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Rechtsprechung


Aktenzeichen: 2 Ss 347/03 OLG Hamm

Leitsatz: 1. Wird mit der Verfahrensrüge geltend gemacht, der Tatrichter habe, ohne zuvor auf diese Möglichkeit hinzuweisen, durch vorläufige Teileinstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Verfahrensstoff bei der Verurteilung des Angeklagten zu seinen Lasten verwertet, ist die Verfahrensrüge nur dann ausreichend begründet, wenn auch vorgetragen wird, in welchem Verfahrensstadium das Verfahren eingestellt worden ist.
2. Die (ggf. zulässige) Berücksichtigung von durch vorläufige Einstellung ausgeschiedenen Verfahrensstoff bei der Beweiswürdigung setzt voraus, dass der Tatrichter diesen prozessordnungsgemäß festgestellt hat.

Senat: 2

Gegenstand: Revision

Stichworte: Verfahrensrüge, ausreichende Begründung, Teileinstellung, rechtlicher Hinweis, Berücksichtigung bei der Beweiswürdigung

Normen: StPO 154, StPO 344, StPO 261, StPO 267

Beschluss: Strafsache
gegen H.K.
wegen Leistungserschleichung.

Auf die (Sprung-)Revision der Angeklagten vom 13. Dezember 2002 gegen das Urteil des Amtsgerichts Bochum vom 09. Dezember 2002 hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 21. 08. 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Amtsgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft einstimmig gem. § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Das Urteil des Amtsgerichts Bochum vom 09. Dezember 2002 wird mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Bochum zurückverwiesen.

Die sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung des Urteils vom 9. Dezember 2002 ist gegenstandslos.

Gründe:
I.
Das Amtsgericht - Strafrichter - Bochum hat die Angeklagte wegen Beförderungserschleichung zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 15 EURO verurteilt. Dagegen wendet sich die Angeklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten Revision, mit der sie die formelle und materielle Rüge erhebt. Mit der Verfahrensrüge rügt die Angeklagte insbesondere eine Verletzung der §§ 154 Abs. 2, 261, 265, 244 Abs. 2 StPO. Sie ist der Ansicht, dass sie aufgrund eines unterbliebenen Hinweises des Gerichts habe darauf vertrauen dürfen, dass nach § 154 Abs. 2 StPO ausgeschiedener Verfahrensstoff nicht zu ihren Lasten verwertet werde. Die Generalstaatsanwaltschaft hat ebenfalls beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Bochum zurückzuverweisen. Sie ist der Ansicht, die von der Angeklagten erhobene Rüge der Verletzung des fairen Verfahrens (Verstoß gegen § 265 StPO analog) sei ordnungsgemäß erhoben und auch in der Sache begründet.

II.
Die zulässige Revision der Angeklagten hat mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts, nicht dagegen mit der Verfahrensrüge, vorläufig Erfolg.

1. Die Angeklagte macht mit der Verfahrensrüge geltend, das Amtsgericht habe, ohne sie zuvor auf diese Möglichkeit hinzuweisen, zwei durch vorläufige Teileinstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO ausgeschiedene Taten der Beförderungserschleichung bei der ihrer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 265 a StGB zugrunde liegenden Beweiswürdigung zu ihren Lasten verwertet.

Diese Rüge ist - entgegen der Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft - nicht ausreichend im Sinne von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO begründet. Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO muss der Revisionsführer, der eine Verletzung des Verfahrensrechts geltend machen will, die den Mangel begründenden Tatsachen so vollständig und genau angeben, dass das Revisionsgericht allein aufgrund der Begründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (BGHSt 3, 213, 214; BGHSt NJW 1982, 1655; BGHSt NJW 1995, 2047; Meyer-Goßner, StPO, 46. Auflage, 2003, § 344, Rn. 21 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

Diesen Anforderungen wird die Begründung der Verfahrensrüge nicht gerecht. Der Senat kann nämlich allein aufgrund der Angaben der Angeklagten nicht überprüfen, ob sich die Angeklagte zu Recht auf einen Vertrauensschutz beruft. Die Angeklagte trägt zwar vor, dass in der Hauptverhandlung am 9. Dezember 2002 ein Teileinstellungsbeschluss nach § 154 Abs. 2 StPO betreffend der der Angeklagten zunächst auch zur Last gelegten Taten vom 19. Februar 2001 und 23. Juli 2001 erfolgt ist. Ferner zitiert sie auch die Erwägungen im Rahmen der Beweiswürdigung, durch die gegen die nach ihrer Ansicht gegebene Verwendungssperre verstoßen worden sein soll, wörtlich und weist zutreffend darauf hin, dass aufgrund der negativen Beweiskraft des Protokolls (§ 274 StPO) feststehe, dass ein Hinweis (§ 265 StPO) über die ggf. doch erfolgende Verwertung des ausgeschiedenen Prozessstoffes durch den Tatrichter nicht erfolgt ist.

Dies ist jedoch nicht ausreichend. Es muss vielmehr für eine ordnungsgemäße Begründung auch noch vorgetragen werden, in welcher Verfahrenslage der Teileinstellungsbeschluss erfolgte (so auch Rieß in der Anmerkung zu BGH NStZ 1987, 134). Anderenfalls lässt sich nämlich nicht genügend sicher feststellen, ob sich der Beschwerdeführer zu Recht auf einen ihm gegenüber geschaffenen Vertrauensschutz berufen kann. In der Rechtsprechung des BGH ist zwar dem Grundsatz nach anerkannt, dass die durch eine vorläufige Einstellung nach § 154 Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Taten bei der Beweiswürdigung der verbliebenen Tat nur dann zu Lasten des Angeklagten verwendet werden dürfen, wenn dieser zuvor auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist (BGH NJW 1983, 1540; NJW 1996, 2585, 2586; StV 1996, 585). Durch die Verfahrenseinstellung wird nämlich für den Angeklagten regelmäßig ein Vertrauenstatbestand begründet: Er kann davon ausgehen, dass die Taten, die von der Verfolgung ausgenommen worden sind, auch bei der Beurteilung des verbleibenden Anklagevorwurfs außer Betracht bleiben und nicht etwa doch noch zu seinem Nachteil berücksichtigt werden (BGH StraFo 2001, 236). Will das Tatgericht aber die ausgeschiedenen Taten berücksichtigen, so muss es aufgrund des Grundsatzes des fairen Verfahrens dem Angeklagten grundsätzlich einen entsprechenden Hinweis nach § 265 StPO erteilen (BGH NJW 1996, 2585; StV 1998, 252; Meyer-Goßner, a.a.O., § 154 a, Rn. 2 mit weiteren Nachweisen). Ein (rechtlicher) Hinweis des Tatrichters ist jedoch nach der obergerichtlichen Rechtsprechung dann entbehrlich, wenn durch die vorläufige Teileinstellung des Verfahrens ein entsprechender Vertrauenstatbestand nicht geschaffen worden ist und daher das Verteidigungsverhalten des Angeklagten durch die Heranziehung der ausgeschiedenen Taten nicht beeinflusst wurde (BGH StraFo 2001, 236; NJW 1985,1479, 1996, 2585, 2586; NStZ 1987,134; StV 1996, 585). Das ist z.B. dann der Fall, wenn die Teileinstellung erst nach Abschluss der Beweisaufnahme erfolgt ist. Dann kann nämlich diese Einstellung das Verteidigungsverhalten des Angeklagte ersichtlich nicht beeinflusst haben, da der Angeklagte sich während des gesamten Verfahrens gegen die ursprünglichen Tatvorwürfe zur Wehr setzen musste und der Beschluss daher seine Verteidigungsstrategie nicht beeinflussen konnte (so wohl auch BGH NStZ 1987, 134). Davon ist auch vorliegend auszugehen. Ist die (Teil)Einstellung erst nach dem Schluss der Beweisaufnahme erfolgt, musste sich die Angeklagte während der gesamten Beweisaufnahme gegen alle drei Tatvorwürfe verteidigen. Ein Vertrauenstatbestand, der einen Hinweis nach § 265 StPO erforderlich gemacht hätte, ist dann nicht geschaffen worden.

2. Das Urteil ist jedoch auf die Sachrüge hin - insoweit in Übereinstimmung mit der Hilfsbegründung der Generalstaatsanwaltschaft - aufzuheben. Die vom Amtsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite sind nämlich lückenhaft (§ 267 StPO) und tragen die Verurteilung wegen einer Leistungserschleichung gemäß § 265 a StPO nicht. Die Feststellungen des Tatrichters ermöglichen es dem Revisionsgericht nicht zu überprüfen, ob die vorgenommene Beweiswürdigung fehlerfrei erfolgt ist.

Der Tatrichter hat das Vorliegen der im Rahmen des § 265 a StGB erforderlichen Absicht der Angeklagten wie folgt festgestellt:

„Allerdings ist davon auszugehen, dass jemand, der die Straßenbahn ohne gültigen Fahrausweis betritt, dies tut, um die Kontrollen zu umgehen, in der Absicht, das Entgelt nicht zu entrichten. So ist es zwar nicht Aufgabe der Angeklagten, das Gericht von ihrer Unschuld zu überzeugen, sondern die des Staates, die Schuld der Angeklagten nachzuweisen. Hier liegt der Fall jedoch insofern anders, das die Tathandlung als solche feststeht und die Angeklagte sich - davon ist das Gericht aufgrund der Aussage des Zeugen Lahyan und des Inhalts des EDV-Ausdrucks überzeugt - bei der Kontrolle auf keinen entlastenden Umstand berufen hat. Es erscheint jedoch vollständig lebensfern, dass jemand, der bei einer Fahrkartenkontrolle Entlastendes vorzubringen vermag, hierüber schweigt. Darüber hinaus ist die Angeklagte bereits zuvor bei zwei Gelegenheiten in der Straßenbahn kontrolliert worden. Angesichts dieser Tatsache ist es nach Ansicht des Gerichts ausgeschlossen, dass sie aus Versehen ohne gültigen Fahrausweis in die Straßenbahn gestiegen ist."

a) Es ist allerdings entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden, dass das Tatgericht das Schweigen der Angeklagten bei der Fahrkartenkontrolle als äußeres Indiz für das Vorliegen einer Absicht gewertet hat. Das aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG resultierende Gebot, das vollständige Schweigen der Angeklagten im Rahmen des Ermittlungsverfahrens oder im sich anschließenden Hauptverfahren nicht zum Nachteil der Angeklagten zu würdigen (vgl. die Nachweise bei Meyer-Goßner, StPO, a.a.O., § 261 Rn. 16 und bei Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 4. Aufl., 2003, Rn. 1150), wird dadurch nicht verletzt. Das Amtsgericht hat nämlich gerade nicht auf das Schweigen der Angeklagten im Ermittlungsverfahren bzw. in der Hauptverhandlung abgestellt, sondern auf ihr Verhalten bei der Fahrkartenkontrolle. Dieses Schweigen durfte das Amtsgericht aber zu Lasten der Angeklagten berücksichtigen. Hätte die Angeklagte gegenüber dem Fahrtenkontrolleur (spontan) eingeräumt, absichtlich das Beförderungsentgelt nicht zahlen zu wollen, so hätte diese Spontanäußerung über den Kontrolleur in die Hauptverhandlung eingeführt werden können. Ein Beweisverwertungsverbot hätte insoweit nicht bestanden. Ist das aber der Fall, dann muss als Beweisanzeichen auch verwertet werden können, dass die Angeklagte sich bei der Kontrolle nicht entlastet hat.

b) Aus Rechtsgründen ist auch nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht die beiden Taten, deretwegen das Verfahren vorläufig nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist, bei der Beweiswürdigung als mitentscheidende Umstände (mit)berücksichtigt hat. Die Teileinstellung ist erst nach Abschluss der Beweisaufnahme erfolgt und hat somit das Verteidigungsverhalten der Angeklagten nicht beeinflusst und somit auch keinen Vertrauenstatbestand geschaffen.

Eine zulässige Berücksichtigung der beiden eingestellten Taten bei der Beweiswürdigung setzt jedoch voraus, dass der Tatrichter diese prozessordnungsgemäß festgestellt hat (BGH NStZ 1981, 10; BGH JR 1984, 170; BGH StV 1995, 520, 521; Meyer-Goßner, a.a.O., § 154 a, Rn. 2). Die vom Tatrichter insoweit getroffenen Feststellungen sind jedoch nicht ausreichend. Das Amtsgericht hat lediglich festgestellt, dass „die Angeklagte bereits zuvor bei zwei Gelegenheiten in der Straßenbahn kontrolliert worden" ist. Das ist aber in keiner Weise ausreichend, um prüfen zu können, ob die beiden eingestellten Taten zu Recht mitherangezogen worden sind, um im Rahmen der Beweiswürdigung auf die nach § 265 a StGB erforderliche Absicht der Angeklagten zu schließen. Das Gericht hätte also z.B. nähere Feststellungen darüber treffen müssen, wann die Angeklagte mit welchem Ergebnis kontrolliert worden ist. Auch ist von Belang, ob und wie sie sich hinsichtlich dieser Taten eingelassen hat. Es ist für die Beweiswürdigung nämlich schon von Bedeutung, ob die Angeklagte bei den beiden anderen Gelegenheiten ggf. nur vergessen hatte, einen gültigen Fahrschein zu lösen oder aus welchen sonstigen Gründen sie ggf. ohne Fahrschein angetroffen worden ist.

Auch im Übrigen ist die Beweiswürdigung des Amtsgerichts zu beanstanden. Entgegen der offenbar vom Amtsgericht vertretenen Auffassung gibt es nämlich keinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass jemand, der die Straßenbahn ohne gültigen Fahrausweis betritt, dies (nur) tut, um die Kontrollen zu umgehen, in der Absicht, das Entgelt nicht zu entrichten. Es sind auch andere Gründe denkbar, die dazu führen, eine Straßenbahn ohne gültigen Fahrausweis zu betreten (vgl. dazu ähnlich KG StV 2002, 412).

Nach allem war damit wegen der lückenhaften Feststellungen und der darauf beruhenden fehlerhaften Beweiswürdigung das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Da es nicht ausgeschlossen erscheint, dass von einem anderen Tatrichter der Angeklagten die für § 265 a StGB erforderliche Absicht noch rechtsfehlerfrei nachgewiesen werden kann, kam ein Freispruch der Angeklagten durch den Senat nicht in Betracht.

Infolge der Aufhebung des angefochtenen Urteils ist die sofortige Beschwerde der Angeklagten gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils gegenstandslos geworden.

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

1. Die Urteilsgründe enthalten bislang keine konkreten Feststellungen zum Tatort. Grundsätzlich gehört die Angabe des Tatortes aber zu den wesentlichen Feststellungen des § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO, die erforderlich sind, um das Verhalten des Angeklagten so konkret zu bezeichnen, dass für diesen erkennbar ist, welche bestimmte Tat von der Verurteilung erfasst wird. Die fehlenden konkreten Feststellungen zum Tatort haben vorliegend allerdings nicht zur Aufhebung geführt, da für die Angeklagte bereits aufgrund der im Übrigen präzise angegebenen Tatzeit und der Angabe der benutzten Straßenbahnlinie ersichtlich gewesen ist, gegen welche Tat sie sich verteidigen musste.

2. Auch die fehlenden Feststellungen zur Höhe des Schadens haben vorliegend nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils geführt. Zwar sind dies Angaben für die Prüfung, ob Geringwertigkeit im Sinne des § 265 Abs. 3 in Verbindung mit 248 a StGB vorliegt (vgl. dazu den zur Veröffentlichung bestimmten Beschluss des Senats vom 18. Juli 2003 in 2 Ss 427/03, http://www.burhoff.de), erforderlich. Hier ist das Fehlen der Angabe zur Höhe des Schadens jedoch unbeachtlich, da nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass der Wert einer Fahrkarte für eine Straßenbahn die Geringwertigkeitsgrenze von 50 EURO nicht übersteigt.

3. Entgegen der Rechtsauffassung der Verteidigung ist die Strafzumessung des Tatrichters nicht zu beanstanden. Mit einer Strafmilderung nach § 46 a StGB musste sich das erkennende Gericht nicht auseinandersetzen, da die Voraussetzungen für einen Täter- Opfer- Ausgleich nach § 46 a StGB ersichtlich nicht vorgelegen haben.

Es dürfte sich jedoch empfehlen, Feststellungen zur Höhe der Unterhaltsverpflichtung der Angeklagten zu treffen, da anderenfalls ggf. nicht hinreichend sicher überprüft werden kann, ob das der Berechnung der Tagessatzhöhe zugrunde gelegte Nettoeinkommen der Angeklagten zutreffend berechnet worden ist.


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