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Rechtsprechung

Aktenzeichen: 1 VAs 7/2000 OLG Hamm

Leitsatz: Stehen mehrere Freiheitsstrafen von jeweils nicht mehr als 2 Jahren zur Vollstreckung an , so lässt bereits die Möglichkeit, dass sämtliche im Anschluss zu vollstreckenden Strafen einer Strafaussetzung oder Zurückstellung zugänglich sind, eine Maßnahme nach § 35 BtMG zu. Diese ist nur dann ausgeschlossen, wenn endgültig feststeht, zumindest aber offensichtlich ist, dass eine weitere Strafe mangels insoweit gegebener Aussetzungs- oder Zurückstellungsmöglichkeit zu vollstrecken ist. Die Entscheidung des BGH (BGHSt 33, 94 = NStZ 1985, 126) steht dieser Auffassung nicht entgegen.

Senat: 1

Gegenstand: Justizverwaltungssache

Stichworte: Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG

Normen: BtMG 35, BtMG 36, StGB 64

Beschluss: Justizverwaltungssache betreffend M.T., wegen Rechtmäßigkeit von Maßnahmen der Justizbehörden (hier: Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG).

Auf den Antrag des Betroffenen vom 17. Januar 2000 auf gerichtliche Entscheidung gemäß §§ 23 ff. EGGVG gegen den Bescheid der Staatsanwaltschaft Bonn vom 27. September 1999 in der Form des Beschwerdebescheids des Generalstaatsanwalts in Köln vom 15. Dezember 1999 hat der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 02.03.2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht nach Anhörung des Generalstaatsanwalts in Hamm beschlossen:

Der Bescheid der Staatsanwaltschaft Bonn vom 27. September 1999 in der Form der Beschwerdeentscheidung des Generalstaatsanwalts in Köln vom 15. Dezember 1999 wird aufgehoben.

Die Staatsanwaltschaft Bonn wird angewiesen, den Betroffenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Betroffenen werden bei einem Gegenstandswert von 5.000,00 DM der Landeskasse auferlegt.

G r ü n d e : Das Landgericht Bonn hat den Antragsteller am 28. Oktober 1998 wegen schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Darüber hinaus wurde seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Nach den Urteilsfeststellungen begann der Beschwerdeführer 1986/1987 weiche Drogen zu nehmen, nämlich Haschisch und Amphetamine. Kurze Zeit später kam er intensiv mit harten Drogen in Kontakt und konsumierte seit dieser Zeit Heroin. 1991/1992 erfuhr er, dass er HIV-positiv ist. Auch in der Folgezeit konsumierte der Antragsteller weiterhin Betäubungsmittel. Aufgrund seiner HIV-Erkrankung ist er zu 100 % erwerbsunfähig.

Derzeit befindet sich der Antragsteller in der Unterbringung im Maßregelvollzug in den Rheinischen Kliniken Bedburg-Hau. Die Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Bonn ist noch nicht vollstreckt. Darüber hinaus steht die Vollstreckung dreier weiterer Restfreiheitsstrafen wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz an.

Unter dem 23. August 1999 beantragte der Verurteilte durch Schriftsatz seiner Verteidigerin, Rechtsanwältin Schell, die Freiheitsstrafe sowie die ebenfalls angeordnete Maßregel nach § 64 StGB gemäß § 35 BtMG zugunsten einer stationären Langzeittherapie in der Fachklinik Meckenheim zurückzustellen. Zur Begründung ist ausgeführt, er sei aids-krank und bedürfe regelmäßiger medizinischer Betreuung, die im Rahmen einer stationären Maßnahme in Meckenheim besser gewährleistet sei.

Das Landgericht Bonn hat unter dem 9. September 1999 der Zurückstellung zugestimmt und sich dabei auf die Stellungnahme des Sachverständigen Dr. Gerlich von den Rheinischen Kliniken Bonn bezogen, der seinerzeit im Rahmen der Hauptverhandlung einer Zurückstellung gemäß §§ 35, 36 BtMG vor der Unterbringung gemäß § 64 StGB den Vorrang eingeräumt hat.

Unter dem 10. September 1999 haben die behandelnden Ärzte des Verurteilten eine Stellungnahme gemäß § 67 e StGB abgegeben. Dieser Stellungnahme zur Folge verläuft die Behandlung des Verurteilten im Rahmen der Unterbringung äußerst positiv. Eine weitere Behandlung gemäß § 64 StGB sei dringend indiziert und notwendig. Die Staatsanwaltschaft Bonn hat daraufhin am 15. September 1999 folgendes Schreiben an die Verteidigerin des Antragstellers abgesandt:

"Bezugnehmend auf das am heutigen Tage geführte Telefongespräch übersende ich anliegend die letzte VG 10 und die Stellungnahme der Rheinischen Kliniken Bedburg-Hau vom 10. September 1999.

Aus der Stellungnahme ist ein sehr positiver Verlauf der Maßregel ersichtlich. Ferner wird die Notwendigkeit der Fortsetzung der Maßregel attestiert. Es muß daher die Frage gestellt werden, ob es tatsächlich angezeigt ist, die Maßregel in diesem Stadium abzubrechen und wieder von vorn in einer anderen Klinik zu beginnen.

Das Argument, die Behandlung der HIV-Erkrankung könne bei einer stationären Therapie gewährleistet werden, ist angesichts der Betreuung des Untergebrachten durch den Internisten der Rheinischen Kliniken und die AIDS-Hilfe Kleve nicht maßgeblich. Nur am Rande sei erwähnt, daß in der Fachklinik Meckenheim eine ärztliche Behandlung der HIV-Erkrankung nicht erfolgen kann.

Da vorliegend somit mit der Unterbringung die angestrebten Ziele ebenso, wenn nicht sogar besser, erreicht werden können wie mit einer Therapie in der Fachklinik Meckenheim, wird diesseits in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der Unterbringung Vorrang eingeräumt. Vor dem Hintergrund des zuvor ausgeführten wird daher angefragt, ob der Antrag auf Zurückstellung aufrechterhalten wird."

Mit Schreiben vom 22. September 1999 teilte die Verteidigerin des Verurteilten mit, dass der Antrag auf Zurückstellung gemäß § 35 BtMG aufrechterhalten werde und sie auch in allen anderen Verfahren gleichlautende Anträge gestellt habe. Die Entscheidung über diese Anträge ist zurückgestellt, bis in vorliegender Sache rechtskräftig entschieden ist. Die Staatsanwaltschaft Bonn hat daraufhin den Antrag auf Zurückstellung der Strafvollstreckung mit Bescheid vom 27. September 1999 abgelehnt. Zur Begründung ist ausgeführt:

"... die Zurückstellung der Strafvollstreckung wird aus den Ihnen bereits mit Schreiben vom 15. September 1999 mitgeteilten Gründen abgelehnt. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweise ich auf die dortigen Ausführungen. Ihre Ansicht, daß der Zurückstellung gemäß § 35 BtMG grundsätzlich Vorrang vor der Vollstreckung einer Maßregel gemäß § 64 StGB einzuräumen ist, findet weder im Gesetz noch in der einschlägigen Rechtsprechung eine ausreichende Grundlage. Auf die Kommentierung zu § 64 StGB (vgl. insbesondere Tröndle/Fischer, Randziffer 2) wird nochmals hingewiesen. Eine Zurückstellung käme somit nur dann in Betracht, wenn sie gegenüber der Maßregel nach § 64 StGB bessere Therapiemöglichkeiten bieten würde. Dies ist vorliegend nicht erkennbar.

Soweit Sie ausführen, daß der Sachverständige Herr Dr. G. im Rahmen des Hauptverhandlungstermins ausführte, daß aus seiner Sicht die Maßnahme nach § 35 BtMG derjenigen nach § 64 StGB vorzuziehen sei, muß berücksichtigt werden, daß zum damaligen Zeitpunkt der äußerst positive Verlauf der Maßregel selbstverständlich nicht bekannt war. Die Entscheidung über eine Zurückstellung ist jedoch nach dem derzeitigen Stand des Maßregelverlaufs und nicht nach dem Stand der Hauptverhandlung zu treffen.

Vor dem Hintergrund des zuvor und im Schreiben vom 15. September 1999 ausgeführten ist der Antrag auf Zurückstellung gemäß § 35 BtMG daher abzulehnen."

Gegen diesen Bescheid hat der Betroffene unter dem 5. Oktober 1999 Beschwerde eingelegt. In seiner Beschwerdeschrift hat er ausgeführt, bei § 35 BtMG handele es sich um eine reine Vollstreckungsvorschrift. Der Vorrang des § 64 StGB gelte lediglich für das Erkenntnisverfahren. Darüber hinaus habe er aufgrund seiner mehrjährigen Behandlung durch die Unikliniken Bonn zu den dort vorhandenen Ärzten ein besonderes Vertrauensverhältnis.

Die Generalstaatsanwaltschaft in Köln hat mit Entschließung vom 15. Dezember 1999 die Beschwerde des Betroffenen zurückgewiesen und dazu u.a. folgendes ausgeführt:

"§ 35 BtMG gilt nur für solche Verurteilte, die wegen einer Straftat zu einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren verurteilt worden sind und bezüglich derer sich aus den Urteilsgründen ergibt oder sonst feststeht, daß die Tat aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt eine Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG auch in den Fällen in Betracht, in denen ein Strafrest oder mehrere zusammengenommen den Zeitraum von zwei Jahren übersteigt (BGHSt 33, 94 96 = NStZ 1985, 126 f.). Voraussetzung ist aber für die Anwendung von § 35 BtMG in diesen Fällen, dass keine Freiheitsstrafe vollstreckt wird, sondern dass in sämtlichen Fällen die Strafen und Strafreste nach § 35 BtMG zurückgestellt oder aus anderen Gründen, insbesondere mit Rücksicht auf §§ 56, 57 StGB, §§ 21, 88 JGG nicht vollstreckt werden (BGH a.a.O. unter Abschnitt III. der Gründe im zweiten Absatz). Bei Ihnen ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, weil am 17. Dezember 1999 die Summe sämtlicher Straf- bzw. Maßregelreste aus den gegen Sie ergangenen Urteilen den Zeitraum von zwei Jahren um rund 380 Tage übersteigt.

Soweit Ihnen Ihre Verteidigerin zur Frage der Summe der noch zu verbüßenden (Rest-) Freiheitsstrafen eine andere Rechtsauffassung mitgeteilt hat, die auf Erfahrungen mit anderen Vollstreckungsbehörden beruhen soll, bemerke ich folgendes: Voraussetzung für eine Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG war auch schon vor der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Dezember 1984 (BGH a.a.O.), dass keine weitere Strafe vollstreckt wird (zu vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25. August 1982, MDR 1983, 76, dessen Auffassung sich der Bundesgerichtshof nach der Vorlage des Oberlandesgerichts Hamm durch Beschluss vom 13. Februar 1984 ausdrücklich angeschlossen hat). Wenn aber eine weitere Strafe - wie bei Ihnen eine weitere freiheitsentziehende Maßregel - vollstreckt wird, ist für die Anwendung des § 35 BtMG solange kein Raum, als insgesamt noch mehr als zwei Jahre Freiheitsstrafe und/bzw. Maßregel zu vollstrecken sind. Dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs missverstanden wird, kann daran liegen, daß nur der so genannte Leitsatz, nicht aber die Gründe der Entscheidung mit Aufmerksamkeit gelesen werden mit der Folge, dass eine Strafzurückstellung auch bei Reststrafen eines verbüßenden Verurteilten mit mehr als zwei Jahren gewährt wird.

Aber hierauf kommt es nicht an, weil es kein Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt. Die Vollstreckungsbehörden haben sich an die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu halten.

Obgleich die Entscheidung der Staatsanwaltschaft als Ermessensentscheidung an Begründungsmängeln leidet (nicht vollständig ermittelter Sachverhalt = Feststellung der Summe der noch zu verbüßenden (Rest-) Freiheitsstrafen bzw. freiheitsentziehenden Maßregeln), muss diese dennoch Bestand haben, weil auch ein ordnungsgemäß begründeter Bescheid zu keinem anderen Ergebnis hätte führen können.

Die Frage, ob bei Ihnen die Unterbringung gemäß § 64 StGB weiter zu vollstrecken ist oder ob eine Zurückstellung des gegenwärtigen Maßregelvollzugs gemäß § 35 BtMG in Betracht kommt, stellt sich derzeit nicht, weil § 35 BtMG zurzeit nicht angewandt werden darf. Für die zukünftige Rechtslage weise ich auf die Ausführungen unter Abschnitt C. im Anschluss an die Rechtsmittelbelehrung hin.

Da die gesetzlichen Voraussetzungen für die erstrebte Vergünstigung nicht vorliegen, weise ich Ihre Einwendungen als unbegründet zurück."

Der dagegen gerichtete Antrag des Betroffenen auf gerichtliche Entscheidung gemäß §§ 23 ff. EGGVG ist zulässig und hat in der Sache einen - zumindest vorläufigen - Erfolg.

Bei der Entscheidung, ob einem Verurteilten Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG zum Zwecke einer stationären Entzugstherapie zu bewilligen ist, handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Im Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG ist eine solche Ermessensentscheidung gemäß § 28 Abs. 3 EGGVG rechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob die Staatsanwaltschaft die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat oder ob von dem Ermessen in einer dem Zwecke der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist und ob die Vollstreckungsbehörde den Sachverhalt in dem gebotenen Umfang unter Ausschöpfung der ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen ausgeschöpft hat (OLG Hamm NStZ 1982, 483, 484; NStZ 1983, 287; OLG Hamm, Beschluss vom 8. April 1999 - 1 VAs 8/99 -). Vorliegend hat die Generalstaatsanwaltschaft von ihrem Ermessen im Rahmen einer Zurückstellungsentscheidung nach § 35 BtMG noch keinen Gebrauch gemacht, weil sie davon ausgegangen ist, sie sei schon aufgrund der Tatsache, dass insgesamt noch weitere Strafen/Maßregeln zu vollstrecken seien, die mehr als zwei Jahre übersteigen, an einer solchen Entscheidung gehindert. Dieser Rechtsansicht kann nicht gefolgt werden.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 11. Dezember 1984, NStZ 1985, 126, ausgeführt, dass in dem Fall, dass gegen einen Verurteilten mehrere Freiheitsstrafen verhängt worden sind, die Zurückstellung ihrer Vollstreckung gemäß § 35 BtMG nicht allein deswegen ausgeschlossen ist, weil aus ihnen insgesamt noch Freiheitsstrafen von mehr als zwei Jahren nicht vollstreckt sind. Danach ist es unerheblich, dass im vorliegenden Verfahren die Summe sämtlicher Straf- bzw. Maßregelreste den Zeitraum von zwei Jahren übersteigt. Zwar ist der Generalstaatsanwaltschaft zuzustimmen, dass der Bundesgerichtshof in den Gründen seiner Entscheidung ausgeführt hat, die Zurückstellung der Strafvollstreckung setze voraus, dass keine dieser Freiheitsstrafen vollstreckt werde, sondern dass in sämtlichen Fällen die Freiheitsstrafen und Strafreste nach § 35 BtMG zurückgestellt oder aus anderen Gründen, insbesondere mit Rücksicht auf die §§ 56, 57 StGB, §§ 21, 88 JGG nicht vollstreckt würden. Gleichwohl kann die Entscheidung insgesamt nur so verstanden werden, dass - was auch der Auffassung des Senates entspricht - bei mehreren zur Vollstreckung anstehenden Freiheitsstrafen bereits die Möglichkeit, dass sämtliche Freiheitsstrafen einer Strafaussetzung oder Zurückstellung zugänglich sind, eine Maßnahme nach § 35 BtMG zulässt. Zwar mag dies der vorgenannten, insoweit nicht eindeutigen Formulierung nicht ohne weiteres zu entnehmen sein. Dies ergibt sich jedoch zum einen aus dem diese Fallgestaltung mittumfassenden Wortlaut des Leitsatzes der Entscheidung, zum anderen aber auch aus dem Gesamtzusammenhang der Beschlussgründe, in denen der Bundesgerichtshof gerade - und ohne insoweit zu differenzieren - die Auffassungen des OLG Karlsruhe (MDR 1983, 76) und des OLG Zweibrücken (StrV 1983, 468) teilt, die eben dieser Meinung sind. Auch wird nur diese Auffassung der der BGH-Entscheidung zu entnehmenden Grundtendenz gerecht, den Anwendungsbereich des § 35 BtMG eher weit zu bestimmen (vgl. zu allem Anm. Katholnigg zum Beschluss des BGH vom 11.12.1984 in NStZ 1985, 127).

Nach allem kann die Ablehnung einer Zurückstellung nach § 35 BtMG nur dann mit dem Vorliegen einer weiteren Verurteilung begründet werden, wenn endgültig feststeht, zumindest aber offensichtlich ist, dass diese mangels dort gegebener Aussetzungs- oder Zurückstellungsmöglichkeit zu vollstrecken ist.

Hieraus folgt für den vorliegenden Fall weiterhin, dass die Staatsanwaltschaft die Entscheidung nach § 35 BtMG nicht nur auf das Verfahren 22 VRs 98/98 StA Bonn beschränken darf, sondern vielmehr im Zusammenhang damit prüfen muss, inwieweit die Zurückstellungsvoraussetzungen auch in den anderen zur Vollstreckung anstehenden Verfahren gegeben sind. Erst wenn diese - dem Senat nicht mögliche - Prüfung ergeben würde, dass zumindest eines dieser weiteren Verfahren einer Zurückstellung gemäß § 35 BtMG nicht zugänglich ist, käme auch im vorliegenden Verfahren eine solche Maßnahme im Hinblick auf § 35 Abs. 5 Nr. 2 BtMG nicht in Betracht.

Diesen Grundsätzen ist bislang nicht Rechnung getragen worden.

Hierauf käme es für die vom Senat zu treffende Entscheidung nur dann nicht an, wenn die Ablehnung der Zurückstellung in zulässiger Weise auf andere, die Entscheidung im Ergebnis tragende Gründe gestützt worden wäre. Dies ist jedoch nicht geschehen. Zwar hat die StA Bonn in diesem Sinn ausgeführt, angesichts des guten Therapieverlaufs im Rahmen der Unterbringung sei dieser der Vorrang einzuräumen vor einer Therapie im Rahmen des § 35 BtMG. Diese Erwägung ist zulässig. Zwar hat § 64 StGB nicht grundsätzlich Vorrang vor einer Maßnahme nach § 35 BtMG. Diese Vorrangstellung gilt lediglich für das Erkenntnisverfahren, da § 35 BtMG erst im Vollstreckungsverfahren Platz greifen kann. § 35 BtMG kommt insbesondere dann zum Tragen, wenn die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt ohne Umkehrung der vom Gesetz als Regelfall vorgesehenen Reihenfolge des Vollzuges angeordnet ist (BGH, MDR 1984, 1037; BGH NStZ 1985, 571). Aber es erscheint dem Senat gleichwohl nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Staatsanwaltschaft Bonn ihre Ablehnung darauf stützt, dass mit der Unterbringung die angestrebten Ziele ebenso, wenn nicht sogar besser, erreicht werden könnten als mit einer Therapie nach § 35 BtMG.

Dem Senat war es indes verwehrt, auf die Entscheidung der Staatsanwaltschaft Bonn zurückzugreifen. Entscheidungsgrundlage im Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG ist letztendlich der Bescheid des Generalstaatsanwalts in Köln (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 6). Dies gilt hier umso mehr, als die Generalstaatsanwaltschaft an der Begründung der Staatsanwaltschaft Bonn nicht festhält und diese für ermessensfehlerhaft ansieht. Angesichts dessen war dem Senat ein Zurückgreifen auf die Entscheidung der Staatsanwaltschaft Bonn nicht möglich.

Da somit das Vorliegen von noch weiteren zu vollstreckenden Strafen entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft kein gesetzliches Hindernis für eine Entscheidung nach § 35 BtMG darstellt, ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur erneuten Entscheidung an die Staatsanwaltschaft Bonn zurückzuverweisen. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Staatsanwaltschaft Bonn gehalten ist, in allen Verfahren des Antragstellers gleichzeitig eine Entscheidung nach § 35 BtMG zu treffen. Nur auf diese Weise kann festgestellt werden, ob eine weitere Strafe der Zurückstellung gemäß § 35 Abs. 5 Nr. 2 BtMG entgegensteht.

Die Nebenentscheidung folgt aus §§ 30 EGGVG, 30, 130 KostO.


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