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Praktische Fragen der "Widerspruchslösung"

von Richter am OLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

aus StraFo 2003, 267

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "StraFo" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "StraFo" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)


Hinweise:
Zur besseren Lesbarkeit im Internet sind die Fußnoten des Originalbeitrags in Klammerzusätze umgewandelt worden; der darin enthaltene Text ist hier in roter Schrift gesetzt. Soweit Rechtsprechung des OLG Hamm auf meiner Homepage im Volltext eingestellt ist, kann die jeweilige Entscheidung durch Anklicken der Fundstelle aufgerufen werden.

Inhaltsverzeichnis

I. Allgemeines

II. Sachlicher Anwendungsbereich der Widerspruchslösung

1. "Widerspruchsfälle"

2. Teilbarkeit des Widerspruchs?

III. "Richtiger Zeitpunkt" für den Widerspruch

IV. Verhalten in der Hauptverhandlung

1. Wiederholung des Widerspruchs

2. Kein Einverständnis mit Entlassung von Zeugen oder Sachverständigen

3. Vorab erfolgende Klärung der mit dem Widerspruch zusammenhängenden Fragen

4. Widerspruch gegen jede "unzulässige" Beweiserhebung

5. Aufnahme der Vorgänge ins Protokoll der Hauptverhandlung

V. Revision

VI. Nachholung eines versäumten Widerspruchs?

Inhaltsverzeichnis


I. Allgemeines

Von erheblicher praktischer Bedeutung in der Hauptverhandlung ist für den Verteidiger die in der Rechtsprechung des BGH seit Anfang der neunziger Jahre in verstärktem Maße vertretene "Widerspruchslösung". Sie steht in Zusammenhang mit der Frage nach den verfahrensrechtlichen Folgen von (Verfahrens-)Fehlern bei der Beweiserhebung im Ermittlungsverfahren und sich evtl. daraus ergebenden Beweisverwertungsverboten. Die damit verbundenen Probleme sind insbesondere seit der Entscheidung des BGH v. 27.2.1992 1 (5 StR 190/91, BGHSt 38, 214 = NJW 1992, 1463 = StV 1992, 212 = NStZ 1992, 294) verstärkt in die Diskussion gekommen 2 (Zur Entwicklung der Widerspruchslösung siehe u.a. Maul/Eschelbach, Zur "Widerspruchslösung" von Beweisverbotsproblemen in der Rechtsprechung, StraFo 1996, 66). Um die Richtigkeit der "Widerspruchslösung", die auf der Annahme beruht, dass der Angeklagte/Beschuldigte bzw. der "Verteidiger darüber bestimmen könne, ob ein früher in rechtswidriger Weise gewonnenes Beweismittel in der Hauptverhandlung zur Verfügung steht, wird in der Literatur heftig gestritten. Hier können, schon aus Platzgründen, nicht alle Aspekte dieses Problemkreises im Einzelnen dargestellt werden 3 (Vgl. dazu u.a. Basdorf, Formelle und informelle Präklusion im Strafverfahren – Mitwirkungspflichten und gesteigerte Verantwortung des Verteidigers, StV 1997, 488; Dahs, Die Ausweitung des Widerspruchserfordernisses, StraFo 1998, 253; Ignor, Plädoyer für die Widerspruchslösung, in: Festschrift für Peter Rieß, S.185; Leipold, Form und Umfang des Erklärungsrechts nach § 257 StPO und seine Auswirkungen auf die Widerspruchslösung des BGH, StraFo 2001, 300; Maatz, Mitwirkungspflicht des Verteidigers in der Hauptverhandlung und Rügeverlust, NStZ 1992, 513; 66; Meyer-Goßner/Appl, Die Ausweitung des Widerspruchserfordernisses, StraFo 1998, 258; Neuhaus, Zur Notwendigkeit der qualifizierten Beschuldigtenvernehmung -- zugleich Anm. zu LG Dortmund NStZ 1997, 356, NStZ 1997, 312; ders., Das Beweisverwertungsverbot des § 393 Abs.2 AO und seine praktische Bewältigung in der Hauptverhandlung erster Instanz, ZAP F. 22, S.323; ders., Das Beweisverwertungsverbot des § 393 Abs.2 AO und seine praktische Bewältigung in der Rechtsmittelinstanz, ZAP F. 22, S.339; Ransiek, Belehrung über Aussagefreiheit und Recht der Verteidigerkonsultation: Folgerungen für die Beschuldigtenvernehmung, StV 1994, 343; Schlothauer, Zur Bedeutung der Beweisverwertungsverbote im Ermittlungs- und Zwischenverfahren, in: Festschrift für Lüderssen, S.761; Ventzke, Die Widerspruchslösung des BGH -- viel Getue um nichts?, StV 1997, 543; vgl. im Übrigen die Literaturhinweise in Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 4.Aufl. 2003, Rn 1166 a (im Folgenden kurz: Burhoff, HV). Das gilt insbesondere wegen der gegen die Widerspruchslösung zu erhebenden Einwände; insoweit verweise ich auf die angeführte Literatur 4 (S. dazu zunächst die Nachw. bei Fn. 3 und außerdem: Beulke, Strafprozessrecht, 4.Aufl. 2001, Rn 150; Dornach, Ist der Strafverteidiger auf Grund seiner Stellung als "Organ der Rechtspflege" Mitgarant eines justizförmigen Verfahrens?, NStZ 1995, 57; Fezer, JR 1992, 381, 385 in der Anm. zu BGHSt 38, 214; ders. StV 1997, 57 in der Anm. zu BGH NStZ 1996, 290; Kiehl, Neues Verwertungsverbot bei unverstandener Beschuldigtenbelehrung -- und neue Tücken für die Verteidigung, NJW 1994, 1267; Herdegen, Das Beweisantragsrecht. Zum Rechtsmissbrauch -- Teil III, NStZ 2000, 1, 4; Leipold (Fn. 3), StraFo 2001, 300, 302; Maul/Eschelbach, (Fn. 2), StraFo 1996, 66ff.; eingehend und zusammenfassend auch Tolksdorf in Karlsruher Kommentar zur StPO, 4.Aufl., § 243 Rn 47a). Hier soll dem Verteidiger nur ein Überblick über die in der Praxis relevanten Probleme mit dem einen oder anderen Verfahrenstipp gegeben werden.

Inhaltsverzeichnis

II. Sachlicher Anwendungsbereich der Widerspruchslösung

1. "Widerspruchsfälle"

Die Frage, ob der Widerspruch gegen die Verwertung eines -- in der Regel im Ermittlungsverfahren erhobenen -- Beweises erforderlich ist, ergibt sich für den Verteidiger immer dann, wenn gegen seine Verwertung in der Hauptverhandlung Bedenken deshalb bestehen, weil sie wegen eines Beweisverwertungsverbotes ggf. unzulässig sei könnte. 5 (Zu den Beweisverwertungsverboten siehe Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 3.Aufl. 2003, Rn 424 ff. (im Folgenden kurz: Burhoff, EV); Burhoff, HV, Fn. 2 Rn 313ff., jeweils m.w.N.; zu den strafprozessualen Verwertungsverboten in neuerer Zeit eingehend Amelung, Prinzipien der strafprozessualen Verwertungsverbote, in: Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter, 2002, S.417). Dabei wird es in der Praxis meist um die Vernehmung eines Zeugen (Vernehmungsbeamter, Ermittlungsrichter) oder auch um die Verlesung einer Urkunde (Geständnisprotokoll oder die Aussage eines jetzt das Zeugnis verweigernden Zeugen) gehen und damit das Beweisverwertungsverbot häufig mit Fehlern bei der im Ermittlungsverfahren durchgeführten Vernehmung zusammenhängen. 6 (Zur Belehrung vor Vernehmungen im Ermittlungsverfahren Burhoff, EV, Rn 1349ff. (polizeiliche Vernehmung), Rn 1442ff. (richterliche Vernehmung), Rn 1501ff. (staatsanwaltschaftliche Vernehmung)).

Bislang hat die Rechtsprechung -- vornehmlich die des BGH -- ausdrücklich oder zumindest in "obiter dicta" einen Widerspruch in folgenden Fällen verlangt:7 (S. dazu auch Maul/Eschelbach (Fn. 2), StraFo 1996, 66 f.). Der in der Praxis bedeutsamste Fall ist der, dass der Angeklagte vor einer Vernehmung im Ermittlungsverfahren nicht ordnungsgemäß i.S.d. § 136 Abs.1 S.2 StPO belehrt worden ist. 8 (S. BGHSt 38, 214 (Fn. 1); s. auch BGH NStZ 1997, 502 = NStZ 1997, 502 = StV 1997, 511; NStZ 1997, 609 m. Anm. Kaufmann, NStZ 1998, 474 und Wollweber, StV 1999, 354; zur Belehrung vor Vernehmungen im Ermittlungsverfahren s. die Nachw. in Fn. 6). Ist die Anwesenheit des Verteidigers bei einer im Ermittlungsverfahren durchgeführten (polizeilichen) Vernehmung des Beschuldigten vereitelt worden, muss gegen die Verwertung der bei dieser Vernehmung gemachten Angaben in der Hauptverhandlung, z.B. wenn der Angeklagte nun schweigt, ebenfalls Widerspruch eingelegt werden. 9 (BGHSt 42, 15 = NJW 1996, 1547 = StV 1996, 187 = StraFo 1996, 81 m. Anm. R. Hamm NJW 1996, 2185; BGH NStZ 1997, 502 (Fn. 8); s. auch BGHSt 38, 372 = NJW 1993, 338 = StV 1993, 1, m. Anm. Rieß JR 1993, 334; dazu eingehend Herrmann, Das Recht des Beschuldigten, vor der polizeilichen Vernehmung einen Verteidiger zu befragen -- Der BGH spricht mit gespaltener Zunge, NStZ 1997, 212). Die Frage, ob ein Beweisverwertungsverbot auch dann besteht, wenn der auf sein Schweigerecht hingewiesene Angeklagte/Beschuldigte nicht auch über sein Recht belehrt worden ist, einen Verteidiger beiziehen zu können, so dass auch in diesen Fällen widersprochen werden müsste, hat der BGH bislang nicht eindeutig entschieden. Einerseits hat er sie offen gelassen, 10 (S.BGH NStZ 1997, 609 (Fn. 8); dazu auch BGHSt 47, 172 = NJW 2002, 975 = StV 2002, 117 = StraFo 2002, 127) an anderer Stelle hat er sie hingegen (wohl) bejaht. 11 (Vgl. BGHSt 38, 372 (Fn. 9); 42, 15 (Fn. 9); BGH NStZ 1997, 502 (Fn. 8); s. auch Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 4.Aufl. 2002, Rn 568). Die Frage ist m.E. aber auf jeden Fall zu bejahen. 12 (S. auch Meyer-Goßner, StPO, 46.Aufl. 2003, § 136 Rn 20a m.w.N. (im Folgenden kurz: Meyer-Goßner); Kaufmann, NStZ 1998, 474 und Wollweber StV 1999, 355 jeweils in der Anm. zu BGH NStZ 1997, 609; s. auch Burhoff, HV, Rn 1166d). Das gilt vor allem dann, wenn man das Schweigerecht und das Recht des Beschuldigten auf Verteidigerkonsultation als gleichwertig ansieht. 13 (BGHSt 47, 172 (Fn. 10); noch offen gelassen von BGH NStZ 1997, 609 (Fn. 8). Deshalb muss der Verteidiger in diesen Fällen ebenfalls auf jeden Fall widersprechen. Ein Widerspruch ist auch dann erforderlich, wenn die für richterliche Vernehmungen geltende Benachrichtigungspflicht verletzt worden ist. 14 (BGH NStZ 1987, 132, 133 = StV 1987, 139; zuletzt BGHSt 42, 86 = NJW 1996, 2239 = StV 1997, 244 mit Anm. Puppe, NStZ 1997, 597; NJW 1997, 2335, insoweit nicht in BGHSt 43, 62; StV 2002, 350 = NStZ-RR 2002, 110 f. (kommissarische Vernehmung). Schließlich muss nach der Rechtsprechung des BGH auch dann widersprochen werden, wenn der Beschuldigte zwar nach § 136 Abs.1 S.2 StPO belehrt worden ist, er aber die Belehrung infolge seines geistig-seelischen Zustands nicht verstanden hat. 15 (BGHSt 39, 349, 352 = NJW 1994, 333 = StV 1994, 4 m. Anm. Fezer, JZ 1994, 686 und Kiehl, NJW 1994, 1267).

Darüber hinaus sind in der Rechtsprechung bisher folgende Fälle entschieden bzw. behandelt worden: Ist der Angeklagte zunächst als Zeuge vernommen worden und will er später in der gegen ihn geführten Hauptverhandlung ein Verwertungsverbot hinsichtlich der Aussage geltend machen, die er als Zeuge gemacht hat, weil er nicht über (s)ein ihm nach § 55 StPO zustehendes Auskunftsverweigerungsrecht belehrt worden ist, muss der Verwertung dieser Angaben ausdrücklich widersprochen werden. 16 (BayObLG StV 2002, 179). Ein ausdrücklicher Widerspruch ist auch erforderlich, wenn der Angeklagte die Verwertung von Zufallserkenntnissen aus einer in einem anderen Verfahren angeordneten Telefonüberwachung beanstanden will. 17 (BGH StV 2001, 546 = wistra 2000, 425; a.A. Ventzke, StV 2001, 546 und Wollweber, wistra 2001, 182, jeweils in den Anm. zu BGH, a.a.O.; zur Widerspruchslösung bei "heimlichen Ermittlungsmethoden" s. schon BGH StV 1995, 283, 286; NStZ 1996, 200). Entsprechendes gilt, wenn der Angeklagte die Verwertung der Aussage eines Verdeckten Ermittlers, dessen Einsatz ohne einen Anfangsverdacht i.S. des § 110a StPO erfolgt ist, als unzulässig ansieht und die Verwertung der Erkenntnisse des Ermittlers verhindern will. 18 (BGH bei Becker, NStZ-RR 2001, 260).

In dem einer Entscheidung des OLG München 19 (OLG München StV 2000, 352) zugrunde liegenden Fall ging es um die Verwertung bzw. Unverwertbarkeit einer Videovernehmung aus dem Ermittlungsverfahren. Der Verteidiger/Beschuldigte sah diese als unverwertbar an, weil die (richterliche) Vernehmung ohne Mitwirkung des Verteidigers stattgefunden hatte. 20 (Zur Videovernehmung im Ermittlungsverfahren Burhoff, EV, Rn 1955ff. m.w.N.). Auch hier hat der Verteidiger, wie den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist, der Verwertung der Vernehmung widersprochen. Der Widerspruch erfolgte übrigens bereits im Ermittlungsverfahren und hat dazu geführt, dass das Hauptverfahren gegen den Beschuldigten gar nicht erst eröffnet worden ist. Die Entscheidung ist damit ein guter "Beweis" dafür, dass es sich "lohnt", den Widerspruch möglichst frühzeitig zu erheben. 21 (Eingehend zum Widerspruch im Ermittlungs- und Zwischenverfahren Schlothauer (Fn. 3), S.761ff.; zum "richtigen" Zeitpunkt s. auch u. III).

M.E. ist dem Verteidiger dringend zu raten, auch in allen übrigen Fällen, in denen nach seiner Auffassung ein Beweisverwertungsverbot besteht, gegen die Verwertung des Beweises Widerspruch zu erheben. 22 (S. auch Gatzweiler/Mehle, in: Strafverteidigung in: der Praxis, 2.Aufl., § 10 Rn 199 (im Folgenden kurz: Strafprax-Gatzweiler/Mehle); Neuhaus, NStZ 1997, 312 (Fn. 3).). Der BGH wird nämlich die "Widerspruchslösung" im Zweifel ausdehnen. So hat er über die o.a. Fälle hinaus die Anwendung der Widerspruchslösung bereits auch auf die Fortwirkungen eines Beweisverwertungsverbot nach § 136a Abs.3 StPO mangels sog. "qualifizierter Belehrung" erwogen. 23 (BGH NStZ 1996, 290 = StV 1996, 360). Auch wenn man z.B. auf diese Fälle m.E. die Widerspruchslösung nicht ausdehnen kann, da, worauf auch Fezer 24 (StV 1997, 57 in der Anm. zu BGH, a.a.O.) hinweist, § 136a Abs.3 S.2 StPO entgegensteht und Angeklagter bzw. Verteidiger danach einer Verwertung des unzulässig erlangten Beweismittels gerade nicht zustimmen können, 25 (S. aber Nack Verwertung rechtswidriger Ermittlungen nur zugunsten des Beschuldigten?, StraFo 1998, 366, sowie R.Hamm, Verwertung rechtswidriger Ermittlungen -- nur zugunsten des Beschuldigten?, StraFo 1998, 361, 362 und Amelung, Die Verwertbarkeit rechtswidrig gewonnener Beweismittel zugunsten des Angeklagten und deren Grenzen, StraFo 1999, 181, die die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel zugunsten des Betroffenen teilweise für zulässig halten) darf sich der Verteidiger in keinem Fall darauf verlassen, dass ausnahmsweise eine Fallgestaltung vorliegt, die nach der Rechtsprechung einen Widerspruch nicht erfordert. 26 (Gatzweiler/Mehle, (Fn. 22), a.a.O.). Das wäre m.E. ein Verteidigungsfehler, 27 (S. auch Burhoff, StV 1997, 432, 435 f.) auch wenn z.B. Meyer-Goßner die Auffassung vertritt, dass die "Widerspruchslösung "nicht ohne weiteres auf andere Fälle ausgeweitet werden" dürfe. 28 (S. Meyer-Goßner, § 136 Rn 21a).

Hinzuweisen ist schließlich noch auf die Fälle, in denen die Rechtsprechung einen Widerspruch bislang als nicht erforderlich angesehen hat. Das ist einmal dann der Fall, wenn es um die Verwertung der bei einer rechtswidrigen Durchsuchung gewonnenen Erkenntnisse geht, da der auf der Verletzung des Art.13 GG beruhende Verstoß nicht heilbar sei. 29 (AG Braunschweig StV 2001, 393, 395 (für Durchsuchung ohne erforderliche, aber erlangbar richterliche Anordnung).). Die Rechtsprechung des BVerfG geht in diesen Fällen allerdings dahin, dass nicht zwingend eine nicht heilbare Verletzung vorliege, sondern eine Interessenabwägung vorzunehmen sei. 30 (BVerfG StV 2002, 113; zu Beweisverwertungsverboten bei rechtwidrigen Durchsuchungen s. Burhoff, EV, Rn 556ff.). Deshalb sollte m.E. auch in diesen Fällen (vorsorglich) widersprochen werden. Abgelehnt hat die Rechtsprechung schließlich auch das Erfordernis eines Widerspruchs gegen die Verwertung einer Vernehmung, bei deren Durchführung § 252 StPO verletzt worden ist. 31 (BGHSt 45, 203, 205 = NJW 2000, 596 = StraFo 2000, 17 m. Anm. v. Wollweber, NJW 2001, 3760 und Keiser, NStZ 2000, 458). Dem ist zuzustimmen. 32 (S. auch OLG Hamm StV 2002, 592 = NStZ 2003, 107).

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2. Teilbarkeit des Widerspruchs?

Ob der Widerspruch teilbar ist, der Angeklagte/Beschuldigte die von einem Zeugen gemachten, ihm günstigen Angaben "zulassen", sich gegen belastende und nachteilige Angaben aber zur Wehr setzen kann, ist fraglich. Diskutiert wird diese Frage in Zusammenhang damit, ob möglicherweise rechtswidrig erlangte Beweismittel -- mit Einverständnis des Beschuldigten -- ggf. zu dessen Gunsten verwertet werden dürfen. Dazu kann an dieser Stelle nur auf Folgendes hingewiesen werden: Die (teilweise) Verwertung zugunsten des Angeklagten wird man, wenn man sie überhaupt als zulässig ansieht, davon abhängig machen müssen, ob der Beschuldigte über das Verwertungsverbot sachlich und/oder personell verfügen kann. 33 (S. dazu eingehend Amelung, StraFo 1999, 181; R.Hamm, StraFo 1998, 361; Nack, StraFo 1998, 366, jeweils Fn. II, 2.). Insoweit wird es auf den Träger des durch die rechtswidrige Beweiserhebung verletzten Rechts und/oder darauf ankommen, inwieweit es überhaupt disponibel ist. 34 (R.Hamm, a.a.O.; Nack, a.a.O., die Fallgruppen bilden; s. aber z.B. auch § 136a Abs.3 S.2 StPO, der nach überwiegender Meinung (Meyer-Goßner, § 136a Rn 27 m.w.N.) eine Verwertung sowohl zugunsten als auch zu Lasten ohne Ausnahme ausschließt; a.A. insoweit wohl Nack, StraFo 1998, 368; zu allem auch Bockemühl, Meistbegünstigung bei "kontaminierten" Beweismitteln, in: Schriftenreihe der Strafverteidigervereinigungen, 23. Strafverteidigertag Bremen 1999, 50 Jahre Grundgesetz, S.161, 165ff., der die Frage der Verwertbarkeit nach Abwägungsgesichtspunkten entscheidet.). Als unzulässig wird es allerdings angesehen, wenn von einem Beweismittel nur die zugunsten des Angeklagten sprechenden Umstände verwertet werden, die ggf. belastenden hingegen nicht. 35 (Amelung StraFo 1999, 181, 183 m.w.N. (Fn. 33); Nack, StraFo 1998, 366, 371 Fn. 17 (Fn. 33); s. aber BGHSt 42, 191 = NJW 1996, 3018 = StV 1996, 521 zur strafmildernden Verwertung eines auf Grund einer -- später dann fehlgeschlagenen -- Absprache abgelegten Geständnisses). Schließlich wird die Verwertung auch nicht nur auf bestimmte Teile des Urteils beschränkt werden können. 36 (Amelung, a.a.O.).

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III. "Richtiger Zeitpunkt" für den Widerspruch

Zeitlich ist der Widerspruch spätestens in der Hauptverhandlung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beweiserhebung geltend zu machen, und zwar spätestens im Rahmen einer Erklärung nach § 257 StPO, 37 (S. u.a. BGHSt 38, 214, 226 (Fn. 1); 42, 86, 90 (Fn. 14); eingehend Leipold (Fn. 3), StraFo 2001, 300, 301) nicht erst im Plädoyer. 38 (S. dazu BayObLG NJW 1997, 404). Damit ist der Zeitpunkt festgelegt, bis zu dem der Widerspruch spätestens erhoben werden muss. M.E. sollte der Verteidiger mit einem Widerspruch aber nicht so lange warten, sondern diesen so früh wie möglich erheben. Es empfiehlt sich -- auch schon aus Gründen der Prozessökonomie -- ihn bereits vor der Hauptverhandlung -- schon im Ermittlungsverfahren -- zu erklären. Das ist zulässig. 39 (S. die Fallgestaltung bei OLG München StV 2000, 352; auch Maul/Eschelbach (Fn. 2), StraFo 1996, 66, 69; Fezer JZ 1994, 687 in der Anm. zu BGHSt 39, 349; Schlothauer (Fn. 3), S.761, 769). Das Gericht muss sich dann über die Verwertbarkeit des "angegriffenen" Beweismittels klar werden und ggf. auf andere Beweiserhebungen einrichten. Der Verteidiger kann mit einem möglichst frühen Widerspruch zudem erreichen, dass das als unverwertbar angesehene Beweismittel gar nicht erst in die Hauptverhandlung eingeführt wird, was besonders in Bezug auf die Laienrichter von erheblichem Vorteil ist. 40 (Neuhaus, NStZ 1997, 312 (Fn. 3).). Ein früher Widerspruch hat schließlich den Vorteil, dass das Verfahren gegen den Mandanten möglicherweise erst gar nicht weiter geführt, sondern wegen fehlenden hinreichenden Tatverdachts eingestellt wird. 41 (Vgl. z.B. OLG München, a.a.O.). Auch dürfen vorläufige Maßnahmen, wie z.B. die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a StPO, dann ggf. nicht aufrechterhalten werden. 42 (Vgl. z.B. LG Koblenz DAR 2002, 326 = NZV 2002, 422). Ein präventiv -- vor der Hauptverhandlung -- erhobener Widerspruch kann später zurückgenommen werden. 43 (BGHSt 42, 15 (Fn. 9); OLG Stuttgart StV 2001, 388, 389; Meyer-Goßner/Appl, (Fn. 3), StraFo 1998, 258, 262.).

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IV. Verhalten in der Hauptverhandlung

Vorab: Der Verteidiger muss damit rechnen, durch einen "Widerspruch" den "Unwillen" des Gerichts zu erregen, das dadurch den Ablauf der Hauptverhandlung als gestört ansieht. Es bleibt dem Verteidiger aber im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH keine andere Möglichkeit, als in der Hauptverhandlung ggf. den Widerspruch gegen die Verwertung von (unzulässig gewonnenen) Beweisen zu erheben. Darauf sollte er hinweisen und deutlich machen, dass es nicht darum geht, die Hauptverhandlung zu stören.

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1. Wiederholung des Widerspruchs

Auch wenn der Verteidiger bereits vor der Hauptverhandlung Widerspruch erhoben hat, muss er, wenn es in der Hauptverhandlung dann dennoch zur Beweiserhebung kommt -- möglichst vor der als unzulässig angesehenen Beweiserhebung --, erneut Widerspruch einlegen. Das muss der Verteidiger aus anwaltlicher Vorsorge auch dann tun, wenn er mit der in der Literatur vertretenen Ansicht der Auffassung ist, dass ein bereits im Ermittlungsverfahren erhobener Widerspruch fortwirkt. 44 (Eingehend dazu Schlothauer (Fn. 3), S.761, 769 f.). Zwar spricht viel dafür, den einmal schon vor der Hauptverhandlung erklärten Widerspruch als Prozesserklärung bis zu deren ggf. erfolgender Rücknahme fortwirken zu lassen. 45 (Schlothauer, a.a.O.). Nur: Die Rspr. des BGH ist insoweit eindeutig. Danach genügt der Widerspruch im Ermittlungsverfahren gegenüber der Staatsanwaltschaft nicht. 46 (BGH NStZ 1997, 502 (Fn. 8)). Das zwingt m.E. dazu, den Widerspruch in der Hauptverhandlung auf jeden Fall zu wiederholen. Vorsorglich sollte der Verteidiger einen Widerspruch auch dann wiederholen, wenn er ihn bereits (rechtzeitig) in einer später ausgesetzten Hauptverhandlung erhoben hatte. Zwar hat dazu das OLG Stuttgart 47 (StV 2001, 388) entschieden, dass ein früherer, in einer ausgesetzten Hauptverhandlung erhobener Widerspruch fortwirkt, es erscheint mir aber angesichts der wohl überwiegenden Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung zur Frage der Nichtnachholbarkeit des einmal versäumten Widerspruchs 48 (Vgl. die Rechtsprechungsnachweise in Fn. 62) empfehlenswert, sich nicht darauf zu verlassen, dass andere OLG ebenso "angeklagtenfreundlich" wie das OLG Stuttgart entscheiden werden.

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2. Kein Einverständnis mit Entlassung von Zeugen oder Sachverständigen

Gerade im Hinblick auf den Zeitpunkt, bis zu dem der Widerspruch spätestens zu erheben ist (s. oben III), muss sich der Verteidiger, wenn es um den Widerspruch gegen die Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen geht, sehr genau überlegen, ob er der Entlassung des Zeugen oder Sachverständige zustimmt oder nicht. Denn mit der Entlassung nach § 248 StPO erlischt sein Frage- und das Erklärungsrecht aus § 257 StPO, da dann die Vernehmung abgeschlossen ist. Die Entlassung insbesondere von Zeugen wird der Verteidiger daher vor allem dann hinauszögern, wenn er noch nicht absehen kann, ob er gegen die Verwertung ihrer Aussage nach der "Widerspruchslösung" Widerspruch einlegen muss. Stellt sich die Notwendigkeit eines Widerspruchs nämlich erst nach der Vernehmung weiterer Zeugen heraus, z.B. nach Vernehmung weiterer Polizeibeamter zum Zustandekommen eines Geständnisses, ist der zunächst vernommene Zeuge dann aber schon entlassen, kann der Verteidiger den Widerspruch gegen die Verwertung des zuerst vernommenen Zeugen nicht mehr erheben. Ist der Zeuge dann hingegen noch nicht entlassen, kann der Verteidiger im Rahmen seiner nach § 257 StPO weiterhin zulässigen Erklärung noch Widerspruch gegen die Verwertung dieser Vernehmung erheben. 49 (Zu allem auch Leipold (Fn. 3), StraFo 2000, 300). Hat der Verteidiger "vorschnell" der Entlassung eines Zeugen oder SV zugestimmt, kann er, wenn sich ggf. erst später die Notwendigkeit eines Widerspruchs herausstellt, diesen ggf. noch dadurch "retten", dass er die erneute Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen beantragt, um dann nach der erneuten Vernehmung den Widerspruch erklären zu können. Allerdings muss er das Begehren in die Form eines Beweisantrages kleiden und darf es sich nicht nur um die bloße Wiederholung einer bereits durchgeführten Beweiserhebung handeln. 50 (Zur erneuten Vernehmung von Zeugen s. Burhoff , HV, (Fn. 2), Rn 473). Davon wird man, wenn sich bei der Vernehmung des später vernommenen Zeugen Umstände ergeben haben, die Auswirkungen auf die Verwertung der Angaben der früher vernommenen Zeugen haben, allerdings kaum ausgehen können.

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3. Vorab erfolgende Klärung der mit dem Widerspruch zusammenhängenden Fragen

Wird der Widerspruch erst in der Hauptverhandlung erhoben, muss der Verteidiger versuchen zu erreichen, dass nicht mit der "verbotenen" Beweiserhebung begonnen wird, also z.B. mit der Vernehmung des Vernehmungsbeamten über ein vom Angeklagten abgelegtes Geständnis, um in deren Verlauf dann erst auch die Frage des Beweisverwertungsverbots zu klären. 51 (S. auch StrafPrax-Gatzweiler/Mehle, (Fn. 22), § 10 Rn 199). Diese Vorgehensweise hat nämlich im Zweifel erhebliche suggestive Auswirkungen, insbesondere auf die Schöffen. Der Verteidiger muss daher darauf drängen (§ 238 Abs.2 StPO), dass die mit dem Beweisverwertungsverbot zusammenhängenden Fragen vorab geklärt werden. Es ist also z.B. der Vernehmungsbeamte zunächst (nur) darüber zu vernehmen, ob der Beschuldigte ausreichend belehrt worden ist. Erst wenn das geklärt ist, kann ein Geständnisprotokoll verlesen oder der Vernehmungsbeamte weiter zum Inhalt einer Vernehmung vernommen werden. In der Hauptverhandlung können die mit einem dem Angeklagten ggf. zustehenden Beweisverwertungsverbot zusammenhängenden Fragen im Wege des Freibeweisverfahrens geklärt werden. 52 (Zuletzt BGH NStZ 1997, 609 (Fn. 8); zum Freibeweisverfahren Burhoff, HV, Fn. 2, Rn 502 ff., m.w.N.). Allerdings werden, wenn z.B. der Vernehmungsbeamte im Wege des Strengbeweises über die Aussage des Angeklagten vernommen wird, i.d.R. auch die Prozesstatsachen im Wege des Strengbeweises geklärt (werden müssen). Ist eine Klärung der Frage, ob z.B. ein Polizeibeamter ausreichend belehrt hat, nicht möglich, darf nach der Rechtsprechung des BGH der Inhalt der Aussage aber dennoch verwertet werden. 53 (BGHSt 38, 214, 224 (Fn. 1); NStZ 1997, 609 f. (Fn. 8); a.A. Meyer-Goßner, § 136 Rn 20; KK-Tolksdorf, § 243 Rn 47a m.w.N.; Bohlander, NStZ 1992, 506; Hauf, MDR 1993, 195, jeweils in der Anm. zu BGHSt 38, 214.). Auch Zweifel über die Kenntnis des Beschuldigten von seinem Schweigerecht sind im Freibeweisverfahren zu klären; können diese nicht behoben werden, ist allerdings davon auszugehen, dass der Beschuldigte sein Schweigerecht nicht gekannt hat. 54 (BGH. a.a.O.).

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4. Widerspruch gegen jede "unzulässige" Beweiserhebung

Wichtig ist auch, dass der Verteidiger jeder (verbotenen) Beweiserhebung widerspricht. Sollen also z.B. mehrere Vernehmungsbeamte zu einer nach Ansicht des Verteidigers rechtswidrigen Vernehmung des Mandanten im "Ermittlungsverfahren vernommen werden, muss er der Vernehmung jedes einzelnen Vernehmungsbeamten widersprechen. 55 (BGHSt 39, 349 (Fn. 15)). Auch dem Vorhalt eines unverwertbaren Beweismittels muss der Verteidiger widersprechen. 56 (StrafPrax-Gatzweiler/Mehle, (Fn. 22), § 10 Rn 201; zum Vorhalt allgemein Burhoff, HV, Fn. 2 Rn 1159ff. und Rn 1163ff.). Wird die Beweiserhebung trotz des Widerspruchs angeordnet, muss der Verteidiger diese Entscheidung des Vorsitzenden nach § 238 Abs.2 StPO beanstanden und damit den für die "Revision erforderlichen Gerichtsbeschluss (§ 338 Nr.8 StPO!) herbeiführen. 57 (StrafPrax-Gatzweiler/Mehle, (Fn. 22), § 10 Rn 200). Sieht man Angeklagten und Verteidiger als verpflichtet an, ggf. Widerspruch gegen einzelne Beweiserhebungen einzulegen, ist es m.E. nur folgerichtig, vom Gericht zu verlangen, über diesen Widerspruch durch (begründeten) Beschluss in der Hauptverhandlung so rechtzeitig zu entscheiden, dass der Angeklagte sich auf die Auffassung des Gerichts einstellen kann. 58 (So wohl auch Basdorf, StV 1992, 491; Kaufmann, NStZ 1998, 475 in der Anm. zu BGH NStZ 1997, 609). Das dürfte sich zumindest aus dem Grundsatz des "fair trial" ergeben. 59 (S. aber BGHSt 43, 212 = NJW 1997, 3182 = StV 1997, 561 m. Anm. Herdegen, JZ 1998, 54 und König, StV 1998, 113; BGH, Beschl. v. 28. 1.2003, 5 StR 310/02; vgl. zu allem auch BGHSt 13, 337, 343; Meyer-Goßner, vor § 137 Rn 1; Basdorf (Fn. 3), 1997, 488, 489).

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5. Aufnahme der Vorgänge ins Protokoll der Hauptverhandlung

Es ist darauf zu achten, dass die mit dem Widerspruch zusammenhängenden Verfahrensvorgänge, insbesondere der Widerspruch selbst, in das Protokoll der Hauptverhandlung aufgenommen werden. Das gilt auf jeden Fall dann, wenn der Widerspruch erstmals in der Hauptverhandlung erhoben wird. Die Frage ist m.E. im Übrigen unabhängig von der Frage, ob es sich bei dem Widerspruch um eine Bewirkungshandlung und damit um eine wesentliche Förmlichkeit der Hauptverhandlung handelt oder nicht. 60 (S. dazu BayObLG NJW 1997, 404; OLG Celle StV 1997, 68; offen gelassen von BGH NJW 1997, 2893; Leipold (Fn. 3), StraFo 2001, 300, 302; a.A. insoweit Schlothauer (Fn. 3) S.761, 771). Auch insoweit wird schon die anwaltliche Fürsorge den Verteidiger darauf achten lassen, dass sein Widerspruch ins Protokoll aufgenommen wird. Denn anders als mit dem Protokoll der Hauptverhandlung kann er später in der Revision nicht beweisen, dass Widerspruch erhoben worden ist.

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V. Revision

Verstöße gegen Beweisverwertungsverbote sind grundsätzlich mit der Verfahrensrüge geltend zu machen, da der Weg betroffen ist, auf dem das Gericht zu seiner Entscheidung gelangt ist. Das gilt dann auch für einen "übergegangenen" Widerspruch gegen eine als unzulässig angesehene Beweiserhebung. Damit unterliegt diese Rüge den strengen Anforderungen des § 344 Abs.2 S.2 StPO. In der "Revisionsbegründung ist also vorzutragen, dass in der Hauptverhandlung der Verwertung des Beweismittels widersprochen worden ist. Anderenfalls ist eine Verfahrensrüge nicht hinreichend i.S.d. § 344 Abs.2 S.2 StPO begründet. 61 (Zuletzt u.a. BGH wistra 2000, 432 m.w.N.). Hinzukommen muss dann natürlich Vortrag dazu, wie inhaltlich widersprochen worden ist und welche Gerichtsentscheidungen darauf ergangen sind.

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VI. Nachholung eines versäumten Widerspruchs?

Ist der Widerspruch nicht oder verspätet erhoben worden, kann er nach h.M. in der Rspr. -- auch nach Zurückverweisung der Sache durch das Rechtsmittelgericht -- in einer neuen Hauptverhandlung nicht mehr geltend gemacht werden. 62 (BayObLG NJW 1997, 404 f.; OLG Celle StV 1997, 68; OLG Oldenburg StV 1996, 416; OLG Stuttgart NStZ 1997, 405). Die Richtigkeit dieser Auffassung wird m.E. zu Recht bezweifelt von Basdorf 63 (Vgl. StV 1997, 488, 492) und verneint von Hartwig 64 (Vgl. JR 1998, 359), Herdegen 65 (Vgl. NStZ 2000, 1, 4) und Neuhaus 66 (Vgl. Neuhaus, ZAP F. 22, S.341ff. (Fn. 3).). Die von ihnen vorgebrachten Gründe will ich hier nicht noch einmal wiederholen. In dem Zusammenhang will ich nur verweisen auf BGHSt 46, 189. In dieser Entscheidung hat der BGH die erst nach Wiederaufnahme eines Verfahrens erklärte Zeugnisverweigerung noch als zulässig angesehen, weil das Verfahren in den Stand nach der Eröffnung zurückversetzt werde. Dieses Argument muss dann m.E. aber auch für die Möglichkeit des Widerspruchs nach Zurückverweisung des Verfahrens gelten. 67 (S. auch OLG Stuttgart StV 2001, 388 für die Fortwirkung des in einer ausgesetzten HV erklärten Widerspruchs). Denn auch hier handelt es sich um eine neue Hauptverhandlung, in der gänzlich neu Beweis erhoben wird. Ebenso wie der Angeklagte neu entscheiden kann, ob er sich zur Sache einlässt oder nicht, muss er neu über die Verwertung im Ermittlungsverfahren erhobener Beweise entscheiden können.

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