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Rechtsprechung


Aktenzeichen: 2 Ss 289/04 OLG Hamm

Leitsatz: Die besondere Kennzeichnung einer gewerbsmäßigen Straftat besteht nicht darin, dass der Täter durch die Verwertung des durch die Straftat erlangten Gegenstandes eine Gewinnerzielung zur Finanzierung seiner Bedürfnisse anstrebt, sondern dass der Täter die Absicht hat, sich die erstrebte Einnahmequelle durch die wiederholte Begehung von Straftaten zu verschaffen.

Senat: 2

Gegenstand: Revision

Stichworte: Diebstahl; besonders schwerer Fall; Gewerbsmäßigkeit; Einnahmequelle

Normen: StGB 242; StGB 243

Beschluss: Strafsache
gegen S.R.
wegen Diebstahls.

Auf die (Sprung)Revision des Angeklagten vom 06. April 2004 gegen das Urteil des Amtsgerichts Bochum vom 31. März 2004 hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 06. 09. 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft gem. § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Das Urteil des Amtsgerichts Bochum vom 31. März 2004 wird im Rechtsfolgensausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Bochum zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision als unbegründet verworfen.

Gründe:
I.
Das Amtsgericht hat den Angeklagten durch Urteil vom 31. März 2004 wegen Diebstahls im besonders schweren Fall zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt.

Das Amtsgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

„Am 20.09.2003 entwendete der Angeklagte unter dem Einfluss von Tabletten aus der Auslagen der Firma F. in Bochum zwei Sonnenbrillen der Marke Ray-Ban zum Gesamtpreis von 234,60 EURO in der Ansicht, die Sonnenbrillen weiter zu verkaufen, um von dem Erlös Drogen kaufen zu können. Der Angeklagte, der bereits erheblich wegen Diebstahls vorbestraft ist, wollte sich, da er über andere Geldmittel nicht verfügte, durch die Begehung von Diebstahlstaten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Gewicht verschaffen.“

Zu den persönlichen Verhältnissen hat das Amtsgericht festgestellt, dass der Angeklagte in der Vergangenheit dreimal strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Zwei der Vorverurteilungen betrafen teilweise Diebstahl geringwertiger Sachen, eine eine Diebstahlstat. Zuletzt wurde der Angeklagte durch Urteil des Amtsgerichts Bochum vom 04. Juni 2003 wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt. Nähere Feststellungen zu den Taten hat das Amtsgericht nicht getroffen.

Das Amtsgericht hat den Angeklagten vorliegend eines Diebstahls gemäß den §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB für schuldig befunden. Der Tatrichter ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte bei der festgestellten Tat gewerbsmäßig gehandelt hat. Zur Begründung hat er ausgeführt:

„Daraus, dass der Angeklagte in der Zeit von 2001 bis 2003 bereits dreimal wegen Diebstahls in insgesamt 5 Fällen verurteilt worden ist, drogenabhängig ist und über nicht ausreichende Geldmittel zum Erwerb von Drogen verfügt, ergibt sich, dass sich der Angeklagte durch die Begehung von Diebstahlstaten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Gewicht verschaffen wollte, um seinen Drogenkonsum zu finanzieren.“

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Revision, mit der er unter näheren Ausführungen eine Verletzung materiellen Rechts gerügt hat. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das Rechtsmittel gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.

II.
Die Revision ist zulässig und hat in der Sache hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs - zumindest vorläufig - Erfolg.

1. Hinsichtlich des Schuldspruchs war das Rechtsmittel allerdings entsprechend dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet zu verwerfen. Die auf die Sachrüge hin vorgenommene Überprüfung des angefochtenen Urteils lässt Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten nicht erkennen. Insoweit folgt der Senat den zutreffenden Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 26. August 2004. Die getroffenen Feststellungen sind zwar äußerst knapp, sind aber noch ausreichend, um die Voraussetzungen für die Erfüllung des objektiven und subjektiven Tatbestandes bejahen zu können. Zwar hat das Amtsgericht die Tathandlung des Angeklagten nur mit „entwendet“ beschrieben, das ist aber, da Angeklagte geständig gewesen ist, noch hinreichend deutlich, um eine Wegnahme im Sinne des § 242 Abs. 1 StGB bejahen zu können.

2. Der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils war hingegen aufzuheben. Die Ausführungen des Amtsgerichts tragen die Annahme eines gewerbsmäßigen Handelns im Sinne von § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht. Die dazu getroffenen Feststellungen sind lückenhaft.

Gewerbsmäßig handelt, wer sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen möchte. Die Wiederholungsabsicht muss sich hierbei auf dasjenige Delikt beziehen, dessen Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl., vor § 52 Randziffer 37 mit weiteren Nachweisen; zuletzt siehe auch Beschluss des hiesigen 3. Senats für Strafsachen vom 29. Juli 2004 in 3 Ss 280/04).

Eine solche Absicht des Angeklagten bei der Begehung des vorliegend festgestellten Diebstahls hat das Amtsgericht nicht ausreichend festgestellt. Der Tatrichter hat lediglich darauf abgestellt, dass der Angeklagte in der Vergangenheit bereits dreimal wegen insgesamt fünf Diebstahlstaten verurteilt wurde, er drogenabhängig ist, er über nicht ausreichende Geldmittel verfügt und die Sonnebrillen verkaufen wollte, um von dem Erlös Drogen kaufen zu können. Wie die Revision zu Recht rügt, rechtfertigt das allein noch nicht die Annahme eines gewerbsmäßigen Handelns. Denn die besondere Kennzeichnung einer gewerbsmäßigen Straftat besteht nicht darin, dass der Täter durch die Verwertung des durch die Straftat erlangten Gegenstandes eine Gewinnerzielung zur Finanzierung seiner Bedürfnisse anstrebt, sondern dass der Täter die Absicht hat, sich die erstrebte Einnahmequelle durch die wiederholte Begehung von Straftaten zu verschaffen (vgl. BGH NJW 1996, 1069, 1070; ebenso OLG Köln NStZ 1991, 585 und Beschluss des hiesigen 3. Strafsenats vom 29. Juli 2004, a.a.O.).

Eine solche Wiederholungsabsicht des Angeklagten bei der Begehung des ihm vorgeworfenen Diebstahlsversuchs lässt sich aus den Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils nicht entnehmen. Die Verurteilung des Angeklagten vom 4. Juni 2003 durch das AG Bochum wegen Diebstahls lässt den Rückschluss auf ein gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten hinsichtlich der ihm im vorliegenden Verfahren zur Last gelegten Tat schon deshalb nicht zu, da nicht mitgeteilt wird, wann der Angeklagte die dieser Verurteilung zugrunde liegende Tat begangen hat. Entsprechendes gilt für die beiden Verurteilungen vom 14. Dezember 2001 und vom 11. Oktober 2002. Zwischen den den Verurteilungen zugrunde liegenden Taten können so lange Zeiträume liegen, dass ein zeitlicher Zusammenhang zwischen diesen Taten, der ein Indiz für die für ein gewerbsmäßiges Handeln erforderliche Wiederholungsabsicht bereits bei der Begehung der ersten Diebstahlstat darstellen könnte, nicht gegeben ist.

Hinzu kommt, dass das Amtsgericht nicht nur zu den Tatzeiten keine näheren Feststellungen getroffen hat, sondern auch die sonstigen Tatumstände im Dunkeln bleiben. Gewerbsmäßiges Handeln setzt aber voraus, dass der Täter eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang anstrebt. Das lässt sich vorliegend nicht beurteilen, wobei der Senat darauf hinweist, dass es sich bei zwei der fünf Vortaten um Diebstahl geringwertiger Sachen gehandelt hat, die Beute also nur gering gewesen sein kann.

III.
Für die neue Hauptverhandlung weit der Senat darauf hin, dass - was von der Revision zu Recht bemängelt wird - der Vollstreckungsstand der Vorverurteilungen nur äußerst dürftig dargetan ist. Es wird z.B. nicht mitgeteilt, ob die Vollstreckung der Strafe aus der Verurteilung vom 11. Oktober 2002 inzwischen teilweise erfolgt und ggf. ein Strafrest zur Bewährung ausgesetzt ist, was Auswirkungen auf die vorliegende Strafzumessung haben könnte (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl., § 46 Randziffer 8).

Das angefochtene Urteil verhält sich zudem auch nicht dazu, was mit den entwendeten Sonnenbrillen geschehen ist, also ob z.B. der Firma Fielmann ein dauerhafter Schaden entstanden ist.

Das Amtsgericht wird sich zudem auch mit der Frage auseinander zusetzen haben, ob ggf. in der Person des Angeklagten die Voraussetzungen des § 21 StGB vorgelegen haben. Dazu weist der Senat auf seinen Beschluss vom 29. April 2002 in 2 Ss 81/02, StraFo 2002, 328 hin.


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