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Rechtsprechung

Aktenzeichen: III – 5 RVs 40/11 OLG Hamm

Leitsatz: Beim gewerbsmäßigen Betrug scheidet selbst bei zahlreichen vorgeworfenen Fällen – hier Betrügereien über einen Internethandel – ein besonders schwerer Fall dann aus, wenn der Schaden die Geringwertigkeitsgrenze nur knapp übersteigt, der Gesamtschaden relativ gering war und gewichtige zugunsten des Täters sprechende Umstände gegeben sind.

Senat: 5

Gegenstand: Revision

Stichworte: Betrug, Gewerbsmäßigkeit, Strafzumessung

Normen: StGB 264

Beschluss:

Strafsache
gegen pp.
wegen Betruges.

Auf die (Sprung-) Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts – Strafrichterin – Essen vom 09. März 2011 hat der 5. Strafsenat des Oberlandes-gerichts Hamm am 11.08.2011 durch nach Anhörung des Angeklagten bzw. seiner Verteidigerin sowie nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den diesem zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

In der Urteilsformel entfällt vor „Betruges“ der Zusatz „gewerbsmäßigen“.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Essen zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe
I.
Das Amtsgericht – Strafrichterin – Essen hat gegen den Angeklagten durch Urteil vom 09. März 2011 wegen gewerbsmäßigen Betruges in 20 Fällen eine Gesamtfrei-heitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verhängt.

Hiergegen hat der Angeklagte mit Schriftsatz seiner Verteidigerin vom 14. März 2011 zunächst „Rechtsmittel“ eingelegt, das nach Zustellung des schriftlichen Urteils an die Verteidigerin am 07. April 2011 von dieser mit Schriftsatz vom 02. Mai 2011 als Revision bezeichnet worden ist.
Gerügt wird mit näheren Ausführungen die Verletzung materiellen Rechts.


II.
Entsprechend dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft führt die Sachrüge zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs und zu einer Korrektur des Schuldspruchs, im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat ihren Antrag wie folgt begründet:

„Die rechtzeitig eingelegte und form- und fristgerecht begründete Sprungrevi-sion ist zulässig und muss zur teilweisen Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung führen.

Die Überprüfung des Urteils deckt hinsichtlich des Schuldspruchs Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht auf. Die in sich widerspruchsfreien und nicht gegen Denkgesetze bzw. Erfahrungssätze verstoßenden Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges in 20 Fällen. Die Beweiswürdigung ist zwar knapp gehalten, genügt aber noch den Anforderun-gen. Insbesondere impliziert die zitierte Einlassung des Angeklagten, er habe
mit dem überwiesenen Geld „Löcher stopfen“ wollen, dass er — wie festge-stellt — von vornherein beabsichtigt hatte, die bestellte Ware nicht zu liefern, so dass eine Täuschungshandlung noch hinreichend sicher belegt ist.

Der Schuldspruch ist lediglich dahingehend zu berichtigen, dass die Bezeich-nung „gewerbsmäßigen“ entfällt, da das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit ge-mäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB lediglich ein Regelbeispiel für den be-sonders schweren Fall darstellt und gemäß § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht in die Urteilsformel aufzunehmen ist, weil es keinen eigenständigen Tatbestand bezeichnet (zu vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 260 Rdnr. 25 m.w.N.).

Jedoch hält der Rechtsfolgenausspruch der rechtlichen Überprüfung nicht Stand.
In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass die Strafzumessung grund-sätzlich Aufgabe des Tatrichters ist und daher nur in begrenztem Umfang einer Kontrolle durch das Revisionsgericht zugänglich ist. Das Revisionsgericht kann nur in den Fällen eingreifen, in denen Rechtsfehler vorliegen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Richter von einem falschen Strafrahmen ausgegangen ist, seine Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind oder rechtlich anerkannte Strafzwecke außer Acht gelassen wurden oder wenn sich die Strafe von ihrer Bestimmung, gerechter Schuld-ausgleich zu sein, so weit nach oben oder unten inhaltlich löst, dass ein grobes Missverhältnis zwischen Schuld und Strafe besteht (zu vgl. BGHSt 17, 35 ff.; Meyer-Goßner, a.a.O., § 337 Rdnr. 34 m.w.N.).

Das Landgericht hat in den 20 abgeurteilten Fällen jeweils ausgehend vom Strafrahmen eines besonders schweren Falles des Betruges Einzelstrafen von jeweils sechs Monaten verhängt und dabei zunächst verkannt, dass gem.
§ 263 Abs. 4 StGB i.V.m. § 243 Abs. 2 StGB ein besonders schwerer Fall des Betruges ausgeschlossen ist, wenn sich die Tat lediglich auf eine Vermögens-verschiebung von geringem Ausmaß bezieht. Als gering sind nach der Recht-sprechung des Oberlandesgerichts Hamm Schäden bis etwa 50,00 EUR
anzusehen (zu vgl. OLG Hamm, NJW 2003, 3145; OLG Zweibrücken,
NStZ 2000, 536). Jedenfalls bei den festgestellten Schäden in Höhe von
32,86 EUR (Fall 13 inkl. Versandkosten) und von 48,90 EUR (Fall 14 inkl. Versandkosten) hätte das Amtsgericht zwingend den Regelstrafrahmen des
§ 263 Abs. 1 StGB zugrunde legen müssen. Feststellungen dahingehend, dass die subjektiv erstrebte Bereicherung oberhalb der Geringwertigkeits-
grenze gelegen hätte, sind nicht getroffen worden. Es ist auch davon auszu-
gehen, dass die Einzelstrafen deutlich geringer ausgefallen wären, wenn dem Tatrichter bewusst gewesen wäre, dass die unwiderlegbare Gegenindikation des § 243 Abs. 2 StGB die Annahme der besonderen Schwere dieser Fälle ausschließt.

Auch in den Fällen 1 — 3, 5 — 6, 9 — 10, 15 — 16 und 18 beanstandet die Revision zu Recht die Anwendung des Strafrahmens des § 263 Abs. 3
StGB. Zwar war hier die Annahme besonders schwerer, weil gewerbsmäßig begangener Fälle grundsätzlich denkbar, weil die Geringwertigkeitsgrenze, wenn man sie bei 50,00 EUR zieht, überschritten war. Es ist aber schon zweifelhaft, ob das Amtsgericht überhaupt erkannt hat, dass von der Erfüllung des Regelbeispiels des § 263 Abs. 3 5. 2 Nr. 1 StGB nur eine Indizwirkung ausgeht, die durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet werden kann. Ferner hat es ersichtlich nicht bedacht, dass beim Betrug für die Straf-zumessung vor allem die Schadenshöhe ausschlaggebend ist (zu vgl. BGH NStZ 1999, 244, 245; BGHSt 36, 320, 325; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263 Rdnr. 207) und beim gewerbsmäßigen Betrug selbst bei zahlreichen vorge-worfenen Fällen ein besonders schwerer Fall dann nicht in Betracht kommt, wenn der Schaden die Geringwertigkeitsgrenze nur knapp übersteigt, der Ge-samtschaden relativ gering war und gewichtige zugunsten des Täters spre-chende Umstände vorliegen (zu vgl. BGH wistra 2001, 303 f; KG Berlin,
Beschluss vom 13.01.2010 — 1 Ss 465/09 -).
In den vorgenannten Fällen lagen die Schadenshöhen nur knapp über bzw. noch in der Nähe der Geringwertigkeitsgrenze. Auch kann der festgestellte Gesamtschaden von etwa 3.200,00 EUR noch als relativ gering angesehen werden (zu vgl. KG Berlin, a.a.O.). Es wäre demnach zu prüfen gewesen, ob vorliegend genügend gewichtige Umstände zugunsten des Angeklagten vor-liegen. Insoweit sind die Strafzumessungserwägungen lückenhaft. Es fehlen Ausführungen dazu, aus welchem Grunde der Angeklagte mit seiner Firma in eine Notlage geraten war und wofür er die erschlichenen Geldbeträge konkret verwendet hatte.

Ferner hat das Amtsgericht die nach dem Schuldmaßprinzip gebotene diffe-renzierte Zumessung der Einzelstrafen nicht beachtet. Es erscheint nicht nachvollziehbar, dass — unabhängig von der erheblich differierenden Scha-denhöhe — für jede Tat gleichmäßig sechs Monate verhängt worden sind, zumal der Tatrichter hätte berücksichtigen müssen, dass der Angeklagte straf-rechtlich noch nicht in Erscheinung getreten war, als er die Taten vor Erlass des in anderer Sache ergangenen Strafbefehls vom 24.06.2010 begangen hat.
Im Übrigen hätte das Amtsgericht über die Frage der Einbeziehung der mit dem genannten Strafbefehl verhängten Geldstrafe entscheiden müssen. Von einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung darf das Tatgericht nämlich nur absehen und die Entscheidung dem Verfahren nach § 460 StPO überlassen, wenn die Entscheidung weitere, trotz zureichender Terminsvorbereitung un-vorhergesehene, mit erheblichem Zeitaufwand verbundene Ermittlungen nötig machen würde (zu vgl. BGH NStZ 83, 261; 2005, 32; Fischer, a.a.O., § 55 Rdnr. 35). Das Urteil enthält jedoch keine Ausführungen dazu, ob die Voraus-setzungen für eine Einbeziehung vorgelegen haben.“

Diese zutreffenden Ausführungen macht sich der Senat zu eigen und zum Gegen-stand seiner Entscheidung. Der Senat weist darauf hin, dass bei Feststellung der Gesamtstrafenfähigkeit mit der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 24. Juni 2010 je nach Tatzeit zwei gesonderte Gesamtstrafen zu bilden sind.

Das Urteil war demzufolge im Rechtsfolgenausspruch aufzuheben und im Umfang dieser Aufhebung war die Sache an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Essen zurückzuverweisen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Die Bezeichnung der Betrugstaten als gewerbsmäßig in der Urteilsformel musste entfallen, weil das Vorliegen gesetzlicher Regelbeispiele für besonders schwere Fälle nicht in die Urteilsformel aufzunehmen ist.


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