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Rechtsprechung


Aktenzeichen: 2 Ss OWi 752/04 OLG Hamm

Leitsatz: Zu den Anforderungen an die Feststellungen bei einem Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit

Senat: 2

Gegenstand: Rechtsbeschwerde

Stichworte: Verstoß gegen die HandwerksOrdnung; Schwarzarbeitsgesetz, Eintragung in die Handwerksrolle; handwerksähnliche Tätigkeiten

Normen: § 1 SchwarbG; § 2 SchwarbG, Art. 12 GG

Beschluss: Bußgeldsache
gegen M.A.
wegen Verstoßes gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit.

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Lüdenscheid vom 24. August 2004 hat der 2. Senat für Bußgeldsachen des Oberlandesgerichts Hamm am 08. 02. 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft und nach Anhörung des Betroffenen bzw. seines Verteidigers beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde wird auf Kosten des Betroffenen als unbegründet verworfen.

Gründe:
Das Amtsgericht hat gegen den Betroffenen wegen vorsätzlicher Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 und 3, Abs. 2 SchwArbG Erbringen von Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang, obwohl er der Verpflichtung zur Anzeige vom Beginn des selbständigen Betriebes eines stehenden Gewerbes (§ 14 der Gewerbeordnung) nicht nachgekommen ist in Tateinheit mit selbständigem Betrieb eines Handwerks ohne Eintragung in der Handwerksrolle (§ 1 der Handwerksordnung) durch das angefochtene Urteil eine Geldbuße in Höhe von 8.500,00 Euro verhängt.

Nach den tatrichterlichen Feststellungen schloss der Betroffene im Jahr 1980 eine Lehre als Dachdecker erfolgreich ab und arbeitete sodann in diesem Beruf als Dachdeckergeselle. Eine Meisterprüfung hat er nicht abgelegt. Im Jahre 1997 meldete er beim Gewerbeamt der Stadt Lüdenscheid und bei der Handwerkskammer im Verzeichnis der handwerksähnlichen Betriebe die Tätigkeiten „Bauelementeeinbau, Holz- und Bautenschutz, Einbau von genormten Fertigteilen“ an. Eine Eintragung in der Handwerksrolle für Gerüstbauer-, Dachdecker-, Klempner- oder Zimmererhandwerk liegt mangels persönlicher Voraussetzungen nicht vor, obwohl er in der Folgezeit so die weiteren Feststellungen des angefochtenen Urteils - in diesen Sparten mit seinem „Ein-Mann-Betrieb“ in erheblichem Umfang in dem Bewusstsein tätig gewesen ist, dass er solche Arbeiten nur unter Verstoß gegen die Handwerksordnung und die Gewerbeordnung ausführen konnte.
Nach den weiteren Urteilsfeststellungen hat er in den Jahren 2001 bis 2003 im stehenden Gewerbe im Hinblick auf Arbeitszeiten und Rechnungshöhe insgesamt mehr als die Hälfte der Arbeiten selbständig im Dachdecker- oder Gerüstbauerhandwerk ausgeführt, wobei er mit „M.A. Bauelementebetrieb“ firmiert hat. An den Bauwerken, an denen er gearbeitet hat, hat er unter anderem mit folgender Schildaufschrift geworben:
„Generalunternehmen für Dach- und Wandsanierung, Bauklempnerei, Gerüstbau, Isolierungen, Innenausbau, Bauelementeeinbau, Flachdachabdichtungen sowie Zimmereiarbeiten.“

Dementsprechend hat er überwiegend folgende Arbeiten ausgeführt:
Verkleiden von Fassaden, Dachdeckerei, Einbau von Dachkuppeln, Montage und Erneuerung von Dachrinnen und Ableitungsvorrichtungen von Oberflächenwasser, Gerüstbauarbeiten, Attika, Kaminkopfverkleidungen, Maurerarbeiten am Kaminkopf, Erstellung von Dachgauben, Firsterneuerungen, Einbau von Schneefangeinrichtungen, Einbau von Dach-Lüftern und Flachdachsanierungen.

Die darüber hinaus ausgeführten „nicht eintragungspflichtigen“ Tätigkeiten wie Einbau von Fenster- und Türelementen ohne Eingriff in statische Bauwerksteile sowie Reinigungsarbeiten an Dachflächen und Dachrinnen sind überwiegend von untergeordneter Bedeutung gewesen.

Das Amtsgericht hat für das Jahr 2001 insgesamt 20 Baustellen aufgelistet, auf denen der Betroffene Arbeiten ausgeführt hat, die eine Eintragung in die Handwerksrolle als Dachdecker, ggfls. auch als Gerüstbauer voraussetzen; für das Jahr 2002 waren es 24 Baustellen und für das Jahr 2003 neun Baustellen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Der Tatrichter ist von Gesamtumsätzen des Betroffenen im stehenden Gewerbe im Jahre 2001 in Höhe von 85.514,71 Euro,
im Jahre 2002 in Höhe von 131.521,68 Euro und
im Jahre 2003 in Höhe von 115.535,21 Euro ausgegangen. Hiervon entfiel auf das Dachdeckerhandwerk im Jahre 2001 ein Betrag in Höhe von 50.480,60 Euro, im Jahre 2002 ein Betrag in Höhe von 60.238,61 Euro und im Jahre 2003 ein Betrag in Höhe von 65.634,82 Euro, jeweils ohne Mehrwertsteuer.

Bei der Bemessung der Geldbuße hat sich der Tatrichter an dem Gewinn orientiert, den der Betroffene aus dieser (Dauer)Ordnungswidrigkeit gezogen hat. Anhand der sichergestellten betriebswirtschaftlichen Unterlagen des Betroffenen wurde für das Jahr 2001 ein Gewinn in Höhe von 38,09 Prozent, für das Jahr 2002 ein solcher von 50,15 Prozent und für das Jahr 2003 ein solcher von 22,12 Prozent ermittelt. Im Hinblick auf Abgrenzungsprobleme wurde die Gewinnmarge noch jeweils um 5 Prozent gemindert, so dass für das Jahr 2001 ein Gewinn von 33 Prozent, für das Jahr 2002 ein solcher von 45 Prozent und für das Jahr 2003 ein Gewinn von 17 Prozent angesetzt wurde.
Das Amtsgericht hat zu Gunsten des Betroffenen und unter Beachtung des Übermaßgebots sodann noch weitere betriebliche Abschläge vorgenommen und ist letztlich für das Jahr 2001 von einem Gewinn in Höhe von 1.602,83 Euro,
für das Jahr 2002 von einem Gewinn in Höhe von 2.231, 58 Euro und
für das Jahr 2003 von einem Gewinn in Höhe von 2.231, 58 Euro
ausgegangen, so dass sich insgesamt ein zu berücksichtigender Betrag in Höhe von 7.900,52 Euro errechnete.
Diesen Betrag hat das Amtsgericht erhöht und auf eine Geldbuße in Höhe von 8.500,00 Euro als tat- und schuldangemessen erkannt, wobei es Zahlungserleichterungen in Form von Ratenzahlungen gewährt hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auch insoweit auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde, mit der er unter näherer Begründung die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das Rechtsmittel als unbegründet zu verwerfen.

II.
Die gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 2 OWiG statthafte Rechtsbeschwerde ist rechtzeitig eingelegt und fristgerecht begründet worden.
1. Soweit der Betroffene die Verletzung formellen Rechts rügt, genügen die von ihm erhobenen Verfahrensrügen nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 StPO. Es fehlt an dem entsprechenden Vortrag, der es dem Rechtsbeschwerdegericht ermöglichen würde, die Begründetheit der Verfahrensrüge allein anhand der Rechtsbeschwerdebegründung zu überprüfen.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat hierzu wie folgt Stellung genommen:

„Soweit die Rechtsbeschwerde die Rechtswidrigkeit der Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Betroffenen und die Verwertung der sichergestellten Unterlagen, der ausdrücklich widersprochen worden sei, rügt, ist dieser Einwand als Verfahrensrüge nicht in der gebotenen Form erhoben worden. Die Begründung entspricht nicht den Erfordernissen des § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG i.V.m. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO. Insoweit müssen von dem Beschwerdeführer die den Verfahrensmangel begründenden Tatsachen so genau angegeben werden, dass das Gericht allein aufgrund der Begründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (BGHSt 3,213; 29,203; 37,266; BGH StV 1994,5; Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., § 344 Rdnr. 20 ff.). Diesen Anforderungen wird die Beschwerdeschrift nicht gerecht. Soweit die Rechtsbeschwerde die Rechtswidrigkeit des Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Lüdenscheid rügt, werden weder Aktenzeichen noch Datum noch die die Durchsuchungsanordnung tragenden Gründe wiedergegeben.
Auch soweit ein Verstoß gegen § 105 StPO gerügt wird, genügt die Begründung nicht den Anforderungen des § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG i.V.m. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO. Im Übrigen steht die Rechtswidrigkeit einer Durchsuchung grundsätzlich der Verwertung nicht entgegen, soweit es sich nicht um einen besonders schwerwiegenden Rechtsverstoß handelt. Daran fehlt es bei einer Missachtung des § 195 StPO (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., § 94 Rdnr. 21). Dementsprechend ist der Vortrag ungeeignet, die Unverwertbarkeit der der Verurteilung zugrunde liegenden Beweismittel zu begründen.
Auch die formelle Rüge, das Gericht habe rechtsfehlerhaft den von dem Betroffenen gegen den Sachverständigen erhobenen Befangenheitsantrag abgelehnt, dringt nicht durch, Die Rüge ist bereits nicht in der gem. § 344 Abs. 2 StPO erforderlichen Form begründet worden. Denn weder der Ablehnungsantrag noch der ihn zurückweisende Beschluss des Gerichts sind im Wortlaut wiedergegeben worden (zu vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 74 Rdnr. 21).“

Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an und macht sie zum Gegenstand seiner Entscheidung. Keine der Verfahrensrügen ist demzufolge in zulässiger Form erhoben worden.

2. Aber auch die auf die Erhebung der Sachrüge vorzunehmende Überprüfung des Urteils führt nicht zur Aufdeckung von Rechtsfehlern zum Nachteil des Betroffenen.
Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung nach § 1 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit sowohl in Bezug auf die objektiven als auch auf die subjektiven Tatbestandsmerkmale. Danach handelt ordnungswidrig, wer Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang erbringt, obwohl er seiner Verpflichtung zur Anzeige vom Beginn des selbständigen Betriebes eines stehenden Gewerbes nach § 14 der Gewerbeordnung nicht nachgekommen ist (§ 1 Abs.1 Nr.2 SchwarbG) und ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein (§ 1 Abs.1 Nr.3 SchwarbG).

Das angefochtene Urteil genügt in jeder Hinsicht den Anforderungen, die nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts bei der Auslegung der Handwerksordnung zu erfüllen sind. Das BVerfG hat in seinem Beschluss vom 31. März 2000 in 1 BvR 608/99 (abgedr. in NVwZ 2001, 187 f. = GewArch 2000, 240 ff.) ausgeführt, dass auch die Strafgerichte bei der Auslegung und Anwendung der
§§ 1 3 HwO die Ausstrahlungswirkung des Art. 12 Abs. 1 GG zu beachten haben. Es ist nämlich in tatsächlicher Hinsicht stets festzustellen, ob die Tätigkeiten des Betroffenen die Anwendung von § 1 HwO erforderlich erscheinen lassen. Dazu sind die Abgrenzung vom Minderhandwerk und die konkrete Prüfung aller Tatbestandsvarianten, die für Hilfsbetriebe gelten, erforderlich. Danach hat das Gericht zunächst im Einzelnen zu ermitteln, ob es sich bei den Tätigkeiten, die dem Betroffenen zur Last gelegt werden, um solche handelt, die den Kernbereich des Handwerks ausmachen, oder ob es sich um ein den Vorschriften des Gesetzes zur Ordnung des Handwerks nicht unterfallendes Minderhandwerk handelt. Des weiteren ist danach zu unterscheiden, inwieweit Tätigkeiten des Betroffenen in den Kernbereich unterschiedlicher Handwerke, hier Dachdeckerhandwerk und Gerüstbauerhandwerk, fallen, da dies insbesondere eine Rolle für die Beurteilung spielen kann, ob die so genannte Unerheblichkeitsgrenze nach § 3 Abs. 1 und 2 HwO überschritten ist. Denn die Grenze der Unerheblichkeit unterscheidet sich in der Höhe nach dem jeweils ausgeübten Handwerk.

Diesen Erfordernissen wird das angefochtene Urteil in jeder Hinsicht gerecht.
Das angefochtene Urteil legt rechtsfehlerfrei die handwerklichen Arbeiten, die der Betroffene ohne Eintragung in die Handwerksrolle im Rahmen seines stehenden Gewerbes in den Jahren 2001 bis 2003 für eigene Rechnung und in eigener Verantwortung ausgeführt hat, für jeden einzelnen Auftrag nach Art, Umfang, Zeit und Ort dar. Jede Rechnung (Baustelle) ist vom Tatrichter daraufhin überprüft worden, welche der erbrachten Leistungen dem Kernbereich des Dachdecker- und Gerüstbauerhandwerks und welche Arbeiten dem Minderhandwerk zuzurechen sind. Nach allgemeiner Auffassung liegt ein eintragungspflichtiges Handwerk dann vor, wenn Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind. Arbeitsvorgänge hingegen, die aus der Sicht des vollhandwerklich arbeitenden Betriebes als untergeordnet erscheinen, also lediglich einen Randbereich umfassen, können die Annahme eines Handwerksbetriebes nicht rechtfertigen. Dies trifft namentlich auf Arbeitsvorgänge zu, die wegen ihres geringen Schwierigkeitsgrades keine qualifizierten Kenntnisse oder Fertigkeiten erfordern (vgl. Honig, Handwerksordnung, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 48). Auch diese Abgrenzungskriterien hat das Amtsgericht zur Genüge beachtet. Ferner hat es im erforderlichen Umfang dargelegt, welchen wirtschaftlichen Vorteil der Betroffene aus den Arbeiten erzielt hat (vgl. zu den Anforderungen an die Urteilsgründe bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit auch den Beschluss des erkennenden Senats vom 09. November 1999 in 2 Ss OWi 713/99, GewArch 2000, 79 = StraFo 2000, 169; Beschluss vom 18. April 2002 in 2 Ss OWi7/02; OLG Stuttgart, GewArch 2003, 342; OLG Celle, GewArch 2003, 80; OLG Düsseldorf, GewArch 2000, 289; NStZ-RR 2000, 54).

Das Bundesverfassungsgericht hat in dem oben zitierten Beschluss vom 31. März 2000 die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung des § 1 Abs. 1 Nr,. 3 SchwArbG festgestellt und die Grenzen der Anwendung aufgezeigt.

Im Übrigen ist auch in dem Entwurf eines dritten Gesetzes zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 24. Dezember 2003 (BGBl. 2003 Teil I Nr. 66, 2934), den die Bundesregierung beschlossen hat, vorgesehen, dass die wesentlichen Bauhandwerke zulassungspflichtig bleiben.
Einen Verstoß gegen europäisches Recht beinhaltet die Pflicht zur Eintragung in die Handwerksrolle nicht, auch wenn sie die Dienstleistungsfreiheit beschränkt (vgl. hierzu auch Urteil des EuGH vom 03. Oktober 2000, EuZW 2000, 763 ff.; Czybulka, Die Entwicklung des Handwerksrechts 1995-2001, NVwZ 2003, 164).

3.
Auch der Rechtsfolgenausspruch ist nicht zu beanstanden. Das Amtsgericht hat die für die Bemessung der Geldbuße erforderlichen Feststellungen getroffen und ist zutreffend von dem Bußgeldrahmen des § 8 Abs. 1 e i.V.m. Abs. 3 des Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterzeihung ausgegangen.
Der Tatrichter hat entsprechend der Zumessungsrichtlinie des § 17 Abs. 4 OWiG den aus der Tat erlangten Nettogewinn des Betroffenen zu Grunde gelegt und diesen unter Berücksichtigung der Bemessungskriterien nach dem Absatz 3 dieser Norm und der wirtschaftlichen Gesamtsituation des Betroffenen angemessen festgesetzt (vgl. hierzu KK-Steindorf, OWiG, 2. Aufl., § 17 Rdnrn. 116, 119, 126; Erbs/Kohlhaas-Ambs, SchwArbG § 1 Rdnr. 39; OLG Düsseldorf, GewArch 2000, 289). Namentlich ist vorliegend ein solch großzügiger Abschlag vorgenommen worden, dass dadurch sämtliche zu berücksichtigenden Abzüge für Materialkosten, Lohnkosten für Mitarbeiter sowie sonstige Aufwendungen wie Werbungskosten, Steuern, Sozialabgaben und Versicherungen hinreichend beachtet worden sind.
Schließlich hat das Amtsgericht dem Betroffenen wie in § 18 OWiG vorgesehen Zahlungserleichterungen gewährt.

3.
Nach alledem war die Rechtsbeschwerde mit der sich aus § 473 Abs. 1 StPO i.V.m. §§ 46, 79 Abs. 3 OWiG ergebenden Kostenfolge zu verwerfen.


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