Aktenzeichen: 2 Ss 485/2004 OLG Hamm
Leitsatz: Neben der Art und der Menge des
Betäubungsmittels, auf das sich die Tat bezieht, ist insbesondere dessen
Qualität von wesentlicher Bedeutung für die Strafzumessung. Vom
Tatrichter sind daher grundsätzlich konkrete Feststellungen zum
Wirkstoffgehalt zu treffen.
Senat: 2
Gegenstand: Revision
Stichworte:
Verstoß gegen BtM-Gesetz; Wirkstoffgehalt; Feststellungen im Urteil;
STrafzumessung
Normen: BtMG 29; StPO 267
Beschluss: Strafsache
gegen K.S.
wegen
Verstoßes gegen das BtM-Gesetz
Auf die (Sprung-)Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts - Schöffengericht - Recklinghausen vom 01. Juli 2004 hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 18. 11. 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Recklinghausen zurückverwiesen.
Gründe:
I.
Das Amtsgericht - Schöffengericht -
Recklinghausen hat den Angeklagten mit dem angefochtenen Urteil wegen
gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in 140 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.
Hiergegen richtet sich das Sprungrevsion des Angeklagten, mit der die
Verletzung sachlichen Rechts gerügt wird. Die Generalstaatsanwaltschaft
hat keinen Antrag gestellt.
Das Amtsgericht hat folgende tatsächliche Feststellungen getroffen:
1.
In der Zeit von September 2000 bis Dezember 2001
verkaufte er in mindestens 80 Fällen an den gesondert Verfolgten Y.Y.
für 20,-- DM ca. 1,6 Gramm Haschisch. Die Verkäufe erfolgten dabei
ausnahmslos im Bereich des zentralen Busbahnhofs in der Nähe des dortigen
Teichs.
2.
Im Zeitraum von November bis Dezember 2002 verkaufte der
Angeklagte dem gesondert Verfolgten X.X. täglich, mithin in mindestens 60
Einzelfällen jeweils ca. 1,5 Gramm Heroin für 100,00 bis 120,00
EURO.
Diese Feststellungen sind lückenhaft (§ 267 StPO).
Dahinstehen kann, ob allein schon der Umstand zur Aufhebung führt, dass sich dem angefochtenen Urteil der Tatort des mitgeteilten Tatgeschehens nicht entnehmen lässt. Dahinstehen kann auch, ob es zu beanstanden ist, dass nach dem Wortlaut der getroffenen Feststellungen auch davon ausgegangen werden könnte, dass der Angeklagte dem X.X. in 80 Fällen insgesamt ca. 1,6 Gramm Haschisch verkauft hat - insoweit fehlt offenbar das Wort jeweils. Jedenfalls ist das angefochtene Urteil aber deshalb aufzuheben, weil das Amtsgericht keine eindeutigen Feststellungen zu dem dem Angeklagten zur Last gelegten Schuldumfang getroffen hat. Vorliegend wird dem Angeklagten vorgeworfen, in insgesamt 140 Fällen mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben. Festgestellt hat das Amtsgericht, dass es sich in 80 Fällen um Heroin und in 60 Fällen um Haschisch gehandelt hat; auch Angaben zur jeweiligen Menge des Heroins bzw. des Haschisch werden gemacht. Es fehlen jedoch Angaben zur Qualität bzw. zum zumindest vorhandenen Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel. Insoweit sind die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen also lückenhaft und nicht ausreichend (so auch schon Senat im Beschluss vom 4. März 2004, 2 Ss 74/04, http://www.burhoff.de; siehe auch Beschluss des 3. Strafsenats des OLG Hamm vom 30. September 2003, 3 Ss 0/03 mit weiteren Nachweisen).
Neben der Art und der Menge des Betäubungsmittels, auf das sich die Tat bezieht, ist insbesondere dessen Qualität von wesentlicher Bedeutung für die Strafzumessung. Für den Schuldumfang ist es erheblich, welche betäubungsmittelrelevanten Wirkstoffmengen sich in dem jeweiligen Betäubungsmittelgemisch befunden haben (vgl. Körner, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rn. 425; OLG Köln, VRS 100, 187, 189; jeweils mit weiteren Nachweisen). Vom Tatrichter sind daher konkrete Feststellungen zum Wirkstoffgehalt zu treffen oder es ist von der für den Angeklagten günstigsten Qualität auszugehen, die nach den Umständen in Betracht kommt. Ist eine genaue Bestimmung des Wirkstoffgehalts nicht möglich, ist die Qualität des Betäubungsmittels unter Berücksichtigung anderer hinreichend sicher feststellbarer Tatumstände wie beispielsweise Herkunft, Preis und Beurteilung der Betäubungsmittel durch Tatbeteiligte sowie letztlich des Grundsatzes in dubio pro reo zu ermitteln (vgl. Körner, a.a.O., § 29 Rn. 425, 433, § 29 a Rn. 97; OLG Köln, a.a.O.; Senat im Beschluss vom 4. März 2004). Von genaueren Feststellungen darf lediglich dann abgesehen werden, wenn auszuschließen ist, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffgehalts das Strafmaß zugunsten des Angeklagten hätte beeinflussen können (vgl. Körner, a.a.O., § 29 a Rn. 85). Hiervon kann im vorliegenden Fall angesichts der jeweils verhängten nicht unerheblichen Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr (Handel mit Heroin) bzw. von drei Monaten (Handel mit Haschisch) jedoch nicht ausgegangen werden. Da zumindest Heroin beim Angeklagten sichergestellt worden ist, dürfte sich insoweit der Wirkstoffgehalt und damit die Qualität des Heroins auch noch feststellen lassen. Anderenfalls muss der Abnehmer als Zeuge vernommen werden. Entsprechendes gilt für den Handel mit Haschisch.
Das angefochtene Urteil konnte somit keinen Bestand haben, so dass es mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Recklinghausen zurückzuverweisen war (§ 354 Abs. 2 StPO). Der Senat hat davon abgesehen, nur den Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils aufzuheben (vgl. dazu o.a. Beschluss des 3. Senats für Strafsachen, a.a.O.). Zwar lässt sich auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in vergleichbaren Fällen die Tendenz entnehmen, grundsätzlich nur den Rechtsfolgensausspruch aufzuheben, die tatsächlichen Feststellungen jedoch aufrecht zu erhalten (so wohl auch der 3. Strafsenat in dem bereits angeführten Beschluss mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH). Davon ist der Senat vorliegend jedoch deshalb abgewichen, weil die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen das Tatgeschehen allenfalls rudimentär erahnen lassen und damit eine ausreichende Grundlage für die getroffene Rechtsfolgenentscheidung kaum darstellen können. Das Schöffengericht hat weitgehend die Konkretisierung des Anklagesatzes übernommen, einen Lebenssachverhalt hingegen aber selbst nicht dargestellt.
II. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Das Amtsgericht wird sich in der neuen Hauptverhandlung mit der Frage auseinander zu setzen haben, welche Auswirkungen auf die Strafzumessung der Umstand hat, dass der Angeklagte seit geraumer Zeit alkoholabhängig ist. Ggf. wird durch ein Sachverständigengutachten zu klären sein, ob die Voraussetzungen des § 21 StGB bejaht werden müssen. Jedenfalls wird die Frage der Alkoholabhängigkeit des Angeklagten bei der allgemeinen Strafzumessung zu diskutieren sein.
2. Ist das der Fall, könnte es fraglich sein, ob die Voraussetzungen für das Regelbeispiel des § 29 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BtMG erfüllt sind.
3. Hinsichtlich des Handels mit Haschisch hat das Amtsgericht bei
der Begründung der Einzelstrafen § 47 StGB nicht beachtet. Diese
Vorschrift ist jedoch auch bei einer so genannten Serientat von Bedeutung (BGH
NStZ 2001, 311).
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