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Entscheidungen

StGB/Nebengebiete

Verwahrungsbruch; Wegnahme von Zahngold Verstorbener

Gericht / Entscheidungsdatum: OLG Nürnberg, Beschl. v. 20.11.2009 - 1 St OLG Ss 163/09 a

Fundstellen:

Leitsatz: Die Wegnahme des Zahngoldes Verstorbener nach deren Einäscherung kann als Verwahrungsbruch strafbar sein. Das Zahngold eines Verstorbenen ist nach dessen Einäscherung aber keine Asche im Sinne der strafrechtlichen Vorschrift über die Störung der Totenruhe, sodass eine Bestrafung auf dieser Grundlage ausscheidet.


OLG Nürnberg, Beschl. v. 20.11.2009 - 1 St OLG Ss 163/09 a
In pp.
I.
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth v. 17.2.2009 werden mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass die Verurteilung wegen Störung der Totenruhe jeweils in Wegfall kommt.
II.
Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.
Gründe:
I.
Die Beschwerdeführer wurden am 7.11.2007 vom Amtsgericht – Schöffengericht – Nürnberg wegen versuchten schweren Bandendiebstahls und versuchten Diebstahls in mehreren Fällen unter Freisprechung im Übrigen zu Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Auf ihre hiergegen eingelegte Berufung verurteilte das Landgericht NÜRNBERG-FÜRTH am 17.2.2009 den Beschwerdeführer M. wegen Verwahrungsbruchs in Tateinheit mit Störung der Totenruhe in 81 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr den Beschwerdeführer Z. wegen Verwahrungsbruchs in Tateinheit mit Störung der Totenruhe in 74 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Monaten, den Beschwerdeführer S. wegen Verwahrungsbruchs in Tateinheit mit Störung der Totenruhe in 83 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr, den Beschwerdeführer ScH. wegen Verwahrungsbruchs in Tateinheit mit Störung der Totenruhe in 95 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Monaten, den Beschwerdeführer R. wegen Verwahrungsbruchs in Tateinheit mit Störung der Totenruhe in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten und den Beschwerdeführer H. wegen Verwahrungsbruchs in Tateinheit mit Störung der Totenruhe in 32 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten. Alle Strafen wurden zur Bewährung ausgesetzt und die Beschwerdeführer im Übrigen freigesprochen. Mit ihren gegen dieses Urteil eingelegten Revisionen streben die Beschwerdeführer ihre Freisprechung an. Die Generalstaatsanwaltschaft hält die Rechtsmittel für zulässig aber unbegründet und hat deshalb ihre Verwerfung beantragt.
II.
Die nach § 341 StPO form- und fristgerecht eingelegten Revisionen wurden von allen Beschwerdeführern rechtzeitig begründet und mit Anträgen versehen ( §§ 344, 345 StPO ). In der Sache führen die zulässigen Rechtsmittel lediglich zu einer Schuldspruchänderung und sind im Übrigen offensichtlich unbegründet ( § 349 Abs. 2 StPO ).
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Beschwerdeführer als Arbeiter im Bereich der Bestattungsanstalt der Stadt Nürnberg beschäftigt. Bei dem Abschluss ihrer Arbeitsverträge wurden sie nach § 1 des Gesetzes über die förmliche Verpflichtung nicht beamteter Personen vom 2.3.1974 auf eine gewissenhafte Erfüllung ihrer Obliegenheiten verpflichtet. Dabei wurde ihnen auch der Inhalt des § 133 Abs. 3 StGB bekannt gegeben. Die Bestattungsanstalt, zu der auch das auf dem Gelände des Westfriedhofs untergebrachte Krematorium gehört, wird von der Stadt Nürnberg als öffentliche Einrichtung betrieben. Nach § 1 Abs. 3 der städtischen Friedhofs- und Bestattungssatzung hat die Bestattungsanstalt alle Leistungen zu erbringen, die zu der Versorgung eines Toten vom Augenblick des Todes bis zu seiner Beisetzung notwendig und üblich sind. § 4 Abs. 1 Nr. 3 der städtischen Friedhofs- und Bestattungssatzung sieht dabei ausdrücklich vor, dass bei einer Feuerbestattung zu diesen Leistungen auch die Aschenbeisetzung zählt.
Die Einäscherung eines Leichnams wurde im Krematorium der Stadt Nürnberg in mehreren Arbeitsschritten vollzogen. Nach der Verbrennung von Sarg und Leichnam in einem Verbrennungsofen gelangten sämtliche Verbrennungsrückstände aus der Verbrennungskammer in eine Lore und wurden dort von dem Ofenführer oder seinem Ofenhelfer einer manuellen Vorsortierung unterzogen. Dabei wurden mit einem Werkzeug große Metallteile, insbesondere künstliche Hüftgelenke, und andere nicht urnenpflichtige Gegenstände entfernt, die aufgrund ihrer Größe bei den nachfolgenden Arbeitsgängen zu Störungen im Betriebsablauf geführt hätten. Der restliche Loreninhalt wurde anschließend zur Zerkleinerung in eine sog. Knochenmühle gegeben, der ein Metallabscheider vorgeschaltet war. Bei dem Metallabschneider handelte es sich um eine rotierende Walze, die magnetische Metallteile anziehen und durch die Zentrifugalkräfte in einen externen Behälter schleudern sollte. In diesem Behälter wurden die Aussonderungen aus den Kremationen einer Schicht gesammelt Der Inhalt wurde von der Stadt Nürnberg in den ersten Jahren entsorgt, später gewinnbringend veräußert. Ziel dieses Arbeitsganges war es, metallische Teile, die das Mahlwerk der Knochenmühle beschädigen könnten und nicht umenpflichtige Teile (Sargnägel etc.) auszusondern. Die verbleibenden Verbrennungsrückstände wurden schließlich in der Knochenmühle zermahlen und gelangten unmittelbar in die Urne.
Da es sich bei Zahngold in der Regel um magnetische Legierungen handelt, wurden durch den Metallabscheider auch Zahnplomben, Brücken etc. ausgesondert und gelangten ebenfalls in den Sammelbehälter. Den für den Betrieb des Krematoriums verantwortlichen Amtsträgern der Stadt Nürnberg war dies nicht bekannt. Sie gingen während des gesamten Tatzeitraumes irrig davon aus, dass das Zahngold entweder „verdampft“ oder sich so intensiv mit der Schlacke verbindet, dass es letztlich an dem Metallabscheider vorbei in die Urne gelangt. Teilweise wurde sie von einzelnen Beschwerdeführern in dieser Fehlvorstellung noch bestärkt. Zum Verbleib des Zahngolds enthielten weder der mit den Totensorgeberechtigten abgeschlossene Bestattungsvertrag, noch die Friedhofssatzung eine besondere Regelung.
Die Beschwerdeführer R. und M. waren als Ofenführer im Mehrschichtbetrieb ausschließlich im Krematorium tätig. Die übrigen Beschwerdeführer wurden ihnen schichtweise als Ofenhelfer zugeteilt. In den Jahren 2004 bis 2006 entnahmen die jeweils in einer Schicht tätigen Beschwerdeführer aufgrund einer gemeinsamen Absprache nach Schichtende das in den Sammelbehältern aus mehreren Kremationen zusammen gekommene Zahngold und verkauften es auf eigene Rechnung zu Grammpreisen zwischen 3,50 und 5,50 Euro an einen Juwelier weiter. Dabei war ihnen bekannt, dass nach dem Willen der Verantwortlichen der Stadt Nürnberg bei der Kremation frei werdende kleinere Goldbestandteile in die Urne gelangen und mit der Asche beigesetzt werden sollten. Die bei ihren Dienststellenleitern vorhandenen Fehlvorstellungen über die tatsächlichen technischen Vorgänge nutzten sie gezielt aus, um sich eine fortlaufende zusätzliche Einnahmequelle zu sichern.
2. Die von dem Beschwerdeführer S. vorgebrachte Rüge, das Gericht habe bei der Absetzung der schriftlichen Urteilsgründe gegen § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO verstoßen, ist nicht zulässig erhoben. Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO muss ein Beschwerdeführer die den behaupteten Verfahrensverstoß begründenden Tatsachen so vollständig mitteilen, dass das Revisionsgericht allein aufgrund der Revisionsrechtfertigungsschrift überprüfen kann, ob der geltend gemachte Rechtsfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen sind ( BGHSt 22, 169, 170; Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 344 Rn. 24 mwN.). Die Rüge einer Verletzung des § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO setzt dabei regelmäßig ein Vorbringen voraus, aus dem sich ergibt, an welchen Tagen verhandelt worden ist. Nur so ist es dem Revisionsgericht möglich, die Zahl der für die Bestimmung der Frist des § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO heranzuziehenden Hauptverhandlungstage festzulegen. Diesen Anforderungen wird die Revisionsrechtfertigung nicht gerecht. Ihr kann lediglich die Behauptung entnommen werden, dass es nur 10 Hauptverhandlungstage gegeben hat. Weiteres wird nicht mitgeteilt. Ein Tatsachenvortrag, der auf seine Stichhaltigkeit hin überprüft werden könnte, fehlt Soweit der Angeklagte diese Angaben in seiner Erwiderung auf den Antrag des Generalstaatsanwalts nachgeholt hat, geschah dies nicht innerhalb Frist des § 345 Abs. 1 StPO und war damit unbeachtlich.
3. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilung wegen Verwahrungsbruchs gemäß § 133 Abs. 1, Abs. 3 StGB. Dagegen konnte die Verurteilung wegen Störung der Totenruhe nach § 168 StGB keinen Bestand haben, sodass eine entsprechende Schuldspruchberichtigung vorzunehmen war. Hierzu im Einzelnen:
a) Die Beschwerdeführer haben bewegliche Sachen, die sich in dienstlicher Verwahrung befanden, der dienstlichen Verfügung entzogen und damit einen Verwahrungsbruch begangen ( § 133 Abs. 1 StGB ).
aa) Das Zahngold war im Zeitpunkt der Wegnahme durch die Angeklagten eine bewegliche Sache im Sinne des § 133 Abs. 1 StGB. Mit dem menschlichen Körper fest verbundene Gegenstände wie Implantate etc. teilen dessen rechtliches Schicksal und haben deshalb solange diese Verbindung fortbesteht keine Sachqualität. Da der menschliche Leichnam als eine eingeschränkt verkehrsfähige Sache anzusehen ist (Jickeli/Stieper. in: Staudinger. BGB Neubearb. 2004 § 90 Rn. 28 mwN.), erlangen die darin enthaltenen Implantate bereits mit dem Tod ihre Sacheigenschaft zurück (Holen, in: MK-BGB 6. Aufl. § 90 Rn. 34). Auf die Frage, ob es sich bei den Implantaten um Eigentum oder herrenlose Sachen gehandelt hat, an denen nur Aneignungsrechte bestehen können, kommt es nicht an, weil nach § 133 Abs. 1 StGB auch eine herrenlose Sache ein taugliches Tatobjekt sein kann (Krauß, in: LK 12. Aufl. § 133 Rn. 5).
bb) Das in dem Abfallbehälter gesammelte Zahngold befand sich im Zeitpunkt der Wegnahme durch die Beschwerdeführer in dienstlicher Verwahrung.
(1) Eine Sache befindet sich in dienstlicher Verwahrung, wenn sie von einer Behörde oder einer Anstalt des öffentlichen Rechts in Gewahrsam genommen wurde, um sie für bestimmte über das bloße Funktionsinteresse der Behörde hinausgehende Zwecke zu erhalten und vor unbefugtem Zugriff zu bewahren ( BayObLG JZ 1988, 726; Krauß, in: LK 12. Aufl. § 133 Rn. 8, Hohmann, in MK-StGB § 133 Rn. 6 mwN.). Erforderlich ist dabei, dass sich in dem Gewahrsam die besondere dienstliche Herrschafts- und Verfügungsgewalt äußert, die den jeweiligen staatlichen Aufgaben der verwahrenden Dienststelle entspringt (BT-Drs. 7/550 S. 224).
Die Friedhofsverwaltung der Stadt Nürnberg ist eine Behörde im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 7 StGB. Nach Art. 1 Abs. 1 Bayerisches Bestattungsgesetz (BayBestG) ist jeder menschliche Leichnam entweder durch Beisetzung in einer Grabstätte (Erdbestattung) oder durch Einäscherung in einer Feuerbestattungsanlage und Beisetzung der in einer festen Urne verschlossenen Aschenreste in einer Grabstätte (Feuerbestattung) oder von einem Schiff auf hoher See (Seebestattung) zu bestatten. Die Gemeinden sind gemäß Art. 7 BayBestG verpflichtet, die hierfür erforderlichen Einrichtungen bereitzustellen. Die Stadt Nürnberg ist dieser Verpflichtung mit der Schaffung der Friedhofsverwaltung nachgekommen, die von ihr als öffentliche Einrichtung betrieben wird. Nach § 1 Abs. 3 der städtischen Bestattungs- und Friedhofssatzung hat die Friedhofsverwaltung die Aufgabe, alle Leistungen zu erbringen oder zu vermitteln, die zur Versorgung eines Toten vom Augenblick des Todes bis zur Schließung des Grabes oder zur Beisetzung der Urne notwendig oder üblich sind. Das Krematorium ist ein Bestandteil der Friedhofsverwaltung.
In Erfüllung der ihr zugewiesenen Aufgaben hatte die Friedhofsverwaltung der Stadt Nürnberg an den zur Einäscherung angenommenen Leichnamen ein Verwahrungsverhältnis begründet Dieses Verwahrungsverhältnis umfasste auch die Särge und Beigaben, die der Kremation zuzuführen waren. Wie sich aus § 26 Satz 1 der Bayerischen Verordnung zur Durchführung des Bestattungsgesetzes (Bestattungsverordnung – BayBestV) ergibt, sind Leichen in den Särgen oder Einsatzsärgen einzuäschern, in denen sie zur Feuerbestattungsanlage gelangen. Danach ist grundsätzlich davon auszugehen, dass alle mit den Leichnamen in den Särgen angelieferten Gegenstände und damit notwendig auch das noch in den Leichnamen befindliche Zahngold der Kremation zuzuführen sind. Dies hat weiter zur Folge, dass mit der Entgegennahme der Särge durch die Friedhofsverwaltung auch an dem Zahngold ein aus der Aufgabenstellung der Behörde entspringendes Besitzverhältnis begründet worden ist. Dass dieses Besitzverhältnis auch dazu diente, den zur Kremation vorgesehenen Leichnam mit allen Bestandteilen und Beigaben vor unbefugtem Zugriff zu sichern, liegt auf der Hand. Auch stand die Hereinnahme der Särge mit den Leichnamen nicht lediglich im Funktionsinteresse der Friedhofsverwaltung.
Der von dem Beschwerdeführer M. hervorgehobene Umstand, dass die Leichname zum Zweck ihrer Verbrennung entgegengenommen worden sind, stellt die Annahme eines Verwahrungsverhältnisses nicht in Frage. Zwar wird regelmäßig angenommen, dass Gewahrsamsverhältnisse im Sinne des § 133 Abs. 1 StGB dazu dienen, die verwahrten Gegenstände unversehrt zu erhalten (vgl. Krauß, in: LK 12. Aufl. § 133 Rn. 11 mwN.), doch gilt dies nur insoweit, als der Erhalt des Gegenstandes für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe der verwahrenden Behörde notwendig ist. Folgerichtig ist deshalb auch ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis an Gegenständen angenommen worden, die von der verwahrenden Behörde pflichtgemäß im Interesse des Eigentümers zu verwerten waren (vgl. BGH NJW 1952, 658, 659; Reuter, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2006, Vorbem, z. §§ 688 ff. Rn. 50). Vorliegend bestand die öffentliche Aufgabe der Behörde gerade darin, eine Verbrennung der in Besitz genommenen Leichname und ihrer Beigaben unter Einhaltung bestimmter Standards (vgl. §§ 23 ff BayBestV) sicherzustellen. Die Tatsache, dass die Leichname nicht unversehrt erhalten geblieben sind, kann daher der Annahme eines Verwahrungsverhältnisses auch nicht entgegenstehen Soweit der Gesichtspunkt des unversehrten Erhalts des verwahrten Gegenstands im Zusammenhang mit der Definition eines Verwahrungsverhältnisses herangezogen wird, geschieht dies zumeist zu dem Zweck, den behördlichen Besitz an zum Verbrauch oder Verkauf bestimmten Gegenständen aus dem Schutzbereich des § 133 Abs. 1 StGB auszuschließen (vgl. BGHSt 9, 64, 66; Krauß, in LK 12. Aufl. § 133 Rn. 11 f mwN.). Diese Frage stellt sich vorliegend jedoch nicht.
(2) Das Verwahrungsverhältnis der Friedhofsverwaltung hat sich nach der Verbrennung an sämtlichen Verbrennungsrückständen fortgesetzt.
Grundsätzlich dauert eine angeordnete Verwahrung so lange an, bis sie durch die Erfüllung ihres Zwecks oder eine aufhebende Verfügung beendet wird ( RGSt 28, 107, 108; 33, 413, 415; BGHSt 18, 312, 313. Krauß, in: LK 12. Aufl. § 133 Rn. 15 mwN.). Vorliegend war der mit der Begründung der dienstlichen Verfügungsgewalt angestrebte Zweck mit der Einäscherung noch nicht erfüllt. Eine Feuer- oder Seebestattung, der eine Kremation notwendig vorausgeht, ist, wie sich aus Art. 1 Abs. 1 BayBestG ergibt, erst mit der Bestattung der Urne zu Land oder zu Wasser abgeschlossen. Nach § 23 Abs. 2 BayBestV sind die Einäscherungskammern so einzurichten, zu betreiben und zu unterhalten, dass die Asche rein, vollständig und unvermischt gewonnen werden kann. § 27 BayBestV sieht vor, dass nach der Kremation die Asche einer jeden Leiche in einer Urne zu verschließen und beizusetzen ist. Dabei soll durch die Beigabe einer vor der Kremation an dem Sarg angebrachten durch die Ofenhitze nicht zerstörbaren Marke (§ 26 Abs. 2 iVm. § 27 Satz 1 BayBestV) sichergestellt werden, dass die in der Urne verschlossene Asche allein aus der Verbrennung des Verstorbenen herrührt, der in der Urne bestattet wird. Aus den dargestellten rechtlichen Vorgaben ergibt sich, dass es auch zu den Aufgaben der Friedhofsverwaltung zählte, nach der Kremation die Asche eines jeden Verstorbenen separat zu erhalten und der Urnenbestattung zuzuführen. Es kann daher kein Zweifel daran bestehen, dass insoweit grundsätzlich ein Verwahrungsverhältnts im Sinne des § 133 StGB fortbestanden hat.
Dieses Verwahrungsverhältnis erstreckte sich dabei nicht nur auf die Asche des Verstorbenen, sondern auch auf alle anderen Rückstände, die nach jeder Kremation in den Verbrennungskammern angefallenen waren. Dabei kam es nicht darauf an, ob diese Gegenstände ebenfalls in die Urne zu geben oder im Rahmen der nachfolgenden Arbeitsgänge auszusondern waren. Die Entscheidung darüber, welche Verbrennungsrückstände in Anwendung der bestattungsrechtlichen Vorschriften in die Urne zu geben sind und weiche ausgeschieden werden können, gehörte zu dem in § 1 Abs. 3 der städtischen Bestattungs- und Friedhofssatzung umfassend definierten Aufgabenbereich der Friedhofsverwaltung. Diese Aufgabe konnte sie nur wahrnehmen, wenn zunächst alle Verbrennungsrückstände bis zur Aussortierung des nicht bestattungspflichtigen Materials (Sargnägel, künstliche Gelenkre etc.) in ihren Verfugungsbereich unverändert erhalten bleiben. Aus dem eingerichteten Betriebsablauf ergibt sich, dass eine Aufhebung des Verwahrungsverhältnisses erst einer Verfügung vorbehalten bleiben sollte, die durch eine Aussonderung entweder bei der manuellen Vor- oder bei der maschinellen Nachsortierung zu treffen war.
Die Tatsache, dass die Verantwortlichen in der Friedhofsverwaltung fälschlich davon ausgingen, dass nach der Kremation das Zahngold entweder verdampft oder so intensiv mit der Schlacke verbunden sein wurde, das es mit dieser in die Urne gelangt, stellt die Annahme eines Verwahrungsverhältnisses im Sinne des § 133 Abs. 1 StGB nicht in Frage Verwahrung im Sinne des § 133 Abs. 1 StGB ist eine qualifizierte Form des Gewahrsams Dieser setzt neben tatsächlicher Sachherrschaft lediglich ein Wissen um das Entstandensein des Herrschaftsverhältnisses voraus. Ein ständiges Bewusstsein der Sachherrschaft ist dabei ebenso wenig erforderlich ( BGHSt 4, 210, 211; Fischer. StGB 56. Aufl. § 242 Rn. 13), wie ein sich auf jede einzelne Sache erstreckender Beherrschungswille (RGSt 50, 46, 48). Die bei den für die Friedhofsverwaltung zuständigen Amtsträgern vorhandene Vorstellung, dass nicht durch die Ofenhitze „verdampftes“ Zahngold in die Urne gelangt und der Bestattung zugeführt wird, beruhte auf dem Wissen insoweit ein Sachherrschaftsverhältnis begründet und ausgeübt zu haben. Zugleich kommt dann der generelle Wille zum Ausdruck, an dem nach der Kremation noch vorhandenen Zahngold auch bis zur Freigabe der Urne Sachherrschaft ausüben zu wollen.
(3) Die planwidrige Aussonderung des Zahngoldes im Rahmen der maschinellen Nachsortierung und dessen Einleitung in den Abfallsammelbehalter hat das Verwahrungsverhältnis nicht beendet.
Wie sich aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt wurde die maschinelle Nachsortierung unter Einsatz des Metallabscheiders nicht zu dem Zweck betrieben, das Zahngold aus den Verbrennungsrückständen auszuscheiden und von der Urnenbestattung auszuschließen. Soweit dies gleichwohl geschehen ist, fehlte es an einem entsprechenden Wissen der zuständigen Behördenleiter. Von einer das Verwahrungsverhältnis aufhebenden Verfügung der Behörde kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Der Einwand des Beschwerdeführers S., wonach die Stadt Nürnberg im Jahr 2001 durch ihre Entscheidung keinen Goldabscheider zu installieren, den Willen zum Ausdruck gebracht habe, an dem Gold, das nicht den Weg in die Urne findet, keinen Gewahrsam ausüben zu wollen, geht fehl. Dieser Entscheidung kann lediglich der Wille entnommen werden, anfallendes Zahngold nicht für eigene Zwecke verwerten zu wollen. Darüber, ob das Gold in die Urne gelangen soll oder nicht, sagt dies nichts aus.
Auch eine faktische Entlassung aus dem Verwahrungsverhältnis ist nicht eingetreten. Ist eine Sache in amtliche Verwahrung übergegangen, so dauert nach der Rechtsprechung der Schutz des § 133 StGB auch dann an, wenn sich die Sache nicht mehr an dem ursprünglichen Aufbewahrungsort befindet, sofern nur der amtliche Gewahrsam erhalten bleibt ( BGH Urt.v. 12.8.1952, 4 StR 631/51, MDR 1952, 658 bei Dallinger; Hans OLG Hamburg JR 1953, 27 mwN.). Dabei reicht es aus, dass wenigstens noch ein übergeordneter Mitgewahrsam fortbesteht, der sich in einem verbleibenden Einfluss auf die Sache äußert ( BGHSt 40, 8, 24 f.; Paul, in: LK 12. Aufl. § 133 Rn. 15). Die demgegenüber von Teilen des Schrifttums vertretene Auffassung, wonach der objektive Tatbestand des § 133 Abs. 1 StGB nur dann erfüllt sein soll, wenn der in Verwahrung genommene Gegenstand im Zeitpunkt der Tathandlung noch an dem dafür bestimmten Ort aufbewahrt worden ist (Hohmann, in: MK-StGB § 133 Rn. 8; Cramer/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 133 Rn. 8), findet im Wortlaut des Gesetzes keine Stütze und vermag auch im Übrigen nicht zu überzeugen. § 133 StGB will die staatliche Herrschaftsgewalt gegen unbefugte Eingriffe sichern und zugleich das Vertrauen schützen, dass Gegenstände, die sich im Besitz des Staates befinden und denen der Staat seine Fürsorge erkennbar zugewendet hat, auch ordnungsmäßig aufbewahrt werden ( BGH NStZ 1995, 442, 444; Paul, in: LK 12. Aufl. § 133 Rn. 1 mwN.). Dieser Schutzzweck gebietet es, diese Vorschrift auch dann anzuwenden, wenn es während der Verwahrung zu von der Behörde nicht beabsichtigten Veränderungen des Aufbewahrungsortes gekommen ist, das Gewahrsamsverhältnis und die damit verbundene Verfügungsmacht aber gleichwohl noch fortbestehen. Danach war vorliegend davon auszugehen, dass die durch eine planwidrige Funktion des Metallabscheiders hervorgerufene Aussonderung des Zahngolds in den Abfallbehälter nicht zu einer Aufhebung des Verwahrungsverhältnisses im Sinne des § 133 Abs. 1 StGB geführt hat. Dass auch der Inhalt des Abfallbehälters in den Räumlichkeiten des Krematoriums noch im Gewahrsam der Friedhofsverwaltung stand, bedarf keiner näheren Erörterung.
cc) Die Beschwerdeführer haben das auch in dem Abfallbehälter noch verwahrte Zahngold durch Wegnahme der dienstlichen Verfügung entzogen und damit den objektiven Deliktstatbestand des § 133 Abs. 1 StGB verwirklicht.
dd) Der subjektive Tatbestand des § 133 Abs. 1 StGB liegt bei allen Beschwerdeführern vor. Die Beschwerdeführer kannten alle Tatumstände und handelten damit vorsätzlich (arg. § 16 Abs. 1 StGB ). Insbesondere war ihnen nach den Feststellungen der Kammer auch bekannt, dass nach dem Willen der Verantwortlichen der Stadt Nürnberg etwa noch anfallendes Zahngold in die Urne gegeben werden sollte.
ee) Die Annahme eines qualifizierten Verwahrungsbruchs gemäß § 133 Abs. 3 StGB ist zutreffend. Die Angeklagten nahmen gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB bei einer Behörde die Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahr und wurden förmlich verpflichtet
b) Eine Störung der Totenruhe im Sinne des § 168 Abs. 1 StGB liegt aus mehreren Gründen nicht vor.
aa) Das entnommene Zahngold war entgegen der Auffassung der Kammer keine Asche eines Verstorbenen im Sinne des § 168 Abs. 1 StGB.
Art. 103 Abs. 2 GG gewährleistet, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Dies verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände für den Normadressaten schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen. Für die Rechtsprechung folgt aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit ein Verbot strafbegründender oder strafverschärfender Analogie. Dabei ist Analogie nicht im engeren technischen Sinne zu verstehen. Ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht. Der mögliche Wortsinn markiert hierbei die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation ( BVerfG NJW 2007, 1193; NStZ 2009, 560 Tz. 28 mwN.). Bei der Bestimmung des maßgeblichen Wortsinns ist auf die Bedeutung eines Ausdrucks oder einer Wortverbindung im allgemeinen Sprachgebrauch abzustellen (Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft – Studienausgabe, 5. Aufl., S. 195; Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, 4. Aufl. § 5 Rn. 28).
Das Wort Asche bezeichnet im allgemeinen Sprachgebrauch der Gegenwart einen pulverigen staubartigen Verbrennungsrückstand (Deutsches Wörterbuch von Jacob und Wilhelm Grimm, Bd. 3, Neubearb. 2007, S. 327 f.). Dabei handelt es sich ausschließlich um Material, das nach dem Verbrennungsvorgang von dem verbrannten Gegenstand zurückgeblieben ist. Dies entspricht einem seit Jahrhunderten bestehenden unverändert gebliebenen Wortverständnis (vgl. Zedler, Universallexikon aller Wissenschaften und Künste, 1732, Bd. 2, S. 1809; „Das erdene Teil vom Holz oder anderen Dingen, so davon über bleibet, wenn sie vom Feuer verzehret worden“; Brockhaus Conversations-Lexikon, 13. Aufl. [1882] Zweiter Band, S. 43; „Die von einem durch Verbrennung zerstörten organischen Körper übrigbleibenden anorganischen Bestandteile“; Der Grosse Brockhaus, 15. Aufl. [1928], Erster Band, S. 730; „Die bei der Verbrennung pflanzlicher oder tierischer Substanzen zurückbleibenden unverbrennlichen anorganischen Bestandteile“; Wörterbuch der deutschen Gegenwartssprache der Akademie der Wissenschaften der DDR, 9. Aufl. [1978] 1, Bd. S. 222; „pulveriger Rückstand verbrannter Materie“; Meyers Grosses Universallexikon [1981], Band 1 S. 608; „Rückstand bei der Verbrennung von festen Stoffen, der meist aus deren Mineralsubstanz entstammt“; Duden, Wörterbuch der deutschen Sprache, 3. Aufl. [1991] Bd. 1 S. 300; „staubig-pulvriger Rückstand verbrannter Materie“). Danach sind Gegenstände, die das Feuer unversehrt überstanden haben und zusammen mit den Resten des verbrannten Materials am Ort der Verbrennung zurückgeblieben sind, keine Asche. Diese befinden sich lediglich in der Asche ohne deren Bestandteil zu sein. Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Gegenstände mit dem verbrannten Körper vorher fest verbunden waren oder nicht. Das in den Gebissen der Leichname vorhandene Zahngold, das durch die Kremation aus den Körpern der Verstorbenen gelöst und im übrigen von der Ofenhitze unversehrt in den Abfallbehältern angesammelt worden ist, war damit kein taugliches Tatobjekt im Sinne des § 168 Abs. 1 StGB. Die von der Kammer in Anknüpfung an ein Urteil des OLG Bamberg vom 29.1.2008 ( NJW 2008, 1543, 1544; ebenso Fischer, StGB 56 Aufl. § 168 Rn. 7; Dippel, in; LK 11 Aufl. § 168 Rn. 28; Rudolphi/Rogall, in. SK-StGB § 168 Rn. 5) vertretene Gegenansicht ist mit dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht vereinbar. Sie überschreitet die Wortsinngrenze und führt damit zu einer gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßenden strafbegründenden Analogie.
bb) Eine Verurteilung wegen Störung der Totenruhe nach § 168 Abs. 1 StGB käme vorliegend aber auch deshalb nicht in Betracht, weil durch die planwidrige Abscheidung des Zahngoldes in den Abfallbehälter eine Verbundenheit mit dem Verstorbenen nicht mehr erkennbar war.
Für den Leichnam ist anerkannt, dass dieser nur solange durch § 168 StGB geschützt ist, wie er Gegenstand der Totenverehrung sein kann. Dies setzt voraus, dass der Körper des Verstorbenen in seiner Indivdualität noch erkennbar ist ( OLG Bamberg NJW 2008, 1543, 1545; AG Berlin-Tiergarten NStZ 1996, 544; Dippel, in; LK 11. Aufl. § 168 Rn. 23; Fischer, StGB 56. Aufl. § 168 Rn. 4). Für die Asche eines Verstorbenen, die in gleicher Weise wie der erdbestattete Leichnam strafrechtlichen Schutz genießt (vgl. BT-Dr. I/3713, S. 37), kann nichts anderes gelten. Danach ist davon auszugehen, dass die Asche eines Verstorbenen jedenfalls dann nicht mehr dem Schutz des § 168 Abs. 1 StGB unterfällt, wenn darin die Individualität des Verstorbenen nicht mehr erkennbar ist. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es sich bei dem Zahngold um Asche der Verstorbenen gehandelt hat, war vorliegend im Zeitpunkt des Zugriffs der Beschwerdeführer eine Zuordnung zu einzelnen Verstorbenen aufgehoben, weil es aufgrund der planwidrigen Funktion des Metallabscheiders zu einer Sammlung und Vermischung des Goldes aus mehreren Kremationen in dem Abfallbehälter gekommen war.
c) Der Schuldspruch war analog § 354 Abs. 1 StPO durch Streichung der tateinheitlichen Verurteilung wegen Störung der Totenruhe ( § 168 StGB ) zu berichtigen. Eine derartige Berichtigung ist möglich, wenn die Urteilsfeststellungen hierzu tragfähig und vollständig sind ( BGHSt 10, 404, 405; NJW 1985, 3032; Kuckein, in; KK-StPO 6. Aufl § 354 Rn. 15 mwN.). Dies ist vorliegend der Fall. Die Kammer hat detaillierte Feststellungen zu dem Betriebsablauf im städtischen Krematorium und dem teilweise abweichenden Vorstellungsbild der Verantwortlichen getroffen. Auch die Feststellungen zur inneren Tatseite sind erschöpfend.
Eine Vorlage an den BGH gemäß § 122 Abs. 2 GVG im Hinblick auf die von der Entscheidung des OLG Bamberg vom 29.1.2008 abweichende Auslegung des Merkmals Asche eines Verstorbenen in § 168 Abs. 1 StGB ist nicht erforderlich. Eine Vorlagepflicht besteht nur dann, wenn die abweichende Rechtsansicht für beide Entscheidungen erheblich ist. Dagegen ist es noch kein Vorlegungsgrund, wenn ein OLG nur in der Begründung seiner Rechtsansicht, nicht aber im Ergebnis von einer Entscheidung eines anderen OLG abweichen will ( BGH NStZ 2000, 222). Die abweichende Auslegung des Merkmals Asche eines Verstorbenen hätte im Fall des OLG Bamberg eine abweichende Entscheidung zur Folge gehabt. Für die hiesige Entscheidung ist sie nicht von durchgreifender Bedeutung, weil eine Störung der Totenruhe auch aus einem weiteren Grund nicht in Betracht gekommen wäre. Die Tatsache, dass das OLG Bamberg § 133 StGB nicht geprüft hat, stellt keine der Rechtsansicht des Senats entgegenstehende stillschweigende Stellungnahme dar. Eine stillschweigende Stellungnahme liegt nur dann vor, wenn eine bestimmte nicht ausdrücklich erörterte Rechtsansicht einer geäußerten Rechtsmeinung begrifflich zugrunde liegt ( BGHSt 4, 31, 34 ). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Das OLG Bamberg hat in einem nicht völlig vergleichbaren Fall eine Störung der Totenruhe bejaht. § 133 StGB steht zu § 168 StGB in keinem vorgreiflichen begrifflichen Zusammenhang.
4. Der Rechtsfolgenausspruch kann trotz der Schuldspruchänderung bei allen Beschwerdeführern aufrechterhalten bleiben, weil nach der Überzeugung des Senats die erkannte Strafe auch auf der Grundlage des geänderten Schuldspruchs verhängt worden wäre ( BGH NStZ 1996, 507, 508).
Durch die Schuldspruchänderung ist mit § 168 StGB das in Relation zu § 133 Abs. 3 StGB weniger gewichtige Delikt weggefallen. Die Kammer hat dabei ausdrücklich das Schwergewicht der Schuld der Beschwerdeführer bei dem Tatbestand des Verwahrungsbruchs gesehen. Die von ihr darüber hinaus als tragend bewerteten Strafzumessungsgesichtspunkte behalten auch nach der Schuldspruchänderung ihre Gültigkeit. Anhaltspunkte dafür, dass das Berufungsgericht bei der Bemessung der Rechtsfolgen nicht das zutreffende Tatbild vor Augen gehabt haben könnte, bestehen nicht.
Auch die Erwägungen, mit denen die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen nach § 47 Abs. 1 StGB begründet worden ist, sind ohne einen Schuldspruch wegen Störung der Totenruhe tragfähig. Die Vielzahl der Einzeltaten, das gewohnheitsmäßige Vorgehen der Angeklagten über einen längeren Zeitraum und das von Durchschnittsfällen deutlich abgehobene Tatbild sind besondere Umstände in Tat und Täterpersönlichkeit, die die Verhängung einer Freiheitsstrafe bei allen Beschwerdeführern zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe ist zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich, wenn eine Geldstrafe angesichts der schwerwiegenden Besonderheiten des Einzelfalls für das allgemeine Rechtsempfinden unverständlich erscheinen und eine Erschütterung des Vertrauens in die Unverbrüchlichkeit des Rechts und den Schutz der Rechtsordnung vor kriminellen Angriffen zur Folge hätte (vgl. BGHSt 24, 40, 44 ff; BayObLG NStZ-RR 2004, 42, 43; Schäfer, Praxis der Strafzumessung 4. Auflage Rn. 113 mwN.). Dies ist vorliegend der Fall. Die Beschwerdeführer haben in dem sehr sensiblen Bereich der staatlichen Totenfürsorge einen von ihnen beobachteten Fehler im Betriebslauf über Jahre planmäßig ausgenutzt und dadurch das Vertrauen der Öffentlichkeit in einen sorgsamen Umgang mit ihren der öffentlichen Hand übergebenen Verstorbenen nachhaltig erschüttert. Dabei nahmen sie – worauf die Kammer zu Recht abgestellt hat – gravierende Beeinträchtigungen des Pietätsgefühls der Angehörigen in Kauf, um sich selbst zu bereichern. Dass hierbei der Schutzbereich des § 168 StGB nicht berührt worden ist, ändert an dieser Bewertung nichts Eine Ahndung nur mit einer Geldstrafe müsste in der Öffentlichkeit als eine unangemessene Bagatellisierung und ein Zurückweichen der Rechtsordnung vor einem gewohnheitsmäßigen Rechtsbruch empfunden werden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.


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