Rechtsprechung

Aktenzeichen: 3 Ss 768/98 OLG Hamm

Leitsatz: Zur Annahme eines minder schweren Falls bei sexuellem Missbrauch eines kleineren Kindes (Oralverkehr) ist eine Gesamtabwägung aller Umstände erforderlich.

Gericht: OLG Hamm

Senat: 3

Gegenstand: Revision

Stichworte: Abweichung von erstinstanzlichen Feststellungen, Minder schwerer Fall, sexueller Missbrauch, Gesamtabwägung, Oralverkehr mit Kind, Regelbeispiel

Normen: StGB 176 Abs. 3 a.F., StGB 176 a Abs. 1 Nr. 1n.F.

Beschluss: Strafsache gegen R.R.,
wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern.

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der XVIII. kleinen Strafkammer des Landgerichts Essen vom 30.01.1998 hat der 3. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 22.12.1998 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, die Richterin am Oberlandesgericht und die Richterin am Landgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft beschlossen:

Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch nebst den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Essen zurückverwiesen.

Gründe:
I. Der Angeklagte wurde durch Urteil des Amtsgerichts Essen vom 16.07.1997 wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern im besonders schweren Fall unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Essen-Borbeck vom 22.06.1992 ( 3 Ds 81 Js 66/92) und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 9 Monaten verurteilt. Ferner wurde der Angeklagte wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern in 5 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt.

Auf die gegen dieses Urteil gerichtete und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Essen durch Urteil vom 30.01.1998 das amtsgerichtliche Urteil dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes unter Einbeziehung der Strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Essen-Borbeck vom 22.06.1992 zu einer neuen Gesamtstrafe von 1 Jahr und 5 Monaten verurteilt wird. Außerdem hat das Landgericht die weitere durch das Amtsgericht verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten um 6 Monate auf 2 Jahre reduziert.

Die Strafkammer ist aufgrund der von ihr als wirksam erachteten Berufungsbeschränkung von folgendem, durch das Amtsgericht festgestellten Sachverhalt ausgegangen:

"Mitte Oktober 1985, als sich die damalige Ehefrau des Angeklagten zur Entbindung der Tochter J. im Krankenhaus befand, forderte der Angeklagte seine am 24.11.1979 geborene, damals also knapp 6 Jahre alte Tochter J. auf, sein Geschlechtsteil in den Mund zu nehmen. J. kam dieser Aufforderung nach und befriedigte den Angeklagten bis zum Samenerguß. Der Angeklagte forderte seine Tochter auf, das Ejakulat herunterzuschlucken, was J. auch tat. Anschließend mußte sich das Kind übergeben.

In der Folgezeit trennte sich der Angeklagte von seiner Ehefrau und bezog eine eigene Wohnung. Der Kontakt zu den Kindern bestand jedoch fort. Insbesondere die am 14.10.1985 geborene Tochter J. besuchte den Angeklagten häufiger an Wochenenden und übernachtete auch bei ihm. Anläßlich solcher Gelegenheiten veranlaßte der Angeklagte J., sich zu entkleiden. Der Angeklagte machte dann Nacktfotos vom dem Kind. In mindestens 5 Fällen in der Zeit von Sommer 1996 bis Mitte März 1997 - J. war zu diesem Zeitpunkt 11 bzw. 12 Jahre alt schob der Angeklagte sein erigiertes Glied zwischen die Schenkel der kleinen Tochter und führte geschlechtsverkehrähnliche Bewegungen bis zum Samenerguß durch."

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er eine Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt auf die erhobene Sachrüge zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils im Rechtsfolgenausspruch und zu einer Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Essen.

1. Die Strafkammer ist zu Recht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ausgegangen. Wie die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 25.09.1998 zutreffend ausgeführt hat, enthält das Urteil des Amtsgerichts Essen vom 16.07.1997 ausreichende Tatsachenfeststellungen, die eine zuverlässige Grundlage für die Prüfung der Rechtsfolgenentscheidung bilden.

2. Der Rechtsfolgenausspruch der Strafkammer hält jedoch einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Die Strafkammer hat bei der im Oktober 1985 begangenen Tat des Angeklagten zu Lasten seiner Tochter J. einen besonders schweren Fall des sexuellen Missbrauchs eines Kindes gemäß § 176 Abs. 3 StGB a.F. angenommen.

Die Vorschrift des § 176 Abs. 3 StGB a.F. ist durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26.01.1998 (BGBl. I, 164) inzwischen weggefallen. An ihrer Stelle gilt ab dem 01.04.1998 der neueingefügte § 176 a StGB (schwerer sexueller Missbrauch von Kindern). Gemäß § 176 a Abs. 1 Nr. 1 StGB wird der sexuelle Missbrauch von Kindern in den Fällen des § 176 Abs. 1 und 2 StGB mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn eine Person über 18 Jahre mit dem Kind den Beischlaf vollzieht oder ähnliche sexuelle Handlungen an ihm vornimmt oder an sich von ihm vornehmen lässt, die mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind. Diese Regelung stellt aber im Verhältnis zu der Vorschrift des § 176 Abs. 3 StGB a.F. kein milderes Gesetz dar, das - was auch noch durch das Revisionsgericht zu berücksichtigen wäre - hier rückwirkend zur Anwendung kommen müsste (§ 2 Abs. 3 StGB ). Denn während es sich bei der Vorschrift des § 176 Abs. 3 StGB a.F. um eine Strafzumessungsregel handelt, die den Deliktscharakter des sexuellen Missbrauchs von Kindern als Vergehen nicht ändert, werden durch die Vorschrift des § 176 a Abs. 1 Nr. 1 StGB nunmehr das Regelbeispiel gemäß § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB a.F. sowie diesem gleichzusetzende Fälle wie die Durchführung des Oralverkehrs mit einem Kind als Verbrechen mit einem höheren Regelstrafrahmen geahndet. Für die gegen den Angeklagten zu verhängende Strafe ist daher weiterhin die Vorschrift des § 176 StGB a.F., deren Absatz 1 unverändert geblieben ist, maßgebend.

Die Auffassung der Strafkammer, bei dem von dem Angeklagten mit seiner Tochter J. durchgeführten Oralverkehr handele es sich um einen den Regelbeispielen des § 176 Abs. 3 StGB a.F. gleichzusetzenden besonders schweren Fall des sexuellen Missbrauchs eines Kindes, ist nicht zu beanstanden. Bei der schweren Beeinträchtigung eines Kindes durch so erhebliche sexuelle Handlungen wie den Oralverkehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 176 Abs. 3 StGB a.F. grundsätzlich der Strafrahmen des besonders schweren Falls nach § 176 Abs. 3 StGB a.F. außerhalb der Regelbeispiele in Betracht zu ziehen (vgl. BGH NStZ 1994, 430 m.w.N.). Die Indizwirkung einer Regelfallverwirklichung kann aber durch andere Strafzumessungsfaktoren kompensiert werden. Das ist der Fall, wenn diese Faktoren jeweils für sich oder in ihrer Gesamtheit so gewichtig sind, dass sie bei der Gesamtabwägung die Regelwirkung entkräften. Deshalb muss sich der Tatrichter schon bei der Strafrahmenwahl mit den zugunsten des Täters sprechenden Besonderheiten auseinandersetzen (vgl. BGH StV 1994, 314; BGHR, § 176 Abs. 3 StGB a.F., Strafrahmenwahl 1 und 3).

Wie die Revision zu Recht beanstandet, ist eine solche Gesamtabwägung durch die Strafkammer bei der Prüfung der Frage des anzuwendenden Strafrahmens unterblieben. Sie ist zwar im Rahmen der Strafzumessung zu Gunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass er zur Tatzeit vermindert schuldfähig im Sinne des § 21 StGB gewesen ist. Außerdem hat sie strafmildernd bewertet, dass der Angeklagte geständig war, sowie, dass die Tat zu Lasten seiner Tochter J. bereits 12 Jahre zurückliegt und ohne die Neueinführung des § 78 b Abs. 1 Nr. 1 StGB durch das 30. Strafrechtsänderungsgesetz zum Zeitpunkt der Strafanzeige im März 1997 bereits verjährt gewesen wäre. Diese Umstände hat die Strafkammer aber nicht - wie es erforderlich gewesen wäre - schon im Rahmen einer Gesamtwürdigung bei der Prüfung der Frage, ob das Vorliegen eines besonders schweren Falls des sexuellen Missbrauchs eines Kindes hier zu bejahen oder trotz der Verwirklichung eines dem Regelbeispiel des § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB a.F. entsprechenden Tatbestandes ausnahmsweise zu verneinen ist, berücksichtigt.

Die Strafkammer hat allerdings im Rahmen der Strafzumessung gewichtige gegen den Angeklagten sprechende Umstände angeführt, nämlich, dass er bereits seit 1977 erheblich strafrechtlich in Erscheinung getreten ist und sich auch durch die Verbüßung von Freiheitsstrafen nicht von der Begehung weiterer Straftaten hat abhalten lassen. Strafschärfend hat die Strafkammer weiterhin berücksichtigt, dass der Angeklagte bei den von ihm begangenen Taten zum Nachteil seiner leiblichen Kinder gehandelt hat und damit das natürliche Vertrauensverhältnis seiner Kinder gegenüber ihm als Vater bedenkenlos zur Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse ausgenutzt hat. Das Amtsgericht hatte außerdem ausweislich der Urteilsgründe festgestellt, dass die bei der Tatbegehung im Oktober 1985 sechs Jahre alte J. auf Aufforderung des Angeklagten dessen Ejakulat hatte schlucken und sich anschließend übergeben müssen. An diese Tatsachenfeststellungen war die Strafkammer aufgrund der auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Berufung des Angeklagten gebunden. Sie hätte daher diese erheblich ins Gewicht fallenden Umstände bei der vorzunehmenden Gesamtabwägung, ob der erhöhte Strafrahmen des § 176 Abs. 3 StGB a.F. trotz Verwirklichung eines Regelbeispieles ausnahmsweise nicht zur Anwendung kommt, mit einbeziehen müssen. Sie durfte nicht, wie es ausweislich der Urteilsgründe erfolgt ist, statt dessen im Rahmen der Strafzumessung in Abweichung von den amtsgerichtlichen Feststellungen davon ausgehen, dass es bei dem Angeklagten entsprechend seiner Einlassung in der Berufungshauptverhandlung bei der Tat zum Nachteil seiner Tochter J. nicht zu einem Samenerguß gekommen sei und seine Tochter sich deshalb anschließend nicht übergeben habe.

Der Senat vermochte nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass die Strafkammer, falls sie die im Rahmen der Strafzumessung vorgenommene Gesamtwürdigung bereits bei der Prüfung des anzuwendenden Strafrahmens durchgeführt und dabei auch berücksichtigt hätte, dass J. das Ejakulat des Angeklagten hatte schlucken und sich deshalb übergeben müssen, zu einem für den Angeklagten günstigeren Ergebnis bei der Prüfung der Frage eines besonders schweren Falls gelangt wäre. Denn das angefochtene Urteil ermöglicht dem Senat keine Überprüfung dahingehend, ob die Strafkammer zu Recht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass der Angeklagte bereits erheblich strafrechtlich in Erscheinung getreten ist und schon Freiheitsstrafen verbüßt hat. Die Strafkammer hat nämlich zu den Vorstrafen des Angeklagten nur ausgeführt, der Bundeszentralregisterauszug vom 30.09.1997 weise seit 1977 insgesamt 16 Eintragungen auf, und zwar ganz überwiegend wegen Diebstahls und Trunkenheit im Verkehr. Der Angeklagte sei auch bereits mehrfach zu Freiheitsstrafen verurteilt worden, in 5 Fällen unter Strafaussetzung zur Bewährung, die in 2 Fällen habe widerrufen werden müssen. Außerdem habe die Bewährungszeit in 2 Fällen, davon in einem Fall zweimal, verlängert werden müssen. Konkrete Angaben werden in dem angefochtenen Urteil lediglich hinsichtlich der zuletzt erfolgten Verurteilung durch Urteil des Amtsgerichts Essen vom 04.11.1996 sowie zu der Verurteilung durch das Amtsgericht Essen-Borbeck vom 22.06.1992 und zu dem in diese Verurteilung einbezogenen Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 05.02.1992 gemacht. Außerdem wird in den Urteilsgründen bei der Prüfung der Frage, ob die beiden verhängten Gesamtfreiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt werden können, mitgeteilt, dass der Angeklagte aufgrund seiner Verurteilung durch das Amtsgericht Essen durch Urteil vom 24.02.1994 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr bis zum 23.02.1999 unter Bewährung steht. Die vier in dem angefochtenen Urteil konkret angegebenen Vorverurteilungen des Angeklagten aus den Jahren 1992 bis 1996 waren aber zum Zeitpunkt der von dem Angeklagten im Oktober 1985 zu Lasten seiner Tochter J. begangenen Tat noch nicht erfolgt und konnten daher hinsichtlich dieser Tat zu seinen Lasten weder bei der Prüfung der Frage des anzuwendenden Strafrahmens noch bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Hinsichtlich der weiteren Voreintragungen des Verurteilten im Bundeszentralregister wird in den Urteilsgründen weder das Datum der Verurteilungen noch die Art und Höhe der erkannten Rechtsfolgen und schließlich auch nicht deren gegebenenfalls erfolgte Vollstreckung mitgeteilt. Ohne Angaben zumindest zu den beiden zuerst genannten Punkten ist es dem Senat aber nicht möglich zu überprüfen, ob diese Vorbelastungen unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 51 BZRG überhaupt noch gegen den Angeklagten verwertet werden konnten. Gemäß § 46 BZRG hängt nämlich die Länge der Tilgungsfrist von der Art und Höhe der verhängten Rechtsfolgen ab. Der Lauf diese Frist beginnt gemäß § 47 Abs. 1 BZRG i.V.m. § 36 BZRG mit dem Tag des ersten Urteils.

Darüber hinaus lässt sich dem angefochtenen Urteil auch nicht entnehmen, welche Freiheitsstrafen während welchen Zeitraumes gegen den Angeklagten vollstreckt worden sind. Es kann daher durch den Senat ebenfalls nicht überprüft werden, ob der Angeklagte bereits vor der Tat im Oktober 1985 Freiheitsstrafe verbüßt hatte und ob dieser Umstand deshalb rechtsfehlerfrei als Strafschärfungsgrund bei der Strafzumessung für die im Oktober 1985 begangene Tat gewertet worden ist und bei der Prüfung des besonders schweren Falles hätte herangezogen werden können.

Die von der Strafkammer verhängte Einzelstrafe von 1 Jahr und 3 Monaten für die von dem Angeklagten im Oktober 1985 begangene Straftat war daher aufzuheben.

b) Auch die fünf Einzelstrafen von jeweils 10 Monaten für die fünf Taten zu Lasten der Tochter J. des Angeklagten können keinen Bestand haben.
Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte bei diesen fünf Taten jeweils des sexuellen Missbrauchs eines Kindes gemäß § 176 Abs. 1 StGB in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen gemäß § 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbar gemacht hat. Das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne des § 176 Abs. 1, 2. Halbsatz StGB hat sie in sämtlichen fünf Fällen verneint. Zur Begründung hat sie ausgeführt, zum einen seien die sexuellen Handlungen des Angeklagten an seiner Tochter nicht von so untergeordneter Bedeutung, dass eine Einschätzung als minder schwerer Fall gerechtfertigt wäre. Hinzu komme, dass es sich bei J. nicht um ein dem Angeklagten unbekanntes Kind, sondern um seine leibliche Tochter handele.

Zwar hat auch bei der Prüfung der Frage, ob ein minder schwerer Fall gegeben ist, eine Gesamtwürdigung aller dafür bedeutsamen Gesichtspunkte zu erfolgen (vgl. Tröndle, StGB, 48. Aufl., § 46 Rdz. 42 m.w.N.). Aus der oben wieder gegebenen Begründung lässt sich aber entnehmen, dass die Strafkammer die Frage der Annahme eines minder schweren Falles durchaus gesehen, eine solche Annahme aber angesichts der Erheblichkeit der von dem Angeklagten vorgenommenen sexuellen Handlungen - er schob sein erigiertes Glied zwischen die Schenkel seiner Tochter und führte geschlechtsverkehrsähnliche Bewegungen bis zum Samenerguß durch - sowie unter Berücksichtigung des tateinheitlich verwirklichten sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen gemäß § 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB als fernliegend angesehen und deshalb von weiteren Erörterungen abgesehen hat. Derartige Erwägungen sind grundsätzlich zulässig (vgl. Tröndle, a.a.O.) und hier im Ergebnis auch unter Berücksichtigung des von der Strafkammer angenommenen Milderungsgrundes des § 21 StGB nicht als rechtsfehlerhaft zu beanstanden.
Da die Strafkammer bei der Verhängung der hier in Rede stehenden fünf Einzelstrafen aber nicht nur diejenigen Vorstrafen, die in den Urteilsgründen konkret angegeben worden sind, sondern sämtliche Vorverurteilungen des Angeklagten sowie zudem straferschwerend berücksichtigt hat, dass sich der Angeklagte auch durch schwere Sanktionen, wie die Verhängung von Freiheitsstrafe und deren Vollstreckung, nicht habe beeindrucken lassen, können auch diese fünf Einzelstrafen keinen Bestand haben. Denn mangels Angabe der Daten sämtlicher Vorverurteilungen sowie der Art und Höhe der durch sie verhängten Strafen ist es dem Senat nicht möglich zu überprüfen, ob sämtliche Vorbelastungen sowie von dem Angeklagten in der Vergangenheit verbüßte Freiheitsstrafen unter Berücksichtigung der Regelung des § 51 BZRG zu dessen Nachteil noch verwertet werden durften.

3. Das angefochtene Urteil war daher im gesamten Rechtsfolgenausspruch aufzuheben und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

---

zur Startseite "Rechtsprechung"

zum Suchformular

---

---