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Entscheidungen

StGB/Nebengebiete

Diebstahl, Wegnahmehandlung, kurze Freiheitsstrafe, Feststellungen, Urteilsgründe

Gericht / Entscheidungsdatum: OLG Dresden, Beschl. v. 12.03.2015 - 2 OLG 22 Ss 14/15

Leitsatz: 1. Zum Ladendiebstahl bei Manipulation des Sicherheitsetiketts am Diebesgut (hier: Entfernung mit Hilfe eines Magneten).
2. Die Darlegung, der Täter habe das Diebesgut entwendet , reicht ohne den Entwendungsvorgang näher zu beschreiben nicht aus, eine Wegnahme des Gegenstandes festzustellen und die Verurteilung wegen (vollendeten) Diebstahls zu rechtfertigen.


In pp.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Chemnitz vom 28. August 2014 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückverwiesen.
Gründe
I.
Das Amtsgericht Chemnitz verurteilte den Angeklagten am 28. August 2014 wegen Diebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten und setzte deren Vollstreckung zur Bewährung aus. Den Urteilsgründen zufolge hat er am 30. Januar 2014 vor und gegen 15:20 Uhr aus drei verschiedenen Bekleidungsgeschäften und Kaufhäusern in Chemnitz zwei Jacken, zwei T-Shirts sowie ein Paar Schuhe "entwendet". Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Revision des Angeklagten, die er mit der Verletzung materiellen Rechts begründet. Insbesondere, wenngleich nicht abschließend, rügt er eine fehlerhafte Anwendung des erhöhten Strafrahmens nach § 243 StGB.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das Rechtsmittel nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen.
II.
Die zulässige Revision ist begründet.
1. Schon der Schuldspruch wird hinsichtlich aller drei Taten nicht von tatsächlichen Feststellungen getragen. Die Urteilsgründe leiden insoweit an einem durchgreifenden Darstellungsmangel, weil sie - wie schon die Anklageschrift - keinerlei Feststellungen zur Wegnahmehandlung enthalten. Den Darlegungen im angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob die Diebstahlshandlungen jeweils vollendet wurden. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Angeklagte ausweislich der Urteilsgründe in vollem Umfang geständig war. Es wird lediglich mitgeteilt, dass er die Waren "entwendet" habe, um sie ohne Bezahlung für sich zu behalten. Der tatsächliche "Entwendungs"vorgang wird allerdings nicht geschildert. Damit aber ist das Tatbestandsmerkmal der Wegnahme im Sinne des § 242 Abs. 1 StGB nicht belegt. Wegnahme bedeutet Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams. Die rudimentären Urteilsgründe lassen diesbezüglich nicht die Beurteilung zu, ob der bisherige Gewahrsam des Berechtigten aufgehoben worden oder ob es lediglich zu einer bloßen Gewahrsamslockerung gekommen war.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die zur Vollendung des Diebstahls führende Wegnahme dann vollzogen, wenn fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet ist. Entscheidend für die Frage des Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft ist, dass der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann (BGHSt, 16, 271 ff. [273]; BGH, NStZ 2008, 624 [625]) und dieser über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens (BGHSt, 23, 254 [255]).
Zwar würde (bei Sachen geringen Umfangs) bereits das Einstecken in die Tasche oder das Verbergen der Beute (Bilden einer sog. Gewahrsamsenklave; vgl. BGHSt 16, 271 ff.) für die Vollendung der Wegnahme genügen (BGH NStZ-RR 2013, 276; Fischer StGB 62. Aufl. § 242 Rdnr. 18). Ferner könnte u.U. bei kleinen, leicht beweglichen Gegenständen auch schon das Ergreifen und Festhalten genügen (Fischer aaO.; OLG Hamm, Beschluss vom 06.05.2013 - III-5 RVs 38/13 [bei juris]). Auch wäre der Diebstahlstatbestand - auch bei größeren Sachen, wie vorliegend Jacken und Schuhe - zweifelsfrei dann vollendet gewesen, wenn der Angeklagte mit den Gegenständen die Geschäftsräume verlassen hätte (BGHR StGB § 242 I Wegnahme 1; BGH, NStZ 2008, 624 [625]). Ob dies der Fall war, stellt das Urteil aber gerade nicht fest.
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe vermag der Senat, dem ein Rückgriff auf die Akten für die rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils verwehrt ist (OLG Hamm NStZ 2008, 154 f.), anhand der Urteilsgründe nicht zu beurteilen, ob - entsprechend der Verurteilung des Angeklagten - jeweils eine vollendete oder lediglich eine versuchte Wegnahme und damit eine Versuchsstrafbarkeit gemäß §§ 242 Abs. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB in Betracht kommt (vgl. BGH NStZ-RR 2012, 207; BGH StraFo 2008, 478).
2. Auch die Strafzumessung weist Rechtsfehler auf.
a) Das Amtsgericht hat die angelasteten Sachverhalte als drei "besonders schwere Fälle" des Diebstahls bewertet und daher den erhöhten Strafrahmen aus § 243 StGB entnommen. Es hat festgestellt, dass der Angeklagte bei den Taten einen Magneten verwendet hatte, um das Sicherheitsetikett aus den jeweiligen Kleidungsstücken zu entfernen.
Der Urteilsbegründung kann allerdings schon nicht zweifelsfrei entnommen werden, ob das Amtsgericht bereits das gesetzliche Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB ("durch eine Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesicherte Sache") für erfüllt angesehen hat (was rechtlich fehlerhaft wäre), oder ob es die Taten aus allgemeinen Gesichtspunkten - außerhalb des Regelbeispielkatalogs - als "besonders schwer" gewertet hat. Denn einerseits (UA S. 4; Pkt. IV. 1. Absatz) führt das Amtsgericht aus, der Angeklagte habe sich "des Diebstahls...gemäß §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB" schuldig gemacht. Andererseits wertet es den Einsatz des Magneten zum Lösen der Sicherheitsetiketten als Ausdruck "erkennbar erhöhter krimineller Energie", die deshalb den "Unwertgehalt dieser Tat dem in den Regelbeispielen des § 243 Abs. 1 S. 2 StGB erfassten Unwertgehalt vergleichbar" erscheinen ließe (UA S. 5, Pkt. IV. letzter Absatz).
Diese offene Ambivalenz in den Urteilsgründen ist rechtsfehlerhaft.
aa) Rechtlich nicht haltbar wäre es, bereits das in § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB gesetzlich aufgeführte Regelbeispiel für erfüllt anzusehen.
Voraussetzung für die indizierte Strafschärfung ist es, dass eine Schutzvorrichtung überwunden wird, welche nach ihrer Zweckbestimmung gerade den Gewahrsam des Berechtigten gegen den Bruch durch einen Unbefugten sichern soll. Danach darf der Gewahrsamsbruch bei Wirksamwerden der Schutzvorrichtung noch nicht vollendet sein. Mit Recht verweist die Revision darauf, dass elektronische Sicherungsetiketten diesen Schutz nicht gewähren. Denn sie dienen nicht dem Schutz gegen einen Gewahrsamsbruch, sondern nur der Wiedererlangung des bereits an den Täter verlorengegangenen Gewahrsams durch Ergreifen des Berechtigten oder seiner Hilfspersonen (OLG Stuttgart NStZ 1985, 385; OLG Frankfurt/Main MDR 1993, 671 [672]; Ruß in LK, StGB, 11. Auflage, § 243 Rdnr. 19; KG Berlin, Beschluss vom 04. Februar 1998 - (4) 1 Ss 209/97 (135/97) -, Rdnr. 7, zitiert nach juris).
bb) Da die indizielle Bedeutung des tatbestandsähnlichen Regelbeispiels nicht gegeben ist, hatte das Amtsgericht bei seiner Prüfung, ob ein (allgemeiner) "besonders schwerer" Fall des Diebstahls außerhalb eines Regelbeispiels anzunehmen sei, eine umfassende Bewertung des Unrechts- und Schuldgehalts bei den Einzeltaten vorzunehmen. Denn die Annahme eines (allgemeinen) besonders schweren Falls setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 29, 319 [322]; 28, 318 [319]; 2, 181; wistra 1987, 257; NStZ 1981, 391; 1982, 246; 1983, 407) voraus, dass "das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist".
Dies erfordert eine Gesamtwürdigung, bei der die Umstände, die der Tat selber innewohnen oder doch wenigstens mit ihr im Zusammenhang stehen - gleichgültig, ob es sich um objektive, subjektive oder die Persönlichkeit des Täters betreffende Umstände handelt - zu berücksichtigen sind. Der Fall ist besonders schwer, wenn er sich bei Abwägung aller Zumessungstatsachen, nach dem Gewicht von Unrecht und Schuld vom Durchschnitt der praktisch vorkommenden Fälle soweit abhebt, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist (vgl. Fischer, StGB 62. Aufl. § 46 Rdnr. 89 f.).
Das Amtsgericht hat hier allein auf die Tatbegehung abgestellt und ausgeführt, der Angeklagte habe ein erhebliches, über einen einfachen Diebstahl hinausgehendes Maß an krimineller Energie aufgewendet, indem er einen Magneten zum Abtrennen der Sicherungsetiketten verwendet habe (UA S. 5). Es erscheint indes fraglich, ob allein dieser Umstand den vorliegenden Fall so deutlich von den im Durchschnitt praktisch vorkommenden Fällen des Diebstahls von Bekleidung in Kaufhäusern abhebt (worauf es ankommt und nicht auf die Abweichung vom Durchschnitt aller einfachen Diebstahlsfälle), dass hierauf die Annahme eines besonders schweren Falles zu gründen ist.
b) Ferner hält die Bemessung der Einzelstrafen einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Selbst bei Annahme des erhöhten Strafrahmens eines besonders schweren Falles gemäß § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB enthält das Urteil - vgl. § 47 Abs. 2 StGB - durchgreifende Rechtsfehler bei der Anwendung der Bestimmung des § 47 Abs. 1 StGB.
Das Amtsgericht verkennt hierbei ersichtlich die in der Vorschrift über kurze Freiheitsstrafen zum Ausdruck gebrachten kriminalpolitischen Vorstellungen des Gesetzgebers, dass die Verhängung von Freiheitsstrafen unter sechs Monaten weitestgehend zurückgedrängt werden und nur noch ausnahmsweise unter ganz besonderen Umständen in Betracht kommen soll. Gemäß § 47 Abs. 1 StGB dürfen Freiheitsstrafen unter sechs Monaten nur verhängt werden, wenn besondere Umstände in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters eine Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf ihn oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen (sogenannte ultima-ratio-Klausel; BT-Drs. V/4094 Seiten 5 und 6; BGHSt 24, 40 ff.; OLG Düsseldorf Strafverteidiger 1986, 63 [64]; Senat in ständiger Rechtsprechung, vgl. Beschluss vom 02. Mai 2002 - 2 Ss 167/02 -, juris; Beschluss vom 10. September 2014 - 2 OLG 23 Ss 557/14 -, Rdnr. 37, juris).
Das Amtsgericht meint, die Verhängung der drei kurzen Freiheitsstrafen von zweimal drei und einmal vier Monaten sei unerlässlich, weil der Angeklagte "sich auch durch vorhergehende Verurteilungen nicht von der Begehung weiterer Straftaten abhalten ließ" (UA S.5 Pkt. V. 5. Absatz). Dies reicht zur Begründung nicht aus, selbst wenn das Urteil formal den Terminus "unerlässlich" gebraucht.
Unerlässlich bedeutet in der Sache mehr als ein Gebotensein im Sinne von § 56 Abs. 3 StGB. Gerade der Unterschied in der Ausdrucksweise beider Bestimmungen soll dies hervorheben. Auch auf die "Vertretbarkeit" einer Geldstrafe kommt es nicht an. "Unerlässlich" ist eine Freiheitsstrafe vielmehr nur dann, wenn eine andere schuldangemessene Sanktion keinesfalls ausreicht und wenn aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände auf sie nicht verzichtet werden kann (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. aaO.; sowie Beschluss vom 10. Februar 2012 - 2 Ss 9/12 - NStZ-RR 2012, 289 f.; Urteil vom 19. Oktober 2012 - 2 Ss 643/12 - NStZ-RR 2013, 41 f.; jeweils m.w.N.).
Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 StGB ist deshalb nach den besonderen Umständen des Einzelfalles festzustellen, wobei die Anzahl, das Gewicht und der zeitliche Abstand der Vorstrafen, die Umstände der Tat und deren Schuldgehalt sowie die Lebensverhältnisse des Täters zu berücksichtigen sind. Da die spezialpräventive Wirkung kurzer Freiheitsstrafen vom Gesetzgeber für den Regelfall gerade verneint wird, bedarf es einer besonders sorgfältigen Gesamtwürdigung und Begründung, wenn im Einzelfall nach Meinung des Tatrichters gleichwohl eine andere strafrechtliche Reaktion als eine kurzzeitige Freiheitsstrafe nicht ausreicht (vgl. Senat aaO.; OLG Frankfurt, NJW 1970, 956 [957]). Dieses dem Ausnahmecharakter der Vorschrift Rechnung tragende Erfordernis ist selbst bei mehreren einschlägigen Vorstrafen und Rückfälligkeit während des Laufs einer Bewährungszeit zu beachten (vgl. OLG Düsseldorf Strafverteidiger 1986, 63 [64]; Senat aaO.).
Das Amtsgericht sieht vorliegend die besonderen Umstände ersichtlich in der Persönlichkeit des Angeklagten begründet, weil es darauf abstellt, dass sich der Angeklagte "auch durch vorhergehende Verurteilungen nicht von der Begehung weiterer Straftaten abhalten ließ" (UA S.5 Pkt. V. 5. Absatz). Das Vorliegen der Ausnahmevorschrift darf jedoch nicht schematisch auf das Vorliegen einschlägiger Vorstrafen gegründet werden (vgl. KG Beschluss vom 16. Juni 1997 - 5-12/97 -). Dies umso mehr, als die Sachverhalte der früheren Verurteilungen nicht näher dargelegt werden. Überdies weist der in den Urteilsgründen mitgeteilte Auszug aus dem Bundeszentralregister lediglich zwei vorangegangene Ahndungen - eine Geldstrafe von 5 Tagessätzen wegen Leistungserschleichung (Urteil des Amtsgericht Hohenstein-Ernstthal vom 24. Juli 2012) und eine Gesamtgeldstrafe von 45 Tagessätzen wegen Diebstahls (Beschluss nach § 460 StPO des Amtsgericht Zwickau vom 16. Oktober 2013) - aus. Soweit das angefochtene Urteil auf das dieser Gesamtgeldstrafe zugrundeliegende Urteil des Amtsgerichts Zwickau vom 23. März 2013 abstellt (UA S. 5, Pkt V. 3. Absatz), verkennt es, das diese Entscheidung durch den nachgefolgten Gesamtstrafenbeschluss vom 16. Oktober 2013 rechtlich nicht mehr selbständig existent war. Dass angesichts dessen, dass gegen den Verurteilten zuletzt im Februar 2014 eine Jugendstrafe verhängt worden war, nunmehr für die zeitlich davor liegenden verfahrensgegenständlichen Taten die Verhängung einer Freiheitsstrafe unerlässlich war, liegt ebenfalls nicht ohne weiteres auf der Hand. Es hätte deshalb umfassenderer Darlegungen bedurft, worauf das Amtsgericht seine Annahme gründet, eine Geldstrafe sei nicht mehr vertretbar und mit Sicherheit zur Abschreckung nicht mehr ausreichend gewesen. Solche Erörterungen erübrigten sich auch nicht deshalb, weil etwa aufgrund besonderer Umstände in der Tat die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe derart nahegelegen hätte.
c) Schließlich ist auch die Bemessung der Gesamtstrafe nicht frei von Rechtsfehlern.
Das Amtsgericht hat es versäumt, bei der Zumessung dieser Strafe einen Härteausgleich zu berücksichtigen, der im Hinblick auf die frühere Verurteilung des Angeklagten zu einer Jugendstrafe von acht Monaten durch Urteil des Amtsgerichts Hohenstein-Ernstthal vom 06. Februar 2014 veranlasst war (BGH NStZ-RR 2008, 388). Die in der hier vorliegenden Sache abgeurteilten Taten hat der Angeklagte am 30. Januar 2014, mithin sieben Tage vor dem vorgenannten Urteil des Amtsgerichts Hohenstein-Ernstthal begangen. Weil aber die Bildung einer Gesamtstrafe aus einer Jugendstrafe und einer Freiheitsstrafe des allgemeinen Strafrechts bei getrennter Aburteilung nicht zulässig ist (BGHSt 36, 270), muss die in der unverkürzten Vollstreckung sowohl der Jugendstrafe als auch der nach Erwachsenenstrafrecht zu verhängenden Strafe liegende Härte nach ständiger Rechtsprechung bei der Strafzumessung zu berücksichtigt und ausgeglichen werden (BGHSt 36, 270, [275 ff.]; BGHSt 41, 310, [312]). Dass das Amtsgericht dies bedacht hätte, kann den Urteilsgründen, auch in ihrem Gesamtzusammenhang, nicht entnommen werden.
III.
Das angefochtene Urteil war nach § 349 Abs. 4 StPO aufzuheben und die Sache an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Chemnitz - auch zur Entscheidung über die Kosten der Revision - gemäß § 354 Abs. 2 StPO zurückverweisen.
Dies wird dem neuen Tatrichter auch die Möglichkeit eröffnen zu prüfen, ob und inwieweit die Taten aufgrund der im angefochtenen Urteil mitgeteilten Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten, welcher Crystal- und Cannabiskonsument ist und eine Drogenentwöhnungstherapie anstrebt (UA S. 2), begangen wurden, vgl. § 260 Abs. 5 Satz 2 StPO, der auf das Erfordernis hinweist, § 17 Abs. 2 BZRG in der Liste der angewandten Vorschriften anzuführen.

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