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Entscheidungen

StGB/Nebengebiete

Versuchtes unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln durch eine JVA-Bedienstete unter Einsatz ihrer weiblichen Reize

Gericht / Entscheidungsdatum: OLG München, Beschl. v. 28.6.2010 - 5 St RR (I) 34/10

Fundstellen:

Leitsatz: 1. Wer den Vertrieb von Betäubungsmitteln in einer Justizvollzugsanstalt in der Weise plant, dass er als dort Beschäftigter einem Strafgefangenen von ihm eingeschmuggelte Betäubungsmittel in beliebiger Menge sowie ein Mobiltelefon zur Verfügung stellen und an dem von dem Gefangenen erzielten Verkaufsgewinn hälftig partizipieren will, hat – wenn dies alles nur noch von der Zustimmung des Gefangenen abhängt - nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestands des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln unmittelbar angesetzt, da er Handlungen vorgenommen hat, die nach seiner Vorstellung im Falle des ungestörten Fortgangs ohne Zwischenakte unmittelbar in die Tatbestandserfüllung hätten einmünden können.

2. a) Ein Strafgefangener in einer Justizvollzugsanstalt steht zu einer dort beschäftigten Sozialarbeiterin mit "Schlüsselgewalt“, die u.a. auch Deutschkurse und andere Werkprojekte leitet, in einem Unterordnungsverhältnis und ist ihr i.S. von § 174a Abs. 1 StGB "anvertraut“.
b) Ergibt eine Gesamtschau, dass intime Kontakte bis zum Geschlechtsverkehr nicht auf einer Liebesbeziehung beruhen, sondern Teil der geplanten Vertriebskonzeption von Betäubungsmitteln sind, stellen sie einen sexuellen Missbrauch von Gefangenen dar.

3. War der Gefangene mit den sexuellen Handlungen einverstanden, bedarf die Verhängung kurzfristiger Freiheitsstrafen für die Fälle des sexuellen Missbrauchs einer besonderen Begründung.


Der 5. Strafsenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht, der Richterin am Oberlandesgericht und des Richters am Oberlan-desgericht

in dem Strafverfahren
gegen pp.
wegen versuchten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. am 28. Juni 2010 beschlossen
I. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Augsburg vom 23. Februar 2010 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben
a) hinsichtlich der für die drei tatmehrheitlichen Fälle des sexuellen Missbrauchs von Gefangenen verhängten Einzelstrafen
b) im Gesamtstrafenausspruch.
Im Übrigen wird die Revision der Angeklagten als unbegründet verworfen.
II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Augsburg zurückverwiesen.
Gründe:
I.
Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revision hat lediglich bei der Festsetzung der für die drei Fälle des sexuellen Missbrauchs von Gefangenen (§ 174 a Abs. 1 StGB, § 53 StGB) verhängten Einzelstrafen von je drei Monaten Freiheitsstrafe einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Insoweit und im Gesamtstrafenausspruch ist das angefochtene Urteil mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben; im Übrigen ist der Revision ein Erfolg zu versagen (§ 349 Abs. 2 und 4 StPO).
Es sind lediglich folgende Ausführungen veranlasst:
1. Der Schuldspruch, insbesondere wegen versuchten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 BtMG, § 22 StGB) in Tatmehrheit mit drei tatmehrheitlichen Fällen des sexuellen Missbrauchs von Gefangenen (§ 174 a Abs. 1 StGB, § 53 StGB), hält rechtlicher Überprüfung stand.
a) Die Feststellungen der Strafkammer tragen eine Verurteilung der Angeklagten wegen versuchten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 BtMG, § 22 StGB).
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Große Senat des Bundesgerichtshofs bestätigt hat (BGH GS NJW 2005, 3790 m.w.N.), ist Handel- treiben i.S. des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Tätigkeit den Umsatz tatsächlich gefördert hat, oder dass ein Umsatzerfolg tatsächlich eingetreten ist, vielmehr reicht es aus, wenn die entfältete Tätigkeit auf die Übertragung von Betäubungsmitteln abzielt (Weber, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 246, 247 m.w.N.). Der Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens ist somit bereits mit der Aufnahme von Tätigkeiten zur Umsatzförderung von Betäubungsmitteln vollendet. Seiner Natur nach ist er ein Unternehmensdelikt.
bb) Bei dieser Vorverlagerung der Tatvollendung bleibt für die Annahme eines Versuchs grundsätzlich wenig Raum. So hat der Bundesgerichtshof in seltenen Fällen versuchtes Handeltreiben angenommen oder für möglich gehalten, nämlich im Fall fehlgeschlagener Bemühungen, als Rauschgiftkurier zu agieren und im Fall der Geldübergabe zur Durchführung eines gescheiterten Rauschgiftgeschäfts (BGH GS NJW, a.a.O. 3793 m.w.N.; BGH HRRS 2006, 62).
cc) Nach den Feststellungen der Strafkammer hat die Tathandlung der Angeklagten das Stadium bloßer Vorbereitungshandlungen verlassen und die Schwelle des Versuchs (§ 22 StGB) überschritten. Eine Umsatzförderung von Rauschgift und damit Tatvollendung ist durch ihr Verhalten jedoch noch nicht eingetreten.
Bloße Vorbereitungshandlungen sind beispielsweise allgemeine unverbindliche Gespräche über Drogen, Drogengeschäfte oder Drogenlokale, bloße Voranfragen oder Vorsondierungen, das Erkunden von Märkten oder das Umhören nach Erwerbsquellen (Weber, a.a.O. § 29 Rdn. 371). Die Tathandlung der Angeklagten beschränkte sich nicht auf derartige unverbindliche Verhaltensweisen, sie hat vielmehr nach ihrer Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar angesetzt.
(§ 22 StGB). Sie hat nämlich Handlungen vorgenommen, die nach ihrer Vorstellung im Falle ungestörten Fortgangs ohne Zwischenakte unmittelbar in die Tatbestandserfüllung hätten einmünden können (vgl. BGHSt 43, 177, 179 m.w.N.). Die Angeklagte beabsichtigte, über den Strafgefangenen G. in der JVA K. Betäubungsmittel zu ver-kaufen. Hierzu bot sie ihm an, ein Mobiltelefon und Cannabis in gewünschter Menge für den gewinnbringenden Weiterverkauf in die JVA einzuschmuggeln und ihm zu überlassen. Er sollte dann diese Betäubungsmittel innerhalb der JVA zu deutlich überhöhten Preisen verkaufen. Der Gewinn sollte zwischen der Angeklagten und dem Gefangenen geteilt werden. Hierfür verlangte die Angeklagte von dem Gefangenen eine Gegenleistung von 500 €. Sie hatte die feste Absicht und aufgrund ihrer Tätigkeit auch die Möglichkeit, ein Mobiltelefon und ggf. Cannabis zu beschaffen und an den Strafgefangenen weiterzugeben (UA S. 6). Nach der Vorstellung der Angeklagten hing die Ausführung der von ihr beabsichtigten Drogengeschäfte lediglich von der Zustimmung des Gefangenen ab. Hätte sich dieser mit der beabsichtigten Vorgehensweise einverstanden erklärt, hätte die Angeklagte nach ihrer Vorstellung die Drogen besorgen und den Tatplan umsetzen können. Abgesehen von der Zustimmung des Strafgefangenen hatte die Angeklagte den gesamten Tatablauf — Einschmuggeln des Cannabis, Vertrieb durch den Strafgefangenen zu überhöhten Preisen, Fordern einer Gegenleistung von dem Strafgefangenen, Aufteilung des Ge-winns, Art des Rauschgifts — detailliert geplant. Gerade hierin liegt die von der Revision vermisste Konkretisierung der in Aussicht genommenen Tat. Durch diese Konkretisierung und die Erörterung der Tat mit dem Strafgefangenen hat die Angeklagte die Tatverwirklichung derart aus der Hand gegeben, dass sie nach ihrer Vorstellung lediglich von dessen Zustimmung abhing. Damit hat sie die Versuchsschwelle überschritten.
b) Die Feststellungen der Strafkammer tragen auch eine Verurteilung der Angeklagten wegen dreier selbständiger Fälle des sexuellen Missbrauchs von Gefangenen (§ 174 a Abs. 1 StGB, § 53 StGB).
aa) Der Strafgefangene G. war ihr in ihrer Stellung als Sozialarbeiterin in der JVA K. zur Betreuung (vgl. Renzikowski in MüKommStGB, Bd. 2/2 § 174 Rdn. 12) und als Leiterin des Deutschunterrichts zu Ausbildung anvertraut (UA S. 6, 7, 14). Das Tatbestandsmerkmal „anvertraut" setzt ein Über-Unterordnungsverhältnis voraus (BGH StV 1999, 370). Ein solches hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Angeklagte hat den Strafgefangenen nicht nur als Sozialarbeiterin (UA S. 6) sondern auch im Rahmen von Werkprojekten (UA S. 14) betreut; ihr ablag ferner die völlig selbständige und eigenverantwortliche Leitung des Deutschunterrichts zu unterschiedlichen Zeiten in einem abgeschlossenen Raum, an dem auch der Strafgefangene teilnahm (UA S. 7, 14). Die Angeklagte war schließlich im Rahmen ihrer Tätig-keit im Besitz verschiedener Schlüssel, die ihr den Zugang zu verschiedenen Räumen und Büros in der JVA ermöglichten (UA S. 7, 14). Soweit die Angeklagte tätig war, unterstanden die Strafgefangenen ihrer Aufsicht und Leitung (UA S. 14). Es kann dahinstehen, ob der Angeklagten Befugnisse und Weisungsrechte wie einem Wachpersonal zustanden. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision ist dies nicht in jedem Fall der Tatbestandsverwirklichung erforderlich. Dies ergibt sich bereits aus den unterschiedlichen Täterstellungen, die der Tatbestand des § 174 a Abs. 1 StGB vorsieht — Erzieher, Ausbilder, Beaufsichtigender, Betreuer. Der Senat kann der Revision auch nicht darin folgen, dass das Über-Unterordnungsverhältnis dadurch ent-fallen wäre, dass sich die Angeklagte zur gleichberechtigten Komplizin des Strafgefangenen gemacht hat. Diese Gleichberechtigung bezog sich nämlich nur auf die Begehung gemeinsamer Straftaten und ließ die Stellung der Angeklagten in der JVA unberührt.
bb) Die Strafkammer hat auch rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Angeklagte unter Missbrauch ihrer Stellung Geschlechtsverkehr mit dem Strafgefangenen ausgeübt hat.
Je ausgeprägter das Abhängigkeitsverhältnis ist, je mehr Befugnisse und Weisungsrechte dem Täter gegenüber dem Gefangenen zustehen, umso näher wird im Allgemeinen die Annahme tatbestandlichen Verhaltens liegen, wenn es zu sexuellen Handlungen kommt. Umgekehrt sind, je geringer und schwächer die Befugnisse des Verantwortlichen gegenüber dem Gefangenen sind, je weniger deren Beziehung durch ein Über-Unterordnungsverhältnis geprägt ist, um so eher Fälle denkbar, in denen die Stellung des Täters für die Mitwirkung des Gefangenen an den sexuellen Handlungen ohne Bedeutung ist oder in ihrer Bedeutung in den Hintergrund tritt, mit der Folge, dass die Annahme eines Missbrauchs ausscheidet. Gleiches kann — unabhängig von der Intensität des Abhängigkeitsverhältnisses — geltein, wenn die sexuellen Handlungen im Rahmen einer echten Liebesbeziehung vorgenommen werden (BGH NStZ 1999, 349).
Nach den Feststellungen der Strafkammer war das Über-Unterordnungsverhältnis zwischen der Angeklagten und dem Gefangenen deutlich ausgeprägt. Im Rahmen ihrer Tätigkeit — als Sozialarbeiterin und Leiterin des Deutschunterrichts — unterstan-den die Gefangenen ihrer Aufsicht und Leitung (UA S. 6, 7, 14). Darüber hinaus hatte die Angeklagte eine weitgehende „Schlüsselgewalt" inne (UA S. 7,14). Es liegt deshalb bereits die Annahme eines Missbrauchs ihrer Stellung nahe. Darüber hinaus hat die Strafkammer festgestellt, dass die Angeklagte in ihrem Unterricht über sexuell bezogene Themen sprach und sich hieraus und aus weiteren privaten Gesprächen eine sexuelle Beziehung zwischen ihr und dem Gefangenen ergab (UA S. 7). Schon den ersten sexuellen Kontakt nutzte die Angeklagte, um den Gefangenen (das Urteil spricht fälschlich von dem Angeklagten) für die Durchführung von Drogengeschäften in der JVA zu rekrutieren (UA S. 15). Die Strafkammer hat ferner festgestellt, dass die Angeklagte eine innere Verknüpfung zwischen den sexuellen Kontakten und Ver-günstigungen für den Gefangenen hergestellt hat, wodurch sie gleichzeitig ein Druckmittel in den Händen hatte, diesen zu der Durchführung von Drogengeschäften zu bewegen (UA 5 15). Die hieraus gezogene Schlussfolgerung der Strafkammer, die Angeklagte habe ihre Stellung gegenüber dem ihr anvertrauten Gefangenen zu sexuellen Handlungen missbraucht, erweist sich deshalb nicht als rechtsfehlerhaft. Aus einer Gesamtschau der von der Strafkammer getroffenen Feststellungen ergibt sich vielmehr ein zielgerichtetes Vorgehen der Angeklagten von der Themenwahl ihres Deutschunterrichts über die Aufnahme privater, auch intimer Gespräche hin zur Durchführung des Geschlechtsverkehrs, um den Gefangenen G. zur Durchführung von Drogengeschäften zu bewegen. In diesem Gesamtzusammenhang ist auch die missverständlich formulierte Feststellung der Strafkammer zu verstehen, das besondere Verhältnis zwischen der Angeklagten als Mitarbeiterin der Justizvollzugsanstalt einerseits und dem Strafgefangenen spielte bei den sexuellen Kontakten eine nicht völlig zu vernachlässigende Rolle (UA S. 15).
Eine reine Liebesbeziehung zwischen der Angeklagten und dem Gefangenen, die den Tatbestand entfallen lassen würde, konnte die Strafkammer nicht feststellen (UA S. 14, 15). Es kann dahinstehen, ob die Taten außerhalb der Dienstzeit begangen
wurden, wie die Revision mutmaßt; Taten nach § 174 a Abs. 1 StGB können nämlich auch außerhalb der Dienstzeit begangen werden (Fischer, StGB 57. Aufl. § 174 a Rdn. 6). Die dienstliche Stellung der Angeklagten blieb davon unberührt. Der Tatbe-standsverwirklichung steht auch nicht entgegen, dass der Gefangene mit den sexuellen Handlungen einverstanden war (vgl. Fischer, a.a.O. § 174a Rdn. 10) und über die sich so bietende Gelegenheit sicherlich sehr erfreut war, wie die Strafkammer vermutet (UA S. 18). In diesen Fällen richtet sich das Delikt des § 174 a Abs. 1 StGB nicht gegen die sexuelle Selbstbestimmung des Gefangenen, sondern erschüttert die Ziele des Strafvollzugs und das Vertrauen der Allgemeinheit in die Objektivität der für die Gefangenen zuständigen Personen (Lenckner/Perron/Eisele in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 174 a StGB Rdn. 1, 6 m.w.N.).
c) Die Überprüfung des Schuldspruchs im Übrigen deckt ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.
3. Der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils kann jedoch insoweit keinen Bestand haben, als die Strafkammer für die drei Fälle des sexuellen Missbrauchs von Gefangenen eine Freiheitsstrafe von je drei Monaten als Einzelstrafe verhängt hat, ohne im Einzelnen näher zu begründen (UA S. 19), warum vorliegend ein Freiheitsstrafe unter sechs Monaten unerlässlich ist (§§ 174 a Abs. 1 StGB, § 47 Abs. 2 StGB; § 267 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 StPO). Da die Strafkammer in allen diesen Fällen zu Gunsten der Angeklagten strafmildernd berücksichtigt hat, dass der Gefangene mit den sexuellen Handlungen einverstanden und über diese sicherlich erfreut war, hätte die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe einer besonderen Begründung bedurft, in die auch die oben genannten weiteren Schutzzwecke des § 174 a Abs. 1 StGB einzubeziehen gewesen wären. Der Senat kann, da von diesem Rechtsfehler drei Einzelstrafen betroffen sind, nicht sicher ausschließen, dass die Strafkammer, wäre sie sich dieses Begründungserfordernisses bewusst gewesen, jeweils Einzelstrafen von 90 Tagessätzen verhängt und eine für die Angeklagte günstigere Gesamtstrafe gebildet hätte. Aufzuheben war deshalb auch die Gesamtstrafe.
Von einer Entscheidung nach § 354 Abs. 1 a StPO hat der Senat abgesehen, da ihm eine Beurteilung der Persönlichkeit der Angeklagten nicht zugänglich ist.
4. Das angefochtene Urteil war deshalb hinsichtlich der für die drei Fälle des sexuellen Missbrauchs verhängten Einzelstrafen und im Gesamtstrafenausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben; im übrigen war die Revision der Angeklagten als unbegründet zu verwerfen (§ 353 StPO). Im Umfang der Aufhebung war die Sache nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Augsburg zurückzuverweisen.

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