aus ZAP 2026, 623

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "ZAP" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "ZAP" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Das Frage- und Erklärungsrecht des Verteidigers in der Hauptverhandlung des Straf- und Bußgeldverfahrens

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

Die Hauptverhandlung ist das Kernstück des Straf- und Bußgeldverfahrens, da in ihr nach dem mehr summarischen Vor- und Zwischenverfahren der Sachverhalt nunmehr endgültig aufgeklärt und festgestellt werden soll, und zwar in einer Weise, die nach allgemeiner Prozesserfahrung die größte und beste Gewähr für die Erforschung der Wahrheit und zugleich für die bestmögliche Verteidigung der Angeklagten sowie damit für ein gerechtes Urteil bietet (BVerfG, Beschl. v. 26.3.1987 – 2 BvR 589/79, 2 BvR 284/85, NStZ 1987, 421 = StV 1987, 325). Der Beitrag behandelt Praxisfragen zum Frage- und Erklärungsrecht des Verteidigers in Straf- und Bußgeldverfahren, die für die anwaltliche Praxis von erheblicher Bedeutung sind.

I. Allgemeine Vorbemerkungen

Zur Verwirklichung der Verfahrensziele müssen der Angeklagte und/oder sein Verteidiger die Möglichkeit haben, auf den Inhalt der Hauptverhandlung und deren Ergebnis einzuwirken. Dazu sieht die StPO neben dem Recht, Beweisanträge zu stellen, auf das hier nicht näher eingegangen werden soll (dazu Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 11. Aufl. 2025, Rn 1027 ff. m.w.N. [im Folgenden kurz: Burhoff, HV]) und dem Ablehnungsrecht des Angeklagten, das diesen vor einem „befangenen“ Richter schützt (vgl. dazu Burhoff, HV, Rn 8 ff. und Burhoff, ZAP 2022, 799) im Wesentlichen drei Möglichkeiten vor, um auf den Prozessstoff einzuwirken. Das sind einmal das sich aus § 240 Abs. 2 StPO ergebende Fragerecht, das Erklärungsrecht aus § 257 Abs. 2 StPO sowie schließlich das Recht, einen Schlussvortrag zu halten, § 258 StPO.

Die folgenden Ausführungen sollen die Grundzüge des Frage- und Erklärungsrechts, die jeder Rechtsanwalt/Verteidiger im Interesse seines Mandanten kennen sollte, darstellen. Dabei wird besonderes Gewicht auf die dem Gericht nach der StPO zustehenden Möglichkeiten der Beschränkung dieser Rechte und die Abwehr solcher Maßnahmen bzw. die zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe gelegt.

II. Fragerecht (§§ 240, 241 StPO)

Dem sich aus § 240 Abs. 2 StPO ergebenden Recht des Verteidigers, Zeugen und Sachverständige zu befragen, kommt erhebliche Bedeutung deshalb zu, weil der Verteidiger durch die von ihm gestellten Fragen das Ergebnis der einzelnen Beweiserhebung beeinflussen kann. Wie bedeutsam das Recht zur Befragung von (Belastungs-)Zeugen ist, ergibt sich schon daraus, dass es nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MKR zu den Mindestrechten des Angeklagten gehört. Deshalb muss sich der Verteidiger dieser Aufgabe besonders sorgfältig widmen (Burhoff, HV, Rn 1934 ff.) und – schon im Interesse seines Mandanten – nach Möglichkeit alle Gegensätze und Spannungen mit dem Gericht vermeiden.

1. Umfang des Fragerechts

Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass § 240 Abs. 2 StPO dem Verteidiger nicht das Recht einräumt, die ganze Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen zu wiederholen. Er hat vielmehr grds. nur das Recht nach der Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen noch offengebliebene (einzelne) Fragen zu stellen (vgl. dazu BGH, NStZ 2005, 218 [nicht auf Wiederholungen gerichtet]). Der Verteidiger darf aber Vorhalte aus früheren Vernehmungen machen, wozu häufig eine ggf. umfangreichere Einleitung der Frage erforderlich ist. Solche Anknüpfungen sind sowohl zum Zweck des Vorhalts als auch der Wiederholung zulässig (Gerst, StRR 2010, 168 ff.; Burhoff, HV, Rn 1961).

Das Fragerecht des § 240 Abs. 2 StPO bezieht sich nur auf anwesende Angeklagte, Zeugen und Sachverständige. Den Zeitpunkt, in dem das Fragerecht ausgeübt werden darf, bestimmt im Rahmen der ihm zustehenden Verhandlungsleitung der Vorsitzende (Schmitt/Köhler, StPO, 69. Aufl. 2026, § 240 Rn 6 [im Folgenden kurz: Schmitt/Köhler]). In der Regel wird das nach Beendigung der Vernehmung durch den Vorsitzenden sein, wobei der Vorsitzende eine bestimmte Reihenfolge, in der die Beteiligten ihre Fragen stellen können, nicht einhalten muss (BGH, Urt. v. 12.11.1968 – 1 StR 358/68, NJW 1969, 437; NStZ 1995, 143). Das Fragerecht endet mit der Entlassung des zu Befragenden nach § 248 StPO. Will der Verteidiger eine bereits vernommene und entlassene Beweisperson noch einmal zu einer bestimmten Frage hören, muss er i.d.R. einen (Beweis-)Antrag nach § 244 Abs. 3 StPO stellen, über den dann nach den Grundsätzen der Wiederholung einer Beweiserhebung zu derselben Beweisfrage (vgl. dazu Burhoff, HV, Rn 4269 ff. und 4170 ff.) entschieden wird.

Der Verteidiger hat ein Recht auf unmittelbare Befragung. Das bedeutet, dass er seine Fragen ohne Vermittlung des Vorsitzenden stellen darf, der auch nicht berechtigt ist, die Fragen an sich zu ziehen und in einer ihm als richtig erscheinenden Form zu stellen. Der Verteidiger braucht grds. auch nicht den Inhalt einer Frage vorher mitzuteilen oder ihren Sinn zu erklären, sowie auch nicht ein Schriftstück, aus dem einem Zeugen Vorhalte gemacht werden sollen, vorher vorlegen. Etwas anderes gilt, wenn der Verteidiger sein Fragerecht schon missbraucht hat. Dann kann zur Abwendung weiteren Missbrauchs von ihm verlangt werden, dass er weitere Fragen zuvor schriftlich oder mündlich mitteilt (BGH, Beschl. v. 8.10.1981 – StR 449/450/81, NStZ 1982, 158; 1983, 209; vgl. dazu auch II. 2. und zu den Rechtsbehelfen II. 4.).

Zutreffend wird in der Lit. davon ausgegangen, dass der Verteidiger das Recht hat, eine einmal begonnene Zeugenbefragung ohne Unterbrechung fortzusetzen (Schmitt/Köhler, § 240 Rn 9; dazu auch OLG Hamm, Beschl. v. 7.6.1993 – 2 Ss 207/93, StV 1993, 462). Der BGH sieht das allerdings wohl enger; nach seiner Rspr. soll es kein Recht des Verteidigers geben, eine einmal begonnene Befragung fortzusetzen und zum Abschluss zu bringen (BGH, Beschl. v. 23.11.1994 – 2 StR 593/94, NStZ 1995, 143; auch noch BGH, Urt. v. 2.5.1961 – 5 StR 579/60, BGHSt, 16, 67 [kein Recht auf Überraschungsfragen]). Etwas anderes gilt jedenfalls für den Fall, dass eine Zeugenbefragung durch die Erklärung eines bislang schweigenden Mitangeklagten unterbrochen wird, der sich nun doch zur Sache einlassen will (BGH, a.a.O.).

2. Zurückweisung einzelner Fragen

a) Allgemeines

Der Vorsitzende darf nach § 241 Abs. 2 StPO nur ungeeignete und nicht zur Sache gehörige Fragen zurückweisen. Beide Gruppen fallen unter den Oberbegriff der Unzulässigkeit von Fragen. Im Hinblick darauf, dass sich die beiden Bereiche nicht klar voneinander trennen lassen und es unmöglich erscheint, die nicht zur Sache gehörige Frage scharf zu begrenzen, sollte mit der Zurückweisung von Fragen zurückhaltend umgegangen werden (zu allem Gerst, StRR 2011, 168 sowie StRR 2011, 408; Sommer, StraFo 2010, 102). Dabei ist auch von Bedeutung, dass die bloße Unerheblichkeit einer Tatsache, nach der gefragt wird, anders als bei der Ablehnung eines Beweisantrages nach § 244 Abs. 2 StPO nicht zur Zurückweisung berechtigt (BGH, Urt. v. 20.11.1984 – 5 StR 648/84, NStZ 1985, 183).

b) Nicht zur Sache gehörige Fragen

Nicht zur Sache gehörige Fragen sind solche, die noch nicht einmal mittelbar in Beziehung zum Gegenstand der Untersuchung oder zu den Rechtsfolgen stehen oder die erkennbar verfahrensfremden Zwecken dienen sollen (BGH, Beschl. v. 27.9.1983 – 1 StR 569/83, NStZ 1984, 133; BGH, Beschl. v. 20.11.1984 – 5 StR 648/84, NStZ 1985, 183; vgl. dazu auch Beulke/Ruhmannseder, StV 2008, 286 in der Anm. zu BGH, Beschl. v. 12.12.2007 – 1 StR 370/07, NStZ 2008, 115; Ott, JA 2008, 529, 531; Sommer, StraFo 2010, 102, 104). Letzteres ist der Fall, wenn die Frage nur darauf abzielt, Aufsehen zu erregen, für irgendeine Einrichtung zu werben, einem anderen Unannehmlichkeiten zu bereiten, ihn bloßzustellen oder sonst einen Erfolg außerhalb des Strafverfahrens herbeizuführen (RG, Urt. v. 5.2.1932 – RGSt 66, 14; BGH, Urt. v. 17.12.1952 – 2 StR 560/52, BGHSt 2, 387; BGH, Urt. v. 25.6.1960 – 3 StR 12/60, BGHSt 13, 252). Auch Fragen zum Privat- und Intimleben eines Zeugen gehören in diese Gruppe, wenn nicht ersichtlich ist, inwiefern sich die Aufklärung der entsprechenden Umstände auf die Entscheidung auswirken kann (zur Berücksichtigung des Opferschutzes s. auch BGH, Beschl. v. 16.6.2005 – 1 StR 152/05, NJW 2005, 2791; Beschl. v. 13.5.2009 – 1 StR 209/09, NStZ-RR 2009, 247 [für Vergewaltigung]; Lemke-Küch, StraFo 2018, 369).

Nach dieser Definition kann ein Richter im Grunde genommen nur in wenigen Fällen eine Frage mit dieser Begründung zurückweisen. Denn solange sich der Verteidiger ernsthaft um Aufklärung bemüht, ist ein Sachzusammenhang gegeben. Das gilt auch, soweit es um Fragen geht, die die Glaubwürdigkeit eines Zeugen prüfen sollen (BGH, Urt. v. 29.9.1959 – 1 StR 375/59, BGHSt 13, 252, 255; Beschl. v. 17.4.1990 – 2 StR 149/90, NStZ 1990, 400 für die Frage nach intimen Beziehungen beim Vorwurf der Vergewaltigung) oder die die Erinnerungsfähigkeit betreffen (OLG Celle, Beschl. v. 6.11.1984 – 3 Ss 254/84, StV 1985, 7), auch wenn die Fragen dem Zeugen peinlich sind (BGH, Beschl. v. 26.5.2009 – 5 StR 126/09, StV 2010, 58). Allerdings sollte der Verteidiger alles vermeiden, was zu einer Bloßstellung eines Zeugen führen könnte.

c) Ungeeignete Fragen

Als ungeeignet sind die Fragen anzusehen, welche die Ermittlung der Wahrheit über den Gegenstand der Anklage nicht oder nicht in einer rechtlich erlaubten Art und Weise fördern können (Burhoff, HV, Rn 1982). Dazu gehören insb. Fragen, die reine Werturteile betreffen, sowie Fragen an einen Sachverständigen, die über den Gutachtenauftrag hinausgehen (BGH, NStZ 1984, 16) oder Fragen an Zeugen und Sachverständige über die rechtliche Beurteilung des Falles. Es sollte jedoch insb. der Auftrag eines Sachverständigen nicht zu eng gefasst werden (vgl. BGH, Beschl. v. 1.11.1983 – 5 StR 742/83, StV 1984, 60).

d) Unzulässige Fragen im Einzelnen

Ob eine Frage unzulässig (zum Begriff II. 2. a)) ist, lässt sich i.d.R. nur aus der Eigenart des einzelnen Falles beurteilen. Von der Rspr. werden neben den völlig sachfremden Fragen (dazu II. 2. b)) auch an sich zur Sache gehörende Fragen als unzulässig angesehen, wenn weitere Voraussetzungen erfüllt sind. Dazu gilt im Einzelnen:

Wiederholungsfrage: Will der Verteidiger, ohne dass dies durch die dazwischenliegende Bekundung eines anderen Zeugen oder Sachverständigen oder die Erhebung eines anderen Beweises erforderlich ist, die Wiederholung einer Antwort erreichen, die der Befragte schon klar, erschöpfend und widerspruchsfrei gegeben hat, ist seine Frage unzulässig. Das gilt auch nach Vorführung von Bild-Ton-Aufzeichnungen für eine ergänzende Vernehmung gem. § 255a Abs. 2 StPO. Auch hier sind nur (ergänzende) Fragen, die der Zeuge nicht bereits bei der vorgeführten Aufzeichnung der Vernehmung beantwortet hat, erlaubt.

Etwas anderes gilt, wenn der Verteidiger mit einer Frage klären will, ob sich eine Aussage allgemeinen Inhalts auch auf ein bestimmtes Einzelvorkommnis bezieht (BGH, Urt. v. 22.4.1952 – 1 StR 96/52, BGHSt 2, 284, 289) oder wenn durch das Erfragen zusätzlicher Einzelheiten die Glaubwürdigkeit der Aussage geprüft werden soll (BGH, Beschl. v. 14.10.1980 – 5 StR 206/80, NStZ 1981, 71) sowie dann, wenn sich die Prozessrolle des Befragten – jetzt Zeuge statt Mitangeklagter – geändert hat (BGH, Beschl. v. 19.3.1991 – 1 StR 99/91, StV 1991, 99 [Ls.]). Dann sind auch Anknüpfungsfragen, die häufig zu einer Wiederholung führen, zulässig (zur „beanstandungssicheren“ Wiederholungsfrage Gerst, StRR 2010, 168, 170).

Suggestivfragen: Unzulässig sind auch Suggestivfragen. Das sind Fragen, die darauf abzielen, dem Befragten eine bestimmte Antwort in den Mund zu legen, oder ihn zu einer mehrdeutigen Antwort zu verleiten, um ihn festzulegen oder einen Einwand gegen seine Aussage zu gewinnen (Burhoff, HV, Rn 1985 m.w.N.). Dasselbe gilt für Fragen, die den Zeugen verwirren sollen. Aber auch hier werden Fragen, mit denen der Verteidiger die Zuverlässigkeit und Glaubwürdigkeit eines Zeugen testen will, nicht ausgeschlossen.

Aus rechtlichen Gründen zu beanstandende Fragen: Ebenfalls unzulässig sind Fragen, die aus unterschiedlichen rechtlichen Gründen nicht gestellt werden dürfen und deshalb zu beanstanden sind. Das sind z.B. Fangfragen, die unter das Verbot der sich aus den §§ 69 Abs. 3, 136a StPO ergebenden Täuschung fallen. Unzulässig sind auch Fragen, die sich auf Vorgänge beziehen, über die aus Rechtsgründen kein Beweis erhoben werden darf. Das gilt z.B. für Aussagen eines zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten Zeugen, die er bei einer polizeilichen Vernehmung gemacht hat, wenn er in der Hauptverhandlung nach Belehrung über seine Rechte das Zeugnis verweigert (BGH, Urt. v. 15.1.1952 – 1 StR 341/51, BGHSt 2, 99). Unzulässig sind weiterhin Fragen nach dem Wohnort eines Zeugen, wenn dieser nach § 68a S. 2 StPO geheim gehalten werden darf, oder Fragen an einen Richter, die das Beratungsgeheimnis betreffen, oder an einen Beamten, die eine dienstliche Angelegenheit berühren, für die keine Aussagegenehmigung nach § 54 StPO vorliegt (zu allem Burhoff, HV, Rn 1986 f. m.w.N.). Unzulässig sind auch entehrende, den privaten Lebensbereich betreffende Fragen (Schmitt/Köhler, § 241 StPO Rn 15 m.w.N.; dazu BGH, Beschl. v. 13.5.2009 – 1 StR 209/09, NStZ-RR 2009, 247). Fragen nach einem Geschäfts-, Betriebs- oder Erfindungsgeheimnis sind aber nicht schon ihrer Art nach unzulässig (OLG Koblenz, Urt. v. 7.10.1982 – 1 Ss 396/82, wistra 1983, 42), da die Sachaufklärung immer Vorrang hat. Jedoch kommt bei Erörterung solcher Umstände die Ausschließung der Öffentlichkeit nach § 172 Nr. 2, 3 GVG in Betracht. Auch Fragen, die einem Zeugen nur peinlich sind, können gestellt werden (BGH, Beschl. v. 26.5.2009 – 5 StR 126/09, StV 2010, 58).

e) Zurückweisung durch prozessleitende Verfügung des Vorsitzenden

Zurückgewiesen wird die Frage durch prozessleitende Verfügung des Vorsitzenden, der aber in den Fällen des § 241 Abs. 2 StPO sogleich eine Entscheidung des Gerichts nach § 242 StPO herbeiführen kann. Der Vorsitzende kann, bevor er eine Frage zurückweist, auf die Bedenken gegen die Zulässigkeit der Frage hinweisen und dem Fragenden somit die Möglichkeit geben, die Frage fallen zu lassen oder abzuändern. Das steht aber in seinem Ermessen. Er kann insb. dann davon absehen, wenn er sich von seinem Hinweis keinen Erfolg verspricht, etwa weil die Missbrauchsabsicht offensichtlich ist.

Die Zurückweisung betrifft ihrer Wirkung nach nur die einzelne beanstandete Frage, sie entzieht dem Verteidiger nicht das Fragerecht als solches. Die zurückgewiesene Frage darf auch später nicht mehr gestellt werden. Sie braucht nicht beantwortet zu werden. Eine vorschnell gegebene Antwort darf im Verfahren nicht verwertet werden und erfüllt, wenn sie falsch beantwortet wurde, auch nicht den Tatbestand der §§ 153 ff. StGB (BGH, Urt. v. 31.3.2953 – 1 StR 584/52, MDR 1953, 401).

3. Entziehung des Fragerechts als Ganzes

Das Fragerecht als Ganzes kann grds. nicht nach § 241 Abs. 2 StPO entzogen werden (RG, Urt. v. 18.1.1904 – I 1223/03, RGSt 38, 57; Schmitt/Köhler, § 241 StPO Rn 6; Burhoff, HV, Rn 1969 ff.). Das Gericht kann aber einem Missbrauch des Fragerechts entgegenwirken, und zwar dadurch, dass der Vorsitzende – nach Abmahnung des Fragenden – die vorherige Mitteilung der Fragen verlangt (BGH, Beschl. v. 8.10.1981 – StR 449/450/81, NStZ 1982, 158; 1983, 209; str.) und dann ggf. einzelne Fragen zurückgewiesen werden (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 20.10.1977 – 3 Ss 314/77, NJW 1978, 436). Führt auch das nicht zum Erfolg, kann bei fortgesetztem erheblichem Missbrauch der Vorsitzende als letztes Mittel auch das Stellen weiterer (unsachlicher oder unzulässiger) Fragen für bestimmte Abschnitte der Beweisaufnahme ganz unterbinden (BGH, MDR 1973, 371; OLG Karlsruhe, a.a.O.; a.A. RGSt, a.a.O.; ter Veen, StV 1983, 167). Die Entziehung darf jedoch nicht weitergehen, als es zur Verhütung eines Missbrauchs unerlässlich ist. Sie kommt nicht infrage, wenn andere Mittel Erfolg versprechen. Auch kann der Fragende das Gericht ersuchen, bestimmte Fragen zu stellen. Sind sie nicht missbräuchlich, hat das Gericht dem Ersuchen zu entsprechen.

Ein Missbrauch des Fragerechts kommt über in den bereits oben dargelegten Fällen (vgl. dazu 2.) hinaus insb. dann in Betracht, wenn der Fragende ersichtlich keine sachdienlichen Fragen mehr hat und er sein formales Fragerecht nur zu prozesswidrigen Zwecken, z.B. um den Abschluss des Verfahrens zu verschleppen, ausüben will. Diese verfahrensfremden Zwecke braucht das Gericht nicht hinzunehmen.

4. Rechtsbehelfe gegen Beschränkung des Fragerechts

a) Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 238 Abs. 2 StPO)

Gegen die Verfügung des Vorsitzenden, mit der er eine Frage zurückgewiesen oder das Fragerecht sonst beschränkt hat, kann/muss die Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO herbeigeführt werden, das nach § 242 StPO in allen Fällen des Zweifels über die Zulässigkeit einer Frage zu entscheiden hat. Vorab muss der Vorsitzende Gelegenheit zur Anrufung des Gerichts geben, indem er z.B. die Gründe für die Zurückweisung mitteilt.

Der Beschluss des Gerichts ist zu begründen. Der Verteidiger muss nämlich in die Lage versetzt werden, sein weiteres Prozessverhalten danach einzurichten, und dem Revisionsgericht muss ggf. die Prüfung ermöglicht werden, ob der Beschluss dem Gesetz entspricht (BGH, Beschl. v. 6.3.1990 – 5 StR 71/90, StV 1990, 199). Über die Zulassung einer Frage muss vor Schluss der Beweisaufnahme entschieden werden, um die Möglichkeit zu geben, ggf. durch andere Fragen eine Klärung zu erreichen (OLG Frankfurt, Urt. v. 1.9.1947 – 2 U 30/47, NJW 1947/1948, 395).

Die Zurückweisung der Frage oder andere Beschränkungen des Fragerechts, die Beanstandung dieser Anordnung durch den Verteidiger gem. § 238 Abs. 2 StPO und der darauf ergehende Gerichtsbeschluss sind Vorgänge in der Hauptverhandlung, die unbedingt ins Protokoll (§ 273 StPO) aufgenommen werden müssen. Es ist für den Verteidiger unerlässlich, darauf zu achten, dass die entsprechenden Vorgänge im Protokoll vermerkt sind. Dazu muss er ggf. gem. § 273 Abs. 3 StPO einen Antrag stellen. Denn nur das Protokoll beweist, ob eine Frage zurückgewiesen worden ist oder nicht. Lehnt der Vorsitzende die Protokollierung ab, so ist auch hierüber ein Gerichtsbeschluss zu erwirken. Anderenfalls geht das Beanstandungsrecht durch Verwirkung verloren.

b) Beschwerde

Eine Beschwerde des Verteidigers gegen eine Zurückweisung von Fragen oder sonstige Fragebeschränkungen in der Hauptverhandlung ist gem. § 305 S. 1 StPO grds. ausgeschlossen. Allerdings können Zeugen und Sachverständige unzulässige Fragen, durch die in ihre Rechte eingegriffen wird, mit der Beschwerde anfechten (§ 305 S. 2 StPO).

c) Revision/Rechtsbeschwerde

Mit der Revision/Rechtsbeschwerde kann unter der Voraussetzung, dass ein Gerichtsbeschluss nach § 238 Abs. 2 StPO ergangen ist (h.M.; Schmitt/Köhler, § 241 StPO Rn 23 m.w.N.), geltend gemacht werden, dass das Fragerecht fehlerhaft entzogen oder beschränkt oder eine Einzelfrage unberechtigt oder mit unzureichender Begründung zurückgewiesen worden ist (BGH, Beschl. v. 6.5.1975 – 5 StR 204/75, MDR 1975, 726). Eine fehlende oder unzureichende Begründung ist unschädlich, wenn der Grund für die Zurückweisung für alle Verfahrensbeteiligten offensichtlich war (Schmitt/Köhler, a.a.O.). Das Urteil beruht ausnahmsweise dann nicht auf der unberechtigten Zurückweisung, wenn der fragende Verteidiger ersichtlich keine sachdienlichen Fragen mehr hatte und somit zur weiteren Sachaufklärung nichts mehr beitragen konnte (BGH, Beschl. v. 8.10.1981 – StR 449/450/81, NStZ 1982, 158).

In der Regel kann der Verteidiger die Revision/Rechtsbeschwerde nicht damit begründen, die Vernehmung eines Zeugen sei unzulänglich oder unvollständig gewesen. Denn der Verteidiger hat das Recht, Fragen zu stellen. Tut er das nicht, kann er nicht rügen, das Gericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, weil es diese Frage nicht gestellt habe (BGH, Beschl. v. 11.11.1980 – 3 StR 397/80, NStZ 1981, 93, 95; OLG Hamm, Urt. v. 6.6.1969 – 3 Ss 446/69, NJW 1970, 69). Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn sich dem Gericht diese Frage hatte aufdrängen müssen (BGH, Urt. v. 16.7.1980 – 2 StR 135/80, MDR 1980, 986).

III. Erklärungsrecht nach § 257 Abs. 2 StPO

1. Allgemeines

Von besonderer Bedeutung ist auch das in § 257 Abs. 2 StPO ausdrücklich für die Beweiserhebung normierte Erklärungsrecht, da es dem Verteidiger die Möglichkeit gibt, unmittelbar auf das Beweisergebnis zu reagieren, sei es, dass Zusammenhänge verdeutlicht oder auf zu erwartendes entlastendes Material verwiesen wird (vgl. zum Erklärungsrecht des Verteidigers Burhoff, HV, Rn 1869).

Ein Unterfall des Erklärungsrechts ist das Recht des Verteidigers auf ein sog. Opening Statement (§ 243 Abs. 5 S. 3 StPO; dazu Burhoff, HV, Rn 1840 ff.). Diese Regelung ist 2017 durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ in die StPO eingefügt worden. § 243 Abs. 5 S. 3 StPO sieht das „Opening Statement“ als ausdrückliches Erklärungsrecht des Verteidigers nur in (bestimmten) Verfahren vor dem LG/OLG vor. Es ist ausdrücklich bestimmt, dass der Verteidiger auf Antrag in besonders umfangreichen erstinstanzlichen Verfahren vor dem LG/OLG, in denen die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als zehn Tage dauern wird, Gelegenheit erhält, vor der Vernehmung des Angeklagten zur Sache für diesen eine Erklärung zur Anklage abzugeben, die den Schlussvortrag aber nicht vorwegnehmen darf. Der Vorsitzende kann dem Verteidiger aufgeben, die weitere Erklärung schriftlich einzureichen, wenn ansonsten der Verfahrensablauf erheblich verzögert würde; § 249 Abs. 2 S. 1 StPO gilt entsprechend.

Das Recht des Verteidigers, in der Hauptverhandlung Erklärungen abzugeben, dient der Sachaufklärung und sichert dem Angeklagten das rechtliche Gehör. Der Verteidiger kann mit seinen Erklärungen die Hauptverhandlung in die Richtung lenken, die für seinen Verteidigungsplan und damit für den Angeklagten günstig ist. Daraus und aus der Organstellung des Verteidigers i.V.m. seiner Schutzaufgabe wird man das Recht ableiten können, ohne Bindung an bestimmte Prozesssituationen jederzeit – mit Zustimmung des Vorsitzenden (§ 238 StPO) – das Wort zu ergreifen. So kann z.B. der Verteidiger mit der Bekanntgabe der weiteren Verteidigungsplanung u.U. zugleich den Ablauf der Verhandlung beeinflussen.

2. Umfang

Die Erklärung nach § 257 Abs. 2 StPO darf nur die vorhergehende, abgeschlossene Vernehmung eines Angeklagten oder einer Beweisperson oder einen sonstigen abgeschlossenen Akt der Beweisaufnahme betreffen. § 257 Abs. 2 StPO spricht von „nach jeder einzelnen Beweiserhebung“, so dass eine Vernehmung nicht unterbrochen werden muss, um Gelegenheit zu einer Erklärung nach § 257 Abs. 2 StPO zu geben (Burhoff, HV, Rn 1873).

Auch inhaltlich muss sich die Erklärung auf den vorangegangenen Akt der Beweisaufnahme, wozu auch die Vernehmung des Angeklagten zur Sache gehört, beziehen. Sie kann in einer kritischen Stellungnahme zum Beweiswert bestehen, Widersprüche aufzeigen und auf Zusammenhänge mit anderen Beweismitteln hinweisen. Die Erklärung muss nicht unbedingt ergänzende Ausführungen zur Sache enthalten oder mit Anträgen verbunden sein. Auch eine rein wertende Stellungnahme ist möglich, wenn die Ausführungen insoweit inhaltlich auf den Beweisgegenstand begrenzt bleiben (weiter Hohmann, StraFo 1999, 155; Wesemann, StraFo 2001, 299, wonach die Erklärung nur ihren Ausgangspunkt in der beendeten Beweiserhebung haben muss). Für eine Darlegung der Prozessstrategie oder eine Gegendarstellung zur Anklage ist – über ein Opening Statement nach § 243 Abs. 5 S. 3 StPO hinaus, wenn der Vorsitzende dazu nicht vorher bereits ausdrücklich das Wort erteilt hat –, im Rahmen des § 257 Abs. 2 StPO nur nach Vernehmung des Angeklagten zur Sache Raum, sonst stehen die durch das vorangegangene einzelne Beweismittel gezogenen Grenzen entgegen.

a) Grenzen

Die Erklärung nach § 257 Abs. 2 StPO darf nicht, wie § 257 Abs. 3 StPO bestimmt, den Schlussvortrag vorwegnehmen. Das bedeutet, dass eine Gesamtwürdigung des bisherigen Verhandlungsergebnisses unzulässig ist (KK-StPO/Diemer, 9. Aufl. 2023, § 257 Rn 4), da das aus der Gesamtschau der abgeschlossenen Hauptverhandlung Ziel und Aufgabe des Schlussvortrages/Plädoyers ist. Die Erklärung nach § 257 Abs. 2 StPO soll nur auf die für die weitere Verfahrensgestaltung oder für die Verhandlungsstrategie bedeutsamen Gesichtspunkte hinweisen. Das Recht, Anträge zu stellen, wird allerdings durch § 257 Abs. 3 StPO nicht eingeschränkt.

b) Entziehung

Überschreitet der Verteidiger die durch § 257 Abs. 2, 3 StPO gezogenen Grenzen, kann der Vorsitzende in Ausübung seiner Sachleitungsbefugnis die Erklärung unterbrechen und die Überschreitung abmahnen, und er kann, wenn seine Mahnungen nicht zum Erfolg führen, dem Verteidiger ggf. auch ganz das Wort entziehen. Ob und wann er einschreiten soll, steht im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden. Es gelten in etwa die gleichen Schranken wie beim Fragerecht (vgl. II. 3.).

3. Rechtsbehelfe

a) Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 238 Abs. 2 StPO)

Gegen Anordnungen des Vorsitzenden im Rahmen des § 257 StPO ist die Anrufung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO möglich, da die Anordnungen die Sachleitung betreffen. Das gilt auch, wenn eine Erklärung versagt wird.

Die Vorgänge im Zusammenhang mit einer Erklärung nach § 257 Abs. 2 StPO sind in das Protokoll als wesentliche Förmlichkeit aufzunehmen. Es gelten die Ausführungen zum Fragerecht entsprechend (vgl. oben II. 4. a); s. auch noch LG Köln, Beschl. v. 14.9.2023 – 321Ks 1/23 zur Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung).

b) Revision

Ob ein Verstoß gegen § 257 Abs. 2 StPO – eine Erklärung wird verweigert oder das Erklärungsrecht unzulässigerweise entzogen – die Revision begründen kann, ist streitig. Zum Teil wird in § 257 StPO nur eine Ordnungsvorschrift gesehen, auf deren Verletzung die Revision nicht gestützt werden kann, sofern nur insgesamt rechtliches Gehör gewährt worden ist (vgl. Schmitt/Köhler, § 257 StPO Rn 9 m.w.N.). Der BGH ist in seiner – allerdings vereinzelt gebliebenen – Entscheidung (BGH, Beschl. v. 14.5.1974 – 1 StR 366/73) in BGHSt 25, 325 allerdings davon ausgegangen, dass Verstöße gegen § 257 Abs. 2 StPO grds. mit der Revision beanstandet werden können. Allerdings wäre/ist dies dann nach h.M. nur möglich, wenn gegen die Ablehnung der Worterteilung durch den Vorsitzenden oder die Entziehung des Wortes das Gericht angerufen worden ist und ein Gerichtsbeschluss vorliegt.

Letztlich wird aber die Frage, ob mit der Revision ein Verstoß gegen § 257 Abs. 2 StPO beanstandet werden kann, auf sich beruhen können. Denn i.d.R. wird eine solche Rüge keinen Erfolg haben, da meist ausgeschlossen werden kann, dass das Urteil auf dem Verstoß beruht. Der Verteidiger kann, wenn er in seinen Rechten aus § 257 Abs. 2 StPO behindert wird, noch im Schlussvortrag entsprechende Erklärungen nachholen. Auch lässt sich i.d.R. ausschließen, dass ein Beschluss des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO, der eine Erklärung nach § 257 Abs. 2 StPO verhindert, die Verteidigung in einem wesentlichen Punkt (vgl. insoweit § 338 Nr. 8 StPO) beschränkt hat.