne die Durchsuchung zur Nachtzeit die Auswertung des elektronischen Speichermediums, insbesondere in unverschlüsselter Form, aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre“. Durchsuchungen zur Nachtzeit dürfen danach nur in Ausnahmefällen vorgenommen werden.[66] Die Klausel entspricht der Subsidiaritätsklausel bei der akustischen Wohnraumüberwachung in § 100c Abs. 1 Nr. 4 StPO[67] oder bei der Online-Durchsuchung in § 100b Abs. 1 Nr. 3 StPO.[68] Wegen der vergleichbaren Eingriffsintensität einer Durchsuchung zur Nachtzeit wird man die dazu vorliegende Rechtsprechung und Literatur entsprechend anwenden können. Es müssen also konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass in den zu durchsuchenden Räumlichkeiten oder auf dem zu durchsuchenden befriedeten Besitztum während der Durchsuchung zur Nachtzeit auf ein elektronisches Speichermedium zugegriffen werden soll und bei einer Durchsuchung zur Tagzeit die Auswertung, insbesondere in unverschlüsselter Form, aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Die Gesetzesbegründung[69] weist ausdrücklich darauf hin, dass die Durchsuchung zur Nachtzeit wegen der strengen verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht von einer rein abstrakten Unterteilung der Delikte in solche, die typischerweise nachts oder typischerweise tagsüber begangen werden, abhängig gemacht werden darf. Vielmehr müssen jeweils die Umstände des Einzelfalls in den Blick genommen werden.
Die Voraussetzungen für die Ausnahme nach § 104 Abs. 1 Nr. 3 StPO müssen im Durchsuchungsbeschluss dargelegt werden. Auch insoweit gelten die allgemeinen Anforderungen an die Begründung einer Durchsuchungsmaßnahme.[70] Der Anordnende darf sich also nicht mit allgemeinen Floskeln begnügen, sondern es muss auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abgestellt werden.[71]
Fraglich ist das Vorliegen eines Beweisverwertungsverbotes, wenn eine Durchsuchung zur Nachtzeit unter Inanspruchnahme der Nr. 3 erfolgt, ohne dass die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung vorgelegen haben. Bislang ist die Regelung des § 104 StPO von der h.M. zwar nicht nur als sog. Ordnungsvorschrift angesehen, ihre Verletzung sollte aber dennoch nicht zu einem Beweisverwertungsverbot führen.[72] Ich habe schon zu § 104 StPO a.F. entgegen der h.M. mit Krekeler[73] die Auffassung vertreten, dass man zumindest dann ein Beweisverwertungsverbot wird annehmen müssen, wenn die Voraussetzungen, unter denen eine Durchsuchung zur Nachtzeit zulässig ist, willkürlich angenommen worden sind.[74] Das gilt für die Neuregelung unter Hinweis auf die Ausführungen in der Gesetzesbegründung[75] erst recht. Dazu gelten dann die Ausführungen für die willkürliche Annahme von „Gefahr im Verzug“ entsprechend.[76]
VI. Telefonüberwachung und Online-Durchsuchung (§§ 100a, 100b StPO)
Aufgenommen worden in den Katalog des § 100a StPO ist Steuerhinterziehung in großem Ausmaß nach § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO unter gleichzeitiger Beschränkung auf Fälle der bandenmäßigen Begehung. Hintergrund dieser Änderung sind die Cum-Ex-Geschäfte.[77]
Der Katalog der Straftaten, bei denen eine Online-Durchsuchung angeordnet werden kann (§ 100b StPO), ist ebenfalls erweitert worden. Neu aufgenommen worden sind sämtlich Delikte, die im Höchstmaß mit einer Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren bedroht sind. Diese können nach der Rechtsprechung des BVerfG[78] als besonders schwere Straftaten eingestuft werden.[79] Im Übrigen sind aus dem Bereich des Menschenhandels neben den bereits bislang enthaltenen Tatbeständen auch der schwere Menschenhandel nach § 232 Abs. 2 StGB, die Zwangsprostitution nach § 232a Abs. 1 StGB und die Zwangsarbeit nach § 232b Abs. 1 StGB sowie die Qualifikation der Ausbeutung der Arbeitskraft nach § 233 Abs. 2 StGB und die Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheitsberaubung nach § 233a Abs. 1 StGB aufgenommen worden. Aufgenommen sind auch der bandenmäßige Betrug nach den §§ 263 bis 264 oder den §§ 267 bis 269 StGB.
Exkurs: Nach dem „Gesetz zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt gegen Kinder“ vom 16.6.2021[80] sind schließlich auch die neuen Fälle der „sexualisierten Gewalt gegen Kinder“ (§ 176 StGB), der „schweren sexualisierten Gewalt gegen Kinder“ (§ 176c StGB) und der „sexualisierten Gewalt gegen Kinder mit Todesfolge“ (§ 176d StGB) sowie außerdem „Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Inhalte“ nach § 184b Abs. 1 und 2 StGB erfasst.
VII. Vernehmungen
Aus dem Bereich der Vernehmung ist hier auf folgende Änderungen hinzuweisen:[81]
1. „Erste“ Vernehmung
Bislang bezogen sich die in §§ 136 Abs. 1, 163a Abs. 3 S. 2, Abs. 4 S. 2 StPO a.F. geregelten Hinweis- und Belehrungspflichten allein auf den Beginn der ersten (richterlichen) Beschuldigtenvernehmung vor der Hauptverhandlung und nicht auch auf den Beginn weiterer (richterlicher) Vernehmungen vor der Hauptverhandlung. Dies galt über die Verweisung in § 163a Abs. 3 S. 2 StPO und in § 163a Abs. 4 S. 2 StPO auch für staatsanwaltschaftliche und polizeiliche Vernehmungen. Hier sind vom Gesetz in § 136 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 StPO die Worte „erste“ gestrichen worden. Damit sind die in § 136 Abs. 1 StPO enthaltenen Hinweis- und Belehrungspflichten nicht mehr nur bei der sog. ersten (richterlichen) Vernehmung (im Ermittlungsverfahren) zu erfüllen, sondern auch bei allen weiteren Vernehmungen.[82] Die Pflicht zur erneuten Belehrung besteht aber nur bei Beginn einer neuen/weiteren Vernehmung. Wird eine Vernehmung nur unterbrochen – Stichwort: Vernehmungspause –, bestehen bei Fortsetzung der Vernehmung nicht erneut die Hinweis- und Belehrungspflichten aus § 136 Abs. 1 StPO.
2. Richterliche Vernehmung
Nach § 168c Abs. 5 S. 1 StPO sind von richterlichen Vernehmungsterminen die zur Anwesenheit Berechtigten vorher zu benachrichtigen. Zur Anwesenheit bei einer richterlichen Vernehmung eines Beschuldigten berechtigt sind nach § 168c Abs. 1 StPO die Staatsanwaltschaft und der Verteidiger. Nach § 168c Abs. 2 StPO sind bei der richterlichen Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen der Beschuldigte, die Staatsanwaltschaft und der Verteidiger berechtigt. Nach § 168c Abs. 5 S. 2 StPO a.F. unterblieb die Benachrichtigung, wenn sie den Untersuchungszweck gefährden würde.[83] Diese Fassung erfasste auch den Fall des § 168a Abs. 1 StPO, also die richterliche Vernehmung des Beschuldigten. Dies ist durch das Gesetz durch eine Änderung des § 168c Abs. 5 S. 2 StPO geändert worden. Nach der Neuregelung unterbleibt die Benachrichtigung jetzt nur noch „in den Fällen des Abs. 2 …“, also bei der richterlichen Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen.[84]
VIII. Automatische Kennzeichenerfassung (§ 163g StPO)
1. Neuregelung
In § 163g StPO hat das Gesetz eine spezialgesetzliche Befugnis der Strafverfolgungsbehörden zur automatischen Kennzeichenerfassung im öffentlichen Verkehrsraum insbesondere zu Fahndungszwecken eingeführt. Ausdrücklich geregelt ist damit der Fahndungseinsatz von automatischen Kennzeichenlesesystemen (AKLS), die es erlauben, über einen bestimmten Zeitraum hinweg vor allem auf Fernstraßen sämtliche passierende Fahrzeuge abzulichten, deren amtliche Kennzeichen durch eine Software auszulesen und sie mit Kennzeichen von Kraftfahrzeugen abzugleichen, die auf den Beschuldigten oder seine Kontaktpersonen zugelassen sind bzw. von diesen Personen genutzt werden. Insoweit bestand in der StPO nach Auffassung des Gesetzgebers bislang eine Regelungslücke.[85] Der Gesetzgeber hat die Einführung einer spezialgesetzlichen Fahndungsregelung nunmehr auch in der StPO als erforderlich angesehen, weil deren geltende Befugnisnormen in diesem Bereich den Einsatz von AKLS nur unzureichend zu rechtfertigen vermögen und eine ausdrückliche, rechtssichere Regelung nach den Vorgaben des BVerfG geboten erschien.[86]
Die Bundesländer hatten eine noch weitreichendere Regelung gefordert.[87] Sie hätten eine Regelung in einem § 100k StPO-E bevorzugt, der die automatische Kennzeichenerfassung nicht nur zu Fahndungszwecken, sondern auch zur Identitätsfeststellung erlauben sollte sowie eine längere Speicherung der Daten vorsah. Diese Vorschläge sind aber nicht Gesetz geworden.
2. Voraussetzungen für den Einsatz von AKLS
Die Zulässigkeit des Einsatzes von AKLS ist von folgenden Voraussetzungen abhängig: Nach § 163g Abs. 1 S. 1 StPO muss ein auf Tatsachen gestützter Anfangsverdacht der Begehung einer Anlasstat, nämlich einer Straftat von erheblicher Bedeutung, bestehen. Für die Auslegung des Merkmals „Straftaten von erheblicher Bedeutung“, das die StPO z.B. auch in § 98a StPO bei der Rasterfahndung[88] verwendet, kann die dazu vorliegende Rechtsprechung herangezogen werden.[89] Weitere Beschränkungen in tatsächlicher Hinsicht – etwa auf einen bestimmten Straftatenkatalog oder auf Taten, die auch im Einzelfall schwer wiegen oder auf Subsidiaritätskonstellationen (sog. Erschwerens- bzw. Aussichtslosigkeitsklausel) – hat die Neuregelung nicht aufgestellt. Der Einsatz von AKLS ist auf den öffentlichen Verkehrsraum begrenzt. Dieser umfasst den Bereich der dem öffentlichen Verkehr gewidmeten öffentlichen Straßen und Plätze.
Als weitere Voraussetzung verlangt § 163g Abs. 1 S. 1 StPO, dass tatsächliche Ermittlungserkenntnisse die Annahme rechtfertigen, dass der Abgleich der AKLS-Daten nach § 163g Abs. 2 StPO zur Ermittlung der Identität oder des Aufenthaltsorts des Beschuldigten führen kann (sog. Erfolgsaussicht).[90] Nach § 163g Abs. 1 S. 2 StPO darf der Einsatz von ALKS im Übrigen „nur vorübergehend und nicht flächendeckend erfolgen“; vgl. auch das Erfordernis der Befristung in § 163g Abs. 3 S. 3 StPO.
3. Erhebungsgegenstand (S. 1)
Liegen die Voraussetzungen für die Anordnung vor, besteht die Befugnis zur Erhebung der Kennzeichen von Kraftfahrzeugen und bestimmter abschließend genannter Daten. Das sind die Kennzeichen von Kraftfahrzeugen, Ort, Datum, Uhrzeit, Fahrtrichtung. Unter den Begriff des „Kennzeichens“ fallen in erster Linie amtliche Kennzeichen, ggf. aber auch Versicherungskennzeichen bzw. entwertete oder ausländische Kennzeichen.[91] Die Auflistung in § 163g Abs. 1. S. 1 StPO ist enumerativ, weitere Daten dürfen nicht erhoben werden.[92] Die Ablichtungen der passierenden Kraftfahrzeuge dürfen zudem ausschließlich dafür genutzt werden, mithilfe einer Software die Ziffernfolge des Kennzeichens auszulesen. Eine Speicherung oder Auswertung von weiteren Elementen der Ablichtungen, etwa die Feststellung, mit wie vielen Personen ein Fahrzeug besetzt war, oder gar ein ggf. technisch möglicher Gesichtsabgleich zur Identifizierung von Zielpersonen, ist nicht zulässig.[93]
4. Abgleich (§ 163g Abs. 2 StPO)
In § 163g Abs. 2 StPO ist die Befugnis zum Abgleich der erhobenen Kennzeichen geregelt. Sie schließt sich computergestützt unmittelbar an die Erhebung an. Nach § 163g Abs. 2 S. 1 StPO darf die nach Abs. 1 ausgelesene Ziffernfolge des Kennzeichens nur mit Kennzeichen von solchen Kraftfahrzeugen abgeglichen werden, die einer der in Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 genannten Zielpersonen zuzuordnen sind. Die Aufzählung ist abschließend. Erfasst werden nach Nr. 1 Kraftfahrzeuge, die auf den Beschuldigten als Halter zugelassen sind oder – wofür tatsächliche Anhaltspunkte bestehen müssen – mutmaßlich von ihm genutzt werden, ohne dass er deren Halter ist. Zielpersonen können aber nach Nr. 2 statt oder neben dem Beschuldigten auch sog. Kontaktpersonen sein. Der Datenabgleich hat nach § 163g Abs. 2 S. 2–4 StPO unverzüglich nach der Erhebung im sog. „hit/no hit“-Verfahren zu erfolgen.[94] Erforderlich ist danach also ein Prüfungsablauf, wie er vom BVerfG auch für den Einsatz von AKLS im Gefahrenabwehrrecht für zulässig erachtet wurde.
5. Verfahren
Die Anordnungskompetenz ist in § 163g Abs. 3 StPO geregelt. Vorgesehen ist eine abgestufte Anordnungskompetenz, die der Regelung in § 131c Abs. 1 S. 2 StPO – Ausschreibung nach § 131a Abs. 1 und 2 StPO – folgt.[95] Das bedeutet: Grundsätzlich ist die Staatsanwaltschaft zur Anordnung befugt (§ 163g Abs. 3 S. 1 StPO). Ausnahmsweise besteht nach § 163g Abs. 3 S. 4 StPO bei Gefahr im Verzug[96] auch eine Anordnungsbefugnis für die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft (§ 152 GVG). Die Anordnung der Maßnahme durch die Staatsanwaltschaft ergeht nach § 163g Abs. 3 S. 1 StPO schriftlich. In der schriftlichen Anordnung müssen nach § 163g Abs. 3 S. 2 StPO die Voraussetzungen der Maßnahme dargelegt werden (BT-Drucks 19/27654, S. 86 f.). Nach § 163g Abs. 3 S. 4 StPO kann die Anordnung durch die Ermittlungspersonen mündlich ergehen. In dem Fall sind die nach § 163g Abs. 3 S. 2 und 3 StPO erforderlichen (schriftlichen) Darlegungen binnen drei Tagen vom Anordnenden nachzuholen.
Nach § 163g Abs. 4 StPO besteht die Pflicht zur unverzüglichen Beendigung der AKLS-Maßnahmen, wenn deren Voraussetzungen nicht mehr vorliegen.
Für Rechtsmittel gelten die allgemeinen Regeln. Das heißt: Durch die Änderung des § 101 Abs. 1 StPO ist die Neuregelung des § 163g StPO in den Katalog der Maßnahmen aufgenommen worden, für die die Verfahrensregelungen bei verdeckten Maßnahmen gelten.[97] Der Rechtsschutz richtet sich also nach § 101 Abs. 7 S. 2 StPO, und zwar auch wegen des nachträglichen Rechtsschutzes.[98]
6. Beweisverwertungsverbote
Für Beweisverwertungsverbote bietet sich m.E. ein Vergleich mit Beweisverwertungsverboten bei Maßnahmen ohne Wissen des Betroffenen (§ 100f StPO)[99] oder der Rasterfahndung (§ 98a StPO)[100] an. Diese Maßnahmen sind in etwa mit der automatischen Kennzeichenerfassung vergleichbar, so dass man die dort angenommenen Beweisverwertungsverbote entsprechend anwenden kann.
IX. Urteilsverkündung (§ 268 StPO)
Nach § 268 Abs. 3 S. 2 StPO a.F. betrug die Frist zur Verkündung eines Urteils, das ausnahmsweise nicht am Schluss des letzten regulären Hauptverhandlungstages erging, zehn Tage. Die Urteilsverkündungsfrist ist jetzt auf zwei Wochen verlängert worden, „damit es den Gerichten ermöglicht wird, Urteile an ihrem regulären Sitzungstag zu verkünden“.[101]
X. Revisionsbegründungsfrist (§ 345 StPO)
Das Gesetz hat in § 345 Abs. 1 StPO in bestimmten Fällen die Revisionsbegründungsfrist von grundsätzlich nur einem Monat verlängert. Damit kommt das Gesetz Forderungen aus der Praxis nach, die in umfangreichen Verfahren in dieser kurzen Frist einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 3 Buchst. b) MRK gesehen hat.[102]
Nach der Neuregelung verlängert sich die Revisionsbegründungsfrist des § 345 Abs. 1 S. 1 StPO bei besonders langer Dauer der Urteilsabsetzung ggf. auf bis zu drei Monate. Maßgeblich ist dabei aber nicht etwa (allein) die Dauer der Hauptverhandlung, sondern vielmehr die tatsächlich vom Gericht in Anspruch genommene Zeit zur Urteilsabsetzung.[103] § 345 Abs. 1 S. 2 StPO enthält eine Staffelung für eine Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist, und zwar in zwei Stufen wie folgt: Die Revisionsbegründungsfrist verlängert sich um einen Monat, wenn das Urteil später als 21 Wochen nach der Verkündung zu den Akten gebracht worden ist, und um einen weiteren Monat bei einer Fertigstellung des Urteils nach mehr als 35 Wochen. Das bedeutet, dass bei Zugrundelegung der vollen Ausschöpfung der in § 275 Abs. 1 StPO geregelten Verlängerungszeiträume bei einer Hauptverhandlungsdauer von mehr als 70 Tagen die Revisionsbegründungsfrist zwei Monate beträgt und bei mehr als 140 Hauptverhandlungstagen drei Monate.
Die Verlängerung der Begründungsfrist ist gesetzlich angeordnet worden. Sie ist ohne weitere Voraussetzungen an die tatsächliche Absetzungsdauer der Urteilsgründe gekoppelt.[104] Es ist also weder ein Antrag des Angeklagten/Verteidigers noch eine (Ermessens-)Entscheidung des Gerichts erforderlich.
XI. Begriff des Verletzten (§ 373b StPO)
Der Begriff des Verletzten war in der StPO bislang nicht ausdrücklich bestimmt, obwohl sich an die Verletzteneigenschaft Verfahrensrechte knüpfen, wie z.B. das Recht zur Akteneinsicht nach § 406e StPO,[105] die Möglichkeit, einen Antrag nach § 172 StPO zu stellen – Klageerzwingungsverfahren –,[106] das Recht zur Nebenklage[107] oder auch das Recht auf einen Verletztenbeistand/Opferanwalt.[108] Rechtsprechung und Literatur haben den Begriff des Verletzten auch nicht immer gleich weit definiert, sondern sind teilweise von unterschiedlich weiten Begriffen ausgegangen. So hat die wohl h.M. betreffend die Akteneinsicht den Begriff in § 406e StPO nur ebenso weit wie beim Klageerzwingungsverfahren ausgelegt.[109] Demgegenüber ist z.B. das BVerfG von einem erweiterten Verletztenbegriff ausgegangen und hat z.B. den Verletzten i.S.d. Adhäsionsverfahrens nach § 403 a.F. StPO auch als Verletzten i.S.d. § 406e StPO angesehen.[110]
Durch das Gesetz ist nun in einem neuen § 373b StPO der Begriff des Verletzten ausdrücklich definiert worden. Eingestellt worden ist diese Neuregelung in einen neuen ersten Abschnitt des Fünften Buches, das die „Beteiligung des Verletzten am Verfahren“ regelt. Damit ist die Regelung an einer Stelle in der StPO erfolgt, an der auch wesentliche Rechte und Befugnisse des Verletzten, wie zum Beispiel die Nebenklage in den §§ 385 ff. StPO, die Möglichkeit, Entschädigung im Adhäsionsverfahren geltend zu machen (§§ 403 ff. StPO), sowie die Akteneinsicht des Verletzten (§ 406e StPO) und auch der Verletztenbeistand/Opferanwalt geregelt werden. Die (Neu-)Regelung in § 373b StPO dient der Umsetzung der sog. Opferschutzrichtlinie der EU. Diese gebraucht zwar in Art. 2 Nr. 1 Buchst. a Ziff. i nicht den Begriff des Verletzten, sondern den des „Opfers“. Die StPO hat aber den weiteren Begriff des Verletzten beibehalten. Das ist mit der Richtlinie vereinbar. Die Umsetzung einer EU-Richtlinie verlangt von einem Mitgliedstaat, alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die volle Wirksamkeit der Richtlinie gemäß ihrer Zielsetzung zu gewährleisten. Soweit es der Zielsetzung der Richtlinie nicht widerspricht, darf ein Mitgliedstaat Rechte aber auch in einem größeren Umfang gewähren als von der Richtlinie vorgegeben.[111]
Bei der Regelung in § 373b StPO handelt es sich aber nicht um eine Regelung nur für die Vorschriften des Fünften Buches, sondern eine allgemeine, für die ganze StPO geltende Begriffsbestimmung.[112] Rechte von Verletzten finden sich nicht nur im Fünften Buch, sondern auch in anderen Teilen der StPO, wie z.B. u.a. in §§ 48 Abs. 1 S. 3, 68a Abs. 2, 69 Abs. 2 S. 2, 111l, 111n, 155a, 158, 171, 172, 406d bis 406k StPO.[113] § 373b StPO hat aber keine unmittelbare Wirkung für das materielle Strafrecht, insbesondere auch nicht für das StGB.[114]
Damit hat diese Neuregelung erhebliche Auswirkungen in der Praxis, die hier aus Platzgründen nicht alle dargestellt werden können.[115] Hier nur so viel: Nach § 373b Abs. 1 StPO sind Verletzte diejenigen, die durch die Tat, ihre Begehung unterstellt oder rechtskräftig festgestellt, in ihren Rechtsgütern unmittelbar beeinträchtigt worden sind oder unmittelbar einen Schaden erlitten haben. Damit ist der in Art. 2 Nr. 1 Buchst. a Ziff. i der Opferschutzrichtlinie gebrauchte Begriff „Opfer“ umfasst, der (nur) natürliche Personen meint.[116] Zudem sollten durch die Beibehaltung des Begriffs des „Verletzten“ aber auch, wie schon nach der bisherigen Rechtsprechung, juristische Personen erfasst werden.[117] Die Regelung in § 373b Abs. 1 StPO orientiert sich maßgeblich an der in der bisherigen Rechtsprechung zu der zu den §§ 171, 172 StPO entwickelten Begriffsbestimmung.[118] Vorausgesetzt wird eine unmittelbare Rechtsgutsverletzung durch die Tat. Das entspricht der Definition in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i) der Opferschutzrichtlinie, die auf eine Schädigung als direkte Folge einer Straftat abstellt.
In § 373b Abs. 2 StPO wird in Umsetzung von Art. 2 Nr. 1 Buchst. a Ziff. ii der Opferschutzrichtlinie der Begriff des Verletzten aus § 373b Abs. 1 StPO erweitert. Danach ist den Verletzten i.S.d. § 373 Abs. 1 StPO gleichgestellt[119] der Ehegatte oder der Lebenspartner (Nr. 1), der in einem gemeinsamen Haushalt lebende Lebensgefährte (Nr. 2),[120] die Verwandten in gerader Linie, wozu Kinder, Eltern, Enkel, Urenkel, Großeltern und Urgroßeltern zählen (Nr. 3), die Geschwister (Nr. 4) und nach Nr. 5 die Unterhaltsberechtigten, also die Verwandten in gerader Linie (§ 1601 BGB) und (zusammen und getrennt lebende) Ehegatten (§§ 1360, 1360a, 1361 BGB) sowie (zusammen und getrennt lebende) Lebenspartner (§§ 5, 12 LPartG), auf die nach § 21 LPartG auch die nach dem 22.12.2018 in Kraft tretenden eherechtlichen Vorschriften anwendbar sind, sowie insbesondere der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte (§§ 1569, 1570 ff. BGB) oder ein unterhaltsberechtigter Lebenspartner nach Aufhebung der Lebenspartnerschaft (§ 16 LPartG) sowie eine nichteheliche Mutter/ein nichtehelicher Vater eines mit dem Opfer gemeinsamen Kindes (§ 1615l BGB) einer Person, deren Tod eine direkte Folge der Tat, ihre Begehung unterstellt oder rechtskräftig festgestellt, gewesen ist.
Soweit andere Vorschriften in der StPO bereits die Rechte von Familienangehörigen von Getöteten umfassen oder den berechtigten Personenkreis weiter fassen als die Opferschutzrichtlinie, bleiben diese Rechte unberührt.[121] Dies gilt insbesondere für die §§ 395, 397a StPO, welche das Recht zur Nebenklage[122] und zur Beiordnung eines Opferanwalts beziehungsweise auf PKH beinhalten.[123] Ebenso gilt dies für die §§ 403 bis 406 StPO, die für Verletzte und ihre Erben das Recht auf Geltendmachung einer Entschädigung im Strafverfahren mittels des Adhäsionsverfahrens[124] regeln, oder auch für die §§ 459i–459m StPO, die das Recht der Rückgabe von Vermögenswerten und die Auskehrung von Verwertungserlösen beinhalten.
[1] BGBl I, S. 2099.
[2] Zur Vertiefung verweise ich auf das eBook Burhoff, Fortentwicklung der StPO u.a. Die Änderungen in der StPO 2021 – ein erster Überblick, 2021, das als PDF über die Homepage www.burhoff.de bestellt werden kann (im Folgenden kurz: Burhoff, StPO 2021.
[3] BT-Drucks 19/27654, S. 115 ff.
[4] BGBl I, S. 3202.
[5] BGBl I, S. 2121.
[6] BGBl I, S. 2099.
[7] Vgl. dazu Burhoff, StPO 2021, Rn 3 ff.
[8] Vgl. BGBl I, S. 2099.
[9] BT-Drucks 19/27654, S. 34 ff.
[10] Zur allgemeinen Kritik/Stellungnahme u.a. BRAK Nr. 68/2020 vom November 2020, S. 1 ff. und DAV Nr. 80/2020 vom November 2020.
[11] Wegen der Einzelheiten Burhoff, StPO 2021, Rn 36 ff.
[12] Dazu näher Burhoff, StPO 2021, Rn 123.
[13] Dazu näher Burhoff, StPO 2021, Rn 12, 154 ff.
[14] Dazu näher Burhoff, StPO 2021, Rn 19, 224, 226.
[15] Dazu näher Burhoff, StPO 2021, Rn 200 ff.
[16] Dazu näher Burhoff, StPO 2021, Rn 239 ff.
[17] Vgl. BT-Drucks 19/27654, S. 59 ff.
[18] Krit. zu der Neuregelung und zu verfassungsrechtlichen Bedenken Hiéramente, jurisPR-Strafrecht 3/2021 Anm. 1; wegen weiterer Einzelheiten Burhoff, StPO 2021, Rn 28 ff.
[19] Dazu Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl. 2019, Rn 828 ff., 901 ff.; im Folgenden Burhoff, EV, zu allem BT-Drucks 19/27654, S. 61 f.
[20] BT-Drucks 19/27654, S. 61.; wegen der Einzelheiten Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl. 2021, § 101 Rn 19 [im Folgenden: Meyer-Goßner/Schmitt]; Burhoff, EV, Rn 2822 und Rn 3621 ff.
[21] BT-Drucks 19/27654, S. 61 f.
[22] BT-Drucks 19/27654, S. 62.
[23] Dazu Burhoff, EV, Rn 3601 f.
[24] Burhoff, EV, Rn 4049 f.; vgl. a. BGH NJW 2021, 1225; Meyer-Goßner/Schmitt, § 100a Rn 6b ff.
[25] BT-Drucks 19/27654, S. 62.
[26] Dazu Drucks. 19/27654, S. 62; Burhoff, EV, Rn 4055.
[27] Burhoff, EV, Rn 4056 f.
[28] Burhoff, EV, Rn 4066.
[29] BT-Drucks 19/27654, S. 63.
[30] BT-Drucks 19/27654, S. 63.
[31] Burhoff, EV, Rn 3934.
[32] BT-Drucks 19/27654, S. 63.
[33] Burhoff, EV Rn 1717 ff.
[34] Burhoff, EV Rn 929.
[35] Vgl. BT-Drucks 19/27654, S. 64 f.
[36] BT-Drucks 19/27654, S. 64 f.
[37] BT-Drucks 19/27654, S. 64.
[38] Burhoff, EV, Rn 3621.
[39] BT-Drucks 19/27654, S. 64; Burhoff, EV, Rn 3642 ff.
[40] Burhoff, EV, Rn 715.
[41] Burhoff, EV, Rn 3956 ff.
[42] Vgl. die Nachweise bei Burhoff, EV, Rn 3549.
[43] Vgl. BGH NJW 2017, 680; s.a. Burhoff, EV, Rn 3549 m.w.N.; wegen weiterer Einzelh. Burhoff, StPO 2021, Rn 67 ff.
[44] BT-Drucks 19/27654, S. 67.
[45] Burhoff, EV, Rn 3544.
[46] BT-Drucks 19/27654, S. 67.
[47] BT-Drucks 19/27654, S. 68.
[48] Dazu Burhoff, EV, Rn 3546 f.
[49] Wegen der Einzelheiten Burhoff, EV, Rn 3552 ff.
[50] BT-Drucks 19/27654, S. 66 ff.
[51] Wegen der Einzelheiten Burhoff, EV, Rn 3560.
[52] Wegen dieser Änderungen Burhoff, StPO 2021, Rn 115 ff.
[53] Vgl. V. 2.
[54] BT-Drucks 19/27654, S. 71 m.w.N.; vgl. aber auch BVerfG NJW 2019, 1428.
[55] Dazu BT-Drucks 19/30517, S. 19.
[56] Vgl. dazu V. 3.
[57] U.a. BGH NStZ 2002, 215; 2003, 670 m.w.N.; NStZ-RR 2010, 67 [Ci/Zi]; OLG Bremen wistra 1999, 75.
[58] Dazu nachfolgend V. 3.
[59] Vgl. Burhoff, EV, Rn 4928.
[60] BT-Drucks 19/30517, S. 19.
[61] Burhoff, EV, Rn 1870 m.w.N.
[62] BT-Drucks 18/30517, S. 19.
[63] Dazu Burhoff, EV, Rn 1013 ff. m.w.N.
[64] Burhoff, EV, Rn 2963, 4056; 4152.
[65] BT-Drucks 19/30517, S. 19.
[66] Dazu BVerfG NJW 2019, 1428.
[67] Burhoff, EV, Rn 2788.
[68] Burhoff, EV, Rn 2967.
[69] BT-Drucks 19/30517, S. 19.
[70] Dazu Burhoff, EV, Rn 1580 ff. m.w.N.
[71] BT-Drucks 19/30517, S. 19.
[72] Meyer-Goßner/Schmitt, §§ 106 Rn 1, 107 Rn 1 u. 5, 109 Rn 1, jeweils m.w.N.; s.a. die Nachw. bei Krekeler, NStZ 1993, 2268 Fn 93, der z.T. davon ausgeht, dass ein Beweisverwertungsverbot besteht; s.a. Ransiek, StV 2002, 569.
[73] A.a.O.
[74] S.a. LR/Tsambikakis, § 104 Rn 17.
[75] BT-Drucks 19/30517, S. 19.
[76] Burhoff, EV, Rn 1842 f.
[77] BT-Drucks 19/27654, S. 69.
[78] BVerfG NJW 2004, 999.
[79] BT-Drucks 19/27654, S. 69.
[80] BGBl I, S. 1810; dazu BT-Druck. 19/23707, S. 1 ff. und BT-Drucks 19/27928.
[81] S. im Übrigen Burhoff, StPO 2021, Rn 136 ff., 159 ff.
[82] Zu den Hinweis- und Belehrungspflichten eingehend Burhoff, EV, Rn 3405 ff.
[83] Dazu Burhoff, EV, Rn 3687, 3384 ff.
[84] BT-Drucks 19/27654, S. 93.
[85] Vgl. die Zusammenstellung in BT-Drucks 19/27654, S. 82.
[86] Wegen der Einzelheiten BT-Drucks 19/27654, S. 82 f.
[87] BR-Drucks 57/21 Beschluss, S. 6, 18.
[88] Burhoff, EV, Rn 3596 ff.
[89] Burhoff, EV, Rn 3601 f.; s.a. oben II. 2 und Burhoff, StPO 2021, Rn 171 ff.
[90] BT-Drucks 19/27654, S. 83, 85; BVerfG, a.a.O.
[91] BT-Drucks 19/27654, S. 85.
[92] BT-Drucks 19/27654, S. 85.
[93] BT-Drucks 19/27654, S. 85.
[94] BVerfG NJW 2019, 827; BT-Drucks 19/27654, S. 86.
[95] Dazu Burhoff, EV, Rn 2205 ff.
[96] Dazu Burhoff, EV, Rn 1609 ff.
[97] Vgl. a. Burhoff, EV, Rn 3615.
[98] Wegen der Einzelheiten Burhoff, EV, Rn 3637 ff.
[99] Burhoff, EV, Rn 2825.
[100] Burhoff, EV, Rn 3816.
[101] BT-Drucks 19/27654, S. 95.
[102] Dazu Grabenwarter, NJW 2002, 109; Hillenkamp, NStZ 2000, 669 in der Anm. zu einer Entscheidung des Öst.VerfGH in NStZ 2000, 668.
[103] BT-Drucks 19/27654, S. 96 f.
[104] BT-Drucks 19/27654, S. 97.
[105] Dazu Burhoff, EV, Rn 330.
[106] Burhoff, EV, Rn 2526.
[107] Burhoff, EV, Rn 2829.
[108] Burhoff, EV Rn 4349.
[109] Z.B. OLG Stuttgart StV 2014, 279 (Ls.); LG Stralsund StraFo 2006, 76; Meyer-Goßner/Schmitt, vor § 406d Rn 2 m.w.N.; Hilger, GA 2007, 287; s. wohl auch Hoffmann, StRR 2007, 249 f., der aber für eine einschränkende Auslegung plädiert; vgl. a. enger LG Stade StV 2001, 159; zum Klageerzwingungsverfahren Burhoff, EV, Rn 2526 ff.
[110] BVerfG StRR 2009, 181 zum WpHG m. krit. Anm. Stephan; s. auch noch OLG Hamburg wistra 2012, 397 m. Anm. Stephan, StRR 2012, 383; wie das BVerfG auch LR/Hilger, § 406e Rn 6.
[111] BT-Drucks 19/27654, S. 39 ff., 98.
[112] BT-Drucks 19/27654, S. 97.
[113] Vgl. a. noch BT-Drucks 19/27654, S. 39 ff.
[114] Wegen der Einzelheiten BT-Drucks 19/27654, S. 98.
[115] S. dazu Burhoff, StPO 2021, Rn 251 ff.
[116] S. EUGH, Urt. v. 28.6.2007 – C-467/05, NJW 2007, 2835; Urt. v. 21.10.2010 – C-205/09, NJW 2011, 287 (Ls.).
[117] Vgl. z.B. OLG Stuttgart, Beschl. v. 4.12.2000 – 1 Ws 222/00, NJW 2001, 840 zur GmbH; Burhoff, EV, Rn 2526; zu allem BT-Drucks 19/27654, S. 98.
[118] BT-Drucks 19/27654, S. 39 ff., 98 f.; dazu Burhoff, EV, Rn 2526 ff. m.w.N. aus der Rspr.
[119] Vgl. BT-Drucks 19/27654, S. 99.
[120] Dazu eingehend BT-Drucks 19/27654, S. 99 f.
[121] BT-Drucks 19/27654, S. 100.
[122] Burhoff, EV, Rn 2879.
[123] Burhoff, EV, Rn 4349 ff.
[124] Dazu Burhoff, HV Rn 341 ff.
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