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Aktenzeichen: 5 Ws 159/00 bzw. 5 Ss 789/00 OLG Hamm

Leitsatz: Zum Begriff der genügenden Entschuldigung und zur Aufklärungspflicht des Tatrichters hinsichtlich des Grundes für das Nichterscheinen des Angeklagten im Berufungstermin.

Senat: 5

Gegenstand: Beschwerde; Revision

Stichworte: Berufungsverwerfung wegen Ausbleiben des Angeklagten; genügende Entschuldigung; Aufklärungspflicht des Gerichts, neue Tatsachen, Wiedereinsetzungsgesuch, Glaubhaftmachung

Normen: StPO 329, StPO 45

Beschluss: Strafsache gegen M.N.
wegen Eigenmächtiger Abwesenheit von der Truppe

Auf die sofortige Beschwerde des Angeklagten vom 3. Juli 2000 gegen den Beschluss des Landgerichts Dortmund vom 9. Juni 2000 und auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der XXIII. kleinen Strafkammer des Landgerichts Dortmund vom 19. April 2000 hat der 5. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 08.08.2000 durch die Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Amtsgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft beschlossen:

I.
Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten des Angeklagten als unbegründet verworfen.
II.
Das Urteil der XXIII. kleinen Strafkammer des Landgerichts Dortmund vom 19. April 2000 wird mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Dortmund zurückverwiesen.

Gründe:
I.
Das Amtsgericht Hamm verurteilte den Angeklagten durch Urteil vom 8. März 1999 (10 Ds 70 Js 98/98) wegen eigenmächtiger Abwesenheit von der Truppe in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten. Gegen dieses Urteil legte der Angeklagte am 15. März 1999 "Rechtsmittel" ein, das er innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils nicht näher bezeichnete und begründete. Das Landgericht Dortmund beraumte Termin zur Berufungshauptverhandlung auf den 11. August 1999 an. In diesem Berufungshauptverhandlungstermin stellte der Verteidiger des Angeklagten den Antrag, den Angeklagten durch einen Sachverständigen auf seine Schuldfähigkeit untersuchen zu lassen. Diesem Antrag gab die Kammer statt und ordnete unter Aussetzung der Hauptverhandlung die Untersuchung des Angeklagten auf seine Schuldfähigkeit durch den Sachverständigen Dr. D. in Unna an.

Nachdem der beauftragte Sachverständige dem Gericht mit Schreiben vom 25. Januar 2000 mitgeteilt hatte, dass der Angeklagte zwei Untersuchungstermine nicht wahrgenommen habe, davon einen Termin unentschuldigt, die Erstattung eines mündlichen Gutachtens im Termin ohne vorherige Untersuchung - eventuell nach einer kurzen zusätzlichen Exploration in einer Sitzungspause - aber durchaus möglich sei, beraumte der Vorsitzende neuen Termin zur Berufungshauptverhandlung auf den 19. April 2000, 9.00 Uhr, an. Zu diesem Termin wurde der Angeklagte ordnungsgemäß durch Ersatzzustellung in der Wohnung am 2. März 2000 geladen.

Mit Schriftsatz vom 18. April 2000, dem Landgericht Dortmund am selben Tage um 11.50 Uhr per Fax übermittelt, teilte der Verteidiger des Angeklagten der Berufungskammer mit, dass der Angeklagte fieberhaft erkrankt sei und den Hauptverhandlungstermin, dessen Aufhebung beantragt werde, nicht wahrnehmen könne. Dem Schriftsatz war eine Bescheinigung der Fachärztin für Allgemeinmedizin Dipl.-Med. V.H. in Wutha-Farnroda vom 18.04.2000 beigefügt. Darin wird bescheinigt, dass der Angeklagte seit dem 18. April 2000 bis voraussichtlich zum 29. April 2000 arbeitsunfähig erkrankt und "zur Zeit nicht reisefähig" sei. Nähere Angaben zur Art der Erkrankung enthält diese Bescheinigung nicht. Rein vorsorglich bat der Verteidiger des Angeklagten in dem Schriftsatz um "Befreiung des Angeklagten vom persönlichen Erscheinen" und wies auf den noch unerledigten Gutachtenauftrag an den Sachverständigen hin.

Mit Beschluss vom 18. April 2000 lehnte der Vorsitzende der Berufungskammer den Antrag des Angeklagten auf Terminsaufhebung ab. Zugleich ordnete er die Untersuchung des Angeklagten auf seine Verhandlungs- und Reisefähigkeit durch die für seinen Wohnsitz zuständige Amtsärztin beim Gesundheitsamt des Landratsamtes im Wartburgkreis an. Der Vorsitzende verfügte ferner die Übermittlung dieses Beschlusses "möglichst per Fax" an den Angeklagten, die Staatsanwaltschaft, das Gesundheitsamt des Landratsamtes des Wartburgkreises sowie an die beiden Verteidiger des Angeklagten. Daraufhin wurden laut Vermerk der Geschäftsstelle des Landgerichts vom 18. April 2000 drei Faxschreiben versandt.

In der Berufungshauptverhandlung vom 19. April 2000 war der Angeklagte nicht erschienen. Der Vorsitzende gab den Inhalt eines von ihm um 9.05 Uhr mit einer Amtsärztin des Wartburgkreises geführten Telefonats bekannt. Sodann verwarf die XXIII. kleine Strafkammer des Landgerichts Dortmund die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamm vom 8. März 1999 gemäß § 329 Abs. 1 StPO durch Urteil vom 19. April 2000. In den Gründen dieses Urteils, das dem Verteidiger des Angeklagten am 22. Mai 2000 zugestellt wurde, heißt es:

"Der Angeklagte M.N. hat gegen das Urteil vom 8. März 1999 zwar rechtzeitig Berufung eingelegt, ist aber in dem heutigen Termin zur Hauptverhandlung, ungeachtet der durch die Urkunde vom 2. März 2000 nachgewiesenen Ladung, ohne genügende Entschuldigung ausgeblieben und auch nicht in zulässiger Weise vertreten worden. Die durch die Bescheinigung vom 18. April 2000 behauptete Reiseunfähigkeit besteht offensichtlich nicht; denn der Angeklagte hatte am 18. April 2000 die Ärztin an seinem Wohnort Wutha-Farnroda aufgesucht und befand sich am Morgen des 19. April 2000 in Mühlhausen. Das Gesundheitsamt des Wartburgkreises hat versucht, ihn am 19. April in seiner Wohnung zu untersuchen. Er war nicht anwesend, zur gleichen Zeit hatte er selbst im Gesundheitsamt angerufen und mitgeteilt, dass er sich in Mühlhausen aufhalte. Die Kammer ist überzeugt, dass die behauptete Krankheit den Angeklagten nicht hinderte, den Termin in Dortmund wahrzunehmen. Eine Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten war wegen der beabsichtigten Untersuchung des Angeklagten untunlich. Die eingelegte Berufung war daher nach § 329 der Strafprozessordnung zu verwerfen."

Der Verteidiger des Angeklagten beantragte mit Schriftsatz vom 29. Mai 2000, am selben Tage bei dem Landgericht Dortmund eingegangen, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung und legte gleichzeitig für den Fall der Verwerfung des Wiedereinsetzungsantrags Revision gegen das Urteil des Landgerichts vom 19. April 2000 ein. Zur Begründung wird in dem Schriftsatz ausgeführt, dass das Ausbleiben des Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung entschuldigt gewesen sei. Ausweislich der ärztlichen Bescheinigung der Hausärztin Dipl.-Med. H. vom 18. April 2000 sei der Angeklagte krankheitsbedingt reiseunfähig gewesen. Zum Zeitpunkt des Besuches der Amtsärztin habe der Angeklagte an einem ca. 50 m von seiner Wohnung entfernt liegenden Bäckerstand Brötchen eingekauft. Der Angeklagte habe am Terminstag mehrfach die Amtsärztin angerufen und um seine Untersuchung gebeten, was von der Amtsärztin jedoch abgelehnt worden sei. Die telefonische Frage der Amtsärztin, wo er sich aufhalte, habe er lediglich "rhetorisch" beantwortet: "In Mühlhausen, natürlich zu Hause, wo denn sonst?"

Die Richtigkeit dieser Ausführungen bestätigte der Angeklagte mit seiner dem Wiedereinsetzungsantrag beigefügten eidesstattlichen Versicherung vom selben Tage.

In dem Schriftsatz vom 29. Mai 2000 rügt der Verteidiger des Angeklagten weiter, dass das Gericht von der Vertretungsbefugnis des Verteidigers gemäß § 411 Abs. 2 StPO keinen Gebrauch gemacht habe und im Übrigen die bislang unterbliebene, aber unverzichtbare Begutachtung des Angeklagten nicht auf dessen Verschulden beruhe.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 9. Juni 2000 hat das Landgericht Dortmund den Wiedereinsetzungsantrag des Angeklagten vom 29. Mai 2000 als unbegründet verworfen. Gegen diesen Beschluss, der dem Angeklagten am 24. Juni 2000 und seinem Verteidiger am 26. Juni 2000 zugestellt worden ist, hat der Verteidiger des Angeklagten mit Schriftsatz vom 3. Juli 2000, der am selben Tage bei dem Landgericht Dortmund eingegangen ist, sofortige Beschwerde eingelegt und diese näher begründet sowie angemerkt, dass es für den Fall der Verwerfung der sofortigen Beschwerde bei der eingelegten Revision verbleibe.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die sofortige Beschwerde und die Revision als unbegründet zu verwerfen.

II.
1.
Die gemäß § 46 Abs. 3 StPO statthafte und innerhalb der Wochenfrist des § 311 Abs. 2 StPO formgerecht gemäß § 306 Abs. 1 StPO eingelegte sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss des Landgerichts vom 9. Juni 2000 ist zulässig, in der Sache aber unbegründet. Das Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zu Recht verworfen. Mit einem Wiedereinsetzungsantrag gemäß § 329 Abs. 3 StPO können nur solche zur Entschuldigung geeigneten Tatsachen geltend gemacht werden, die dem Berufungsgericht nicht bekannt waren; auf Tatsachen, die das Gericht bereits in dem Urteil als zur Entschuldigung nicht geeignet gewürdigt hat, kann der Antrag nicht gestützt werden (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Aufl., § 329 Rdnr. 42 m.w.N.). Neue, zur Entschuldigung geeignete Tatsachen hat der Angeklagte in seinem Wiedereinsetzungsantrag vom 29.05.2000 nicht vorgetragen. Auf die von seiner Hausärztin schriftlich bescheinigte Arbeits- und Reiseunfähigkeit hatte sich der Angeklagte bereits in dem Schriftsatz seines Verteidigers vom 18. April 2000 berufen. Mit diesem Entschuldigungsgrund hat sich das Landgericht in dem angefochtenen Urteil auch auseinandergesetzt und war zu dem Ergebnis gelangt, dass die behauptete Reiseunfähigkeit offensichtlich nicht vorliege. Der in dem Wiedereinsetzungsantrag neu vorgetragene Umstand, dass der Angeklagte sich zum Zeitpunkt des Besuches der Amtsärztin nur kurzzeitig aus seiner Wohnung entfernt habe, stellt keinen neuen Entschuldigungsgrund, sondern lediglich eine Erklärung des Angeklagten für den Umstand dar, dass seine - bereits zuvor - geltend gemachte Reiseunfähigkeit amtsärztlich nicht festgestellt worden ist.

Im Übrigen fehlt es auch an der gemäß § 45 Abs. 2 S. 1 StPO erforderlichen Glaubhaftmachung dieses neuen Vorbringens. Die bloße eidesstattliche Versicherung des Angeklagten reicht als Mittel der Glaubhaftmachung insoweit nicht aus, sie hat lediglich den Wert einer eigenen schlichten Erklärung (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 45 Rdnr. 9).

Die sofortige Beschwerde des Angeklagten war daher auf dessen Kosten (§ 473 Abs. 1 StPO) zu verwerfen.

2.
Die von dem Angeklagten in zulässiger Weise eingelegte und auf die Verfahrensrüge gestützte Revision hat einen zumindest vorläufigen Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Das angefochtene Urteil beruht auf einer Verkennung des Begriffs der genügenden Entschuldigung i.S.d. § 329 Abs. 1 StPO und auf einer Verletzung der Aufklärungspflicht seitens des Landgerichts und kann daher keinen Bestand haben. Es begegnet zwar keinen Bedenken, dass die Strafkammer den Inhalt der ärztlichen Bescheinigung der Dipl.-Med. H. vom 18.04.2000 nicht als ausreichende Entschuldigung für ein Ausbleiben des Angeklagten angesehen hat. Denn diese ärztliche Bescheinigung enthielt keinen Hinweis auf die Art und Schwere der Erkrankung und ermöglichte dem Vorsitzenden keine Überprüfung, ob die Ärztin die Frage der Reisefähigkeit des Angeklagten zutreffend beantwortet hatte, zumal die Amtsärztin des Gesundheitsamtes des Wartburgkreises den Angeklagten am frühen Vormittag des 19. April 2000 nicht in seiner Wohnung angetroffen hatte.

Da es nicht darauf ankommt, ob sich der Angeklagte ausreichend entschuldigt hat, sondern ob er entschuldigt ist (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 329 Rdnr. 18 m.w.N.), war das Landgericht aber von Amts wegen verpflichtet, sich die volle Überzeugung davon zu verschaffen, dass der Angeklagte reisefähig und verhandlungsfähig war. Das Landgericht hat zwar entsprechende geeignete Schritte zur Klärung dieser Frage eingeleitet, indem es das Gesundheitsamt des Wartburgkreises mit der Untersuchung des Angeklagten beauftragte. Diese Untersuchung konnte aber nach den Gründen des angefochtenen Urteils, die insoweit für das Revisionsgericht bindend sind, deshalb nicht durchgeführt werden, weil der Angeklagte sich zum Zeitpunkt des Besuches der Amtsärztin nicht in seiner Wohnung aufhielt, sondern der Amtsärztin telefonisch mitgeteilt hatte, er halte sich in Mühlhausen auf. Aus diesen Umständen durfte das Landgericht ohne weitere Aufklärungsmaßnahmen nicht die Schlussfolgerung ziehen, dass der Angeklagte tatsächlich reisefähig und verhandlungsfähig war. Es sind verschiedene plausible Gründe dafür denkbar, dass sich der Angeklagte trotz seiner Erkrankung und der von seiner Hausärztin attestierten Reiseunfähigkeit nicht in seiner Wohnung, sondern in Mühlhausen, einem Ort, der gerichtsbekannt ca. 40 km vom Wohnort des Angeklagten entfernt liegt, befand. So kann eine Begleitperson den erkrankten Angeklagten von Wutha-Farnroda aus, ggf. unmittelbar nach der hausärztlichen Untersuchung, zur Wohnung der Freundin des Angeklagten oder von Familienangehörigen in Mühlhausen gebracht haben, um dort den Angeklagten pflegen zu können. Selbst wenn der Angeklagte ohne fremde Hilfe noch in der Lage gewesen sein sollte, mit einem PKW oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln die Strecke von seinem Wohnort bis nach Mühlhausen von ca. 40 km zurückzulegen, so besagt dies nicht, dass der Angeklagte trotz seiner Erkrankung auch in der Lage gewesen wäre, die weitaus beschwerlichere Anreise zum Gerichtsort nach Dortmund am Vortag oder am frühen Morgen des Verhandlungstages auf sich zu nehmen.

Im Übrigen hat die Strafkammer übersehen, dass der Begriff der unentschuldigten Säumnis eine Pflichtverletzung auch in subjektiver Hinsicht voraussetzt. Daran kann es hier fehlen, wobei zu beachten ist, dass keine überspannten Anforderungen zu stellen sind. Wenn der Angeklagte auch Einzelheiten zur Art seiner damaligen Erkrankung nicht mitgeteilt hat, so ist gleichwohl nicht ersichtlich, dass er die ärztliche Bescheinigung seiner Hausärztin erschlichen hat. Es ist vielmehr möglich, dass der Angeklagte ohne Schuldvorwurf angenommen hat, der Inhalt des von ihm eingereichten Attestes reiche aus, um ihn genügend zu entschuldigen. Eine andere Beurteilung könnte hier nur gerechtfertigt sein, wenn das Gericht dem Angeklagten noch rechtzeitig mitgeteilt hätte, das übermittelte Attest reiche zu seiner Entschuldigung nicht aus. Dass die Entscheidung des Vorsitzenden über die Ablehnung des Terminsaufhebungsantrags und die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung dem Angeklagten noch so rechtzeitig vor der Berufungshauptverhandlung mitgeteilt worden ist, dass dieser der Ladung noch hätte Folge leisten können, ist nicht ersichtlich. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass der Beschluss des Vorsitzenden vom 18. April 2000 auch dem Angeklagten am Beschlusstage per Fax übermittelt worden ist.

Das angefochtene Urteil war daher mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, zurückzuverweisen.

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