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Rechtsprechung


Aktenzeichen: 2 Ss 243/03 OLG Hamm

Leitsatz: Zur Begründung der Verfahrensrüge, mit der geltend gemacht wird, das tatrichterliche Urteil werde auf eine Urkunde gestützt, die in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden sei.
2. Zum erforderlichen Umfang der tatsächlichen Feststellungen bei einer Verurteilung wegen Beitragsvorenthaltung.

Senat: 2

Gegenstand: Revision

Stichworte: Verfahrensrüge, Begründung; Urkundenbeweis; Urkunde nicht verlesen, Beitragsvorenthaltung; Umfang der tatsächlichen Feststellungen

Normen: StPO 249; StPO 261; StPO 344; StPO 244, StPO 267; StGB 266 a

Beschluss: Strafsache

gegen M.B.
wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt u.a.

Auf die (Sprung-)Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen vom 8. August 2002 hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 17. 10. 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Amtsgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Das angefochtene Urteil wird mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Recklinghausen zurückverwiesen.

Gründe:
Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil wegen „Beitragsvorenthaltung in 28 Fällen und wegen Konkursverschleppung“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist, verurteilt worden.
Der hiergegen rechtzeitig eingelegten und form- und fristgerecht begründeten, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision ist ein - zumin-
dest vorläufiger - Erfolg nicht zu versagen.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat ihren Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, wie folgt begründet:

„I. Verfahrensrügen:

Sofern die Revision mit dem Vorbringen, das Urteil werde auf ein Gutachten des Konkursverwalters vom 24.09.1999 gestützt, obgleich dieses nicht in der Hauptverhandlung verlesen worden sei, eine Verletzung des § 261 StPO geltend macht, ist der Rüge der Erfolg nicht zu versagen.
Die Rüge ist in noch zulässiger Form erhoben. Eine Verlesung des Gutachtens ist im Hauptverhandlungsprotokoll nicht protokolliert worden. Zwar ist die Verlesung von Schriftstücken eine wesentliche Förmlichkeit der Hauptverhandlung, welche grundsätzlich protokollierungsbedürftig ist (zu vgl. KK-Engelhardt, StPO, 5. Auflg., § 273 Rdn. 4), jedoch bedarf es dann keiner Mitteilung im Protokoll, wenn ein Schriftsatz zum Zweck des Vorhaltes ganz oder teilweise verlesen wurde (zu vgl. KK-Engelhardt, a.a.O., Rdn. 6). Die Rüge des § 261 StPO muss zwar grundsätzlich die Behauptung enthalten, das Beweismittel sei auch nicht auf andere Weise als durch Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführt worden (zu vgl. BGHR, StPO, § 261 Inbegriff der Verhandlung 4, Löwe-Rosenberg. StPO, 25. Auflg., § 261 Rdn. 185). Diese Behauptung ist hier jedoch ausnahmsweise entbehrlich, weil sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Urteilsgründe, auf die wegen der gleichzeitig erhobenen Sachrüge dem Revisionsgericht der Zugriff möglich ist, eindeutig ergibt, dass das Gutachten des Konkursverwalters in der Hauptverhandlung auszugsweise verlesen worden ist. Eine Verlesung hat indes, wie aus dem Schweigen des Hauptverhandlungsprotokolls gem. § 274 StPO (zu vgl. KK-Engelhardt, a.a.O., § 274 Rdn. 7) folgt, nicht stattgefunden, so dass ein Verstoß gegen § 261 StPO gegeben ist. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil - zumindest teilweise - auf diesem Rechtsfehler beruht.
Das Amtsgericht stützt die Überzeugung, der Angeklagte habe sich der Konkursverschleppung schuldig gemacht, auf dieses Gutachten. Insbesondere ist es aufgrund der Urteilsfeststellungen ausgeschlossen, dass diese Erkenntnisse durch Vernehmung des Zeugen R., der ausweislich der Urteilsgründe von den Geschäftsgepflogenheiten und insbesondere der Buchführung des Betriebs keine Kenntnis hatte und dessen Tätigkeit sich ausschließlich auf das Anwerben von Geschäftskunden und Arbeitnehmern sowie den Abschluss und die Kündigung von Arbeitnehmerverträgen beschränkte (UA S. 4), zusätzlich in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein können. Dies gilt insbesondere deshalb, weil nach den Urteilsfeststellungen der Zeuge R. von dem Angeklagten über die Liquidität des Unternehmens weder aufgeklärt noch informiert worden war (UA S. 5). Die Rüge der Verletzung des § 261 StPO dürfte sich indes nur auf die Verurteilung des Angeklagten wegen Konkursverschleppung auswirken, da diese Feststellungen nur zur Begründung dieses Tatverdachts, nicht aber zur Begründung der Strafbarkeit des Angeklagten wegen Beitragsvorenthaltung geeignet sind.

Mit dem weiteren Vorbringen, der Zeuge R. habe Feststellungen, die das Gericht getroffen habe, so nicht bekundet, kann die Revision indes eine Verletzung des § 261 StPO nicht erfolgreich rügen. Der Nachweis für diese Behauptungen können vom Revisionsgericht nur durch eine ihm grundsätzlich verwehrte Rekonstruktion der Beweisaufnahme des Tatrichters geführt werden (zu vgl. BGHR, StPO, § 261, Inbegriff der Verhandlung 34), so dass die Rüge insoweit bereits unzulässig ist.

Die erhobenen Aufklärungsrügen sind ebenfalls unzulässig, weil sie nicht in einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden Form erhoben worden sind.
Die Aufklärungsrüge ist nur dann in zulässiger Form erhoben, wenn die Revision neben einer bestimmten Beweistatsache und einem bestimmten Beweismittel die Umstände darlegt, die für die Frage, ob sich dem Gericht die vermisste Beweiserhebung aufdrängen musste, bedeutsam sein konnten und welches Ergebnis von der unterlassenen Beweiserhebung zu erwarten gewesen wäre (zu vgl. KK-Herdegen, a.a.O., § 244 Rdn. 37; Meyer-Goßner, StPO, 46. Auflg., § 244 Rdn. 81). Es ist zudem darzulegen, dass sich die nicht aufgeklärten Tatsachen zugunsten des Beschwerdeführers ausgewirkt hätten (zu vgl. Meyer-Goßner, a.a.O.).

Die Revision legt schon nicht dar, welche von den Urteilsgründen abweichende, für den Angeklagten günstige Tatsachen die Vernehmung der Sachbearbeiter der Krankenversicherungen und des Insolvenzverwalters ergeben hätten.

II. Sachrüge:

Das Urteil ist jedoch auch, sofern der Angeklagte wegen Beitragsvorenthaltungen in 28 Fällen verurteilt worden ist, auf die Sachrüge hin aufzuheben.

Zum einen verstößt bereits die tatrichterliche Beweiswürdigung gegen § 261 StPO. Das Gericht stützt seine Feststellungen auf die glaubhaften Aussagen des Zeugen R. (UA S. 7). Die Überzeugung von der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen hat das Gericht insbesondere deshalb gewonnen, weil die Angaben dieses Zeugen seitens des Angeklagten und seines Verteidigers nicht in Zweifel gezogen worden sind (UA S. 7). Gleichzeitig hat das Gericht indes festgestellt, dass der Angeklagte von seinem Recht zu schweigen Gebrauch gemacht hat (UA S. 7). Bei dieser Art der Beweisführung übersieht das Gericht, dass das Schweigen des Angeklagten nicht zu dessen Nachteil verwertet werden darf (zu vgl. u.a. BGHSt 20, 281).

Im Übrigen kann die Verurteilung wegen Beitragsvorenthaltungen schon deshalb keinen Bestand haben, weil die Urteilsgründe insofern lückenhaft sind.
In den Urteilsgründen bedarf es nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig der Angaben über die Anzahl der Beschäftigten, deren Beschäftigungszeiten, das zu zahlende Arbeitsentgelt und die Höhe der Beitragssätze, um dem Revisionsgericht die Kontrolle zu ermöglichen, ob zu den Arbeitnehmern auch sog. „Geringverdiener“ gehörten, bei denen der Arbeitgeber die Beiträge gem. § 149 Abs. 2 Nr. 1 SGB V allein zu tragen hat. Das Gericht beschränkt sich darauf, hinsichtlich der einzelnen Taten lediglich den Gesamtbetrag der Rückstände bei den einzelnen Krankenversicherungen für verschiedene Arbeitnehmer mitzuteilen. In den Fällen 5-10 wird nicht einmal mitgeteilt, für welche Arbeitnehmer Rückstände bestanden (UA S. 6). Das für die einzelnen Mitarbeiter konkret zu zahlende Arbeitsentgelt und die Höhe der Beitragssätze teilt das Urteil ebenfalls nicht mit.

Im Übrigen dürfte nach den bisherigen Urteilsfeststellungen auch der Schuldspruch hinsichtlich der nach dem 21.10.1998 begangenen Delikte des § 266 a StGB rechtlichen Bedenken begegnen. Bei § 266 a StGB handelt es sich um eine unechtes Unterlassungsdelikt. Der Tatbestand entfällt daher, wenn dem Arbeitgeber die Erfüllung der Leistungspflicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist (BGH, NJW 1997, 133). Eine solche Unmöglichkeit ist dann anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zum Fälligkeitszeitpunkt keinerlei finanzielle Mittel mehr zur Verfügung stehen, um die Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten. Allerdings kann der Tatbestand auch dadurch verwirklicht werden, dass der Handlungspflichtige zwar zum Fälligkeitszeitpunkt zahlungsunfähig ist, es jedoch im vorhinein bei Anzeichen von Liquiditätsschwierigkeiten unterlassen hat, Sicherungsvorkehrungen für die Arbeitnehmerbeiträge zu treffen und dabei billigend in Kauf genommen hat, dass diese später nicht mehr erbracht werden können (zu vgl. BGH, NJRW 1997, 1237; NJW 2002, 2481). Da ausweislich der Urteilsgründe die GmbH bereits seit dem 21.10.1998 zahlungsunfähig war (UA S. 7), dürfte nach diesem Zeitpunkt eine Unmöglichkeit zur Erfüllung der Leistungspflicht bestanden haben. Das Urteil teilt insofern allerdings nicht mit, aufgrund welcher Beweismittel das Amtsgericht zu der Überzeugung gelangt ist, die Gesellschaft sei seit dem 21.10.1998 zahlungsunfähig gewesen. Auch fehlen mögliche Feststellungen zu einer pflichtwidrigen Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit. Letztlich ergeben die Feststellungen nicht, ob der Angeklagte im fraglichen Zeitraum an seine Arbeitnehmer Arbeitsentgelt ausbezahlt und damit über ausreichende Barmittel verfügt hat. Damit sind die Feststellungen mehrdeutig und lassen eine Kontrolle durch das Revisionsgericht nicht zu.“

Diesen zutreffenden Ausführungen tritt der Senat in vollem Umfang bei und weist ergänzend zur Tatbestandserfüllung des § 266 a Abs. 1 StGB auf seine bisher hierzu ergangene Rechtsprechung hin (vgl. Senatsbeschlüsse vom 7. Oktober 2002 in 2 Ss 795/02 = wistra 2003, 73; vom 6. Mai 2002 in 2 Ss 318/02 = StV 2002, 545; vom 1. März 2001 in 2 Ss 44/01 = wistra 2001, 238, jeweils m.w.N.).
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung werden insoweit insbesondere die im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 28. Mai 2002 (= NJW 2002, 2481 = StV 2002, 142) dargelegten Erwägungen zu beachten sein (vgl. hierzu auch den genannten Senatsbeschluss vom 7. Oktober 2002).
Hinsichtlich der Verantwortlichkeit für die Tätigkeit eines Scheingeschäftsführers weist der Senat auf die Entscheidung des hiesigen 1. Strafsenats vom 10. Februar 2000 in 1 Ss 1337/99 = NStZ-RR 2001, 173 hin.

Nach alledem war das angefochtene Urteil mit den getroffenen Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Recklinghausen zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO).


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