aus StRR 2009, 174

Die Gebührenfrage: Haftzuschlag - ja oder nein?

von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg

An mich werden immer wieder, entweder über das Forum bei LexisNexis^® Strafrecht (www.strafrecht-online.de) oder über das Forum auf meiner Homepage www.burhoff.de, aber auch durch Email oder sonstigen Schriftwechsel, gebührenrechtliche Fragen herangetragen. Diese sind häufig von allgemeiner Bedeutung und zeigen nicht selten, dass in der Praxis in bestimmten Bereichen immer noch erhebliche Abrechnungsschwierigkeiten bestehen. Deshalb haben wir uns entschlossen, immer wieder auftauchende Fragen hier darzustellen und darüber in loser Folge zu berichten. Dieses „Forum“ steht allen Lesern offen. Teilen Sie uns Ihre Fragen mit, über die wir dann gern berichten.

I. Fall

Rechtsanwalt R fragt danach, welche Wahlanwaltsgebühren entstanden bzw. welche gesetzlichen Gebühren er ggf. als Pflichtverteidiger in folgender Verfahrenskonstellation abrechnen kann: Der Rechtsanwalt hat das Mandat gegen den M nach Anklagezustellung übernommen und ihn im gerichtlichen Verfahren beim AG verteidigt. Dem M werden umfangreiche Verkehrsstraftaten zur Last gelegt. Am 24. 9. 2008 findet ein Hauptverhandlungstermin statt. Zu diesem erscheint der M nicht. Es wird gegen ihn ein Haftbefehl erlassen. Kurz nach der Hauptverhandlung wird M festgenommen. R beantragt mündliche Haftprüfung. Diese wird vom AG am 4. 10. 2008 durchgeführt, Rechtsanwalt T nimmt teil und wird als Pflichtverteidiger beigeordnet. Der Haftbefehl wird außer Vollzug gesetzt. Am 16. 10. 2008 findet dann erneut die Hauptverhandlung statt. M wird zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Nach der Urteilsverkündung wird gegen den Angeklagten ein Haftbefehl verkündet und der Angeklagte wird in der Hauptverhandlung festgenommen. Der Rechtsanwalt beantragt erneut mündliche Haftprüfung. Diese wird am 18. 10. 2008 vom AG durchgeführt. Der Haftbefehl wird aufgehoben. Am 19. 10. 2008 legt Rechtsanwalt R Berufung eingelegt. Der Berufungshauptverhandlungstermin findet am 30. 01. 2009 statt. Der Staatsanwalt beantragt in der Hauptverhandlung beim LG nun noch die Einziehung des Pkws des M nach § 21 Abs. 3 StVG. Dieser hat einen Wert von noch 3.500 €. Die Berufung des M wird verworfen und der Pkw wird eingezogen. R legt Revision ein und nimmt in der Revisionsbegründung auch zur Zulässigkeit der Einziehung Stellung. Während des Revisionsverfahrens wird der M in einem anderen Verfahren inhaftiert. Er befindet sich in Strafhaft, allerdings im offenen Vollzug. Das OLG verwirft dann schließlich die Revision.

II. Entstandene Gebührentatbestände

1. Erstreckung

Für die Abrechnung der gesetzlichen Gebühren des Pflichtverteidigers ist zunächst darauf hinzuweisen, dass Rechtsanwalt R zwar erst im Haftprüfungstermin am 4. 10. 2008 als Pflichtverteidiger beigeordnet worden ist, er aber dennoch alle entstandenen Gebühren auch als gesetzliche Gebühren geltend machen kann. Insoweit greift die Erstreckung nach § 48 Abs. 5 Satz 1 RVG (vgl. dazu Burhoff in: Burhoff (Hrsg.) Straf- und Bußgeldsachen, 2. Aufl., 2007, § 48 Rn. 7).

2. Zuschlag gem. Vorbem. 4 Abs. 4 VV RVG

Erhebliche Probleme machen bei der Lösung/Abrechung die Fragen des sog. Haftzuschlags nach Vorbem. 4 Abs. 4 VV RVG. Insoweit ist allgemein noch einmal auf Folgendes hinzuweisen (vgl. dazu auch schon Burhoff StRR 2007, 54 und Burhoff/Burhoff, RVG, Vorbem. 4 VV Rn. 86 ff.). Nach Vorbem. 4 Abs. 4 VV RVG erhält der Verteidiger/Rechtsanwalt die Gebühr in den im Vergütungsverzeichnis bestimmten Fällen mit Zuschlag, wenn der Mandant nicht auf freiem Fuß ist. I.d.R. geht es um den inhaftierten Mandanten.

Praxistipp:

In Haft muss der Mandant sein. D.h.: Befindet sich also der Angeklagte in Haft, entstehen nur für den Verteidiger die Gebühren mit Zuschlag, nicht auch z.B. für den Nebenklägervertreter (so jetzt auch OLG Düsseldorf AGS 2006, 435 m. abl. Anm. N.Schneider = RVGreport 2006, 389; zuletzt OLG Hamm Rpfleger 2007, 502 = JurBüro 2007, 528; LG Flensburg AGS 2008, 340).

Für das Entstehen der Gebühr mit Zuschlag ist es unerheblich, wann und wie lange der Beschuldigte nicht auf freiem Fuß ist. Entscheidend ist, dass der Beschuldigte, in dem Verfahrensabschnitt, für den die erhöhte Betragsrahmengebühr geltend gemacht wird, irgendwann nicht auf freiem Fuß war (AG Heilbronn StraFo 2006, 516). Der Zuschlag zur Terminsgebühr entsteht also z.B. dann, wenn der Angeklagte erst am Ende des Hauptverhandlungstages, aber vor Beendigung des Hauptverhandlungstermins, in Haft genommen wird (OLG Celle StRR 2009, 38 = StraFo 2008, 443 = AGS 2008, 490 = NStZ-RR 2008, 392; vgl. dazu auch OLG Hamm StRR 2009, 39 [Verkündung des Haftbefehls vor der Rechtsmittelbelehrung)].

Unerheblich ist auch, ob tatsächlich Erschwernisse entstanden sind (so u.a. auch KG RVGreport 2007, 149; StraFo 2007, 483 = StRR 2007, 359; OLG Celle StraFo, a.a.O.; OLG Hamm, a.a.O.). Unerheblich ist schließlich, in welchem Verfahren sich der Mandant in Haft befunden hat (so zutreffend AG Bochum, u.a. Beschl. v. 20. 2. 2009, 28 Ls-21 Js 450/08-175/08 gegen die unzutreffende Entscheidung OLG Hamm JurBüro 2005, 535 f.; wie hier auch Burhoff/Burhoff, RVG, Vorbemerkung 4 VV Rn. 89 m.w.N.).

Der Mandant muss sich nicht auf freiem Fuß befunden haben. KG (KG StraFo 2007, 483 = AGS 2007, 619 = RVGreport 2007, 461 = StRR 2007, 359), LG Aachen und AG Aachen (AGS 2007, 242 = StRR 2007, 40.) gehen zutreffend davon aus dass die Gebühr mit Zuschlag auch entsteht, wenn sich der Mandant im offenen Vollzug befindet. Unzutreffend ist die a.A. des AG Osnabrück (AG Osnabrück AGS 2006, 232; AGS 2008, 229) bzw. die anderer Gerichte, wonach die Gebühr mit Zuschlag auch nicht entstehen soll, wenn sich der Mandant freiwillig in einer stationären Therapie befindet (AG Koblenz JurBüro 2007, 82 = AGS 2007, 138; s. auch OLG Bamberg, Beschl. v. 07.09.2007, 1 Ws 584/07; OLG Hamm StraFo 2008, 222) oder in einer Drogenentwöhnung nach § 35 BtMG (AG Neuss, Beschl. v. 25. 8. 2008, 7 Ds 30 Js 1509/07 (263/07), www.burhoff.de). Denn auch in diesen Mandatsverhältnissen können Erschwernisse entstehen, womit - entgegen dieser Ansicht - auch vom, Sinn und Zweck her der Zuschlag auf die „normale“ Gebühr berechtigt ist (LG Berlin, Beschl. v. 17.08.2007, 546 StVK 482/06). Schließlich ist auch der nach §§ 127 Abs. 1, 127 b StPO vorläufig Festgenommene nicht auf freiem Fuß (KG StraFo 2007, 482 = RVGreport 2007, 463 = StRR 2007, 359 = AGS 2008, 31; KG AGS 2008, 32). Zutreffend dürfte es allerdings sein, davon auszugehen, dass ein Haftzuschlag nicht entsteht, wenn der in einem psychiatrischem Krankenhaus untergebrachte Mandant bereits dauerhaft in einem externen Pflegeheim wohnt (betreutes Wohnen), sich also gar nicht mehr im Krankenhaus der Maßregelvollzugs aufhält (KG RVGreport 2008, 463 = RVGprofessionell 2008, 212 = NStZ-RR 2009, 31; LG Berlin RVGprofessionell 2007, 186 = AGS 2007, 562 = StRR 2007, 280 = RVGreport 2007, 462).

3. Welche Gebührentatbestände sind entstanden?

Auf dieser Grundlage sind folgende Gebührentatbestände entstanden:

Grundgebühr Nr. 4100 VV RVG: Rechtsanwalt R ist zwar erst nach Anklagezustellung beauftragt worden, so dass eine Verfahrensgebühr Nr. 4104 VV RVG nach deren Anm. 2 nicht mehr entstehen konnte. Die Grundgebühr Nr. 4100 VV RVG entsteht jedoch unabhängig davon, in welchem Verfahrensabschnitt die Einarbeitung des Rechtsanwalts erfolgt. Die Grundgebühr entsteht ohne Zuschlag, da der M während ihres Abgeltungsbereiches nicht inhaftiert war.

Verfahrensgebühr für das gerichtliche Verfahren beim AG: Entstanden ist eine Verfahrensgebühr für das gerichtliche Verfahren beim AG, und zwar nach den Nrn. 4106, 4107 VV RVG. Die Gebühr ist mit Zuschlag entstanden, da sich der M während des Verfahrensabschnittes „gerichtliches Verfahren beim AG“ zumindest zeitweise in Untersuchungshaft befunden hat. Ob und welche Erschwernisse für den R dadurch entstanden sind, ist für den Anfall der Verfahrensgebühr unerheblich (vgl. nur KG RVGreport 2007, 462 = StraFo 2007, 483; OLG Celle StraFo 2008, 443 = AGS 2008, 490 = StRR 2009, 38 = NStZ-RR 2008, 392; OLG Hamm StRR 2009, 39). Entscheidend ist allein der Umstand der Inhaftierung. Ausreichend ist es, wenn der Mandant in dem jeweiligen Verfahrensabschnitt irgendwann nicht auf freiem Fuß war (OLG Celle, a.a.O.; OLG Hamm, a.a.O.).

Terminsgebühr für den Hauptverhandlungstermin am 24. 9. 2008: Für die Teilnahme des Verteidigers an der Hauptverhandlung am 24. 9. 2008 ist eine Terminsgebühr nach Nr. 4108 VV RVG entstanden. Diese entsteht unabhängig davon, dass der M zu dem Termin nicht erschienen war. Die Gebühr entsteht ohne Zuschlag, da sich der M zum Zeitpunkt des Termins auf freiem Fuß befunden hat.

Terminsgebühr für die Teilnahme am Haftprüfungstermin am 4. 10. 2008: Für die Teilnahme des Rechtsanwalts R an diesem Haftprüfungstermin ist eine Gebühr nach Nr. 4102, 4103 Ziff. 3 VV RVG entstanden. Die Gebühr entsteht nicht nur im Vorverfahren, sondern ggf. auch noch in späteren Verfahrensabschnitten. Nach dem Sachverhalt hat es sich um einen Haftprüfungstermin gehandelt und nicht nur um einen Termin zur Verkündung des Haftbefehls: Letzteres würde sonst dazu führen, dass die Gebühr, da dann nicht i.S. der Nr. 4102 Ziff 3 VV RVG verhandelt worden wäre, nicht angefallen wäre (vgl. dazu OLG Hamm RVGreport 2006, 469 = AGS 2006, 122 m. Anm. Madert AGS 2006, 179 = Rpfleger 2006, 226 = JurBüro 2006, 136). Die Gebühr ist auch, da der M sich zumindest zu  Beginn der Termins (noch) nicht auf freiem Fuß befunden hat, mit Zuschlag, also nach Nr. 4103 VV RVG, entstanden (zur Gebühr Nr 4102 Nr 3 VV RVG eingehend Burhoff/Burhoff, a.a.O., Nr. 4102 VV Rn. 25 ff.).

Terminsgebühr für Hauptverhandlung am 16. 10. 2008: Für die Teilnahme des R an der Hauptverhandlung am 16.10.2008 ist auf jeden Fall eine Terminsgebühr nach Nr. 4108 VV RVG entstanden. Fraglich ist, ob dem R auch ein Zuschlag zusteht. Das wird man nach der obergerichtlichen Rechtsprechung wohl bejahen müssen. Denn nach dem Sachverhalt ist der M noch „in der Hauptverhandlung“ festgenommen worden. Der Zuschlag zur Terminsgebühr steht dem Verteidiger aber auch dann zu, wenn der Angeklagte erst am Ende des Verhandlungstages, aber noch vor Beendigung des Hauptverhandlungstermins, in Haft genommen wird (OLG Celle StraFo 2008, 443 = StRR 2009, 38 = NStZ-RR 2008, 392; OLG Hamm StRR 2009, 39). Davon wird man hier ausgehen können. Also Anfall der Gebühr Nr. 4018, 4109 VV RVG.

Terminsgebühr für die Teilnahme an der Haftprüfung am 18. 10. 2008: Für die Teilnahme des R am Haftprüfungstermin am 18. 10. 2008 ist grundsätzlich eine Gebühr nach Nr. 4102, 4103 Ziff. 3 VV RVG entstanden. Die obigen Ausführungen gelten entsprechend. Allerdings greift jetzt die Beschränkung aus Nr. 4102 Anm. Satz 2 VV RVG Die Gebühr entsteht danach in jedem Rechtszug für die Teilnahme an jeweils bis zu drei Terminen nur einmal. Es bleibt also bei dem einmaligen Anfall der Nr. 4102, 4103 Ziff. 3 VV RVG (s.o.). Etwas anderes gilt auch nicht, weil der R Berufung eingelegt hat. Der Berufungsrechtszug beginnt erst mit Einlegung der Berufung (Burhoff/Burhoff, a.a.O., Nr. 4124 VV RVG Rn. 3). Die ist aber erst am 19. 10. 2008, also nach dem Haftprüfungstermin eingelegt worden.

Verfahrensgebühr für das gerichtliche Verfahren in der Berufungsinstanz: Entstanden ist für die Tätigkeiten im Berufungsverfahren zunächst eine Verfahrensgebühr Nr. 4124 VV RVG. Die entsteht aber ohne Zuschlag, da der M bereits vor Beginn des Berufungsverfahrens wieder auf freien Fuß gekommen ist.

Terminsgebühr für die Teilnahme an der Berufungshauptverhandlung am 30. 1. 2009: Für die Teilnahme an der Berufungshauptverhandlung ist eine Gebühr Nr. 4126 VV RVG entstanden. Diese entsteht ohne Zuschlag, das sich M auf freiem Fuß befindet.

Zusätzliche Gebühr Nr. 4142 VV RVG im Berufungsverfahren: R ist außerdem in der Berufungsinstanz noch im Hinblick auf die Einziehung des Pkw tätig geworden. Dafür entsteht eine zusätzliche Gebühr nach Nr. 4142 VV RVG. Maßgebend ist der objektive Wert des Pkw, also 3.500 €. Zugrunde zu legen sind die Tabellen zu §§ 13, 49 RVG mit der Folge, dass die gesetzlichen Pflichtverteidigergebühren für den Rechtsanwalt R geringer sind als die entstandenen Wahlanwaltsgebühren  .

Verfahrensgebühr für das Revisionsverfahren: Im Revisionsverfahren ist auch noch einmal eine Verfahrensgebühr entstanden, und zwar die Gebühr Nr. 4130, 4131 VV RVG. Die Gebühr ist deshalb mit Zuschlag entstanden, weil der Angeklagte sich inzwischen in Strafhaft befunden hat. Es kommt nicht darauf an, dass er sich nicht im abzurechnenden Verfahren nicht auf freiem Fuß befunden hat (s.o.). Unerheblich ist auch, dass es sich „nur“ um offenen Vollzug gehandelt hat (s. die obigen Rechtsprechungsnachweise).

Zusätzliche Gebühr Nr. 4142 VV RVG in der Revisionsinstanz: Die Gebühr Nr. 4142 VV RVG entsteht bis zu dreimal (vgl. Nr. 4142 Anm. 3 VV RVG), und zwar im ersten Rechtszug einschließlich des vorbereitenden Verfahrens und für jeden weiteren Rechtszug, also für Berufung und Revision. Das bedeutet, da der Verteidiger in der Revisionsbegründung auch zur Zulässigkeit der Einziehung Stellung genommen und er damit eine Tätigkeit „im Hinblick“ auf die Einziehung erbracht hat, dass auch in der Revisionsinstanz noch einmal nach einem Gegenstandswert von 3.500 € eine Gebühr nach Nr. 4142 VV RVG entstanden ist. Für die gesetzlichen Gebühren gelten wieder die Beschränkungen aus § 49 RVG.

Auslagenpauschalen Nr. 7002 VV RVG: Es sind drei Auslagenpauschalen Nr. 7002 VV RVG entstanden, und zwar einmal für das gerichtliche Verfahren beim AG und dann für den Berufungsrechtszug und für den Revisionsrechtzug. Letztere sind eigenständige Angelegenheiten.

Umsatzsteuer Nr. 7008 VV RVG: Rechtsanwalt R kann außerdem die Umsatzsteuer geltend machen

IV. Berechnung der entstandenen Gebühren

Bei der Berechnung der Gebühren wird, da zu wenig Kriterien für eine konkrete Berechnung der jeweils angemessenen Gebühr vorliegen, für den Wahlanwalt von den Mittelgebühren ausgegangen.

Gebührentatbestand	Wahlanwalt	Pflichtverteidiger
Gerichtliches Verfahren beim AG
Grundgebühr Nr. 4100 VV RVG	165,00 €	132,00 €
Verfahrensgebühr Nr. 4106, 4107 VV RVG	171,25 €	137,00 €
Terminsgebühr (24. 9. 2008) Nr. 4108 VV RVG	230,00 €	184,00 €
Haftprüfungstermin(e) (4.10. u. 16. 10. 2008) Nr. 4102, 4103 Ziff. 3 VV RVG	171,25 €	112,00 €
Terminsgebühr (16. 10. 2008) Nr. 4108, 4109 VV RVG	280,00 €	224,00 €
Haftprüfungstermin (16.10.2008) Nr. 4102, 4103 Ziff. 3 VV RVG, aber Beschränkung nach Anm. 2 Satz 2 zu Nr. 4102 VV RVG	000,00 €	000,00 €
Auslagenpauschale Nr. 7002 VV RVG	20,00 €	20,00 €
Gerichtliches Verfahren Berufung
Verfahrensgebühr (Nr. 4124 VV RVG)	270,00 €	216,00 €
Terminsgebühr (Nr. 4126 VV RVG)	270,00 €	216,00 €
Zusätzliche Gebühr Nr. 4142 VV RVG (Gegenstandswert 3.500 €)	217,00 €	195,00 €
Auslagenpauschale Nr. 7002 VV RVG	20,00 €	20,00 €
Gerichtliches Verfahren Revision
Verfahrensgebühr Nr. 4130, 4131 VV RVG	631,25 €	505,00 €
Zusätzliche Gebühr Nr. 4142 VV (Gegenstandswert 3.500 €)	217,00 €	195,00 €
Auslagenpauschale Nr. 7002 VV RVG	20,00 €	20,00 €
netto	2.682,75 €	2176,00 €
19 % USt (Nr. 7008 VV RVG)	509,72 €	413,44 €
	3.192,47 €	2.589,44 €

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