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aus ZAP Heft 24/2010, F 22 R, S. 659 ff.

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (III/2010)

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

Inhaltsverzeichnis

I. Hinweise
II. Ermittlungsverfahren
  1. Akteneinsichtsrecht des Zeugenbeistandes
  2. Anordnungsvoraussetzungen bei der Durchsuchung
  3. Pflichtverteidiger für den inhaftierten Mandanten (§ 140 Nr. 4. StPO)
    a) Verfahrensbezogene Anwendung der Vorschrift des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO
    b) Verletzung des Benennungsrechts
    c) Entpflichtung
  4. (Neue) Kriterien für die Auswahl des Pflichtverteidigers (§ 142 StPO)
    a) Berücksichtigung des Kosteninteresses der Staatskasse?
    b) Exkurs: Auswirkungen der Neuregelung beim Wahlanwalt
  1. Sachverständigebgutachten im Jugendgerichtsverfahren
III. Hauptverhandlung
  2. Absprache (§ 257c StPO)
    a) Verfahren bis zur Absprache
    b) Geständnis als Teil der Absprache
    c) Ausschöpfen der als Obergrenze angegebenen Strafhöhe
    d) Bindungswirkung
    e) Verständigung und letztes Wort
    f) Dokumentation der Verständigung im Protokoll der Hauptverhanlung (§§ 273, 274 StPO)
    g) Urteilsgründe
IV. Rechtsmittelverfahren
  1. Rechtsmittelverzicht
  2. Zulässigkeit der Revision/Revisionsrügen nach einer Verständigung

V. Vergütungsfragen

I. Hinweise

In BGH-Entscheidungen tauchen in letzter Zeit vermehrt BGHR-Fundstellen auf, obwohl die zitierten Entscheidungen teilweise auch in anderen Entscheidungssammlungen und Fachzeitschriften veröffentlicht sind. Während letztere dem Verteidiger sicherlich zur Verfügung stehen, ist BGHR in der Praxis weniger häufig in Verteidigerbüros vertreten. Das Zitat lässt einen dann etwas ratlos zurück. Eine ganz gute Hilfe ist in dem Zusammenhang die im Internet frei verfügbare BGH-Edition des Carl Heymanns Verlag, die man unter http://www.recht.com/heymanns/start.xav?startbk=heymanns_bgh_ed_bghrz findet. Dort kann man die (bekannte) BGHR Fundstelle eingeben und findet so die Entscheidung, um mit den dadurch ermittelten Daten dann weiter nach anderen Fundstellen recherchieren zu können.

Inhaltsverzeichnis

II. Ermittlungsverfahren

1. Akteneinsichtsrecht des Zeugenbeistandes

Die Frage einen (allgemeinen) Akteneinsichtsrecht des Zeugenbeistandes spielt in der Praxis eine nicht unerhebliche Rolle. Sie ist leider auch durch das 2. OpferRRG vom 29. 7. 2009 (BGBl I, S. 2280) nicht geklärt/entschieden worden (zur Neuregelung des Rechts des Zeugenbeistandes s. Burhoff ZAP F 22, S. 483, 485). Inzwischen hat eine Entscheidung des BGH (Beschl. v. 4. 3. 2010 - StB 46/09, StraFo 2010, 253 = NStZ-RR 2010, 246 = StRR 2010, 345) die Tendenz in der obergerichtlichen Rechtsprechung fort, ein solches Recht zu verneinen (vgl. dazu auch noch KG StRR 2008, 104 m. Anm. Hanschke = StV 2010, 298 m. Anm. C.Koch; zum Zeugenbeistand auch noch BVerfG StRR 2010, 260 m. Anm. Lübbersmann). Die Argumente, die gegen ein solches Akteneinsichtsrecht vorgetragen werden, wiederholen sich und werden auch vom BGH wiederholt. Nach Auffassung des BGH (a.a.O.) steht im Gegensatz zum Verteidiger (vgl. § 147 Abs. 1 StPO) dem anwaltlichen Zeugenbeistand ein eigenes Recht auf Akteneinsicht nicht zu, weil sich seine Rechtsstellung sich aus der des Zeugen ableite. Er habe keine eigenen Rechte als Verfahrensbeteiligter und keine weitergehenden Befugnisse als der Zeuge selbst. Dieser habe, sofern er nicht Verletzter sei, ein Akteneinsichtsrecht nur als "Privatperson" im Sinne von § 475 StPO (OLG Hamburg NJW 2002, 1590; KG NStZ 2008, 587 m.w.N.; Ignor/Bertheau in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl. § 68b Rdn. 24). Ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis der Ermittlungsakten im Sinne von § 475 Abs. 1 S. 1 StPO habe der Zeuge nicht. Dies gilt insbesondere, soweit es um die Kenntnis des Zeugen von der Aussage anderer Zeugen gehe, was schon aus §§ 58 Abs. 1, 243 Abs. 2 Satz 1 StPO folge. Der Beweiswert der Aussage des Zeugen wäre zudem gemindert, wenn er vor ihr im Einzelnen wüsste, was andere Zeugen zu dem Beweisthema bekundet haben.

Hinweis:

Leider hat der BGH nicht ausführlich zu den Gegenargumenten der Auffassung Stellung genommen, die ein solches Akteneinsichtsrecht bejaht und den Zeugenbeistand nicht nur auf § 475 StPO verweist (vgl. die Nachw. bei Burhoff, EV, Rn. 2067 und bei C.Koch, a.a.O.). Zu Recht weist C.Koch (a.a.O.) darauf hin, dass auch beim „verletzten Zeugen“, dem nach § 406e StPO ein weiter gehendes Akteneinsichtsrecht zusteht, die Gefahr der Beeinträchtigung des Wahrheitsgehaltes seiner Aussage besteht. Zutreffend ist es m.E. auch, wenn der „gefährdete Zeuge“ mit dem „Beschuldigten/Angeklagten“ verglichen wird (vgl. auch dazu C.Koch, a.a.O.; s. aber KG, a.a.O.). Indes: Der Zug in der Rechtsprechung fährt eindeutig in die Richtung, ein allgemeines Akteneinsichtsrecht des Zeugenbeistandes zu verneinen und den „gefährdeten Zeugen“ auf § 475 StPO zu verweisen. Voraussetzung für die Akteneinsicht ist danach ein „berechtigtes Interesse“. Das wird von der Rechtsprechung eng gesehen und muss daher vom Zeugenbeistand eingehend begründet werden. Insoweit spielt m.E. eine Rolle, dass einerseits ohne Kenntnis der Akten über die Frage des § 55 StPO nicht entschieden werden kann, andererseits aber auch, dass der Gesetzgeber durch das 2. OpferRRG vom 29.07.2009 die Stellung des Zeugen und damit auch die des Zeugenbeistandes hat stärken wollen.

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2. Anordnungsvoraussetzungen bei der Durchsuchung

Das BVerfG hat in seinem Beschl. v. 10.09.2010 (2 BvR 2561/08, LNR 2010, 24016) erneut auf einen Umstand hingewiesen, der schon häufiger Gegenstand von verfassungsgerichtlichen Beschlüssen gewesen ist (vgl. die Nachw. bei Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Aufl., Rn. 536 m.w.N. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV): Die Durchsuchung setzt einen Anfangsverdacht voraus. Sie darf nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die dann erst zur Begründung eines Tatverdachts erforderlich sind bzw. führen. Art. 13 Abs. 1 GG gewähre – so das BVerfG - einen räumlich geschützten Bereich der Privatsphäre, in dem jedermann das Recht habe, in Ruhe gelassen zu werden (vgl. BVerfGE 51, 97, 107; grundlegend BVerfGE 103, 142, 150 f. = NJW 2001, 1121). Erforderlich zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung sei jedenfalls der Verdacht, dass eine Straftat begangen worden sei. Das Gewicht des Eingriffs verlange Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liege vor, wenn sich sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden ließen (vgl. BVerfGE 59, 95 97; 115, 166, 197 = NJW 2006, 976 ; 117, 244 262 f. = NJW 2007, 1117). Eine Durchsuchung dürfe nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Verdachts erforderlich seien; denn sie setze einen Verdacht bereits voraus (vgl. BVerfGK 8, 332, 336 = StraFo 2006, 369; 11, 88).

Diese Grundsätze hat das BVerfG dann angewendet in einem Verfahren wegen des Vorwurfs der Hehlerei, in dem eine polizeiliche Kontrolle eines Ebay-Verkäufers vermeintliche Unregelmäßigkeiten ergeben hatte. Dieser hatte in dem Zeitraum vom 12. 6. 2008 bis 25. 7. 2008 insgesamt 182 Mobiltelefone, davon 46 Stück Neuware in Originalverpackung, veräußert hatte. Im Zeitraum vom 8. 3. 2008 bis zum 1. 7. 2008 hatte der „Ebay-Kunde“ seinerseits 22 Mobiltelefone im Internet angekauft; über die Herkunft der anderen 160 Mobiltelefone bestanden keine Erkenntnisse. Preisvergleiche mit anderen Internet-Versandhäusern hatten ergeben, dass die Mobiltelefone i.d.R. unter dem Preis der billigsten Anbieter abgegeben wurden; insbesondere die als neu und originalverpackt angebotenen Mobiltelefone waren teilweise unter dem Preis der Groß-Discounter veräußert worden. Eine Nachfrage beim Gewerbeaufsichtsamt hatte außerdem ergeben, dass kein Gewerbe angemeldet war. Auf diese Umstände wär eine Durchsuchungsanordnung gestützt worden. Das BVerfG weist darauf hin, dass dann, wenn die Durchsuchung wegen des Verdachts der Hehlerei bei einem Verdächtigen, der im Rahmen von Online-Auktionen zahlreiche Mobiltelefone gekauft und auch veräußert hat, nur aufgrund der Tatsache erfolge, dass die Verkäufe von originalverpackten Mobiltelefonen innerhalb kurzer Zeit zu billigsten Preisen erfolgt seien, dies einen Verfassungsverstoß darstelle. Der Verdacht der Hehlerei setze unter anderem den Verdacht voraus, dass die Sache durch einen Diebstahl oder ein anderes Vermögensdelikt erlangt worden ist. Allein aus der Anzahl der verkauften Mobiltelefone könne jedoch ohne weitere Anhaltspunkte nicht auf eine Straftat geschlossen werden.

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3. Pflichtverteidiger für den inhaftierten Mandanten (§ 140 Nr. 4. StPO)

Durch das Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts v. 29. 7. 2009 (BGBl I, S. 2274) ist zum 1. 1. 2010 § 140 Nr. 4 StPO neu eingeführt worden (vgl. dazu Heydenreich StRR 2009, 444; Burhoff, EV, Rn. 1229 f.; Wohlers StV 2010, 151 und Burhoff ZAP F. 22, S. 489, 493). Über diese zu dieser für die Praxis wesentlichen Änderung vorliegenden ersten Rechtsprechung habe ich bereits in ZAP F. 22 R, S. 639, 643 berichtet. Hinzuweisen ist hier auf folgende (weitere) Rechtsprechung.

a) Verfahrensbezogene Anwendung der Vorschrift des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO

Schon umstritten ist in der Rechtsprechung die Frage, ob § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO sich allein auf das Verfahren bezieht, in dem gegen einen Beschuldigten Haft vollstreckt wird oder, ob er auch für andere Verfahren gilt. Die Frage wird vom LG Itzehoe im Beschl. v. 7. 6. 2010 (1 Qs 95/10,  StRR 2010, 268VRR 2010, 243 (Ls.) = StV 2010, 562) bejaht), vom LG Saarbrücken im Beschl. v. 16. 6. 2010 (LG Saarbrücken, Beschl. v. 16. 6. 2010, 3 Qs 28/10, StRR 2010, 308) hingegen verneint. Das LG Itzehoe (a.a.O.) begründet seine Auffassung zunächst mit dem weiten Wortlaut der Norm, der nicht auf das konkrete Verfahren, in dem Untersuchungshaft vollzogen wird, abstelle, sondern allein darauf, dass überhaupt gegen einen Beschuldigten Untersuchungshaft vollstreckt wird. Auch der Sinn und Zweck des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO spreche dafür, dass er sich auch auf Verfahren beziehe, in denen keine Untersuchungs­haft vollstreckt werde. Denn durch die mit Wirkung zum 1. 1. 2010 neu eingefügten Bestim­mung habe ein Ausgleich für die mit einer Inhaftierung verbundenen, ganz erheblichen Ein­griffe in die Grundrechte eines Betroffenen geschaffen werden sollen (vgl. BT-Drucks. 16/1097, S. 18). Ein Beschuldigter, der sich in Haft befinde, werde aufgrund der hiermit verbundenen Einschränkung oft nicht in der Lage sein sich angemessen selbst zu verteidigen. Dies gelte aber nicht nur für das Verfahren, in dem Untersuchungshaft vollzogen werde, sondern auch für alle anderen Verfahren.

Hinweis:

Bei dieser Argumentation war sich das LG bewusst, dass mit einem solchen weiten Verständnis des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO für die daneben weiter bestehende Regelung des § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO, die sich nach wohl allgemeiner Auffassung auf alle gegen einen Beschuldigten anhängigen Verfahren bezieht (Laufhütte in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 140 Rn. 12), nur noch ein sehr eingeschränkter Anwendungsbereich verbleibt. Das war für das LG Saarbrücken (a.a.O.) der Grund, die Vorschrift rein verfahrensbezogen anzuwenden. Angesichts des Wortlauts und des Sinn und Zwecks des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO ist m.E. aber die Auffassung des LG Itzehoe (a.a.O.) zutreffend. Im Übrigen hat auch der Gesetzgeber gesehen, dass sich mit der Einfügung des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO der Anwendungsbereich des § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO im wesentlichen auf die Fälle beschränkt, in denen sich ein Beschuldigter in Straf- und Abschiebehaft befindet (vgl. BT-Drucks. 16/13097, S. 19; so auch LG Itzehoe, a.a.O.).

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b) Verletzung des Benennungsrechts

Verschiedene Gerichte haben inzwischen zum Zusammenspiel der Neuregelung des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO mit der Änderung des § 142 Abs. 1 StPO zu den Folgen der Verletzung des sich aus § 142 Abs. 1 StPO ergebenden Benennungsrechts des Beschuldigten Stellung genommen (vgl. u.a. OLG Düsseldorf StRR 2010, 222 = StV 2010, 350; LG Frankfurt StV 2010, 235; LG Bonn StV 2010, 181 = StraFo 2010, 148; LG Krefeld NStZ 2010). Dazu haben das OLG Düsseldorf (a.a.O.; vgl. dazu schon Burhoff ZAP F. 22 R, S. 639, 645) und das LG Krefeld (a.a.O.) ausgeführt, dass dann, wenn vom Gericht das Benennungsrecht des Beschuldigten nicht oder nicht ausreichend, z.B. zu kurze Frist, beachtet worden und nicht der (spätere) Anwalt des Vertrauens beigeordnet worden ist, ein Entpflichtungsantrag des Beschuldigten im Zweifel Erfolg haben müsse (vgl. auch Heydenreich StRR 2009, 444, 448; Burhoff, EV, Rn. 1229g).

Hinweis:

Die Bestellung des „(Pflicht)Verteidigers des Vertrauens“ kann im Fall des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO nicht mit dem Hinweis auf die erforderliche „Unverzüglichkeit“ der Bestellung (§ 141 Abs. 3 S. 4 StPO) umgegangen werden. Das OLG Düsseldorf hat mit klaren Worten darauf hingewiesen, dass auch in diesen Fällen eine ordnungsgemäße Fristsetzung erforderlich ist. Zu bedauern ist, dass es zur „angemessenen“ Länge der Frist nichts sagt. Allerdings wird man dem Beschluss entnehmen können, dass die vom LG angenommene Frist von zwei (!!) Tagen als zu kurz ansieht (vgl. auch Burhoff, EV, Rn. 1229 f, wo die Frage der Angemessenheit allerdings offen gelassen worden ist; s. aber Heydenreich StRR 2009, 444, der – ebenso wie die Gemeinsame Empfehlung der Strafverteidigervereinigungen in StV 2010, 110 - eine Frist von zwei Wochen als angemessen ansieht; s. auch noch die Thesen der BRAK StV 2010, 577). Der Verteidiger muss auch nicht sofort bestellt werden (LG Krefeld, Beschl. v. 13.07.2010 - 21 Qs 8 Js 353/10- 190/10, NStZ 2010, 591).

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c) Entpflichtung

Zu begrüßen ist es auch, dass die Gerichte (OLG Düsseldorf, a.a.O.; LG Krefeld, a.a.O.; LG Frankfurt/Oder, a.a.O., LG Bonn, a.a.O.) die unter Verletzung des Benennungsrecht des Beschuldigten erfolgte Bestellung des ersten Pflichtverteidigers aufgehoben und den vom Beschuldigten benannten Pflichtverteidiger bestellt haben. Damit lässt sich der Befürchtung aus Strafverteidigerkreisen, die Neuregelung könne dazu „missbraucht“ werden, „konsensuale“ Verteidiger bevorzugt beizuordnen, begegnen. In dem Zusammenhang ist hinzuweisen auf eine Verfügung des Ermittlungsrichters des BGH v. 1. 3. 2010 (2 BGs 73/10), in dem auch dieser in Zusammenhang mit einem erstrebten Pflichtverteidigerwechsel auf die Nr. 2g der Gemeinsamen Empfehlung der Strafverteidigervereinigungen (StV 2010, 110; ähnlich BGH StraFo 2010, 199) hingewiesen hat. Daraus wird man den Schluss ziehen können, dass auch der BGH im Rahmen des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO den zumindest einmaligen Wechsel des Pflichtverteidigers als möglich/erforderlich ansieht.

Hinweis:

Von Bedeutung ist dann noch eine Entscheidung des LG Osnabrück v. 18. 5. 2010 (LG Osnabrück StRR 2010, 270 m. teilweise krit. Anm. Burhoff = StV 2010, 563). Danach kommt dann, wenn der Pflichtverteidiger nach seiner Beiordnung längere Zeit (im Fall 14 Tage) keinen persönlichen Kontakt zum Beschuldigten aufgenommen hat, seine Entpflichtung und die Beiordnung eines anderen Rechtsanwalts in Betracht.

Mehrkosten dürften dadurch aber nicht entstehen (LG Oldenburg, a.a.O.). Letztere Einschränkung ist m.E. nicht haltbar, da sie den neuen Pflichtverteidiger unverhältnismäßig belastet (vgl. auch Burhoff StRR 2010, 270), denn sie kann dazu führen, dass – je nach dem Zeitpunkt der „Umpflichtung“ – der neu Pflichtverteidiger ggf. nur noch eine Terminsgebühr verdient, da die anderen Gebühren bereits alle beim ursprünglichen Verteidiger entstanden waren.

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4. (Neue) Kriterien für die Auswahl des Pflichtverteidigers (§ 142 StPO)

a) Berücksichtigung des Kosteninteresses der Staatskasse?

Das 2. OpferRRG vom 29. 7. 2009 (BGBl I, S. 2280) hat mit der Neufassung des § 142 Abs. 1 StPO eine für die Praxis ganz wesentliche Änderung gebracht, indem sowohl das Verfahren zur Auswahl des Pflichtverteidigers als auch die Auswahlkriterien geändert worden sind (vgl. dazu auch Burhoff ZAP F. 22, S. 483, 487). Von besonderer Bedeutung ist der Wegfall des Merkmals der Ortsansässigkeit des beizuordnenden Rechtsanwalts (vgl. zu den Gründen BT-Drs. 16/712098, S. 31 f.). Bei der Frage, welcher Rechtsanwalt dem Beschuldigten beizuordnen ist, sind jetzt vielmehr weitere Faktoren zu berücksichtigen. Insoweit weist die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/12098, a.a.O.) ausdrücklich darauf hin, dass für die Bestellung eines Pflichtverteidigers ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschuldigten und dem Rechtsanwalt von erheblicher Bedeutung ist. Die Gesetzesbegründung nannte als weiteres zu berücksichtigende Kriterium u.a. auch, ob und ggf. in welcher Höhe durch die Beauftragung eines auswärtigen Rechtsanwalts Mehrkosten entstehen. Auf die Gefahr, die in dem diesen Kriterium liegt, nämlich, dass dadurch das Merkmal „Ortsansässigkeit“ „durch die Hintertür“ doch bei der Auswahl des Pflichtverteidigers wieder eine Bedeutung erlangt, habe ich bereits hingewiesen (vgl. Burhoff, a.a.O.).

Dies Gefahr sehe ich inzwischen infolge einer Entscheidung des OLG Oldenburg als zumindest teilweise gebannt. In dem der Entscheidung des OLG Oldenburg v. 14. 4. 2010 (1 Ws 194/10, StV 2010, 351 = NStZ-RR 2010, 211 = StRR 2010, 267) zugrundeliegenden Verfahren ging es um die Auswechselung eines ortsansässigen Pflichtverteidigers gegen einen nicht ortsansässigen. Das LG hatte das u.a. unter Hinweis auf die durch die erforderlichen Anfahrten entstehenden Mehrkosten abgelehnt. Das OLG (a.a.O.) führt dazu aus: Diejenigen Mehrkosten, die dadurch entstehen, dass neue beizuordnende Rechtsanwalt anders als der auszuwechselnde nicht am Gerichtsort ansässig sei, stünden, obwohl sie nicht unerheblich seien, einem Verteidigerwechsel nicht entgegen. Der Angeschuldigte könne in der schwierigen Schwurgerichtssache beanspruchen, dass ihm ein in seiner Wohnortnähe ansässiger Rechtsanwalt als Verteidiger seines Vertrauens bestellt werde. Seit der Neufassung von § 142 Abs. 1 StPO durch das 2. Opferrechtsreformgesetz sei zudem die frühere gesetzliche Anordnung der vorrangigen Bestellung eines im Gerichtsbezirk niedergelassenen Rechtsanwaltes als solche entfallen. Den im Gesetzgebungsverfahren vom Bundesrat - gerade auch unter Kostengesichtspunkten - geäußerten Bedenken (vgl. BT-Drucks. 16/12812, S. 10) habe der Gesetzgeber keine Rechnung getragen. Die Entfernung des Anwaltssitzes vom Gerichtsort bleibe aber gleichwohl einer der Gesichtspunkte, die bei der im Rahmen der Auswahlentscheidung des Vorsitzenden gebotenen Abwägung zu berücksichtigen seien (vgl. BT-Drucks. 16/12098 S. 20, 21). Eine solche Entfernung könne mithin auch nach der jetzigen Rechtslage im Einzelfall den Verfahrensablauf in einer Weise beeinträchtigen, dass dies der Bestellung des auswärtigen Rechtsanwaltes entgegenstehe.

Hinweis:

Von Bedeutung ist die Entscheidung, weil das OLG – soweit ersichtlich als erstes OLG nach der Neufassung des § 142 Abs. 1 StPO – zu den (neuen) Auswahlkriterien für die Bestellung eines Pflichtverteidigers Stellung genommen hat. Dabei hat die weite Entfernung (wie weit entfernt der neue Pflichtverteidiger vom Gerichtsort seinen Sitz hat, ergibt sich aus der Entscheidung nicht) zwischen Gerichtsort und Sitz des Verteidigers offenbar keine Rolle gespielt, zumindest nicht in „der vorliegenden schwierigen Schwurgerichtssache“ (vgl. dazu auch schon die Rechtsprechung zu § 142 Abs. 1 StPO a.F. bei Burhoff, EV, Rn. 1197b.). Von Bedeutung ist dann aber darüber hinaus vor allem, dass man der Entscheidung entnehmen kann, dass das Kosteninteresse der öffentlichen Hand an der Beiordnung eines ortsnahen Pflichtverteidigers für das OLG nur nochim Einzelfall“ eine Rolle spielt. Das ist zutreffend und entspricht m.E. der Intention des Gesetzgebers, wie sie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt. Es ist zu hoffen, dass sich das in der Rechtsprechung durchsetzt.

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b) Exkurs: Auswirkungen der Neuregelung beim Wahlanwalt

Die Neuregelung des § 142 Abs. 1 StPO hat zudem Auswirkungen bei den Reisekosten Wahlanwalts. Darauf hat das AG Witten in einem Beschluss hingewiesen (vgl. dazu Beschl. v. 21. 4. 2010 - 9 Ds-63 Js 63/09-44/09, RVGprofessionell 2010, 93 = StRR 2010, 203 = RVGreport 2010, 234 = VRR 2010, 280 = AGS 2010, 326 = zfs 2010, 468 = StRR 2010, 360). Dort war Rechtsanwalt als auswärtiger Wahlverteidiger der früheren Angeklagten, der frei gesprochen worden ist, tätig. Der auswärtige Rechtsanwalt hat im Kostenfestsetzungsverfahren auch die ihm entstandenen Fahrtkosten sowie Tage- und Abwesenheitsgelder geltend gemacht. Diese hat die Rechtspflegerin anerkannt. Die dagegen gerichtete Erinnerung des Bezirksrevisors hatte keinen Erfolg. Das AG Witten (a.a.O.) ist davon ausgegangen, dass die streitigen Fahrtkosten sowie die Tage- und Abwesenheitsgelder erstattungsfähig seien. Nach der Neufassung des § 142 StPO sei für den beizuordnenden Pflichtverteidiger das Merkmals der Ortsansässigkeit aus dem Gesetzestext gestrichen worden. Nach der Gesetzesbegründung sei für die Bestellung des Pflichtverteidigers ausdrücklich ein besonders Vertrauensverhältnis zwischen dem Angeklagten und dem Verteidiger von erheblicher Bedeutung. Der Verteidiger habe das Bestehen eines solchen besonderen Vertrauensverhältnisses geltend gemacht. Würde es sich somit bei dem Verteidiger der Angeklagten um einen Pflichtverteidiger handeln, so wären die hier streitigen Mehrkosten erstattungsfähig. Nach Ansicht des Gerichts kann demgegenüber ein Wahlverteidiger nicht schlechter gestellt werden, so dass auch in diesem Falle die hier streitigen Mehrkosten erstattungsfähig sind.

Hinweis:

Der Entscheidung ist zuzustimmen. Ich hatte bereits in StRR 2010, 117 in der Anmerkung zu einer anders lautenden Entscheidung des LG Bochum (StRR 2010, 117) darauf hingewiesen, dass nach der Änderung des § 142 Abs. 1 StPO dem Wahlverteidiger nicht mehr entgegengehalten werden kann/darf, dass er ggf. nicht „ortsansässig“ war. Denn das ist auch für die Bestellung des Pflichtverteidigers kein Kriterium mehr. Die andere Argumentation würde, worauf das AG Witten zutreffend hinweist, den Wahlverteidiger schlechter stellen. Bis sich die zutreffende Ansicht des AG Witten durchgesetzt hat, sollten Wahlverteidiger in den Kostenfestsetzungsanträgen auf diese Argumentation und die „richtige“ Entscheidung des AG Witten hingewiesen werden.

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III. Hauptverhandlung

1. Sachverständigengutachten im Jugendgerichtsverfahren

Bei der Frage, ob ggf. ein Sachverständigengutachten eingeholt werden soll, scheiden sich in der Hauptverhandlung häufig die Geister. Nicht selten werden entsprechende Anträge der Verteidigung abgelehnt, was häufig mit der eigenen Sachkunde des Gerichts ((§ 244 Abs. 4 S. 1 StPO) begründet wird (vgl. dazu Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 6. Aufl., 2010, Rn. 768 ff. m.w.N. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]). Mit einer solchen Konstellation musste sich vor kurzem das OLG Koblenz in seinem Beschl. v. 10. 6. 2010 (2 Ss 48/10, StRR 2010, ) befassen. Nach dem Sachverhalt war der zur Tatzeit 20 Jahre und 4 Monate alte Angeklagte durch das Jugendschöffengericht wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte sowie wegen Beleidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Monaten und 2 Wochen unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden. Dagegen hatte der Angeklagte Strafmaßberufung mit dem Ziel der Anwendung von Jugendstrafrecht eingelegt. In der Berufungshauptverhandlung hatte er beantragt, ein Sachverständigengutachten zum Beweis der Tatsache einzuholen, dass seine Entwicklung wegen der familiären Situation und eines ADHS-Syndroms (Aufmerksamkeitsdefizitstörung) um ca. 2 bis 3 Jahre verzögert sei. Diesen Antrag hatte die Berufungskammer mit der Begründung abgelehnt, sie verfüge selbst über die zur Reifebeurteilung notwendige Sachkunde, zumal besondere Auffälligkeiten des Angeklagten nicht hervorgetreten seien.

Die dagegen gerichtete Revision hatte beim OLG Koblenz (a.a.O.) Erfolg. Das OLG hat die Ablehnung des Beweisantrags unter Berufung auf eigene Sachkunde als rechtsfehlerhaft angesehen. Sie hat der Strafkammer die Sachkunde zur Entscheidung über die Auswirkungen der ADHS-Erkrankung des Angeklagten abgesprochen; jedenfalls sei die Sachkunde nicht hinreichend dargelegt. In dem Zusammenhang geht das OLG davon aus, dass bei Reifeentscheidungen nach § 105 Abs. 1 Nr, 1 JGG zwar i.d.R. die Anhörung eines Sachverständigen nicht geboten sei (vgl. z.B. BGH NStZ 1984, 467; zuletzt BGH, Urt. v. 29. 5. 2002 — 2 StR 2/02, LNR 2002, 16201). Ob ein Heranwachsender zum Zeitpunkt der Tatbegehung noch einem Jugendlichen gleichstand, sei im Wesentlichen Tatfrage, wobei dem Jugendgericht bei der Beurtei­lung der Reife des Heranwachsenden grundsätzlich ein Ermessenspielraum einge­räumt wird (OLG Brandenburg, Beschl. v. 4. 1. 2010 – 1 Ss 105/09 - LNR 2010, 11191). Der Anhörung eines Sachverständigen bedürfe es jedoch dann, wenn Anlass zu Zweifeln über eine normale Reifeentwicklung des betreffenden Heranwachsenden bestehen, insbesondere wegen Auffälligkeiten in seiner sittlichen und geistigen Entwicklung (vgl. BGH NStZ 1984, 467 f.). Solche Auffälligkeiten hat das OLG dann aufgrund der beim Angeklagten in seiner frühen Jugendzeit diagnostizierten ADHS-Erkrankung bejaht. In der Forensik sei seit langem bekannt, dass sich die Gehirne von Kindern bzw. Jugendlichen mit einer Aufmerksamkeitsdefizitstörung deutlich langsamer als die von Gleichaltrigen entwickeln, wobei sich die verzögerte Entwicklung besonders in den vorderen Hirnregionen manifestiert, wo gerade die bei der Begehung von Straftaten relevante Impulskontrolle angesiedelt sei (vgl. die Studie des National Institute of Mental Health in MarylandNVashington, http://www.focus.de/gesunheit/ratgeberigehirninewsladhs_aid_ 13.9014.html). Die Jugendkammer habe über diesen für die Reifeentwicklung des Angeklagten nicht unerheb­lichen Aspekt nicht hinweggehen dürfen, ohne näher darzulegen, ob sich die von ihr angenommene Sachkunde auch hierauf beziehe, zumal aus den Urteilsfeststellungen zum Werdegang hervorgehe, dass die medikamentöse Behandlung der im Alter von 14 Jahren diagnostizierten Erkrankung noch im gleichen Lebensalter (vorzeitig?) abgebrochen wurde. Dem hätte im Rahmen der Aufklärungspflicht gemäß § 244 Abs. 2 StPO näher nachgegangen werden müssen.

Hinweis:

Zu ADHS ist hinzuweisen auf eine Entscheidung des OLG Hamm. Dieses hat dazu ausgeführt, dass ADHS eine schwere seelische Abartigkeit i.S. der §§ 20, 21 BGB darstellen und die Steuerungsfähigkeit bei Begehung eines Straftat in rechtserheblicher Weise beeinträchtigen kann (OLG Hamm StRR 2008, 163 (Ls.) = NStZ-RR 2008, 138 = LNR 2007, 45588). Auf die in dieser Entscheidung enthaltenen Fundstellen zu ADHS und seine Auswirkungen auf die Steuerungsfähigkeit wird zur Vertiefung verwiesen.

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2. Absprache (§ 257c StPO)

Am 4. 8. 2009 ist das „Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren“ in Kraft getreten ist (BGBl I, S. 2274; vgl. dazu vgl. auch Burhoff StRR 2009, 331, ders. ZAP F. 22 S. 477; Burhoff, EV, Rn. 37 ff.; Burhoff, HV, Rn. 63 ff.; sowie auch Schlothauer/Weider StV 2009, 600 ff.; Rieß StraFo 2010, 10; zur Verständigung aus der Perspektive erstinstanzlicher Gerichte s. Weimar/Mann StraFo 2010, 12; sehr kritisch zur Neuregelung Fezer NStZ 2010, 177; vgl. auch Jahn/Kett-Straub StV 2010, 271 zur Frage der Zulässigkeit der Verständigung über die „besondere Schwere der Schuld“). Die Neuregelung ist inzwischen bei den (Instanz)Gerichten angekommen, was die zunehmende Zahl von Entscheidungen, vor allem des BGH, zum Problemkreis des (neuen) § 257c StPO zeigt. Hinzuweisen ist hier auf folgende Entscheidungen (zur Absprache in der Revision vgl. BGH NStZ-RR 2010, 151 = StV 2010, 227 = NStZ 2010, 348 = StraFo 2010, 200 = StRR 2010, 264; dazu Burhoff ZAP F. 22 R., S. 639, 646):

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a) Verfahren bis zur Absprache

In dem dem Beschl. des BGH v. 2. 2.2010 (4 StR 620/09, StV 2010, 225 = NStZ 2010, 293 = NStZ-RR 2010, 181) zugrunde liegenden Verfahren wurde (später) mit der Revision geltend gemacht, der Angeklagte sei mit unzulässigem Druck dazu veranlasst worden, der Verständigung zuzustimmen und ein Geständnis abzulegen. Der BGH (a.a.O.) hat ausgeführt, dass das zwar grds. auch bei einem der Verständigung entsprechenden Urteil gerügt werden könne. Doch sei es jedenfalls dem verteidigten Angeklagten im Regelfall zuzumuten, Inhalten der Verständigung, die er für unzulässig hält, sogleich zu widersprechen und ggf. – schon im Interesse späterer Überprüfbarkeit – auf ihre Protokollierung hinzuwirken (vgl. dazu unten f) oder solche Umstände zum Gegenstand eines Ablehnungsgesuchs zu machen (vgl. BGH StV 2009, 171 [Ls.]).

Hinweis:

Der Entscheidung des BGH (a.a.O.) lässt sich zudem noch entnehmen, was in diesen Fällen vorgetragen werden muss: Erforderlich ist die Mitteilung der näheren Umstände des Verständigungsgesprächs, insbesondere, wer von den Verfahrensbeteiligten an dem "Verständigungsgespräch" teilgenommen hat und auf wessen konkrete Äußerung(en) sich das Vorbringen, es sei unzulässiger Druck ausgeübt worden, bezieht.

Und: Ist im Verfahren die Auswechselung des Pflichtverteidigers beantragt worden, dann liegt im späteren Abschluss einer Verständigung unter Mitwirkung des allein tätig gewordenen Pflichtverteidigers eine wirksame konkludente Rücknahme des Antrags auf Auswechselung des Pflichtverteidigers.

Hinweis:

Die nicht erfolgte Auswechselung kann dann nicht mehr mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden (BGH, Beschl. v. 24.02.2010 - 5 StR 23/10, StV 2010, 470 = NStZ-RR 2010, 180 = StraFo 2010, 157 ).

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b) Geständnis als Teil der Absprache

Nach § 257c Abs. 2 S. 2 StPO soll Inhalt einer Verständigung ein Geständnis sein. Anforderungen an dessen „Qualität“ hat die Neuregelung nicht aufgestellt (vgl. dazu auch Burhoff, EV, Rn. 54d m.w.N.; Meyer-Goßner, § 257c Rn. 16 ff. m.w.N.). Im Berufungsverfahren kann daher dem Erfordernis eines Geständnisses i.S. des § 257c Abs. 2 S. 2 StPO die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch oder - wenn zugleich die Staatsanwaltschaft eine auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung eingelegt hat - die Rücknahme des eigenen Rechtsmittels genügen (LG Freiburg StV 2010, 236).

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c) Ausschöpfen der als Obergrenze angegebenen Strafhöhe

In dem dem Beschl. des BGH v. 27. 7. 2010 (1 StR 345/10; StRR 2010, 383 = StraFo 2010, 424 = NStZ 2010, 650) zugrundeliegenden Verfahren hatte die Strafkammer die in der zustande gekommenen Verständigung (§ 257 Abs. 3 StPO) angegebene Strafobergrenze voll ausgeschöpft. Dagegen hatte sich der Angeklagte mit der Revision gewendet. Die hatte beim BGH keinen Erfolg. Der BGH weist darauf hin, dass bei einer Verständigung gem. § 257c StPO das Gericht nicht gehindert sei, die gemäß § 257c Abs. 3 S. 2 StPO angegebene Obergrenze der Strafe als Strafe zu verhängen. Gemäß § 257c Abs. 3 S. 2 StPO könne das Gericht unter freier Würdigung aller Umstände des Falles sowie der allgemeinen Strafzumessungserwägungen auch eine Ober- und Untergrenze der Strafe angeben. Die Vereinbarung einer bestimmten Strafe ("Punktstrafe“) bleibe nach wie vor unzulässig. Das Gericht könne im Einverständnis mit den Verfahrensbeteiligten nur einen Strafrahmen, nicht aber eine bestimmte Strafe vereinbaren. Hierbei dürfe der Angeklagte aber nicht mit einer weit geöffneten "Sanktionsschere" unter Druck gesetzt werden. Die Angabe eines Strafrahmens entspreche dem Grundsatz, dass das Gericht bei der Bemessung der schuldangemessenen Strafe einen Beurteilungsspielraum habe, der nur eingeschränkt vom Revisionsgericht überprüft werden könne. Die Angabe eines Strafrahmens durch das Gericht führe aber nicht dazu, dass es nur die Strafuntergrenze als Strafe festsetzen dürfe. Einen derartigen Vertrauenstatbestand habe das Gericht nicht geschaffen. Die Entscheidung über die konkrete Strafe bleibe der abschließenden Beratung durch das Gericht vorbehalten. Der Angeklagte könne nur darauf vertrauen, dass die Strafe innerhalb des angegebenen Strafrahmens liege. Er müsse daher auch damit rechnen, dass die Strafe die Strafrahmenobergrenze erreiche.

Hinweis:

Die Entscheidung ist in zwei Punkten von Interesse: Zunächst weist der BGH noch einmal ausdrücklich darauf hin, dass die Vereinbarung einer sog. Punktstrafe unzulässig ist. Das war schon früher Rechtsprechung des BGH (vgl. BGHSt 51, 84, 86 = NJW 2006, 3362 ff. und auch noch die Nachw. bei Burhoff, HV, Rn. 66). Im Übrigen erteilt der BGH der in der Literatur vertretenen Auffassung, mit der vom Gesetz vorgesehenen Angabe einer Strafunter- und Strafobergrenze werde ein Vertrauenstatbestand geschaffen, der dazu führe, dass das Gericht nur eine Strafe in Höhe der Strafuntergrenze festsetzen dürfe, eine Absage (vgl. Meyer-Goßner, § 257c Rn. 20 ff.). Zwar sind die Bedenken, die bei Meyer-Goßner (a.a.O.) anklingen, nämlich, dass letztlich durch die (gesetzliche) Konstruktion nur „vertuscht“ werde, dass man sich auf eine bestimmte Strafe geeinigt habe, nicht ganz von der Hand zu weisen: Die Praxis dürfte gerade in diesem Bereich anders aussehen als der Gesetzgeber es sich vorstellt oder wahr haben will. Andererseits ist die Angabe einer „Ober- und Untergrenze“ in § 257c Abs. 3 StPO vorgesehen. Zumindest formal muss der Angeklagte also damit rechnen, dass gegen ihn auch eine Strafe in Höhe der Strafobergrenze verhängt werden kann. Welche Strafe letztlich als angemessen angesehen wird, ist das Ergebnis der abschließenden Beratung.

Im Beschl. v. 24.02.2010 (5 StR 38/10, BGH StV 2010, 470 = StraFo 2010, 201 ) hat der BGH in Zusammenhang mit der Aufhebung eines auf einer Verständigung beruhenden Urteils in der sog. „Segelanweisung“ darauf hingewiesen, dass auch für eine verständigte Strafobergrenze das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 S. 1 StPO gilt. Bei Einhaltung der auch vom Angeklagten im Rahmen der Verständigung akzeptierten Strafobergrenze führe – so der BGH - das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 S. 1 StPO) zu deren Perpetuierung im weiteren Verfahren“.

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d) Bindungswirkung

Von erheblicher praktischer Bedeutung ist des Beschl. des BGH v. 4. 8. 2010 (2 StR 205/10, StRR 2010, 382), in dem sich der BGH erstmals mit der Bindungswirkung einer informellen Absprache auseinander gesetzt hat. Er betont, dass die Bindungswirkung i.S. des § 257 Abs. Abs. 3 S. 4, Abs. 4 StPO nur eine in der Hauptverhandlung formell zustande gekommene Verständigung hat. Nach dem Sachverhalt war gegen den Angeklagten ein Verfahren wegen des Vorwurfs des Betruges anhängig. Im Zwischenverfahren kam es zu einem Gespräch der Vorsitzenden der Strafkammer mit dem Verteidiger. Dabei stellte die Vorsitzende eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und Strafaussetzung zur Bewährung für den Fall eines glaubhaften umfassenden Geständnisses in Aussicht. Dies besprach sie telefonisch auch mit der Sachbearbeiterin der Staatsanwaltschaft, die der (informellen) Absprache zustimmte. Im Hinblick auf die Vereinbarung wurde von der Ladung zahlreicher Zeugen abgesehen und die Hauptverhandlung auf nur zwei Tage terminiert. An der Hauptverhandlung nahm die Vorsitzende der Strafkammer wegen Erkrankung nicht teil. Der stellvertretende Vorsitzende wies den Angeklagten darauf hin, die erkennende Kammer wolle im Hinblick auf die Beweislage von einer formellen Vereinbarung i.S. von § 257c StPO absehen, was auch protokolliert wurde. Nach einer (teilweise bestreitenden) Einlassung des Angeklagten am ersten Hauptverhandlungstag wies der Vorsitzende ihn darauf hin, er möge sich seine Einlassung im Hinblick auf die "erwünschte Bewährungsstrafe" noch einmal überlegen. Am zweiten Verhandlungstag ließ sich der Angeklagte dann umfassend geständig ein. Der Vorsitzende ließ dann noch die Feststellung protokollieren, eine Verständigung habe nicht stattgefunden. Die Staatsanwaltschaft hat eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung beantragt. Der Verteidiger hat sich dem Antrag angeschlossen. Der Angeklagte ist dann zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt worden. Dagegen richtete sich die Revision, mit der der Angeklagte einen Verstoß gegen § 257c StPO, hilfsweise einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens, geltend gemacht hat. Die Revision hatte keinen Erfolg.

Der BGH (a.a.O.) hat zunächst einen Verstoß gegen § 257c StPO verneint. Der sei schon deshalb nicht gegeben, weil eine Verständigung nach dieser Vorschrift nicht stattgefunden habe. Eine Umgehung der formellen gesetzlichen Anforderungen des § 257c StPO durch informelle Absprachen, deren Vorliegen hier möglich, aber im Hinblick auf § 202a StPO nicht bewiesen sei, würde jedenfalls nicht zum Eintritt der Bindungswirkung gemäß § 257c Abs. 3 S. 4, Abs. 4 StPO führen. Eine formelle Verständigung sei hier nach übereinstimmendem, vom Protokoll bestätigtem Vorbringen ausdrücklich gerade nicht zustande gekommen (zur fehlenden Bindungswirkung von informellen Absprachen s. auch Meyer-Goßner, § 257c Rn. 24; Burhoff, EV, Rn. 52 m.w.N.; Burhoff, HV, Rn. 68 ff.). Verneint hat der BGH (a.a.O.) dann auch einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens. Die Strafkammer habe sich in keiner Weise unklar oder irreführend verhalten Ein vom Angeklagten behaupteter Vertrauenstatbestand sei nicht bewiesen. Der Vorsitzende habe dem Verteidiger bereits am Vortag der Hauptverhandlung mitgeteilt, eine Absprache werde es nicht geben. Dies sei auch ausführlich und wahrheitsgemäß im Protokoll der Hauptverhandlung protokolliert worden. Am Ende der Verhandlung habe er nochmals ausdrücklich festgestellt, eine Verständigung habe nicht stattgefunden.

Hinweis:

Letztlich wird man dem BGH zustimmen müssen. Der Verteidiger muss aus dieser Entscheidung die Lehre ziehen: Nur das, was in der Hauptverhandlung formell abgesprochen worden ist, kann auch „eingeklagt“ werden.

Von Bedeutung ist zudem ein vom BGH (a.a.O.) in Zusammenhang mit der Erörterung des Verstoßes gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gegebener Hinweis: Offen gelassen hat der BGH, ob ein Verfahrensbeteiligter, der nach eigener Kenntnis an einer gesetzwidrigen informellen Absprache - gegen eine wissentlich unzutreffende ausdrückliche Protokollierung gemäß § 273 Abs. 1a S. 2 und 3 StPO - teilgenommen hat, das Urteil ohne weiteres dennoch mit der Verfahrensrüge dieses Verstoßes anfechten kann. Auf die Frage kam es nach seiner Auffassung nicht an, weil der vom Angeklagte behauptete Vertrauenstatbestand nicht bewiesen war. Doch hier ist Vorsicht geboten, weil diese Passage darauf hindeuten könnte, dass der BGH in diesen Fällen die Verfahrensrüge als nicht mehr zulässig ansehen könnte. Das ist man dann wohl unter „widersprüchliches Verhalten“ einordnen.

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e) Verständigung und letztes Wort

Im Beschl. v. 4. 2. 2010 (1 StR 3/10, NStZ-RR 2010, 152 = StV 2010, 227 = StraFo 2010, 201 = StRR 2010, 162 [Ls.]) hat der BGH ausgeführt, dass eine Verständigung das letzte Wort des Angeklagten (§ 258 StPO) nicht entbehrlich macht. Im Verfahren war dem Angeklagten das letzte Wort nicht gewährt worden. Der BGH hat auf die Verfahrensrüge den Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Ausspruch über die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe im Urteil auf diesem Verfahrensfehler beruhten. In dem Zusammenhang führt er aus (BGH, a.a.O. ). Dem stehe – so der BGH - nicht entgegen, dass sich die Verfahrensbeteiligten ausweislich der Urteilsgründe bereits am ersten der beiden Hauptverhandlungstage hinsichtlich der Gesamtstrafe verständigt hatten. Denn der am 4. 8. 2009 und damit sechs Tage vor Beginn der Hauptverhandlung im entschiedenen Verfahren in Kraft getretene § 257c StPO sehe in seinem Abs. 3 S. 2 die Benennung einer Ober- und einer Untergrenze und in seinem Abs. 4 S. 1 ein Entfallen der Bindung des Gerichts an die Verständigung vor, wenn der in Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr tat- oder schuldangemessen ist. Daraus sei zu schließen, dass der Angeklagte auch nach einer Verständigung in seinem letzten Wort noch Ausführungen machen könne, die Auswirkungen auf die endgültige Strafhöhe haben können.

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f) Dokumentation der Verständigung im Protokoll der Hauptverhandlung (§§ 273, 274 StPO)

Dem Protokoll der Hauptverhandlung (§ 273 StPO) kommt im Zusammenhang mit der Verständigung große Bedeutung zu (vgl. dazu auch Brand/Petermann NJW 2010, 268). Dazu hat der BGH in seinem Beschl. v. 13. 1. 2010 (3 StR 528/09, NStZ-RR 2010, 151 = StV 2010, 227 = NStZ 2010, 348 = StraFo 2010, 200 = StRR 2010, 264; vgl. dazu auch ZAP F. 22 R, S. 639, 646) hat der BGH über die dort auch behandelte Frage des notwendigen Urteilsinhalts (vgl. dazu ZAP F. 22 R, S. 639, 646)) hinaus ausdrücklich darauf hingewiesen, dass (allein) die Sitzungsniederschrift ggf. die Grundlage für die Prüfung ist, ob das Verfahren in § 257c StPO vorgegebene Verfahren zum Zustandekommen der Verständigung eingehalten worden ist. Dort müssen also die entsprechenden Verfahrensschritte (vgl. § 257 Abs. 3 StPO) festgehalten werden.

Hinweis:

In dem Zusammenhang stellt der BGH (a.a.O. ) ausdrücklich darauf ab, dass vom Revisionsgericht die Einhaltung des Verfahrens nicht von Amts wegen, sondern nur aufgrund einer Verfahrensrüge unter erforderlichem Tatsachenvortrag (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO!!) vorzunehmen ist. Enthält das Hauptverhandlungsprotokoll weder eine Verständigung nach § 257c StPO noch ein sogenanntes Negativattest nach § 273 Abs. 1a S. 3 StPO, sondern lediglich den Vermerk, "die Sache und Rechtslage wurde erörtert", ist die Frage ob eine Verständigung oder lediglich eine Erörterung stattgefunden hat, im Freibeweisverfahren aufzuklären (OLG Frankfurt NStZ-RR 2010, 213).

Das ergibt sich auch aus dem Beschluss des BGH v. 31.03.2010 (2 StR 31/10,  StV 2010, 346 = NStZ-RR 2010, 213). Dort hatte der Verteidiger behauptet, dass ein vom Angeklagten erklärter Rechtsmittelverzicht wegen der Neuregelung in § 302 Abs. 1 S. 2 StPO unwirksam sei. Der BGH weist darauf hin, dass hinsichtlich der Behauptung des Verteidigers, dem Urteil liege eine Verständigung zu Grunde, durch die Sitzungsniederschrift das Gegenteil bewiesen sei. Der nach § 273 Abs. 1a S. 3 StPO zwingend vorgeschriebene, im Protokoll enthaltene Vermerk, dass eine Verständigung nach § 257c StPO nicht stattgefunden hat, gehöre zu den wesentlichen Förmlichkeiten im Sinne des § 274 S. 1 StPO (zur revisionsrechtlichen Bedeutung des „Negativattests“ gem. § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO siehe BT-Drs. 16/11736, S. 13). Gegen den diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls sei nur der Nachweis der Fälschung zulässig (§ 274 S. 2 StPO).

Hinweis:

Es ist also darauf zu achten, dass alle mit der Verständigung, insbesondere deren Zustandekommen, zusammenhängende Frage/Umstände in das Protokoll der Hauptverhandlung aufgenommen werden. Was nicht im Protokoll ist, ist nicht in der Welt.

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g) Urteilsgründe

In seinem Beschl. v. 23. 6. 2010 (2 StR 222/10) hat der BGH schließlich zu den Anforderungen an die Urteilsgründe eines auf einer Verständigung beruhenden Urteils Stellung genommen. Er führt wörtlich aus: „Abschließend weist der Senat darauf hin, dass es eines Mindestmaßes an Sorgfalt bei der Abfassung der Urteilsgründe auch dann bedarf, wenn das Urteil auf einer in der Hauptverhandlung getroffenen Absprache beruht.”

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IV. Rechtsmittelverfahren

1. Rechtsmittelverzicht

Nach § 302 S. 2 StPO ist ein Rechtmittelverzicht gegen ein auf einer Verständigung beruhendes Urteil unzulässig (vgl. dazu eingehend Burhoff, HV, Rn. 68j ff.). Ein in der Hauptverhandlung erklärter Rechtsmittelverzicht ist aber nur dann unwirksam, wenn die Verständigung nachgewiesen ist (OLG Frankfurt NStZ-RR 2010, 213.)

Hinweis:

Der durch die gesetzliche Neuregelung der Verständigung eingeführte § 302 Abs. 1 S. 2 StPO beseitigt aber die vor Inkrafttreten des Gesetzes bereits eingetretene Rechtskraft von Urteilen allerdings nicht (BGHSt 54, 167 =  StV 2009, 679 = NJW 2010, 310 = wistra 2010, 33 = StRR 2009, 442).

Nach der Neuregelung des § 302 S. 2 StPO werden auf einer Verständigung nach § 257c StPO beruhende Urteile somit grds. erst nach einer Woche rechtskräftig. Das ist in der Praxis manchmal misslich, so z.B., wenn der Angeklagte ggf. schnell auf der U-Haft in Strafhaft überstellt werden möchte. Aus diesem „Dilemma“ zeigt die Entscheidung des BGH vom 14. 4. 2010 (1 StR 64/10, StV 2010, 346 = StraFo 2010, 249 m. abl. Anm. Malek = StRR 2010, 263 m. Anm. Burhoff = NStZ 2010, 409 = NJW 2010, 2294 = StV 2010, 474 m. Anm. Niemöller) – einen (möglichen) Ausweg (; zur Frage, ob die Zurücknahme der Revision (überhaupt) zum Verlust des Rechtsmittels führt, Niemöller StV 2010, 597). Es kann – so der BGH - Rechtsmittel eingelegt und dieses noch vor Ablauf der Rechtmittelfrist wieder zurückgenommen werden. Das sieht der BGH nicht als eine Umgehung des § 302 Abs. 1 S. 2 StPO an, die unzulässig wäre.

Hinweis:

Aber Vorsicht: Diese Vorgehensweise kann nicht zum Gegenstand der Verständigung gemacht werden. Das wäre – so der BGH – als eine Umgehung anzusehen (BGH, a.a.O.).In der Literatur wird – nicht zu Unrecht – darauf hingewiesen, dass diese Entscheidung zu einer Umgehung des in § 302 S. 2 StPO normierten Rechtsmittelverzichts führt (vgl. insbesondere Malek, a.a.O.; krit. insgesamt zu der Neuregelung Meyer-Goßner, § 302 Rn. 26a ff. m.w.N).

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2. Zulässigkeit der Revision/Revisionsrügen nach einer Verständigung

Über die Unzulässigkeit des Rechtsmittelverzicht (§ 302 S. 2 StPO) gegen ein auf einer Verständigung beruhendes Urteil hinaus sind Rechtsmittel gegen die entsprechenden Urteile nicht ausgeschlossen (krit. Meyer-Goßner, § 257c Rn. 32). Es kann also auch gegen ein auf einer Verständigung beruhendes Urteil noch Berufung oder Revision eingelegt werden (BGH StraFo 2009, 465, 466 = StV 2009, 628 = NStZ 2010, 289 = StRR 2009, 418; StV 2009, 680). Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, a.a.O.) ist z.B. die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit nicht bereits deshalb unzulässig anzusehen, weil der Angeklagte im Verlauf der Hauptverhandlung "im Hinblick auf eine verfahrensabkürzende Absprache" den Tatvorwurf eingestanden hatte. Auch scheitert die Verfahrensrüge, mit der eine Verletzung des § 231c StPO geltend gemacht wird, nicht daran, dass der Angeklagte nach seiner (unzulässigen) Beurlaubung noch eine Verständigung mit dem Gericht getroffen hat.

Hinweis:

Hinzuweisen ist noch einmal darauf, dass die in Zusammenhang mit der Verständigung geltend gemachten Verfahrensfehler im Zweifel mit der Verfahrensrüge geltend zu machen sind (BGH, Beschl. v. 13.01.2010 - 3 StR 528/09, NStZ-RR 2010, 151 = StV 2010, 227 = NStZ 2010, 348 = StraFo 2010, 200 = StRR 2010, 264).

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V. Vergütungsfragen

In der letzten Zeit mehren sich die Entscheidungen, die sich mit dem „richtigenZeitpunkt für die Antragstellung auf eine Pauschgebühr des Wahlverteidigers (§ 42 RVG) auseinandersetzen. Diese Problematik ist insofern von Bedeutung, weil durch die Wahl des falschen Zeitpunkts sich der Wahlverteidiger selbst einer Pauschgebühr nach § 42 RVG „berauben“ kann. Zuletzt hat sich mit der Problematik das OLG Jena in seinem Beschl. v. 9. 8. 2010 (1 AR (S) 25/10). auseinander gesetzt. Im zugrunde liegenden Verfahren hatte der Rechtsanwalt den (ehemaligen) Angeklagten als Wahlanwalt im Strafverfahren sowie im Wiederaufnahmeverfahren verteidigt/vertreten. Nach Abschluss der Verfahren, die zum Teil schon vor Inkrafttreten des RVG anhängig gewesen waren, hat er beantragt, ihm „Pauschgebühren gem. § 99 Abs. 1 BRAGO bzw. § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG für die Verteidigung des Angeklagten/Antragstellers vor dem Landgericht Erfurt und dem Wiederaufnahmeverfahren, welches beim Landgericht Gera anhängig war, zu bewilligen“. Mit weiterem Schriftsatz vom selben Tage beantragte der Verteidiger die Festsetzung der notwendigen Auslagen des Antragsstellers/Angeklagten für das Strafverfahren, das Strafvollstreckungsverfahren, sowie das Wiederaufnahmeverfahren. Die Kostenfestsetzung in Höhe von rund 5.800 € ist dann (inzwischen rechtskräftig) erfolgt. Die Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG hat das OLG hingegen abgelehnt.

Zur Begründung weist das OLG Jena (a.a.O.) wie schon in seinem Beschluss vom 30. 10. 2007 (RVGreport 2008, 25 = StRR 2008, 158) auf die Besonderheiten des Verfahrens zur Feststellung einer Pauschgebühr für den Wahlverteidiger hin: Das Verfahren nach § 42 RVG sei – anders als es § 51 RVG für die Pauschgebühr des gerichtlich bestellten Rechtsanwalts vorsehe – beschränkt auf die Feststellung der Höhe der Gebühr durch das OLG. Gem. § 42 Abs. 4 RVG sei die Feststellung der Pauschgebühr durch das OLG für das Kostenfestsetzungsverfahren, das Vergütungsfeststellungsverfahren nach § 11 RVG und für einen Rechtsstreit des Rechtsanwalts auf Zahlung der Vergütung sodann bindend. Die Folge dieser in § 42 Abs. 4 RVG statuierten Bindungswirkung sei es – so das OLG - dass der Wahlverteidiger die Pauschgebühr zu einem Zeitpunkt beantragen müsse, in dem die durch das OLG zu treffende Feststellung im Kostenfestsetzungsverfahren noch Berücksichtigung finden könne. Nur so könne nämlich in dem zweistufigen Verfahren zu einem vollstreckbaren Gebührentitel die festgestellte Pauschvergütung Bindungswirkung entfalten, können divergierende Entscheidungen vermieden und die angestrebte Verfahrensvereinfachung und –beschleunigung – erreicht werden (vgl. OLG Jena, a.a.O.; zum Verfahren bei der Pauschgebühr nach § 42 RVG siehe die Kommentierung des § 42 RVG bei Burhoff (Hrsg.), RVG Straf- und Bußgeldsachen, 2. Aufl., 2007, und bei Burhoff in: Gerold/Schmidt, RVG, 19. Aufl. 2010). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze habe das OLG Celle entschieden, dass die Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG auch dann nicht zulässig (mehr) sei, wenn der Wahlverteidiger bereits eine Kostenfestsetzung beantragt habe (vgl. OLG Celle RVGreport 2008, 382). Das OLG Köln (Beschl. v. 4. 2. 2008, 2 ARs 2/08) gehe davon aus, dass nach Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses für eine Feststellung von Pauschgebühren nach § 42 RVG kein Raum mehr sei. Dem hat sich das OLG Jena (a.a.O.) angeschlossen und daraufhin gewiesen, dass der Verteidiger mit dem Kostenfestsetzungsantrag sein Ermessen nach § 14 Abs. 1 RVG gegenüber der Staatskasse ausgeübt habe. Der Rechtsanwalt sei an dieses einmal ausgeübte Ermessen bei der Bestimmung der angefallenen Gebühr innerhalb des Gebührenrahmens gebunden. Die Ausübung des Ermessens sei Bestimmung der Leistung durch den Verteidiger und erfolgt gem. § 315 Abs. 2 BGB durch Erklärung gegenüber seinem Mandanten bzw. aufgrund der in der Strafprozessvollmacht vereinbarten Abtretung von Erstattungsforderungen gegen die Landeskasse dieser gegenüber (vgl. OLG Celle, a.a.O.). Das OLG (a.a.O.) weist daraufhin, dass auch bei einem gleichzeitigen Antrag auf Feststellung einer Pauschgebühr und Antrag auf Kostenfestsetzung die rechtskräftige Kostenfestsetzung der Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG im Wege stehe. Auch hier könne nämlich die Zuerkennung der Pauschgebühr die vorausgesetzte Bindungswirkung für das Kostenfestsetzungsverfahren nicht mehr entfalten. Zwar sei von den Vertretern der Staatskasse bei der Entscheidung über den Kostenfestsetzungsantrag nicht bedacht worden, dass die Entscheidung über den Antrag auf Feststellung einer Pauschgebühr der Kostenfestsetzung vorauszugehen habe und es angezeigt gewesen sei, die Akten zunächst dem OLG zur Durchführung des Verfahrens nach § 42 RVG vorzulegen. Dieser Fehler des LG hebe jedoch die Wirkung der Festsetzung der Gebühren im Kostenfestsetzungsverfahren für die Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG nicht auf. Vielmehr habe es der Antragsteller selbst in der Hand gehabt, der rechtskräftigen Festsetzung der Gebühren unterhalb der Grenzen des § 42 RVG in Verbindung mit den Teilen 4-6 VV RVG durch Einlegung von Rechtsmitteln entgegenzuwirken, um zunächst das vorrangige Verfahren nach § 42 RVG durchführen zu lassen.

Hinweis:

Das bedeutet: Der Verteidiger muss die Rechtskraft der Festsetzung der Gebührenoffen halten“, indem ggf. Rechtsmittel eingelegt werden, oder es ist zumindest darauf zu drängen, dass zunächst die Akten dem OLG zur Entscheidung über den Antrag nach § 42 RVG vorgelegt werden. Insgesamt empfiehlt es sich erst den Antrag nach § 42 RVG zu stellen und nach der Entscheidung darüber dann ggf. weitere Kostenfestsetzung zu beantragen. Jedenfalls darf die Kostenfestsetzung nicht vor der Entscheidung über den Antrag aus § 42 RVG rechtskräftig werden.

Rechtsprechungsübersicht

OLG Celle, Beschl. v. 20. 3. 2008, 1 ARs 20/08 P;

OLG Jena RVGreport 2008, 25 = StRR 2008 158 = Rpfleger 2008, 98

Antrag auf Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG nicht mehr zulässig, wenn die gesetzlichen Gebühren bereits festgesetzt sind

OLG Celle RVGreport 2008, 382 = AGS 2008, 546 = StRR 2008, 363 (Ls.)

Für einen Antrag auf Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG bereits dann kein Raum mehr, wenn der Verteidiger nach Ausübung seines Ermessens zur Bestimmung der angefallenen Gebühren Kostenfestsetzung beantragt hat

OLG Köln, Beschl. v. 4. 2. 2009, 2 ARs 2/08, LNR 2009, 13814

Nach Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses ist für die Feststellung einer Pauschgebühren kein Raum mehr.

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