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Aktenzeichen: 5 Ss 484/00 OLG Hamm

Leitsatz: Zur Zulässigkeit der Schätzung des Einkommens des Ehegatten zur Bestimmung der für den Angeklagten festzusetzenden Tagessatzhöhe.

Senat: 5

Gegenstand: Revision

Stichworte: Festsetzung der Tagessatzhöhe, Schätzung des Einkommens des Ehegatten

Normen: StGB 40

Beschluss: Strafsache gegen K.K.,
wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis u.a.

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Lünen vom 17. Dezember 1999 hat der 5. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 03.08.2000 durch die Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Amtsgericht auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft nach Anhörung des Angeklagten bzw. seines Verteidigers einstimmig beschlossen:

Das angefochtene Urteil wird hinsichtlich der Höhe des einzelnen Tagessatzes im Rechtsfolgenausspruch mit den insoweit getroffenen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Lünen zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision als unbegründet verworfen.

G r ü n d e :

I.
Das Amtsgericht Lünen verhängte gegen den Angeklagten mit Strafbefehl vom 1. Oktober 1999 wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und falscher Verdächtigung in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren eine Gesamtgeldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 40,- DM. Ferner wurde die Verwaltungsbehörde angewiesen, dem Angeklagten vor Ablauf eines Jahres keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Auf den rechtzeitig eingelegten Einspruch des Angeklagten, den dieser in der Hauptverhandlung mit Zustimmung des Vertreters der Staatsanwaltschaft auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hatte, verurteilte das Amtsgericht Lünen den Angeklagten wegen der in dem Strafbefehl bezeichneten Delikte zu einer Gesamtgeldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 70,- DM. Ferner wurde in dem Urteil eine isolierte Sperrfrist gemäß § 69 a StGB von einem Jahr festgesetzt. Nachdem der Angeklagte gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt hatte, hat er innerhalb der Revisionsbegründungsfrist den Wechsel zur Revision erklärt, die er mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 1. Februar 2000 auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt und begründet hat. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.

II.
Die zulässige Revision des Angeklagten hat teilweise einen zumindest vorläufigen Erfolg. Die Bestimmung der Höhe des einzelnen Tagessatzes auf 70,- DM hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, wohingegen die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Überprüfung des Urteils im Übrigen keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.

Zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten hat das Amtsgericht in den Urteilsgründen folgende Feststellungen getroffen:

"Der 38 Jahre alte Angeklagte ist verheiratet und hat keine Kinder. Bis vor wenigen Monaten war er als selbständiger Schausteller tätig. Er hat sodann das Gewerbe auf seine Frau übertragen und ist bei dieser nunmehr angestellt. Er erzielt dort ein monatliches Nettoeinkommen von 1500 DM."

Im Rahmen der Strafzumessungserwägungen hat das Amtsgericht zur Bestimmung der Höhe des einzelnen Tagessatzes folgendes ausgeführt:

"Bei der Bemessung der Tagessatzhöhe war zunächst davon auszugehen, dass der Angeklagte sein eigenes Einkommen mit 1500 DM netto angegeben hat, wobei er von diesem Einkommen keinerlei Unterhaltspflichten zu zahlen hat. Darüber hinaus war jedoch auch zu berücksichtigen, dass dem Angeklagten gegenüber seiner Frau ein Unterhaltsanspruch zusteht. Nach Angaben des Angeklagten betreibt nunmehr seit einigen Monaten seine Frau das Schaustellergewerbe, nachdem es zuvor der Angeklagte betrieben hatte. Der Angeklagte hat zu den Einkommensverhältnissen seiner Frau keinerlei Angaben gemacht. Angeblich wusste der Angeklagte auch nicht, welche Einkünfte in dem Gewerbe erzielt wurden, als er selbst noch Gewerbetreibender war. Diese nicht nachvollziehbare Einlassung des Angeklagten hat dazu geführt, dass das Gericht das Einkommen des Angeklagten auf 2100 DM geschätzt hat. Zusätzlich zu dem Einkommen von 1500 DM ist das Gericht von einem Unterhaltsanspruch des Angeklagten gegenüber seiner Ehefrau von weiteren 600 DM ausgegangen. Dabei hat das Gericht als Bemessungsgrundlage für den Unterhaltsanspruch ein Einkommen der Ehefrau von 3000 DM zugrunde gelegt. Bei der Schätzung dieses Einkommens hat als Grundlage das vom Angeklagten angegebene Nettoeinkommen von 1500 DM gedient. Es ist davon auszugehen, dass die Ehefrau, welche das Gewerbe betreibt, ein Nettoeinkommen in doppelter Höhe erzielen wird."

Die Schätzung der Einkünfte der Ehefrau des Angeklagten auf monatlich 3.000,- DM netto und daraus folgend die Annahme eines Unterhaltsanspruches des Angeklagten gegen seine Ehefrau in Höhe von 600,- DM monatlich aufgrund der vorgenannten Ausführungen ist rechtsfehlerhaft. Zwar kann bei der Berechnung des für die Höhe eines Tagessatzes gemäß § 40 Abs. 2 StGB maßgebenden Nettoeinkommens bei berufstätigen Ehegatten auch das wesentlich höhere Einkommen des Ehegatten von Bedeutung sein, wenn sich daraus Unterhaltsbezüge - sei es auch in Form von Naturalleistungen - des weniger verdienenden Täters ergeben (vgl. BayObLG, DAR 1983, 247; Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl., § 40 Rdnr. 9; Schönke/Schröder-Stree, StGB, 25. Aufl., § 40 Rdnr. 9). Auch räumt § 40 Abs. 3 StGB dem Gericht die Befugnis ein, die Einkünfte des Täters, sein Vermögen und andere Grundlagen für die Bemessung eines Tagessatzes zu schätzen, wobei diese der Bestimmung der Tagessatzhöhe vorausgehende Schätzung als Teil der Strafzumessung Sache des Tatrichters ist und daher vom Revisionsgericht bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen ist (vgl. BGHSt 27, 212; 28, 228). Ein auch revisionsrechtlich beachtlicher Rechtsfehler liegt jedoch vor, wenn der Tatrichter vorschnell und ermessensfehlerhaft zur Schätzung übergegangen ist. Die Schätzung ist stets nur als Ersatzmittel, wenn auch nach herrschender Meinung nicht unbedingt nach Ausschöpfung der Beweismittel als ultima ratio, heranzuziehen. Eine Schätzung kommt in Betracht, wenn der Angeklagte keine oder unzureichende (auch unglaubhafte) Angaben über seine wirtschaftliche Verhältnisse macht, genaue Feststellungen der Bemessungsgrundlagen nicht möglich sind oder unverhältnismäßig große Schwierigkeiten bereiten und einen übermäßigen, der jeweiligen Strafsache nicht entsprechenden Aufwand erfordern (vgl. Senatsbeschluss vom 4. November 1999 - 5 Ss 1027/99 -; Schönke/Schröder-Stree, StGB, 25. Aufl., § 40 Rdnr. 20). Dass Letzteres für die Feststellungen der Bemessungsgrundlagen für einen möglichen Unterhaltsanspruch des Angeklagten gegen seine Ehefrau zutraf, ist nicht ersichtlich. Schon durch die weder mit Schwierigkeiten, noch mit nennenswertem Aufwand verbundene Vernehmung der Ehefrau des Angeklagten als Zeugin hätte das Amtsgericht auf einfache Weise zu Feststellungen über deren Einkünfte gelangen können. Diese Möglichkeit erschien nicht von vornherein aufgrund des Zeugnisverweigerungsrechts der Ehefrau des Angeklagten (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO) als wenig erfolgversprechend, da nicht feststand, ob die Ehefrau des Angeklagten von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen würde. Da die von dem Tatrichter vorgenommene Schätzung sich in der Weise ausgewirkt hat, dass die tatsächlich verhängte Geldstrafe 40 % über der Geldstrafe lag, die gegen den Angeklagten bei Berücksichtigung nur seines monatlichen Nettoarbeitseinkommens von 1.500,- DM verhängt worden wäre (80 Tagessätze zu je 50,- DM), kann auch nicht davon die Rede sein, dass die Schätzung nur eine unbedeutende Frage betraf, die den mit der Ladung und Vernehmung der Ehefrau verbundenen Aufwand unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nicht gerechtfertigt hätte.

Nach alledem war das Urteil im Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich der Höhe des jeweiligen Tagessatzes aufzuheben und insoweit die Sache zurückzuverweisen. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, so dass die Revision im übrigen gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen worden ist.

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