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Entscheidungen

StPO

§ 459g Abs. 5 StPO alt, § 459g Abs. 5 StPO neu, Vermögensabschöpfung vor dem 01.07.2021

Gericht / Entscheidungsdatum: OLG Karlsruhe, Beschl. v. 25.05.2022 – 1 Ws 122/22

Leitsatz des Gerichts: Gemäß § 2 Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 StGB ist der mit Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. 2017 I S. 872) mit Wirkung zu, 1. Juli 2017 neu gefasste § 459g Abs. 5 StPO a.F. als gegenüber dem mit Gesetz zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25. Juni 2021 (BGBl. 2021 I S. 2099) am 1. Juli 2021 in Kraft getretenen § 459g Abs. 5 StPO n.F. milderes Gesetz anzuwenden, wenn die rechtswidrige Tat, aus welcher der Täter etwas erlangt hat, vor Inkrafttreten der Neufassung am 1. Juli 2021 beendet wurde.

In pp.

1. Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten wird der Beschluss des Landgerichts Karlsruhe - auswärtige Strafkammern Pforzheim - vom 24. März 2022 aufgehoben.
2. Die weitere Vollstreckung der im Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 18. Juni 2021 (8 KLs 221 Js 123007/20) angeordneten Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 265.300 € unterbleibt.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.

Gründe

I.

Durch Urteil des Landgerichts S. vom 16.06.2021 (8 KLs 221 Js 8109/20), rechtskräftig seit 26.06.2021, wurde der Beschwerdeführer wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zugleich wurde seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt mit einem Vorwegvollzug von einem Jahr und drei Monaten und die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 265.300 € angeordnet.

Mit Schreiben vom 30.08.2021 beantragte der Verurteilte, dass die weitere Vollstreckung hinsichtlich des die bisherige Sicherung übersteigenden Betrages gemäß § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO a.F. zu unterbleiben habe, da die Vollstreckung der durch Urteil des Landgerichts S. angeordneten Einziehung des Wertes von Taterträgen nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden sei und auch gemäß § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO zu unterbleiben habe, da die Vollstreckung unverhältnismäßig wäre, da er suchtkrank sei, das ursprünglich Taterlangte weitgehend an Lieferanten abgeben hätte müssen und für seinen Lebensunterhalt und weitere Drogen ausgegeben habe. Der darüberhinausgehende Rest sei bei einer Hausdurchsuchung beschlagnahmt und verwertet worden. Der Verurteilte verfüge über kein weiteres Vermögen mehr, sodass eine Entreicherung vorliege. Die Einziehungsentscheidung sei daher auf die sichergestellten Beträge zu beschränken.

Die Staatsanwaltschaft S. trat mit Stellungnahme vom 28.10.2021 dem Antrag entgegen und verwies darauf, dass seit dem 01.07.2021 die neue Fassung des § 459g Abs. 5 StPO gelte. Die vormalig erste Alternative „soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist“, sei im § 459g Abs. 5 StPO n.F. nicht mehr enthalten. Mithin könne sich der Antrag nicht mehr darauf stützen, dass der Verurteilte das ursprünglich Taterlangte an Lieferanten habe abgeben müssen oder dieses für seinen Lebensunterhalt oder gar weitere Drogen verbraucht habe und es deshalb nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden sei. Die nach der aktuellen Rechtslage für eine Anordnung nach § 459g Abs. 5 StPO n.F. erforderliche Voraussetzung einer für den Verfolgten unverhältnismäßigen Vollstreckung liege nicht vor. Nach der Inhaftierung sei in Bezug auf das beabsichtigte Studium mit finanziellen Mitteln zu rechnen, die in der Zukunft, ggf. unter Gewährung einer ratenweisen Zahlung, zur Tilgung der Einziehungsforderung führen könnten.

Das Landgericht hat den Antrag des Verfolgten mit dem angegriffenen Beschluss zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankomme, welches Recht für die Beurteilung heranzuziehen sei. Zwar sei das Urteil am 18.06.2021 und damit noch vor der Gesetzesänderung erlassen (und rechtskräftig) geworden, jedoch sei der zugrundeliegende Antrag erst am 30.08.2021 und damit nach Gesetzesänderung gestellt worden. Für die rechtliche Beurteilung habe die Strafvollstreckungskammer auf den Zeitpunkt der Antragstellung abgestellt, denn zur rechtlichen Beantwortung komme es in der Strafvollstreckung gerade auf den Entscheidungszeitpunkt an. Eine Verletzung des Rückwirkungsverbots habe nicht gesehen werden können. Die Neuregelung des § 495g Abs. 5 StPO lasse keinen Spielraum für die vorgetragenen Argumente mehr zu.

Gegen den Beschluss, der dem Verurteilten und seinem Verteidiger jeweils am 05.04.2022 zugestellt wurde, hat der Verteidiger mit Schriftsatz vom 05.04.2022 sofortige Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 26.04.2022 näher begründet. Der Bescheid der Staatsanwaltschaft S. verletze das Rückwirkungsverbot, da das Urteil vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung verkündet worden sei. Der Zeitpunkt der Antragstellung sei völlig nebensächlich. ...

II.

Die gemäß § 462 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 459g Abs. 5 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Auf die Beschwerde des Verurteilten war anzuordnen, dass die weitere Vollstreckung des mit Urteil des Landgerichts S. vom 18.06.2021, rechtskräftig seit 26.06.2021, angeordneten Verfalls von Wertersatz unterbleibt (§§ 459 g Abs. 5 Satz 1 a.F., 462 Abs. 1 Satz 1, 309 Abs. 2 StPO), da gem. § 2 Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 StGB § 459g Abs. 5 in der - zur Zeit der Beendigung der Tat - vom 29.12.2020 bis 30.06.2021 geltenden Fassung, als das mildeste Gesetz anzuwenden ist, und danach die Vollstreckung der Einziehungsanordnung zwingend zu unterbleiben hat, wenn - wie vorliegend auf hinreichender Tatsachengrundlage feststeht - der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist.

1. Die Strafvollstreckungskammer war nach dem klaren Gesetzeswortlaut gemäß § 462a Abs. 1 Satz 1 StPO das zur Entscheidung nach den §§ 459g Abs. 5 Satz 1, 462 Abs. 1 Satz 1 StPO berufene Gericht, da gegen den Beschwerdeführer zum Entscheidungszeitpunkt die Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 16.06.2021 vollstreckt wurde. (... wird ausgeführt).

2. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und anzuordnen, dass die weitere Vollstreckung des mit Urteil des Landgerichts S. vom 18.06.2021 angeordneten Verfalls von Wertersatz i.H.v. 265.300 € unterbleibt, weil die Strafvollstreckungskammer ihrer Entscheidung nicht das für diesen Fall gem. § 2 Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 StGB anzuwendende mildeste Gesetz (§ 459g StPO a.F.) zugrunde gelegt hat und die Voraussetzungen des der Entscheidung zugrunde zu legenden § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO a.F., nach dem die Vollstreckung von Nebenfolgen, die zu einer Geldzahlung verpflichten (Abs. 2), auf Anordnung des Gerichts unterbleibt, soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist oder die Vollstreckung sonst unverhältnismäßig wäre, in Form der ersten Variante vorliegen, wobei eine weitere Sachaufklärung vor abschließender Entscheidung nicht geboten war.

a) Gemäß § 2 Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 StGB ist im vorliegenden Fall § 459g Abs. 5 a.F. StPO, als das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt anzuwenden, da es verglichen mit § 459g Abs. 5 StPO n.F. das mildere Gesetz darstellt. Die mit Urteil des Landgerichts S. vom 18.06.2021 abgeurteilten Taten waren sämtlich beendet, bevor mit dem Gesetz zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25.06.2021 seit 01.07.2021 § 459g StPO n.F. (BGBl. 2021 I 2099) in Kraft getreten ist. Art 316h EGStGB steht dem nicht entgegen, da in ihm der mit Gesetzesreform von 2017 neu geschaffene § 459g StPO a.F. - als prozessuale Regelung - nicht aufgeführt ist, eine § 459g StPO betreffende Regelung insoweit nicht getroffen wurde und § 2 Abs. 5 StGB in der Gesetzesreform von 2017 betreffend die Einziehung - wie auch dem o.g. Gesetz zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25.06.2021 - unverändert aufrechterhalten blieb.
Randnummer11

Im Einzelnen:

aa) § 459g StPO wurde durch die Gesetzesreform von 2017 neu geschaffen und durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung vom 25.06.2021 bereits wieder geändert. Danach unterbleibt in der neuesten Fassung die Vollstreckung der Wertersatzeinziehung (§ 459 g Abs. 2 StPO) auf Anordnung des Gerichts, soweit sie unverhältnismäßig wäre (§ 459g Abs. 5 S. 1 StPO). Durch die gleichzeitige Streichung von § 73 c StGB hat der Gesetzgeber die Verhältnismäßigkeitsprüfung damit im Ergebnis vom Erkenntnis- ins Vollstreckungsverfahren verschoben. Hintergrund ist die in § 459 g Abs. 5 S. 2 StPO a.F. ebenfalls neu geschaffene (und unverändert auch in § 459g Abs. 5 S. 2 StPO n.F. gebliebene) Möglichkeit, durch richterliche Anordnung die Vollstreckung wiederaufzunehmen, wenn nachträglich Umstände eintreten oder bekannt werden, die einer Anordnung nach § 459g Abs. 1 S. 1 StPO entgegenstehen. Solange die Verhältnismäßigkeit im Erkenntnisverfahren zu prüfen war, kam eine spätere Wiederaufnahme nicht in Betracht. Hatte das Gericht einmal die Anordnung der Einziehung als unverhältnismäßig abgelehnt, war diese Entscheidung endgültig, auch wenn sich später herausstellte, dass das Gericht dabei von falschen Voraussetzungen ausgegangen war (Müller/Schlothauer/Knauer, Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, 3. Aufl. 2022, Rn. 129 mwN).

§ 459 g Abs. 5 S. 1 StPO a.F. sieht - wie zuvor schon § 73 c StGB a.F. - ein Unterbleiben der Vollstreckung auch für den Fall vor, dass und soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist (Entreicherung). Anders als § 73 c StGB a.F. hatte der Gesetzgeber in § 459 g Abs. 5 S. 1 StPO a. F. dem Gericht bei der Entscheidung jedoch kein Ermessen eingeräumt. Von der Vollstreckung war dementsprechend auch dann zwingend abzusehen, wenn die Gründe für die Entreicherung nicht schutzwürdig erschienen (Verprassen der Tatbeute im Spielcasino). Nur vier Jahre später hat der Gesetzgeber diese Entscheidung mit dem Gesetz zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung vom 25.06.2021 korrigiert. Statt die Untersagung der Vollstreckung wieder ins Ermessen des Gerichts zu stellen, hat er die Entreicherungsvariante aus § 459 g Abs. 5 StPO gestrichen. Der Gesetzesbegründung zu Folge widerspreche die pauschale und zwingende gesetzliche Einordnung der Entreicherung nach bisheriger Rechtslage den Zielen der Vermögensabschöpfung sowie den Wertungen des Bereicherungsrechts und gehe deswegen zu weit (BT-Drs. 19/27654, S. 111 f., Müller/Schlothauer/Knauer, Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, aaO, Rn. 130; vgl. hierzu auch ausführlich BeckOK StPO/Coen, 43. Ed. 1.4.2022, StPO § 459g Rn. 24 – 32 mwN).

Jedenfalls nach dem Wortlaut der Regelung in § 459g Abs. 5 StPO a.F. war das ursprüngliche Konzept des Gesetzgebers so zu verstehen, dass ein Wegfall der Bereicherung ohne weitere Wertungsmöglichkeit zum Unterbleiben der Vollstreckung zu führen hatte. Obwohl das Bundesverfassungsgericht in der entsprechenden Prüfung (der Entreicherung) im Vollstreckungsverfahren ein wesentliches Argument gegen den Strafcharakter der Einziehung gesehen hatte (BVerfG, Beschluss vom 10.02.2021 - 2 BvL 8/19 -, BVerfGE 156, 354-415 = NJW 2021, 1222), entschloss sich der Gesetzgeber mit dem „Gesetz zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung“ zum 01.07.2021 dafür, den Fall, dass der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist, als gesetzlichen Unterfall der Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung zu streichen und die Ausbildung von Fallgruppen, in denen eine (weitere) Vollstreckung der Einziehungsentscheidung unverhältnismäßig wäre, der Rechtsprechung zu überlassen. Angegebener Grund hierfür war der Wunsch, eine Privilegierung des Straftäters oder des bösgläubigen Drittbegünstigten, der den erlangten Vermögenswert schnell ausgibt, zu vermeiden, und die Überzeugung, dass die Pfändungsschutzvorschriften einen ausreichenden Schutz bieten (BT-Drs. 19/27654, 111 f.).

Mit Blick auf die angesprochene zentrale Bedeutung, die gerade auch die Vorschrift des § 459g Abs. 5 S. 1 StPO in ihrer ursprünglichen Fassung nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.02.2021 dafür haben soll, dass die Einziehung auf den Betroffenen gerade nicht als Strafe oder strafähnliche Maßnahme wirkt, wird die durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25.06.2021 seit 01.07.2021 gültige Fassung des § 459g StPO n.F. (BGBl. 2021 I 2099) nachvollziehbar als verfassungsmäßig fragwürdig kritisiert (vgl., statt vieler, nur Meißner, StraFo 2021, 266, 271: „…mutet das nunmehr verabschiedete Gesetz ein wenig an, als hätte man sprichwörtlich an dem Ast gesägt, auf dem man sitzt“ und Bittmann: Die Änderungen im formellen Recht der Vermögensabschöpfung aufgrund des „Gesetzes zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung“ NStZ 2022, 8: „Die für die Praxis und vor allem für den Verurteilten relevanteste Änderung besteht in der Eliminierung ausdrücklicher Relevanz eingetretener Entreicherung. Die dazu im Regierungsentwurf formulierte Begründung ist unterkomplex und nicht erschöpfend“; kritisch auch Coen in BeckOK StPO, 43. Ed. 1.4.2022, StPO § 459g Rn. 20).

Einer abschließenden Befassung mit der Verfassungsmäßigkeit des § 495g Abs. 5 StPO n.F. bedurfte es vorliegend indes nicht, da gem. § 2 Abs. 5 i.V.m. § 2 Abs. 2 StGB § 495g Abs. 5 StPO a.F. zwingend zur Anwendung kommt und der Senat deshalb nicht gem. § 495g StPO n.F. über die Vollstreckung zu entscheiden hatte.

bb) § 2 Abs. 5 StGB in der Fassung des Gesetzes vom 13.4.2017 (I 872 mWv 1.7.2017) entspricht weitgehend der Vorschrift des § 2 Abs. 5 E 1962. In der Entwurfsbegründung aus dem Jahr 1962 heißt es „Absatz 5 erklärt die Vorschriften über die zeitliche Geltung der Strafgesetze auch für den Verfall, die Einziehung und die Unbrauchbarmachung für entsprechend anwendbar. Das entspricht nicht nur der Billigkeit, sondern ist auch geboten, um die Rechtsprechung auf eine sichere Grundlage zu stellen. Der Verfall von Gegenständen nähert sich nach seinem rechtlichen Gehalt der Strafe. Auch die Einziehung und die Unbrauchbarmachung haben unter gewissen Voraussetzungen den Charakter einer strafähnlichen Maßnahme. Die bedeutsame Frage der zeitlichen Geltung der Gesetze kann für diese Maßnahme nur einheitlich entschieden werden. Es ist daher sachgerecht, den Verfall, die Einziehung und die Unbrauchbarmachung in der Frage der zeitlichen Geltung ebenso wie Strafen zu behandeln.“ (E 1962, Begr. BTDrucks. IV/650 S. 107).

Nach diesen Motiven liegt die Bedeutung der Vorschrift des § 2 Abs. 5 StGB in einem Doppelten: Werden nur die Bestimmungen über die bezeichneten Maßnahmen geändert, ohne dass sich das sachliche Strafrecht im Übrigen ändert, oder handelt es sich im selbständigen Einziehungsverfahren oder im subjektiven Strafverfahren allein um die Anordnung einer Maßnahme, so ist im Hinblick auf § 2 Abs. 3 StGB auf Grund eines Vergleiches der alten mit den neuen Maßnahmevorschriften zu ermitteln, welche von ihnen milder sind. Ändern sich auch die Straftatbestände und/oder die Strafdrohungen, so sind im Strafverfahren in den gebotenen Gesamtvergleich, welche Rechtslage im konkreten Fall dem Angeklagten günstiger ist, die Regelungen über die in Rede stehenden Maßnahmen mit einzubeziehen. Der Hinweis auf den strafähnlichen Charakter der Maßnahmen in der Begründung des Entwurfs verbietet wenigstens für diesen Fall die Annahme, bei der Ermittlung des milderen Gesetzes sei nunmehr hinsichtlich der Hauptstrafen einerseits und der Maßnahmen andererseits eine getrennte Prüfung am Platze (Dannecker/Schuhr in: Laufhütte u.a., StGB Leipziger Kommentar, 13. Aufl. 2020, § 2 Zeitliche Geltung; siehe auch OLG München, Beschluss vom 08.11.2017 – 33 WF 893/17 –, juris zur Anwendbarkeit von § 459g Abs. 5 S. 1 StPO a.F. als mildestes Gesetz gem. § 2 Abs. 5, Abs. 3 StGB auf die Vollstreckung einer Anordnung über den Verfall von Wertersatz, die bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung am 01.07.2017 rechtskräftig war, da die Regelung des § 459g Abs. 5 S. 1 StPO [a.F] im Vergleich mit der Regelung in § 73 c StGB a.F. für den Fall einer Entreicherung eine Besserstellung des Verurteilten bedeute, indem es nach § 459g Abs. 5 S. 1 StPO [a.F.] auf die Gründe hierfür nicht mehr ankommt).

Die Grundsätze zum Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG kommen damit nach der klaren und vom Gesetzgeber gerade auch in der umfassenden Novelle 2017 aufrechterhaltenen Regelung des § 2 Abs. 5 StGB n.F. zur entsprechenden Anwendung, auch wenn diese Maßnahmen nur zum Teil einen strafähnlichen Charakter haben bzw. nach dem Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 156, 354-415) eine Maßnahme eigener Art mit kondiktionsähnlichem Charakter sind (HK-GS/Dieter Rössner, 5. Aufl. 2022, StGB § 2 Rn. 15; SK-StGB/Rudolphi/Jäger, § 2 Rn. 17; MüKoStGB/Schmitz, 4. Aufl. 2020, StGB § 2 Rn. 59; Lackner/Kühl/Kühl, 29. Aufl. 2018, StGB § 2 Rn. 9; BeckOK StGB/von Heintschel-Heinegg, 52. Ed. 1.2.2022, StGB § 2 Rn. 10); so dass es der Billigkeit entspricht, sie hinsichtlich der zeitlichen Geltung wie Strafen zu behandeln (vgl. zum Rückwirkungsverbot beim erweiterten Verfall und der Anwendbarkeit von § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 StGB auf den Verfall BGH, Urteil vom 20.09.1995 – 3 StR 267/95 –, juris = NJW 1996, 136; BGH, Beschluss vom 27.04.2001 – 3 StR 132/01 -, juris = NJW 2001, 2339 und BVerfG, Beschluss vom 14.01.2004 – 2 BvR 564/95 –, BVerfGE 110, 1-33). Aus dem weiten Verständnis des Rückwirkungsverbots wird darüber hinaus sogar abgeleitet, dass § 2 Abs. 5 StGB nur deklaratorische Bedeutung habe (Schönke/Schröder/Hecker, 30. Aufl. 2019, StGB § 2 Rn. 5; Satzger JURA 2006, 746; Graf/Jäger/Wittig/Bock, 2. Aufl. 2017, StGB § 2 Rn. 76).

Die für das neue Recht der Vermögenseinziehung mit Wirkung zum 1.7.2017 vom Gesetzgeber mit Art. 316h EGStGB getroffene abweichende Regelung steht dem nicht entgegen.

Nach Art 316h EGStGB sind dann, wenn über die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder des Wertes des Tatertrages wegen einer Tat, die vor dem 01.07.2017 begangen worden ist, nach diesem Zeitpunkt entschieden wird, abweichend von § 2 Absatz 5 StGB die §§ 73 bis 73c, 75 Absatz 1 und 3 sowie die §§ 73d, 73e, 76, 76a, 76b und 78 Absatz 1 Satz 2 des Strafgesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) anzuwenden. Die Vorschriften des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.04.2017 (BGBl. I S. 872) sind nicht in Verfahren anzuwenden, in denen bis zum 01.07.2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist.

Ausweislich des Art. 316h S. 1 EGStGB sind jedoch lediglich die §§ 73–73e, 75 Abs. 1, 3, 76–76b, 78 Abs. 1 S. 2 StGB n.F. auf Altfälle anzuwenden. In Bezug genommen werden folglich nur die neuen Vorschriften zur Einziehung von Taterträgen, die gemeinsamen Vorschriften zur Einziehung sowohl von Taterträgen als auch von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten und die §§ 76b, 78 Abs. 1 S. 2 StGB n.F. als Verjährungsregelungen - was sich daraus ergibt, dass sich Art. 316h EGStGB ohnehin nur auf die Einziehung des Tatertrages oder seines Wertes bezieht (MüKoStPO/Putzke, 1. Aufl. 2018, EGStGB Art. 316h Rn. 3). Das BVerfG hat mit Beschluss vom 10.2.2021 (2 BvL 8/19 = NJW 2021, 1222) entschieden, dass Art. 316 h S. 1 EGStGB mit dem Grundgesetz vereinbar ist, soweit er § 76 a Abs. 2 S. 1 iVm § 78 I 2 StGB sowie § 76 b Abs. 1 StGB in Fällen für anwendbar erklärt, in denen hinsichtlich der rechtswidrigen Taten, aus denen der von der selbstständigen Einziehung Betroffene etwas erlangt hat, bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung am 1.7.2017 Verfolgungsverjährung (§ 78 Abs.1 S. 1 StGB) eingetreten war. Der Gesetzgeber verfolge mit der Anordnung in Art. 316 h S. 1 EGStGB das legitime Ziel, auch für verjährte Taten vermögensordnend zugunsten des Geschädigten einer Straftat einzugreifen und dem Täter den Ertrag seiner Taten – auch im Falle fehlender Strafverfolgung – nicht dauerhaft zu belassen. Dieses Ziel hält das BVerfG für überragend wichtig, da unter anderem durch die Vermögensabschöpfung in normbekräftigender Weise sowohl dem Straftäter als auch der Rechtsgemeinschaft vor Augen geführt werden solle, dass eine strafrechtswidrige Vermögensmehrung von der Rechtsordnung nicht anerkannt wird und deshalb keinen Bestand haben kann (Heim: Vermögensabschöpfung bei verjährten Straftaten verfassungsgemäß NJW-Spezial 2021, 184). Das BVerfG hat in dieser Entscheidung statuiert, dass die Vermögensabschöpfung nach dem Reformgesetz vom 10.3.2017 keine dem Schuldgrundsatz unterliegende Nebenstrafe darstelle, sondern eine Maßnahme eigener Art mit kondiktionsähnlichem Charakter (BeckOK StGB/Heuchemer, 52. Ed. 1.2.2022, EGStGB Art. 316h Rn. 1).

Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber § 2 Abs. 5 StGB in der Gesetzesreform von 2017 (zuletzt) ebenfalls geändert hat, allerdings die Abs. 1- 4 als weiterhin für die Einziehung zur Anwendung kommend bestimmt hat (BGBl. I S. 872).

Zum Übergangsrecht weist Bittmann zutreffend darauf hin, dass die verfahrensrechtliche Aufteilung der Feststellung des Zuflusses im Erkenntnisverfahren und des anerkennungswürdigen Abflusses im Vollstreckungsverfahren nichts daran ändert, dass erst beide Komponenten zusammen den Umfang der Belastung des Betroffenen bestimmen und damit (auch unter Berücksichtigung abzugsfähiger Aufwendungen (§ 73 d Abs. 1 StGB) das strafrechtliche Bruttoprinzip gesetzlich ausformen. Demgemäß trifft § 459 g Abs. 5 S. 1 StPO nicht nur eine rein prozessuale Regelung, sondern enthält mit der gestalterischen Aufgabe der Bestimmung anzuerkennender Entreicherung auch ein materiell-rechtliches Element (Bittmann: Die Änderungen im formellen Recht der Vermögensabschöpfung aufgrund des „Gesetzes zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung“, NStZ 2022, 8 unter V. 2 b) ff)).

Für die Fälle der im Urteil angeordneten Einziehung bei Beendigung der Tat vor dem 1.7.2021 gilt nach allem § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB in Bezug auf den die weitere Vollstreckung der Einziehung regelnden § 459g StPO. Anwendbar ist das mildeste Gesetz. Das ist im Vergleich zur jetzigen Regelung die bis zum 30.6.2021 geltende Fassung des § 459g StPO a.F., die für den Fall der Entreicherung das Unterbleiben der Vollstreckung zwingend anordnete. Maßgeblich ist dafür nicht die Zeit des Eintritts der Rechtskraft des Urteils, sondern die materielle Beendigung der Tat, aus der der Betroffene deren Ertrag oder dessen Wert erlangt hat (§ 2 Abs. 3 StGB; dazu Hecker in Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, 30. Aufl. 2019, § 2 Rn. 8-10 mwN; Bittmann, aaO). Nach den Feststellungen im Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 18.06.2021 wurden die Betäubungsmitteltaten zwischen März 2020 und 29.05.2020 begangen und waren damit vor dem 1.7.2021 beendet, so dass die weitere Vollstreckung der Nebenfolge gem. § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB an § 459g Abs. 5 S. 1 a.F. zu messen ist.

b) Dem Antrag des Beschwerdeführers, gemäß dem anzuwendenden § 459g Abs. 5 StPO a.F. von der Vollstreckung der Entscheidung über die Einziehung von Wertersatz aus dem Urteil des Landgerichts Stuttgart abzusehen, ist zu entsprechen. Nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO a.F. unterbleibt in Fällen der Wertersatzeinziehung (§ 73c, 74c StGB) auf Anordnung des Gerichts die Vollstreckung, soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist oder die Vollstreckung sonst unverhältnismäßig wäre.

Mit der § 459g Abs. 5 S. 1 StPO a.F. hatte sich der Gesetzgeber - wie oben dargestellt - dafür entschieden, die Prüfung einer etwaigen Entreicherung - soweit diese nicht Drittbegünstigte betrifft, die zum Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die Herkunft des Gegenstandes ohne grobe Fahrlässigkeit gutgläubig waren (73e Abs. 2 StGB) - oder sonstigen Unverhältnismäßigkeit in das Vollstreckungsverfahren zu verlagern (vgl. BT-Drs. 18/9525, 57). § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO a.F. diente im Hinblick auf die Streichung des § 73c Abs. 1 [Satz 2] StGB der Berücksichtigung des Wegfalls der Bereicherung bei Tatbeteiligten und schützte diese damit vor der Gefahr der „erdrosselnden“ Wirkung der Anordnung der Einziehung des Wertersatzes trotz Entreicherung (BT-Drs. 18/9525, 57, 94 [zu dem insoweit inhaltsgleichen § 459g Abs. 4 Satz 1 [[Alt. 1]] StPO-E]; KG Berlin, Beschluss vom 07.09.2020 - 5 Ws 105/19 - juris).

Die Voraussetzungen des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO a.F., nach dem die Vollstreckung von Nebenfolgen, die zu einer Geldzahlung verpflichten (Abs. 2), auf Anordnung des Gerichts unterbleibt, soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist oder die Vollstreckung sonst unverhältnismäßig wäre, liegen in Form der ersten Variante vor. Abweichend vom früheren Recht in 73c Abs. 1 Satz 2 StGB a. F., der dem erkennenden Gericht für den Fall der Entreicherung ein Ermessen eröffnete, von Verfallsentscheidungen (fakultativ) abzusehen, schreibt die - diese Prüfung ins Vollstreckungsverfahren verlagernde - Regelung des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO a.F. das Unterbleiben der Vollstreckung zwingend vor, wenn der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Tatbeteiligten vorhanden ist (vgl. BGH, Urteile vom 15.05.2018, 1 StR 651/17, und vom 27.09.2018, 4 StR 78/18, sowie Beschluss vom 22.03.2018, 3 StR 577/17, alle bei juris; BeckOK-StPO/Coen, aaO, § 459g Rn. 23). Eine wertende Entscheidung des zuständigen Gerichts, die etwa die Gründe für die Entreicherung einbezöge (vgl. zum früheren Recht BGH, NStZ-RR 2017, 14, 15 mwN), ist danach bei Anwendung von § 459g Abs. 5 S. 1 StPO a.F. nicht möglich. Das Ausbleiben der Vollstreckung erfolgt selbst dann zwingend, wenn festgestellt wird, dass zwar Vermögen beim Betroffenen vorhanden ist, dieses aber ohne jeden Zusammenhang mit den zugrundeliegenden Straftaten erworben worden ist (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 07.11.2019 - 1 Ws 341/19 -, juris; Beck-StPO/Coen, aaO, § 459g Rn. 24).

Für die sichere Annahme eines Vermögensabflusses bedarf es über bloße Vermutungen hinaus einer tragfähigen Tatsachengrundlage, wozu das Gericht konkrete Feststellungen, etwa zu dessen Umfang, zu treffen hat; insoweit kann bei der Entscheidung nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO a.F. nichts anderes gelten als bei der Feststellung einer Entreicherung im Erkenntnisverfahren. Eine Amtspflicht zur Ermittlung dieser Tatsachengrundlage besteht für das Gericht indes nicht. Sie muss vielmehr - soweit entsprechende Tatsachen dem Gericht oder der Staatsanwaltschaft nicht ohnehin bereits bekannt sind - vom Einziehungsadressaten dargelegt und nachgewiesen werden (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 15.07.2021 - 1 Ws 104/21 -, juris; KG Berlin, Beschluss vom 07.09.2020 – 5 Ws 105/19 –, juris, jeweils mwN). Von seiner Nachweispflicht ist der Verurteilte ausnahmsweise nur dann entbunden, wenn die absehensbegründenden Tatsachen der Strafvollstreckungsbehörde bzw. dem gemäß § 462a StPO zur Entscheidung berufenen Gericht sicher bekannt sind. Diese Kenntnis kann etwa aus den Feststellungen des die Wertersatzeinziehung anordnenden rechtskräftigen Urteils folgen (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 07.11.2019 – 1 Ws 341/19 –, juris mwN). So liegt er Fall hier, so dass der Senat in der Lage war, selbst in der Sache zu entscheiden, obwohl die Strafvollstreckungskammer irrig von der Anwendung des § 459g Abs. 5 S. 1 StPO n.F. ausgegangen ist und die Frage der Entreicherung deshalb nicht geprüft hat (§ 309 Abs. 2 StPO).

Vorliegend ergibt sich bereits aus den oben wiedergegebenen Feststellungen des Urteils des Landgerichts S. vom 18.06.2021, dass der seit dem 15.12.2020 ununterbrochen in Haft befindliche Verurteilte kein Vermögen hat. Etwas anderes würde allerdings gelten, wenn nachträglich bekannt gewordene Tatsachen geeignet sind, die Urteilsfeststellungen in Zweifel zu ziehen. In diesem Fall wäre die Darlegungs- und Beweislast des Verurteilten hinsichtlich des Vermögensabflusses wiederaufgelebt. Denn für die Prüfung der Entreicherung kommt es zutreffend auf den Zeitpunkt der Vollstreckungsentscheidung und nicht auf den der Verurteilung an (KG Berlin, aaO). Feststellungen dahingehend, dass der Verbleib der vom Verurteilten erhaltenen Erlöse offen ist, enthält das Urteil nicht. Konkrete Anhaltspunkte für ein Vorliegen der Verkaufserlöse beim Verurteilten liegen zum jetzigen Zeitpunkt nicht vor.

Ob die Vollstreckung darüber hinaus auch gem. § 459g Abs. 5 S. 1 StPO unverhältnismäßig wäre, kann der Senat bei dieser Sachlage dahinstehen lassen.

Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten war nach allem gem. § 459g Abs. 5 S. 1 1. Alt StPO a.F. anzuordnen, dass die weitere Vollstreckung der im Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 18.06.2021 angeordneten Einziehung von Wertersatz in Höhe von 265.300 € unterbleibt.

3. Der Senat weist den Beschwerdeführer fürsorglich darauf hin, dass die Vollstreckung gem. § 459g Abs. 5 Satz 2 StPO a. F. (die insoweit § 459g Abs. 5 Satz 2 StPO n.F. entspricht) allerdings wiederaufgenommen werden kann, wenn nachträglich Umstände bekannt werden oder eintreten, die einer Anordnung nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO entgegenstehen.

III.

Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in einer entsprechenden Anwendung des § 467 StPO.

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