aus StRR 7/2019, 5

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "StRR" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "PStR" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Gedanken zur nicht erfolgten Umsetzung der PKH-Richtlinie 2016/1919

Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

Die PKH-Richtlinie EU 2016/1919 vom 26.10.2016 verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Einhaltung von Mindestanforderungen in Haftsachen (s. die Richtlinie hier unter https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016L1919&from =EN). Nach Art. 12 Abs. 1 war die Richtlinie bis zum 25.5.2019 in nationales Recht umzusetzen. Die Umsetzung ist nicht erfolgt. Es lag bislang lediglich ein Referentenentwurf des BMJV vom 11.8.2018 vor (abrufbar unter https://www.bmjv.de/ SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/notwendige_Verteidigung.html). Das Gesetzgebungsverfahren ist bislang nicht offiziell eingeleitet. Inzwischen hat das BMJV einen Regierungsentwurf veröffentlicht, und zwar den Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung, der auf der Homepage des BMJV eingestellt ist. Auf der Grundlage stellt sich die Frage, ob und ggf. wie die Vorgaben der PKH-Richtlinie ggf. jetzt schon anzuwenden sind (vgl. dazu auch Kaniess, HRRS 2019, 201 ff.).

I. Anwendung der PKH-Richtlinie

Nach Art. 288 Abs. 3 AEUV sind die jeweiligen Mitgliedstaaten der EU zur Umsetzung der Richtlinien in nationales Recht verpflichtet. Grundsätzlich erlangen die Inhalte der Richtlinien erst dadurch Wirkung im nationalen Recht. Nach der Rspr. des EuGH (vgl. EuGH, Urt. v. 19.1.1982) können die Richtlinien jedoch ausnahmsweise unmittelbare (nationale) Wirkung entfalten, wenn sie nicht umgesetzt sind, die Richtlinie individualbegünstigend ist und sie einen hinreichend bestimmten Inhalt hat.

Bei der PKH-Richtlinie dürfte die Annahme einer unmittelbaren nationalen Wirkung zumindest daran scheitern, dass der Inhalt der Richtlinie nicht hinreichend genau und inhaltlich unbedingt geregelt ist. Denn Voraussetzung der Gewährung von Prozesskostenhilfe ist nach Art. 4 Abs. 1 RiL deren Erforderlichkeit „im Interesse der Rechtspflege“. Zur Ausfüllung dieses Kriteriums kann der Mitgliedstaat nach Art. 4 Abs. 2 RiL eine Bedürftigkeitsprüfung oder eine materielle Prüfung vornehmen (lassen) – oder beides kombinieren. Damit stehen die Voraussetzungen der „Gewährung von PKH“ nach der Richtlinie im Ermessen des nationalen Gesetzgebers. Dessen Wahl kann grundsätzlich nicht vorweggenommen/ersetzt werden, was der unmittelbaren Anwendung entgegensteht (so auch Kaniess, HRRS 2019, 201 zugleich auch zur – verneinten – Frage der Mindestgarantie).

Damit bleibt nur die Möglichkeit der Anwendung der RiL im Rahmen der Auslegung des derzeitigen nationalen Rechts über die Grundsätze der sog. richtlinienkonformen Auslegung. Danach sind alle Organe der Mitgliedstaaten verpflichtet, bei der Auslegung nationaler Rechtsvorschriften Unionsrechtskonformität herzustellen. Grenze dieser Verpflichtung ist das Verbot der Contra-legem-Auslegung, welches bei Fehlen eines auslegungsfähigen nationalen Rechtssatzes bzw. Überschreitung gültiger Auslegungstopoi eingreift (zu allem Kaniess, HRRS 2019, 201 f. m.w.N.).

Ansatzpunkte für eine Auslegung des nationalen Rechts bieten die Generalklausel des § 140 StPO, der die Beiordnungsgründe regelt, und die Verfahrensvorschriften des § 141 Abs. 3 Satz 1 und 4 StPO.

Insoweit gelten folgende Überlegungen:

II. Fälle der notwendigen Verteidigung (§ 140 StPO)

Die Fälle der notwendigen Verteidigung sind derzeit in § 140 StPO geregelt. Danach kommt sie in den in § 140 Abs. 1 StPO geregelten Fällen und in den Fällen der Generalklausel des § 140 Abs. 2, also bei schwieriger Sach- oder Rechtslage oder im Fall der Unfähigkeit der Selbstverteidigung in Betracht (s. dazu eingehend Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl. 2019, Rn 3064 ff., 3144 ff. m.w.N. [im Folgenden kurz: Burhoff, EV]). Das sind namentlich die Fälle des Verbrechensvorwurfs und wenn der Beschuldigte für die Tat Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr zu erwarten hat (§ 140 Abs. 2 StPO). Außerdem sind in § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO und in § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO die Fälle der richterlichen Vernehmung und der U-Haft des Beschuldigten geregelt.

Diese Regelungen werden durch Art. 4 Abs. 4 Satz 2 RiL ergänzt/neu gefasst. Danach liegt ein Fall der zwingenden Bestellung eines Pflichtverteidigers vor, wenn ein Verdächtiger oder eine beschuldigte Person einem zuständigen Gericht oder einem zuständigen Richter zur Entscheidung über die Frage der Haft vorgeführt wird oder wenn er sich in anderer Sache in Haft befindet. Das ist ein Mehr gegenüber der derzeitigen Regelung, da § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO nur anwendbar ist, wenn U-Haft vollstreckt wird (vgl. Burhoff, EV, Rn 3085 ff.).

Zu den Fällen der Pflichtverteidigerbestellung im Einzelnen gilt (vgl. auch Kaniess, HRRS 2019, 202 ff.):

Die PKH-RiL sieht in Art. 4 Abs. 4 Satz 2a) RiL die Bestellung eines Pflichtverteidigers spätestens mit Vorführung vor den Haftrichter vor. Das bedeutet, dass bei unmittelbarer Anwendung von Art. 4 Abs. 4 RiL im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung der §§ 140, 141 StPO vor der Vorführung vor den Haftrichter über die Bestellung eines Pflichtverteidigers zu entscheiden ist. Dies gilt auch für die Fälle der Vorführung nach § 127b StPO bzw. § 230 Abs. 2 StPO (Kaniess, HRRS 2019, 202 ff.). Das bedeutet, dass der Streit, ob bei Vorführung des Beschuldigten, die i.d.R. immer eine richterliche Vernehmung des Beschuldigten gem. § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO enthält, diesem gem. § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO ein Pflichtverteidiger beizuordnen ist (so zutreffend Burhoff, EV, Rn 3111 ff.; a.A. Tully/Wenske, NStZ 2019, 183), erledigt ist.

Zu § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO ist umstritten, ob die Regelung auch gilt, wenn sich der Beschuldigte in anderer Sache in Haft befindet (vgl. die Darstellung des Streitstandes bei Burhoff, EV, Rn 3092). Art. 4 Abs. 4b) RiL macht insofern keinen Unterschied. Danach liegen die Voraussetzungen für die Bestellung eines Pflichtverteidigers vor, wenn sich der Beschuldigte „in Haft“ befindet. Davon werden auch die Fälle der Haft in anderer Sache erfasst.

Die PKH-Richtlinie sieht in Art. 4 Abs. 5 RiL ferner vor, dass die Bestellung eines Pflichtverteidigers spätestens vor einer Beschuldigtenvernehmung erfolgen muss. Dort heißt es nämlich, dass sicherzustellen ist, dass die Bestellung „unverzüglich und spätestens vor einer Befragung durch die Polizei, eine andere Strafverfolgungsbehörde oder vor der Durchführung einer der in Art. 2 Abs. 1 Buchstabe c genannten Ermittlungs- und Beweiserhebungshandlungen bewilligt wird“.

In Art. 2 Abs. 1c RiL ausdrücklich genannt sind: Identifizierungsgegenüberstellungen, Vernehmungsgegenüberstellungen und Tatortrekonstruktionen. Die RiL findet „mindestens“ in diesen Fällen Anwendung. Weitere Anwendungsfälle sind also nicht ausgeschlossen.

Die Anwendung dieser Regelung auf die derzeitige Praxis der Pflichtverteidigerbestellung bedeutet, dass noch vor der Durchführung der Beschuldigtenvernehmung durch die Staatsanwaltschaft bei Gericht ein Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers zu stellen ist (zum Zeitpunkt der Beiordnung nach geltendem Recht s. Burhoff, EV, Rn 3327 ff.). Da die RiL in Art. 4 RiL dem Beschuldigten ein Antragsrecht zubilligt, muss der Beschuldigte in richtlinienkonformer Auslegung des § 136 Abs. 1 Satz 5 StPO und § 163a Abs. 4 StPO vor einer Beschuldigtenvernehmung darüber belehrt werden, dass er die Bestellung eines Pflichtverteidigers beantragen kann (vgl. dazu auch Burhoff, EV, Rn 3405 ff.). Stellt der Beschuldigte einen Antrag, sind die Akten durch die Vernehmungsbehörde/Polizei der Staatsanwaltschaft vorzulegen, die einen entsprechenden Antrag nach § 141 Abs. 3 StPO stellt, wenn sie die Einschätzung der Polizei teilt, dass ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt.

In dem Zusammenhang hat allerdings Art. 3 Abs. 6 RiL 2013/48/EU Bedeutung. Denn dieser schränkt das Recht auf einen Rechtsbeistand ein bzw. es kann von einer Bestellung eines Pflichtverteidigers vor einer Befragung abgesehen werden, wenn dies zur Abwehr einer Gefahr für Leib oder Leben oder für die Freiheit einer Person dringend erforderlich ist oder wenn ein sofortiges Handeln der Ermittlungsbehörden zwingend geboten ist, um eine erhebliche Gefährdung eines Strafverfahrens abzuwenden. Eine erhebliche Gefährdung eines Strafverfahrens wird von den Ermittlungsbehörden im Zweifel geltend gemacht werden, wenn die Vernichtung von Beweismitteln oder die Beeinflussung von Zeugen droht, sofern nicht sofort eine Vernehmung stattfindet. Ferner wird man sich wahrscheinlich in den sog. Fluchtfällen darauf berufen (wollen). Es wird dann jeweils im Nachhinein sorgfältig zu prüfen sein, ob und inwieweit die Voraussetzungen der Ausnahmen vorgelegen haben und ob sich ggf. Beweisverwertungsverbote ergeben.

Soweit seit dem 25.5.2019 in Ermittlungsverfahren Vernehmungen durchgeführt worden sind, ohne dass der Beschuldigte über sein Recht, die Bestellung eines Pflichtverteidigers bereits vor Durchführung der Vernehmung beantragen zu können, belehrt worden ist, müssen diese Vernehmungen mit sog. qualifizierter Belehrung wiederholt werden. Anderenfalls bestehen ggf. Verwertungsverbote. Für die anderen in Art. 2 Abs. 1c RiL genannten Maßnahmen gilt dies entsprechend.

III. Verzicht/Antrag des Beschuldigten und Bestellung von Amts wegen

Unter Nr. 9 der der Richtlinie vorangestellten Erwägungen ist ausgeführt, dass die RiL nicht zur Anwendung kommen sollte, wenn Verdächtige, beschuldigte Personen oder gesuchte Personen auf ihr Recht auf Zugang zu einem Rechtsbeistand verzichtet und diesen Verzicht nicht widerrufen haben. Sofern der Beschuldigte daher mit der Vernehmung vor Bestellung des Pflichtverteidigers einverstanden ist, dürfte eine solche auch ohne vorherige Bestellung eines Pflichtverteidigers durchgeführt werden können. Das setzt allerdings eine ordnungsgemäße Belehrung des Beschuldigten über die Möglichkeit der Pflichtverteidigerbestellung voraus. Anderenfalls ist ein ggf. erklärter Verzicht unwirksam.

Die RiL geht grundsätzlich von einem eigenen Antragsrecht des Beschuldigten aus; so übrigens auch der o.a. Referenten-/Regierungsentwurf. Daneben kommt aber auch die Bestellung von Amts wegen in Betracht. Nach Art. 4 Abs. 1 RiL müssen die Mitgliedstaaten nämlich sicherstellen, dass Verdächtige, die nicht über ausreichende Mittel zur Bezahlung eines Rechtsbeistandes verfügen, Anspruch auf Prozesskostenhilfe haben, wenn es im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist. Dabei wird die Prüfung der Erforderlichkeit bzw. des Rechtspflegeinteresses sich daran auszurichten haben, dass nach Art. 4 Abs. 5 RiL spätestens „vor“ der Beschuldigtenvernehmung ein Pflichtverteidiger zu bestellen ist. Die Polizei wird das bei der Staatsanwaltschaft beantragen müssen. Ggf. ist die Vernehmung zu unterbrechen (vgl. dazu auch den Erwägungsgrund 10). Gegen die ablehnende Entscheidung der Staatsanwaltschaft wird dem Beschuldigten in Anwendung von Art. 6 RiL Beschwerde zustehen.

Die Staatsanwaltschaft hat ihre Entscheidung betreffend die Bestellung eines Pflichtverteidigers an den bisher schon geltenden Kriterien für die Erforderlichkeit der Bestellung eines Pflichtverteidigers auszurichten (vgl. auch oben Burhoff, EV, Rn 3064 ff., 3144 ff. m.w.N.), also an der Schwere des dem Beschuldigten gemachten Tatvorwurfs, der Höhe der zu erwartenden Strafe, den Rechtsfolgen, wie z.B. eine Unterbringung, der besonderen Schutzbedürftigkeit des Beschuldigten wegen Unfähigkeit der Selbstverteidigung, einer allgemein schwierigen Sach- oder Rechtslage.

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