aus StraFo 2026, 46

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "StraFo" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "StraFo" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Rechtsprechungsübersicht zu Durchsuchung und Beschlagnahme in den Jahren 2021 bis 2025

Teil 2: Durchsuchung – Durchsicht, Rechtsmittel u.a.

Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

Wir haben in StraFo 2026, 2 ff. die Rechtsprechung zu allgemeinen Fragen und zur Anordnung der Durchsuchungsmaßnahme aufgeführt. Wir schließen nun mit weiterer Rechtsprechung zur Durchsuchung an. Der Beitrag hat den Stand von Anfang Dezember 2025.

3. Behandlung von Zufallsfunden (§ 108 StPO)

Die Verwertung von Zufallsfunden i.S.d. § 108 StPO ist nicht durch einen auf die Sicherstellung von bestimmten Gegenständen beschränkten Durchsuchungsbeschluss ausgeschlossen; unzulässig ist es lediglich, gezielt in der Hoffnung auf Zufallsfunde zu durchsuchen oder gar die Durchsuchung als bloßen Vorwand dafür zu nutzen, systematisch nach Gegenständen zu suchen, auf die sich die Durchsuchungsanordnung nicht bezieht.¹ Ein Zufallsfund i.S.d. § 108 StPO kommt nur bei rechtmäßigen strafprozessualen – und nicht bei gefahrenabwehrrechtlichen – Durchsuchungen in Betracht. ² Die bei einer Wohnungsdurchsuchung im Rahmen der Vollstreckung eines Vollstreckungshaftbefehls aufgefundenen Beweismittel sind als Zufallsfunde gemäß § 108 Abs. 1 StPO verwertbar.³

Für die Bestätigung der vorläufigen Mitnahme von Zufallsfunden durch die Staatsanwaltschaft ist der Richter des Ausgangsverfahrens zuständig, solange kein neues Ermittlungsverfahren eingeleitet worden ist.⁴

4. Durchsicht (von Papieren) (§ 110 StPO)

Unter den weit auszulegenden Begriff „Papiere“ i.S.v. § 110 StPO gehören auch Dateien, die auf sämtlichen Arten von elektronischen Datenträgern und -speichern für die elektronische Datenverarbeitung, insbesondere Festplatten, gespeichert sind, sowie Geräte mit fest installiertem Speicher, etwa Mobiltelefone oder Notebooks.⁵ Maßnahmen nach § 110 Abs. 3 StPO sind nicht auf im Inland gespeicherte Daten beschränkt.⁶ Der Abruf von im Ausland gespeicherten Daten bedarf keines zusätzlichen Rechtshilfeersuchens, da das Erfordernis die Norm des § 110 Abs. 3 StPO für alle cloudbasierten Dienste ad absurdum führen würde. ⁷ § 110 Abs. 3 StPO erlaubt eine Online-Sichtung der in den Accounts des Beschuldigten bei Ebay, Facebook und Google gespeicherten Daten mittels der Zugangsdaten, die sich auf den im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung sichergestellten Speichermedien (Handy, Apple Watch) des Beschuldigten befunden haben. ⁸

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer vorläufigen Sicherstellung von Papieren und elektronischen Speichermedien zum Zwecke der Durchsicht gemäß § 110 StPO kommt es nicht maßgeblich darauf an, ob die vorläufig sichergestellten Papiere tatsächlich beschlagnahmt werden können. Bei der Durchsicht von Papieren gemäß § 110 StPO handelt es sich um eine Vorfeldmaßnahme der Beschlagnahme; deren Zweck es ist herauszufinden, ob die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme überhaupt vorliegen. Dabei hat die Staatsanwaltschaft insbesondere zu prüfen, ob die durchzusehenden Papiere als Beweismittel für das weitere Verfahren von Bedeutung sein können (§ 94 Abs. 1 StPO) und ob das jeweilige Papier aus rechtlichen Gründen der Beweiserhebung bzw. -verwertung entzogen ist (§ 97 StPO).⁹ Sofern es sich nicht offensichtlich um beschlagnahmefreie Gegenstände handelt, sondern anhand der äußeren Umstände nicht sofort feststellbar ist, ob die in Rede stehenden Dokumente beschlagnahmefrei sind, hat die Staatsanwaltschaft die Befugnis, die Dokumente so lange oder zumindest in einem verhältnismäßigen Zeitraum vorläufig zu beschlagnahmen, bis die Durchsicht der Dokumente abgeschlossen ist. Bei der Frage, ob diese Prüfung vor Ort stattfinden kann oder zwecks Durchsicht eine Beschlagnahme und Mitnahme der Unterlagen erforderlich ist, besteht ein Ermessensspielraum der Staatsanwaltschaft, den diese pflichtgemäß auszuüben hat.¹⁰ Soweit bei der Durchsuchung Gegenstände aufgefunden werden, deren Beweiseignung erst bei Durchsicht festgestellt werden kann, deckt bereits der Durchsuchungsbeschluss die vorläufige Sicherstellung und Mitnahme zu diesem Zweck ab. ¹¹ Auch als solche gekennzeichnete Verteidigerunterlagen unterfallen grundsätzlich der vorläufigen Sicherstellung zum Zwecke der Durchsicht, weil anderenfalls beweisbedeutsame Gegenstände durch die – ggf. absichtlich falsche – Kennzeichnung dem Zugriff der Ermittlungsbehörden entzogen wären.¹² Die vorläufige Sicherstellung steht jedoch unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit, d.h. die Maßnahme der Sicherstellung muss geeignet, erforderlich und angemessen sein.¹³ Dies ist nicht der Fall, wenn es sich um ein Konvolut von unter 30 Seiten handelt, sodass dem vor Ort anwesenden Staatsanwalt mit Verfahrenskenntnis deren Durchsicht in Gegenwart des Verteidigers ohne Weiteres möglich und in zumutbarer Zeit abgeschlossen gewesen wäre.¹⁴ Die für Verteidigungsunterlagen geltenden Erwägungen, wonach eine Durchsicht vorläufig sichergestellter Gegenstände zulässig ist, wenn nicht offensichtlich ist, dass es sich um Verteidigungsunterlagen handelt, sind auf den Umgang mit konsularischen Archiven und Schriftstücken zu übertragen.¹⁵

Die Durchsicht beschlagnahmter Papiere bzw. elektronischer Speichermedien ist gemäß § 110 Abs. 1 StPO Aufgabe der Staatsanwaltschaft und auf deren Anordnung ihrer Ermittlungspersonen, nicht der Verteidigung. Zu Beweisstücken i.S.d. § 147 Abs. 1 StPO werden im Rahmen der Durchsuchung vorläufig sichergestellte Datenträger bzw. Schriftstücke erst, wenn die Durchsicht gemäß § 110 Abs. 1 StPO abgeschlossen und eine Beschlagnahmeanordnung ergangen ist.¹⁶ Ein Besichtigungsrecht der Verteidigung entsteht erst nach erfolgter Durchsicht und entsprechender Beschlagnahme.¹⁷

Da das Verfahren im Stadium der Durchsicht noch einen Teil der Durchsuchung bildet,¹⁸ kommt es für die Rechtmäßigkeit der richterlichen Bestätigung der vorläufigen Sicherstellung darauf an, ob die Voraussetzungen für eine Durchsuchung im Zeitpunkt der Entscheidung noch vorliegen.¹⁹ Die Prüfungsphase des § 110 StPO und damit der Vollzug der Durchsuchungsanordnungen sind erst dann vollständig abgeschlossen, wenn die Staatsanwaltschaft eine abschließende Entscheidung über den weiteren Verbleib der vorläufig sichergestellten Dokumente und Daten getroffen hat.²⁰ Sind die Voraussetzungen für eine Durchsuchung nicht mehr gegeben, ist auch die Durchsicht als Teil der Durchsuchung nicht mehr zulässig. Dementsprechend muss ein Anfangsverdacht weiterhin bestehen und die Durchsicht zur Auffindung von Beweismitteln geeignet und verhältnismäßig sein.²¹ Allein die naheliegende Möglichkeit, dass sich auf dem durchzusehenden Datenträger auch beschlagnahmefreie Gegenstände befinden, macht die Durchsicht und die hierzu erforderliche vorläufige Sicherstellung nicht rechtswidrig. Ist nicht sofort feststellbar, ob einzelne Aufzeichnungen der Verteidigung dienen, so können sie vorläufig sichergestellt werden. Eine Pflicht zur sofortigen ungelesenen Herausgabe besteht nur dann, wenn die Eigenschaft als Verteidigungsunterlage offensichtlich ist.²²

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt, dass die Durchsicht (von Papieren) i.S.d. § 110 StPO zügig durchgeführt wird, um abhängig von der Menge des vorläufig sichergestellten Materials und der Schwierigkeit seiner Auswertung in angemessener Zeit zu einer Entscheidung darüber zu gelangen, was als potenziell beweiserheblich dem Gericht zur Beschlagnahme angetragen und was an den Beschuldigten herausgegeben werden soll.²³ Mit dem Schutzzweck des § 110 StPO ist es kaum zu vereinbaren, wenn die Mitnahme von Gegenständen zur Durchsicht ohne einen erkennbaren sachlichen Grund mehr als fünf Jahre lang andauert. ²⁴ Bei einem umfangreichen und komplexen Sachverhalt kann die Durchsicht des Materials zwar durchaus einen längeren Zeitraum in Anspruch nehmen. Davon ist jedoch eine drei bis fast vier Jahre währende Durchsicht nicht umfasst, wenn der Richtervorbehalt nicht beachtet und die erforderliche Beschlagnahmeanordnung nicht erwirkt wurde.²⁵ Nach Auffassung des LG Frankfurt/Main ist zwar ein langer Zeitablauf bei der gebotenen Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Fortdauer der Sicherstellung von elektronischen Geräten zu berücksichtigen und begründet ein ggf. erhebliches Gewicht des Eingriffs in die Eigentumsrechte des Beschuldigten, gleichwohl könne die Maßnahme auch noch nach Ablauf von 33 Monaten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zur Stärke des bestehenden Tatverdachts stehen.²⁶

Es ist zu gewährleisten, dass nicht noch während bereits laufender Hauptverhandlung zuvor nicht ausgewertete Beweismittel aus dem sichergestellten Datenbestand nachgeschoben werden, die den übrigen Beteiligten noch unbekannt sind. Ein mit der Durchsicht umfangreicher Datenbestände verbundener erhöhter Auswertungsaufwand rechtfertigt keine andere Vorgehensweise.²⁷ Auch die Berufung auf nur unzureichend ausgestattete staatliche Organe kann bei nur geringer Stärke des Tatverdachts einen deutlich über vier Monate hinwegdauernden Eingriff in Eigentumsrechte des Betroffenen nicht rechtfertigen.²⁸ Die bei einer Durchsuchung in einem sog. Kipo-Verfahren sichergestellten Gegenstände sind herauszugeben, wenn die Auswertung bereits mehr als ein Jahr dauert, wobei z.T. mit der Auswertung noch nicht einmal begonnen worden ist.²⁹ Die Fortdauer der vorläufigen Sicherstellung von Datenträgern erweist sich zweieinhalb Jahre nach einer Durchsuchung als unverhältnismäßig, wenn mit der Auswertung/Durchsicht der Datenträger noch nicht einmal begonnen worden ist und es sich zudem um eine überschaubare Datenmenge handelt, eine Datensicherung bereits erfolgt ist und die Geräte nicht verschlüsselt waren bzw. die PIN herausgegeben wurden.³⁰ Zur zu langen Dauer einer Beschlagnahme siehe demnächst die Rechtsprechungsübersicht in StraFo 3/2026.

Der Versuch der Ermittlungsbehörden, Zugang zu den auf einem Mobiltelefon eines Beschuldigten gespeicherten Daten durch zwangsweises Auflegen von dessen Finger auf den Fingerabdrucksensor zu erlangen, ist von § 81b Abs. 1 StPO in Verbindung mit §§ 94 ff. StPO als Ermächtigungsgrundlage jedenfalls dann gedeckt, wenn eine zuvor nach §§ 102, 105 Abs. 1 StPO richterlich angeordnete Durchsuchung gerade auch dem Auffinden von Mobiltelefonen dient und der beabsichtigte Datenzugriff trotz seiner Eingriffsintensität verhältnismäßig ist.³¹

In einem Ermittlungsverfahren wegen Abrechnungsbetrugs kann die vollständige Spiegelung der Patientendaten einer Arztpraxis im Wege einer virtuellen Maschine zur Durchführung der Durchsicht verhältnismäßig sein, wenn die Praxis-EDV einen nach allgemeinen Parametern definierten partiellen Datenexport in angemessener Zeit nicht zulässt.³² Dass der Betroffene den Auswertungszeitraum bei einem Datenträger verkürzen könnte, wenn er bereit wäre, den Ermittlungsbehörden durch Nennung der Passwörter Zugang zu dem Speichermedium zu verschaffen, spielt dabei keine Rolle. Eine derartige Mitwirkungsverpflichtung besteht im deutschen Strafprozessrecht nicht. ³³

Der Rechtsbeistand einer Personenvereinigung, in deren Räumlichkeiten der die Vereinigung betreffende, auf ihren Personalcomputern gespeicherte E-Mail-Verkehr mit Dritten zur Durchsicht beschlagnahmt worden ist, hat ein Anwesenheitsrecht bei der Durchsicht zur Auswertung.³⁴ Gewisse zeitliche Einschränkungen und organisatorische Maßnahmen aufgrund der Hinzuziehung des Rechtsbeistands sind hinzunehmen.³⁵

Wird im Fortgang des Ermittlungsverfahrens der Anfangsverdacht, der den Erlass des Durchsuchungsbeschlusses begründet hatte, wieder beseitigt, so ist die Fortführung der Durchsuchung in Form der Durchsicht der aufgefundenen Unterlagen rechtswidrig.³⁶

5. Durchführung der Durchsuchung/Art und Weise

Bei der Durchsuchung ist der das Durchsuchungsobjekt betreffende Durchsuchungsbeschluss auszuhändigen.³⁷ Das gewaltsame Öffnen der Wohnungstür und das Anfertigen von Fotos stellt sich im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung als unverhältnismäßig dar, wenn lediglich die abstrakte Gefahr eines unkooperativen Verhaltens des Betroffenen und eines Beweismittelverlustes ohne konkrete Anhaltspunkte besteht und hinsichtlich der Fotoaufnahmen kein das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen überwiegendes Dokumentationsinteresse besteht.³⁸ Eine Durchsuchung erfordert das Betreten eines geschützten Raums, das der ziel- und zweckgerichteten Suche nach Personen oder Sachen dient und mit einem entsprechenden Augenschein verbunden ist.³⁹ Danach liegt allein in dem Leuchten und Hineinschauen in ein Zimmer schon deshalb keine Durchsuchung, weil damit kein physisches Eindringen in das Zimmer mit der beschriebenen Zwecksetzung verbunden ist. Von einer Durchsuchung kann auch nicht die Rede sein, wenn Polizeibeamte den Wohnungsinhaber an der Wohnungstür auf Marihuanageruch, der aus der Wohnung dringt, ansprechen, dieser sofort ein Geständnis ablegt und die im Besitz befindlichen Betäubungsmittel herausgibt.⁴⁰ Während einer Durchsuchung kann auf der Grundlage einer Annexkompetenz zu § 105 StPO eine „Telefonsperre“ verhängt werden.⁴¹ Die Zuziehung von Zeugen ist eine wesentliche Förmlichkeit der Durchsuchung, die ausweislich des gesetzlichen Regel-Ausnahme-Verhältnisses indes nur dann zu erfolgen hat, wenn der Richter oder der Staatsanwalt nicht bei der Maßnahme anwesend ist, um die dargestellte Kontrollfunktion selbst auszufüllen. Gerade dies wird durch die Anwesenheit eines Staatsanwalts, der im Durchsuchungsprotokoll als „neutraler Zeuge“ bezeichnet ist, aber erfüllt, sodass dessen Anwesenheit nicht zu beanstanden ist, sondern die gesetzliche Regelvorgabe erfüllt.⁴²

Eine entsprechende Anwendung des § 106 Abs. 1 S. 1 StPO scheidet für die Durchsuchung eines Haftraums aus, weil ein Gefangener anders als der Wohnungsinhaber nicht „Inhaber“ seines Haftraums ist.⁴³

6. Beweisverwertungsverbote

Es führt nicht jede rechtswidrige Ermittlungsmaßnahme der Strafverfolgungsbehörden zu einem Beweisverwertungsverbot. Vielmehr ist eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen der Strafverfolgungsbehörde an der Ermittlung von Straftaten und dem hier verletzten Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung vorzunehmen.⁴⁴

Besteht nicht die Gefahr eines Beweismittelverlustes und ist vor der staatsanwaltlichen Anordnung der Durchsuchung einer Wohnung – an einem Werktag zu dienstüblichen Zeiten – nicht versucht worden, eine Entscheidung durch den zuständigen Ermittlungsrichter einzuholen, ist für die bei der erfolgten Durchsuchung aufgefundenen Beweismittel von einem Beweisverwertungsverbot auszugehen.⁴⁵ Ein Beweiserhebungsverbot liegt vor, wenn Polizeibeamte ohne richterlichen Durchsuchungsbeschluss eine Wohnungsdurchsuchung durchführen, obwohl keine Gefahr im Verzug vorgelegen hat. Letztgenanntes ist zu verneinen, wenn die Polizeibeamten ausreichend Zeit haben, um einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss zu erwirken.⁴⁶ Polizeibeamte dürfen die Gefahr im Verzug auch nicht selbst provozieren, um sich sodann auf sie zu berufen.⁴⁷ Ein Beweisverwertungsverbot liegt regelmäßig vor, wenn die Ermittlungsperson vor einer Durchsuchung nicht einmal den Versuch unternommen hat, eine richterliche Durchsuchungsanordnung zu erlangen, und dieses Vorgehen mit allgemeinen Annahmen ohne konkrete Fakten begründet.⁴⁸

Die Tatsache, dass ein Durchsuchungsbeschluss mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erlassen worden wäre, ändert nichts daran, dass ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen ist. Der Hypothese eines möglichen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs kommt bei grober Verkennung von Bedeutung und Tragweite des Richtervorbehalts im Rahmen der Abwägungsentscheidung über ein Beweisverwertungsverbot keine Bedeutung zu.⁴⁹ Das Beweisverwertungsverbot erstreckt sich auf alle in der Wohnung vorgefundenen Beweismittel und auch auf die Angaben, die der Angeklagte nach dem Betreten seiner Wohnung durch die Polizeibeamten im Rahmen der Durchsuchung gemacht hat.⁵⁰

Selbst wenn Abruf und Speichern durch deutsche Ermittlungsbehörden von auf einem bestimmbaren ausländischen Server gespeicherten Daten feststehen würde, stellt dies keinen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Souveränität des/der betroffenen Staates/Staaten dar, sodass sich die Frage der Verletzung völkerrechtlicher Vorschriften und eines daraus resultierenden Beweisverwertungsverbots nicht stellt.⁵¹ Ein Verstoß gegen Rechtshilfevorschriften hat kein Beweisverwertungsverbot zur Folge. Denkbar ist ein Beweisverwertungsverbot nur, soweit die Verletzung des Territorialitätsprinzips in Form der Verletzung einer völkerrechtlichen Norm gegeben ist, die ihrerseits zumindest als Reflex individualschützend ist.⁵²

Innerhalb des Beschwerdeverfahrens ist eine Entscheidung über eine etwaige Verwertbarkeit der durch die grundrechtswidrige Durchsuchung gewonnenen Erkenntnisse nicht zu treffen.⁵³ Angaben eines Beschuldigten, der seine Aussage unter dem Eindruck des Vorbehalts von unzulässig erlangten Erkenntnissen – hier: Ergebnisse einer wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt gemäß § 105 Abs. 1 StPO rechtswidrigen Durchsuchung – gemacht hat, können unverwertbar sein, wenn sie von dem Vorhalt beeinflusst wurden und der Beschuldigte gerade deshalb nicht mehr frei in seiner Entschließung war, ob und wie er sich einlassen soll.⁵⁴

Erkenntnisse aus der Auswertung einer Festplatte durch einen Außenprüfer (hier: E-Mail-Verkehr) können im Besteuerungsverfahren einem qualifizierten Verwertungsverbot unterliegen, wenn die Festplatte im Rahmen eines gegen eine andere Person wegen einer Nichtsteuerstraftat durchgeführten Ermittlungsverfahrens sichergestellt und dem Außenprüfer von der Staatsanwaltschaft ohne vorherige Durchsicht nach § 110 StPO zur vollständigen Auswertung überlassen worden ist.⁵⁵

7. Rechtsmittel

a) Allgemeines

Der von Art. 19 Abs. 4 S 1 GG verbürgte effektive Rechtsschutz darf sich nicht in der bloßen Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts erschöpfen, sondern muss zu einer wirksamen Kontrolle führen. Hierbei bedeutet wirksamer Rechtsschutz auch Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit. Daraus folgt, dass Eilrechtsschutz soweit wie möglich der Schaffung solcher vollendeter Tatsachen zuvorzukommen hat, die dann, wenn sich eine Maßnahme bei (endgültiger) richterlicher Prüfung als rechtswidrig erweist, nicht mehr rückgängig gemacht werden können.⁵⁶ Dieser Anspruch ist verletzt, wenn die Entscheidung über einen erkennbar dringlichen Antrag im Ermittlungsverfahren auf sofortige Versiegelung eines sichergestellten Datenträgers, dessen Eilbedürftigkeit sich dem Ermittlungsrichter sowohl aufgrund der Formulierung des Rechtsschutzbegehrens als auch aufgrund des drohenden Eintritts vollendeter Tatsachen aufdrängen musste, über acht Monaten zurückgestellt worden ist.⁵⁷

Der zur Rechtswegerschöpfung erforderliche Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchsuchung kann erst nach Beendigung der Durchsuchung gestellt werden.⁵⁸

Für Ermittlungseingriffe gegenüber Personen, gegen die wegen der Beteiligung an einer bereits angeklagten Tat noch ein gesondertes Ermittlungsverfahren geführt wird, gilt nicht § 162 Abs. 3 S. 1, sondern § 162 Abs. 1 StPO.⁵⁹

b) Beschwerde u.a.

Entscheidungen, die lediglich die Art und Weise des Vollzugs einer Durchsuchung zum Gegenstand haben, betreffen nicht eine „Durchsuchung“ selbst und können nicht mit einer Beschwerde beim BGH angegriffen werden.⁶⁰ Eine verfassungskonforme (erweiternde) Auslegung des § 304 Abs. 5 StPO ist nicht, auch nicht allein wegen der Schwere des Eingriffs, geboten.⁶¹ Die Entscheidung über die Bekanntgabe der Gründe einer Durchsuchungsanordnung betrifft nicht eine „Durchsuchung“ selbst i.S.d. § 304 Abs. 5 StPO, sondern die Art und Weise deren Vollzugs. Insoweit ist eine Beschwerde zum Bundesgerichtshof nicht statthaft.⁶² Überlässt eine Kommune einer Stadtratsfraktion kommunale Räume für deren Arbeit, so ist die Fraktion als solche beschwerdeberechtigt, wenn sie sich gegen eine dort durchgeführte Durchsuchung wenden will.⁶³ Nach § 7 Abs. 1 S. 2 IStGHG sind Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Überstellungsverfahren unanfechtbar. Dies gilt gemäß § 30 Abs. 2 S. 3 IStGHG auch für die im Rahmen eines solchen Verfahrens getroffenen Anordnungen von Beschlagnahme und Durchsuchung.⁶⁴ Das gilt gemäß § 50 Abs. 1 S. 3 IStGHG auch für auf § 52 Abs. 4 IStGHG gestützte Entscheidungen.⁶⁵

Solange eine Durchsuchung noch andauert, kann gegen eine richterliche Durchsuchungsanordnung Beschwerde nach §§ 304 ff. StPO eingelegt werden, mit dem Ziel, die Rechtmäßigkeit der Anordnung zu überprüfen. Nach dem Abschluss der Durchsuchung erfordert eine Beschwerde zusätzlich ein Rechtsschutzinteresse. Ein solches ist bei tiefgreifenden Grundrechtseingriffen gegeben, wie bei der Durchsuchung einer Wohnung aufgrund einer richterlichen Durchsuchungsanordnung.⁶⁶ Nach der Erledigung einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme entfällt i.d.R. das Rechtsschutzbedürfnis mangels fortbestehender Beschwer. Anderes gilt lediglich in besonderen Fällen, u.a. bei tiefgreifenden und folgenschweren, sich typischerweise schnell erledigenden Grundrechtseingriffen. Ein solcher Grundrechtseingriff kommt vor allem bei Anordnungen in Betracht, die das GG vorbeugend dem Richter vorbehalten hat. Hierzu zählen etwa Durchsuchungen von Wohn- und Geschäftsräumen.⁶⁷ In anderen Fällen obliegt es einem Beschwerdeführenden, anhand der Umstände des Einzelfalls näher vorzutragen, warum etwa ein besonders belastender Grundrechtseingriff vorliegt, der trotz Erledigung ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse begründen soll.⁶⁸ Die Beschwerde gegen die gerichtliche Bestätigung einer einstweiligen Sicherstellung von Gegenständen in einem Strafverfahren wird durch die gerichtliche Bestätigung einer neuerlichen Sicherstellung derselben Gegenstände in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren – gemäß § 46 Abs. 1 OWiG, § 108 StPO, §§ 53 Abs. 1 Nr. 21, 42a Abs. 1 WaffG – prozessual überholt und somit unstatthaft.⁶⁹ Das Rechtsschutzbedürfnis für ein Beschwerdeverfahren besteht fort, auch wenn das BVerfG die Maßnahmen der Durchsuchung und Sicherstellung (in einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Besitzes kinder- und jugendpornographischer Schriften) zwischenzeitlich (teilweise) für verfassungswidrig erklärt hat.⁷⁰

Der Ermittlungsrichter und dem folgend auch die Beschwerdekammer können sich nicht an die Stelle der Staatsanwaltschaft setzen und deren Ermessensentscheidung betreffend die vorläufige Beschlagnahme, bis die Durchsicht von Dokumenten abgeschlossen ist, ersetzen. Vielmehr beschränkt sich der Prüfungsmaßstab darauf, ob die Staatsanwaltschaft bei ihrer Prüfung den Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens überschritten hat.⁷¹ Für diese Einschätzung müssen die Umstände des Einzelfalls herangezogen werden, insbesondere der Umfang der Papiere und die Schwierigkeit der Auswertung. Dabei obliegt es aber der Staatsanwaltschaft, hinreichend konkret klarzustellen, welche Umstände eine Durchsicht vor Ort unmöglich erscheinen ließen, um eine Überprüfung durch den Ermittlungsrichter oder die Beschwerdeinstanz zu ermöglichen.⁷²

Prüfungsmaßstab im Beschwerdeverfahren ist die Sach- und Rechtslage zur Zeit des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses. Es ist deshalb ausschließlich der Inhalt der dem Ermittlungsrichter bei Antragstellung vorgelegten Papierakte zu berücksichtigen.⁷³ Auf die Kenntnis der in einem separaten Ermittlungsverfahren geführten Akten, die dem Ermittlungsrichter zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses nicht vorgelegen haben, darf dieser seine Entscheidung nicht stützen, da weder die Verteidigung im Rahmen der Akteneinsicht noch das Beschwerdegericht im Beschwerdeverfahren Kenntnis von diesen Aktenteilen nehmen kann.⁷⁴ Mängel, die die Begrenzungsfunktion des Durchsuchungsbeschlusses betreffen, können nach der Rechtsprechung im Beschwerdeverfahren nicht mehr geheilt werden.⁷⁵ Im Beschwerdeverfahren nachgebessert werden können allerdings Defizite in der Begründung des zugrunde liegenden Tatverdachts und der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme.⁷⁶ Eine unzureichende Begründung des Durchsuchungsbeschlusses führt nicht zu dessen Rechtswidrigkeit, wenn der Beschluss in ausreichendem Maße erkennen lässt, dass der Ermittlungsrichter die Voraussetzungen für seinen Erlass eigenständig geprüft hat. Das Beschwerdegericht kann insoweit die Begründung auf der Grundlage der bei Beschlusserlass aus der Akte ersichtlichen Umstände in seiner Beschwerdeentscheidung nachholen.⁷⁷ Das Beschwerdegericht darf bei seiner Entscheidung über ein Rechtsmittel gegen einen richterlichen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss seine Entscheidung nur auf diejenigen Tatsachen und Beweismittel stützen, die dem Beschuldigten durch Akteneinsicht bekannt sind. Das gilt auch, wenn sich die Durchsuchungsmaßnahme gegen einen Dritten richtet.⁷⁸ Wendet sich ein Beschuldigter mit einer Beschwerde gegen die – noch andauernde – Sicherstellung von Unterlagen im Rahmen einer Durchsuchung, so verletzt das Beschwerdegericht den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, wenn es seine Entscheidung bis zu der – von ihm nicht zu beeinflussenden – Gewährung von Akteneinsicht durch die Staatsanwaltschaft zurückstellt.⁷⁹ Zwar kann bei erledigten Eingriffen wie etwa bei bereits vollzogenen Durchsuchungen die Zurückstellung der Beschwerdeentscheidung bis zur Gewährung von Akteneinsicht unter dem Gesichtspunkt des Rechts auf rechtliches Gehör geboten sein, damit der Beschuldigte Gelegenheit erhält, sich vor der abschließenden gerichtlichen Entscheidung in Kenntnis aller Entscheidungsgrundlagen gegen den Eingriff zu verteidigen. Bei noch andauernden Eingriffen ist jedoch zügiger und effektiver Rechtsschutz zu gewähren. Geheimhaltungsinteressen der Ermittlungsbehörden ist dabei etwa dadurch Rechnung zu tragen, dass diese entweder auf offene Ermittlungsmaßnahmen verzichten oder hinsichtlich der Grundlagen des Eingriffs teilweise Einsicht in die Akten gewähren.⁸⁰

Ein Verstoß gegen den Geschäftsverteilungsplan beim Erlass einer Durchsuchungsanordnung führt nur dann zur Aufhebung im Rechtsmittelzug, wenn der unzuständige Richter aufgrund von Willkür tätig wurde. Ein solcher willkürlicher Verstoß liegt nicht vor, wenn die den Durchsuchungsbeschluss erlassende Richterin nach dem Geschäftsverteilungsplan zwar für ermittlungsrichterliche Tätigkeiten zuständig war, aber versehentlich die Spezialzuständigkeit eines anderen Abteilungsrichters für Zoll- und Steuerstrafsachen übersehen hat.⁸¹

Werden im Strafverfahren Eingriffsmaßnahmen ohne vorherige Anhörung des Betroffenen gerichtlich angeordnet (§ 33 Abs. 4 StPO), so kommt der Obliegenheit der Fachgerichte, zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör mit der Zurückweisung eines Rechtsbehelfs eine angemessene Zeit zu warten, wenn eine Rechtsbehelfsbegründung angekündigt und für diese Begründung keine Frist gesetzt ist.⁸² Ein Angeklagter ist durch einen nach § 102 StPO im Rahmen der Berufungshauptverhandlung ergangenen, auf seine Beschwerde im Wege der Abhilfe aufgehobenen und noch nicht vollzogenen Durchsuchungsbeschluss nach einem Freispruch in der Regel nicht (mehr) beschwert, sodass eine gleichwohl eingelegte Beschwerde unzulässig ist.⁸³

c) Bestätigung nichtrichterlicher Anordnungen (§ 98a StPO)

Entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2 StPO kann das Gericht mit dem Ziel angerufen werden, die Rechtmäßigkeit der Anordnung zu überprüfen, wenn die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen die Durchsuchung kraft ihrer Eilkompetenz anordnen. Das Gericht kann dabei die Grenzen einer solchen Anordnung bestimmen und Modalitäten ihrer Vollziehung regeln. Bei bereits vollzogenen Durchsuchungen gilt Entsprechendes allerdings nur, soweit für die Feststellung der Rechtswidrigkeit ein Rechtsschutzinteresse besteht.⁸⁴ Ein Rechtsschutzinteresse des Betroffenen ist bei Wohnungsdurchsuchungen wegen des Eingriffs in das Grundrecht des Art. 13 Abs. 1 GG zu bejahen. Dies gilt wegen der Bedeutung dieses Grundrechts auch dann, wenn keine Durchsuchungsanordnung vorliegt.⁸⁵

Ist eine richterliche Bestätigung der vorläufigen Sicherstellung, insbesondere von Mobiltelefonen, Computern und sonstigen Speichermedien, zum Zwecke der Durchsicht nach § 98 Abs. 2 S. 1 StPO analog ergangen, so ist allein diese als beschwerdefähig anzusehen.⁸⁶ Eine im richterlichen Bestätigungsbeschluss fehlerhafte Bezeichnung der sichergestellten Gegenstände ist unschädlich und kann im Beschwerdeverfahren von der Beschwerdekammer korrigiert werden.⁸⁷ Das Rechtsmittel wird wegen prozessualer Überholung unzulässig, wenn die Durchsicht und damit auch die Durchsuchung durch Rückgabe der Papiere bzw. Speichermedien, durch richterliche Beschlagnahme oder durch einen entsprechenden Beschlagnahmeantrag der Staatsanwaltschaft rechtlich abgeschlossen wird.⁸⁸

Gegen die Ablehnung eines Antrags nach § 98 Abs. 2 S 2 StPO ist, auch bei entsprechender Anwendung der Vorschrift, die Beschwerde nach § 304 StPO zulässig.⁸⁹

Für Ermittlungseingriffe gegenüber Personen, gegen die wegen der Beteiligung an einer bereits angeklagten Tat noch ein gesondertes Ermittlungsverfahren geführt wird, gilt nicht § 162 Abs. 3 S. 1, sondern § 162 Abs. 1 StPO.⁹⁰

d) Revision

Die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge, mit der ein Beweisverwertungsverbot wegen Fehlern bei einer Durchsuchung zur Sicherstellung von Sachbeweisen geltend gemacht wird, setzt keinen auf den Zeitpunkt des § 257 Abs. 1 StPO befristeten Widerspruch des verteidigten Angeklagten gegen die Verwertung voraus. Es bedarf auch keiner vorgreiflichen Anrufung des Gerichts gemäß § 238 Abs. 2 StPO.⁹¹ Die Verfahrensrüge, mit der die Verwertung der „in der Wohnung des Angeklagten aufgefundenen Objekte“ beanstandet wird, weil die Polizeibeamten bei der Durchsuchung unter Verstoß gegen § 105 Abs. 2 StPO keinen neutralen Zeugen hinzugezogen hätten, ist unzulässig, wenn nicht vorgetragen wird, was die beteiligten Beamten anlässlich ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung zum Ablauf der in Gegenwart des Angeklagten und der (lediglich) teilweisen Anwesenheit des Verteidigers durchgeführten Durchsuchung bekundet haben.⁹² Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 105 StPO ist grundsätzlich nur dann in zulässiger Weise erhoben, wenn auch die polizeilichen Berichte über die Durchsuchungsmaßnahmen mitgeteilt werden.⁹³

e) Verfassungsbeschwerde

Bei einer gegen eine strafprozessuale Zwangsmaßnahme gerichteten Verfassungsbeschwerde muss mitgeteilt werden, wann die für die Fristberechnung maßgebliche Instanzentscheidung sowohl der Verteidigung als auch dem beschuldigten Beschwerdeführenden bekannt gemacht wurde. Das einfache Prozessrecht sieht nämlich eine Bekanntgabe an beide vor, wobei die zeitlich frühere Bekanntgabe die Verfassungsbeschwerdefrist auslöst. ⁹⁴ Der Beschwerdeführer muss zudem ggf. aufzeigen, dass trotz Erledigung der Durchsuchung ein Rechtsschutzbedürfnis fortbesteht.⁹⁵ Der Beschwerdeführer muss die tatsächlichen Umstände dafür vortragen, dass der Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 GG berührt sein könnte.⁹⁶

Der zur Rechtswegerschöpfung erforderliche Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchsuchung kann erst nach Beendigung der Durchsuchung gestellt werden.⁹⁷ Auch wenn sich der Beschwerdeführer durch die Art und Weise des Vollzugs von Durchsuchungsanordnungen in seinen Grundrechten verletzt sieht, muss wegen des Gebots der Rechtswegerschöpfung (vgl. § 90 Abs. 2 S 1 BVerfGG) ein fachgerichtlicher Antrag auf richterliche Entscheidung in entsprechender Anwendung des § 98 Abs. 2 S 2 StPO gestellt werden.⁹⁸ Eine Verfassungsbeschwerde ist mangels Erschöpfung des Rechtswegs sowie wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der materiellen Subsidiarität unzulässig, wenn der Beschwerdeführer gegen die Untätigkeit des Landgerichts als Beschwerdegericht weder eine – nicht offensichtlich unstatthafte – Beschwerde zum Oberlandesgericht eingelegt noch eine Verzögerungsrüge erhoben hat.⁹⁹

Auch im verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren gilt der Grundsatz der Subsidiarität. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kommt daher nur in Betracht, wenn der Antragsteller bestehende Möglichkeiten, fachgerichtlichen Eilrechtsschutz zu erlangen, ausgeschöpft hat.¹⁰⁰

8. Schadensersatz/Kosten

Der durch das gewaltsame Öffnen von Türen im Zuge einer – rechtmäßigen – polizeilichen Strafverfolgungsmaßnahme entstandene Sachschaden kann nach den Grundsätzen des enteignenden Eingriffs vom Hoheitsträger zu entschädigen sein.¹⁰¹

Führt ein externer IT-Forensiker lediglich eine Grobsichtung von Datenträgern nach möglichen kinderpornografischen Inhalten durch, so stellt das keine abrechenbare Sachverständigenleistung nach dem JVEG dar. Die dafür angefallenen Auslagen der Staatskasse gehören nicht zu den vom Verurteilten zu tragenden Kosten des Verfahrens.¹⁰²