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Strafzumessung, sexueller Missbrauch, Doppelverwertungsverbot

Gericht / Entscheidungsdatum: OLG Bamberg, Beschl. v. 09.10.2017 - 3 OLG 6 Ss 94/17

Leitsatz: 1. Einer Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch (§ 318 StPO) steht nicht entgegen, dass das amtsgerichtliche Urteil für die Rechtsfolgenbe-messung relevante Umstände nicht feststellt, weil das Berufungsgericht insoweit ergänzende Feststellungen treffen kann. Dies gilt auch dann, wenn bei einem Dauergeschehen der Umfang der Tathandlung nach den erstinstanzlichen Urteil offen bleibt.
2. Zu Verstößegen gegen das Verbot der Doppelverwertung bei der Strafzumessung wegen sexuellen Missbrauchs.

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In pp.
Das AG verurteilte den Angekl. wegen „schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in 2 Fällen, jeweils zugleich des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen, sowie des sexuellen Missbrauchs von Kindern in 2 Fällen, jeweils zugleich des sexuellen Miss-brauchs von Schutzbefohlenen“ zur Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Mona-ten. Hierzu hat das AG in seinem Urteil folgende Feststellungen getroffen: An zwei nicht näher festzustellenden Zeitpunkten zwischen Februar 2015 und dem Beginn der Oster-ferien 2015 griff der Angekl. in die Unterhose seiner auf dem Bett bzw. der Wohnzim-mercouch liegenden Tochter und manipulierte mit seiner Hand in kreisenden Bewegun-gen im Scheidenbereich des Kindes. Im 2. Fall drang er dabei mit einem Finger in die Vagina des Mädchens ein (Fälle 1 und 2). In den Osterferien 2015 forderte der Angekl. seine Tochter während eines Urlaubsaufenthalts in einem Hotel auf, an seinem erigier-ten Glied den Oralverkehr zu vollziehen, was diese jedoch ablehnte. Daraufhin leckte er am Schambereich seiner Tochter (Fall 3). Im Zeitraum nach der Beendigung des Ur-laubs bis Mitte Mai 2015 führte der Angekl. in der gemeinsamen Wohnung in einem weiteren Fall einen Finger in die Vagina der Tochter ein und leckte deren Schambereich (Fall 4). Gegen dieses Urteil legten sowohl der Angekl. als auch die StA Berufung ein. Die StA beschränkte ihr Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch. In der Beru-fungshauptverhandlung beschränkte der Angekl. sein Rechtsmittel „hinsichtlich der Fälle unter Ziffer II.-IV. der Gründe des erstinstanzlichen Urteils“ auf den Rechtsfolgenaus-spruch. Mit Urteil vom 03.05.2017 verwarf die Berufungskammer die Berufungen der StA und des Angekl. als unbegründet. Dabei hat sie zum Fall 1 des Ersturteils den gleichen Sachverhalt wie das AG festgestellt und zudem angenommen, dass die Steue-rungsfähigkeit des Angekl. aufgrund einer akuten Drogenintoxikation nach dem Konsum von Methamphetamin nicht ausschließbar erheblich vermindert war. Gegen dieses Urteil wendet sich die mit der Rüge der Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts begründete Revision des Angekl. Das Rechtsmittel führte zur Aufhebung des Straf-ausspruchs; im Übrigen wurde es als unbegründet verworfen.
Aus den Gründen:
I. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 II StPO.
1. Die Verfahrensrüge, mit der die Wirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung bean-standet wird, was der Senat überdies von Amts wegen zu prüfen hat, ist unbegründet. Das LG ist zu Recht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung des Angekl. auf den Rechtsfolgenausspruch in den Fällen 2.-4. des amtsgerichtlichen Urteils ausgegan-gen.
a) Der Umstand, dass in der Sitzungsniederschrift des LG vom 03.05.2017 die vom Angekl. im Beisein seines Verteidigers und nach Rücksprache mit diesem erklärte Beru-fungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch in Bezug auf 3 vom AG abgeurteil-te Einzelfälle mit römischen Ziffern protokolliert wurde, während das amtsgerichtliche Urteil eine Gliederung der Einzelfälle mit arabischen Ziffern vorgenommen hat, steht der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung nicht entgegen. Denn es besteht bei verstän-diger Würdigung kein Zweifel daran, dass es sich lediglich um ein redaktionelles Verse-hen handelte und tatsächlich die Fälle 2. bis. 4. des amtsgerichtlichen Urteils gemeint waren. Dies folgt schon daraus, dass eine Nummerierung der Einzelfälle durch das amtsgerichtliche Urteil gerade nicht mit römischen Ziffern erfolgt war und die Ziffern III. und IV. kein Tatgeschehen schildern, sondern sich mit der Beweiswürdigung und der rechtlichen Würdigung beschäftigen, insoweit also eine Beschränkung auf den Rechts-folgenausspruch völlig sinnwidrig wäre.
b) Die Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch (§ 318 S. 1 StPO) hinsichtlich der genannten Fälle ist trotz der knappen Feststellungen des AG zum Tat-geschehen, die nähere Ausführungen zum zeitlichen Ausmaß der jeweiligen sexuellen Handlungen vermissen lassen, rechtswirksam (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 27.04.2017 – 4 StR 547/16 = NJW 2017, 2482 = StraFo 2017, 280). Soweit der Senat bislang in ständiger Rspr. die Auffassung vertreten hat, dass es sich bei der Frage, ob eine Tat begangen wurde und wie lange sie angedauert hat, um eine doppelrelevante Tatsache handelt, die nur einheitlich beurteilt werden kann, sodass eine Berufungsbe-schränkung bei unzulänglichen Feststellungen zum Tatumfang im erstinstanzlichen Urteil wegen der Gefahr widersprechende Feststellungen unwirksam ist (vgl. nur OLG Bamberg, Urt. v. 11.03.2015 – 3 OLG 8 Ss 16/15 = VM 2015, Nr 21 = DAR 2015, 273 = BA Bd. 52 [2015], 217 = OLGSt StPO § 318 Nr. 25 m.w.N.; ebenso BayObLG, Be-schl. v. 18.05.1999 – 1St RR 109/99 = BayObLGSt 1999, 96 = BA 36 [1999], 306 = NZV 1999, 482 = VRS 97 [1999], 359; OLG München, Beschl. v. 04.10.2016 – 4 OLG 15 Ss 456/16 [bei juris], jeweils m.w.N.), hält er hieran im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH a.a.O.) nicht mehr fest.
2. Die Nachprüfung des landgerichtlichen Schuldspruchs, der aufgrund der insoweit erfolgten umfassenden Anfechtung der Verurteilung im Fall 1 des amtsgerichtlichen Urteils vom LG zu treffen war, deckt keinen sachlich-rechtlichen Mangel zum Nachteil des Angekl. auf.
3. Dagegen kann der Rechtsfolgenausspruch insgesamt keinen Bestand haben. Die Strafzumessung ist hinsichtlich sämtlicher Einzelfälle mehrfach rechtsfehlerhaft.
a) Die nachfolgend aufgezeigten Rechtsfehler haften der Strafzumessung zu sämtli-chen Einzeltaten an, weil die Berufungskammer jeweils ausdrücklich auf die zu Fall 1 herausgearbeiteten Strafzumessungserwägungen Bezug nimmt.
aa) Soweit das LG zu Lasten des Angekl. wertet, dass „die Tatfolgen für die Geschädig-te nicht absehbar“ seien, ist dies in zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft.
(1) Zum einen wird durch diese Erwägung gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 III StGB verstoßen (st.Rspr., vgl. nur BGH, Beschl. v. 20.08.2003 – 2 StR 285/03 = NStZ-RR 2004, 41 = StV 2004, 479; 07.07.1998 – 4 StR 300/98 = StV 1998, 656; 09.12.1997 – 4 StR 596/97 = NStZ-RR 1998, 326 und 25.02.1997 – 4 StR 409/96 = StV 1997, 519). Denn es ist gerade Zweck der §§ 174, 176 StGB, solche Gefahren zu ver-hindern, weil der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass derartige Folgen regelmä-ßig mit der Tatbegehung eintreten (BGH a.a.O).
(2) Zum anderen liegt auch ein Verstoß gegen den Grundsatz in dubio pro reo vor, weil das LG nicht feststehende, überdies sogar als „nicht absehbar“ bezeichnete Tatfolgen strafschärfend gewertet hat Eine zum Nachteil des Angekl. auf bloße Vermutungen hinsichtlich möglicherweise auftretender Spätfolgen der Tat gestützte Strafzumessung ist indes unzulässig (BGH, Beschl. v. 20.08.2003 – 2 StR 285/03 = NStZ-RR 2004, 41 = StV 2004, 479 und 07.07.1998 – 4 StR 300/98 = StV 1998, 656).
bb) Mit der strafschärfenden Erwägung, durch die sexuellen Übergriffe sei das „Toch-ter-Vater-Verhältnis zerstört“ worden und müsse „(mindestens) neu aufgebaut“ werden, wurde ein weiterer Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 III StGB begangen. Es entspricht gerade dem Zweck des § 174 I Nr. 3 StGB, die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern dadurch zu schützen, dass die Familie, in der das Kind angesichts der Abhängigkeit von den Eltern in erhöhtem Maße gegen sexuelle Übergriffe anfällig ist, von solchen Verhaltensweisen freigehalten wird (BGH, Beschl. v. 25.02.1997 – 4 StR 409/96 = StV 1997, 519 = NStZ 1998, 131 und 17.12.1993 – 4 StR 713/93 = StV 1994, 306 = BGHR StGB § 46 III Sexualdelikte 3). Zudem ist die Zerstö-rung dieses Vertrauensverhältnisses eine regelmäßige Begleiterscheinung einer derarti-gen Deliktsverwirklichung, sodass dies auch deswegen im Hinblick auf das Doppelver-wertungsverbot nicht strafschärfend berücksichtigt werden darf (BGH, Beschl. v. 17.12.1993 - 4 StR 713/93 [a.a.O.]).
b) Im Fall 2 liegt ein weiterer Verstoß gegen § 46 III StGB vor, indem die Berufungs-kammer zu Lasten des Angekl. wertet, er habe „das Vertrauen seiner Tochter als Vater bewusst ausgenutzt“, weil bei einer Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen (§ 174 I Nr. 3 StGB) regelmäßig ein Vertrauensverhältnis zwischen Täter und Opfer vorhanden ist (BGH, Beschl. v. 25.02.1997 – 4 StR 409/96 = StV 1997, 519 = NStZ 1998, 131).
c) Über die genannten Verstöße hinaus hat die Berufungskammer mit ihrer strafschär-fenden Erwägung im Fall 3, es sei „trotz der zeitlichen Zäsur und der zwischenzeitlich empfundenen Reue zu einem weiteren Übergriff gekommen“, zum wiederholten Male das Doppelverwertungsverbot verletzt, weil sie dem Angekl. damit die Begehung der Tat anlastet, was durch § 46 III StGB gerade untersagt ist (vgl. nur BGH, Beschl. v. 09.12.2014 – 3 StR 502/14 = NStZ-RR 2015, 71 = StV 2015, 487). Der Umstand, dass vorher eine zeitliche Zäsur eingetreten war, ist ebenso wenig von Bedeutung wie die von ihm „empfundene Reue“, zumal es sich hierbei um Umstände handelt, die nicht gegen den Angekl. gewertet werden dürfen, sondern jedenfalls die empfundene Reue sogar ein bestimmender Strafmilderungsgrund ist.
d) Die strafschärfende Erwägung, der Angekl. habe gegen die „Bewährungsauflage“ (gemeint ist offensichtlich eine Weisung) verstoßen, keine Betäubungsmittel zu konsu-mieren, ist jedenfalls in den Fällen 2.-4., bei denen keine akute Drogenintoxikation vor-lag, rechtsfehlerhaft. Denn die Lebensführung als solche darf dem Angekl. nicht ange-lastet werden, solange sich diese weder als strafbares Verhalten darstellt (BGH, Be-schl. v. 21.03.1979 – 4 StR 606/78 = NJW 1979, 1835; BGH, Urt. v. 07.09.1983 – 2 StR 412/83 = StV 1984, 21 = NStZ 1984, 259; LK/Theune StGB 12. Aufl. § 46 Rn. 167) noch sonst in einer Beziehung zu den abgeurteilten Taten steht (BGH, Urt. v. 24.07.1985 – 3 StR 134/85 [bei juris] und 18.10.1979 – 4 StR 517/79 = MDR 1980, 240 = JR 1980, 335; Beschl. v. 21.03.1979 – 4 StR 606/78 = NJW 1979, 1835; Urt. v. 10.11.1953 – 1 StR 227/53 = BGHSt 5, 124 und 07.09.1983 – 2 StR 412/83, a.a.O.). Der bloße Drogenkonsum ist jedoch nicht strafbar (vgl. nur BGH, Beschl. v. 24.11.1992 – 1 StR 780/92 [bei juris]; OLG Bamberg, Beschl. v. 14.10.2013 – 3 Ss 102/13 = StV 2014, 621 = OLGSt BtMG § 29 Nr 21), solange dieser mit keinem Besitz verbunden ist, was die Urteilsfeststellungen aber gerade nicht hergeben. Auch ist ein Zusammenhang zwischen dem Betäubungsmittelkonsum und den Fällen 2.-4. weder dargetan noch ersichtlich. Zwar wurde dieser Strafschärfungsgrund explizit nur bei Fall 1 hervorgeho-ben, durch die Bezugnahme auf die diesbezüglichen Erwägungen für die Fälle 2.-4. hat er aber Eingang in die Strafzumessung aller Taten gefunden.
e) Schließlich hat die Berufungskammer im Fall 3 gegen das Verschlechterungsverbot des § 331 I StPO verstoßen. Das AG hatte für diese Tat eine Einzelfreiheitsstrafe von 9 Monaten verhängt, während die Berufungskammer die Strafe für diesen Fall auf ein Jahr festgesetzt hat. Da das Verbot der ‚reformatio in peius‘ nicht nur eine Erhöhung der Gesamtstrafe, sondern auch der Einzelstrafen ausschließt (vgl. BGH, Urt. v. 21.05.1951 – 3 StR 224/51 = BGHSt 1, 252; Beschl. v. 23.08.2000 – 2 StR 171/00 = wistra 2000, 475 = BGHR StPO § 357 Erstreckung 7; Meyer-Goßner/Schmitt StPO 60. Aufl. § 331 Rn. 18 m.w.N.), kann das Berufungsurteil in Bezug auf die verhängte Einzelstrafe und die darauf aufbauende Gesamtstrafe keinen Bestand haben. Mit der Verwerfung der von der StA zu Ungunsten des Angekl. eingelegten Berufung lebte das Verschlechterungsverbot wieder auf (BayObLG, Beschl. v. 11.09.2003 – 1St RR 108/03 = NStZ-RR 2004, 22; OLG Bamberg, Beschl. v. 19.11.2014 - 3 OLG 8 Ss 152/14 [bei juris]; 16.10.2014 - 3 OLG 7 Ss 132/14 = NStZ-RR 2015, 149 und 21.03.2017 – 3 OLG 8 Ss 28/17 [bei juris]; KK/Paul StPO 7. Aufl. § 331 Rn. 2, LR/Gössel StPO 26. Aufl. § 331 Rn. 26, jew. m.w.N.).
f) Insbesondere im Hinblick auf die zahlreichen Rechtsfehler, die dem LG unterlaufen sind, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Höhen der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe hierauf beruhen i.S.d. § 337 I StPO.
II. Aufgrund der dargelegten Rechtsfehler ist der Strafausspruch des angefochtenen Urteils mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben. Aufrechterhalten wer-den konnten jedoch die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zur eingeschränkten Schuldfähigkeit des Angekl. gemäß § 21 StGB im Fall 1. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des LG zurückzuverweisen (§§ 353, 354 II StPO).
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass ergänzende Feststel-lungen zum zeitlichen Umfang der jeweils begangenen sexuellen Handlung trotz der wirksamen Berufungsbeschränkung zulässig (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 27.04.2017 – 4 StR 547/16 = NJW 2017, 2482 = StraFo 2017, 280) und zur sachgerechten Bestim-mung der Schuldumfangs und des verwirklichten Unrechts auch geboten sind.

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Einsender: RiOLG Dr. G. Gieg, Bamberg

Anmerkung:

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