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aus Praxis Steuerstrafrecht (PStR) 2003, 85 ff.

(Ich bedanke mich bei der Schriftleitung von "PStR" für die freundliche Genehmigung, diesen Beitrag aus "PStR" auf meiner Homepage einstellen zu dürfen.)

Ermittlungsverfahren

Anwesenheitsrechte des Verteidigers

Die Frage, ob der Verteidiger bei bestimmten Ermittlungsmaßnahmen ein Anwesenheitsrecht hat, ist in der Praxis von erheblicher Bedeutung. Der Beitrag zeigt, worauf insoweit bei den in der Praxis wichtigsten Ermittlungsmaßnahmen, der Vernehmung und der Durchsuchung, geachtet werden muss.

Überblick zum Anwesenheitsrecht (AR) des Verteidigers

Ermittlungsmaßnahme

Steufa/Polizei

StA

Richter

Augenscheins-
einnahme

AR: nein

AR: nein

AR: ja
(§ 168d Abs. 1 StPO)

Durchsuchung
beim Beschuldigten

Der Verteidiger hat kein allgemeines AR, der Beschuldigte als Inhaber des Hausrechts kann die Anwesenheit gestatten. In der Praxis wird daher die Anwesenheit i.d.R. erlaubt.

Durchsuchung
bei einem Dritten

Der Verteidiger hat ein AR nur, wenn der Inhaber des Hausrechts die Anwesenheit gestattet.

Gegenüberstellung

AR: nach h.M. nein

AR: nach h.M. nein

AR: nach h.M. nein

Haftprüfungstermin

(entfällt)

(entfällt)

AR: ja

Vernehmung
des Beschuldigten

AR: nein
(Zulassung möglich)

AR: ja
(§ 163a Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 168c Abs. 1 StPO)

AR: ja
(§ 168c Abs. 1 StPO)

Vernehmung
von Mitbeschuldigten

AR: nach h.M. nein (Zulassung möglich)

AR: nach h.M. nein (Zulassung möglich)

AR: nein
(BGHSt 42, 391, a.A. wohl h.M. in der Lit.)

Vernehmung
von Sachverständigen

AR: nach h.M. nein (Zulassung möglich)

AR: nach h.M. nein (Zulassung möglich)

AR: ja
(§ 168c Abs. 2 StPO)

Vernehmung
von Zeugen

AR: nach h.M. nein (Zulassung möglich)

AR: nach h.M. nein (Zulassung möglich)

AR: ja
(§ 168c Abs. 2 StPO)

Vorführung
des Beschuldigten

(entfällt)

(entfällt)

AR: ja

Anwesenheitsrecht bei Vernehmung

Bei Vernehmungen ist zwischen der des Beschuldigten, eines Mitbeschuldigten und eines Zeugen zu unterscheiden. Das Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei der Vernehmung eines Mitbeschuldigten hängt davon ab, ob das Verfahren gegen Mandant und Mitbeschuldigten gemeinsam oder getrennt geführt wird. Wird das Verfahren gemeinsam geführt, gelten weitgehend dieselben Regelungen wie bei der Vernehmung des Beschuldigten; bei getrennter Führung ist der Mitbeschuldigte Zeuge im Verfahren des Mandanten.

Checkliste 1: Vernehmung des beschuldigten Mandanten

1.1. Vernehmung durch die Steufa/Polizei

Frage

Antwort

1. Hat der Verteidiger während der Vernehmung seines Mandanten ein Anwesenheitsrecht?

Nein (h.M.; vgl. MG, StPO, 46. Aufl., § 163 Rz. 16). Dies folgt im Umkehrschluss auch aus § 163a Abs. 3 i.V.m. § 168 StPO).

2. Darf der Verteidiger auf keinen Fall an der Vernehmung teilnehmen?

Nein. Dem Verteidiger kann die Anwesenheit gestattet werden. Umstritten ist, ob hierfür besondere Gründe vorliegen müssen (vgl. u.a. Wache in KK, StPO, 4. Aufl., § 163 Rz. 20).

Hinweis: Der Verteidiger sollte auf jeden Fall beantragen, an der Vernehmung seines Mandanten teilnehmen zu dürfen. Dabei sollte er darauf hinweisen, dass der Mandant nur dann Angaben zur Sache machen wird, wenn dem Verteidiger die Anwesenheit gestattet wird.

3. Was sollte der Verteidiger dem Mandanten raten, wenn ihm die Anwesenheit nicht gestattet wird?

Der Verteidiger sollte in diesem Fall dem Mandanten davon abraten, Angaben zur Sache zu machen.

4. Ist die Steufa/Polizei daran gebunden, wenn die StA ihr Einverständnis mit der Anwesenheit des Verteidigers erklärt hat?

Ja, wenn die Vernehmung gemäß § 161 S. 1 StPO auf Ersuchen der StA stattfindet.

5. Muss die Steufa/Polizei dem Verteidiger zumindest den
Kontakt zum Mandanten ermöglichen, wenn dieser den Verteidiger zur polizeilichen Vernehmung hinzuruft?

Ja. Verweigert oder vereitelt die Polizei den Kontakt, sind die Angaben des Beschuldigten ggf. unverwertbar (vgl. u.a. BGH StV 93, 1; vgl. dazu auch Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 3. Aufl., 03, Rz. 1379 m.w.N.).

6. Darf der Verteidiger, wenn er teilnimmt, nur zuhören?

Nein, er kann Fragen an den Beschuldigten stellen und Hinweise geben (Burhoff, a.a.O., Rz. 1369).

1.2. Vernehmung durch die Staatsanwaltschaft

Frage

Antwort

1. Steht dem Verteidiger während der Vernehmung seines Mandanten ein Anwesenheitsrecht zu?

Ja. Nach § 163a Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 168c Abs. 1 StPO hat der Verteidiger ausdrücklich Anwesenheitsrecht. Das gilt nach § 399 AO auch, wenn die Finanzbehörde das steuerstrafrechtliche Ermittlungsverfahren selbstständig führt (vgl. § 386 Abs. 2 AO).

2. Muss der Verteidiger von dem Vernehmungstermin benachrichtigt werden?

Ja. Nach § 163a Abs. 2 S. 2 StPO gilt § 168c Abs. 5 StPO. Der Verteidiger muss also, wenn er den Ermittlungsbehörden bekannt ist, von dem Vernehmungstermin vorher benachrichtigt werden.

Hinweis: Von der Benachrichtigung kann ebenso wie bei der richterlichen Vernehmung abgesehen werden (zu den Einzelheiten vgl. 3. Vernehmung durch den Ermittlungsrichter).

3. Bedarf die Benachrichtigung einer besonderen Form?

Nein, die Benachrichtigung kann formlos, also mündlich oder fernmündlich erfolgen (Burhoff, a.a.O., Rz. 1502).

4. Welche verfahrensrechtlichen Folgen hat ein Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht?

Ein Verstoß gegen § 168c Abs. 5 StPO führt zu einem Beweisverwertungsverbot (wegen der Einzelheiten siehe 3. Vernehmung durch den Ermittlungsrichter).

5. Darf der Verteidiger, wenn er teilnimmt, nur zuhören?

Nein, er kann Fragen an den Beschuldigten stellen und Hinweise geben (MG, StPO, § 168c Rz. 1; Burhoff, a.a.O., Rz. 1505).

1.3. Vernehmung durch den Ermittlungsrichter

Frage

Antwort

1. Hat der Verteidiger während der Vernehmung seines Mandanten ein Anwesenheitsrecht?

Ja. § 168c Abs. 1 StPO räumt dem Verteidiger ausdrücklich ein Anwesenheitsrecht ein.

2. Muss der Verteidiger von einem richterlichen Vernehmungstermin benachrichtigt werden?

Ja. Nach § 168c Abs. 5 S. 1 StPO muss der Verteidiger, wenn er den Ermittlungsbehörden bekannt ist, von dem Vernehmungstermin vorher benachrichtigt werden. Die Benachrichtigung ist nicht formbedürftig.

3. Hat der Verteidiger einen
Anspruch auf Verlegung des Termins, wenn er verhindert ist?

Nein, § 168c Abs. 5 S. 3 StPO schließt einen Anspruch des Verteidigers aus.

Hinweis: Bei Terminschwierigkeiten sollte der Verteidiger das Gespräch mit dem Vernehmungsrichter suchen. Kann er eine Terminverlegung nicht erreichen, muss er seinem Mandanten im Zweifel raten, in seiner Abwesenheit keine Angaben zur Sache zu machen.

4. Kann die Benachrichtigung des Verteidigers unterbleiben?

Ja. Nach § 168c Abs. 5 S. 2 StPO kann die Benachrichtigung unterbleiben, "wenn sie den Untersuchungserfolg gefährden würde". Insoweit gelten dieselben Regeln wie bei der richterlichen Vernehmung eines Zeugen (vgl. dazu Burhoff, a.a.O., Rz. 1877). Nach der Rspr. ist entscheidend, ob die Gefahr der Störung des Ermittlungsverfahrens besteht (vgl. u.a. BGHSt 32, 115, 129). Das wird beim Verteidiger, wenn überhaupt, nur in Ausnahmefällen der Fall sein.

Hinweis: Auch wenn der Verteidiger vom Termin gemäß § 168c Abs. 5 S. 2 StPO nicht benachrichtigt worden ist, hat er ein Anwesenheitsrecht, wenn er auf andere Weise von dem Vernehmungstermin, etwa durch eine Nachricht des Mandanten, erfahren hat. Der Verteidiger kann vom Vernehmungstermin nicht ausgeschlossen werden.

5. Welche Folgen hat ein Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht?

Ein Verstoß führt zu einem Beweisverwertungsverbot. In der Hauptverhandlung darf das Protokoll gemäß § 251 Abs. 1 StPO nicht verlesen und der Richter über den Inhalt der Vernehmung nicht vernommen werden (BGH StV 83, 51).

Hinweis: Das Protokoll kann aber als "Niederschrift über eine andere Vernehmung" gemäß § 251 Abs. 2 StPO verlesen werden. In dem Fall muss der Verteidiger aber darauf hinweisen, dass das Beweismittel einen geringeren Beweiswert hat (vgl. BGH StV 87, 233).

6. Darf der Verteidiger, wenn er teilnimmt, nur zuhören?

Nein, er kann dem Mandanten Fragen stellen und Hinweise geben (MG, StPO, § 168c Rz. 1; Burhoff, a.a.O, Rz. 1450).

Checkliste 2: Vernehmung eines Mitbeschuldigten

Frage

Antwort

Gemeinsam geführtes Verfahren

Für Vernehmung durch Steufa/Polizei bzw. StA besteht kein Anwesenheitsrecht. Hinweis: Dem Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei der staatsanwaltschaftlichen Vernehmung des Mitbeschuldigten steht die Formulierung des § 163a Abs. 3 S. 2 StPO entgegen. Dieser verweist nur auf § 168c Abs. 1 StPO und nicht auch auf § 168c Abs. 2 StPO.

Für die richterliche Vernehmung ist das Anwesenheitsrecht des Verteidigers umstritten (pro: Literatur, analoge Anwendung des § 168c Abs. 2 StPO, vgl. die Nachweise bei Burhoff, a.a.O., Rz. 1859; contra: BGH, keine analoge Anwendung; vgl. BGH StV 97, 234; BGH NStZ-RR 02, 67).

Getrennt geführtes Verfahren

Der Mitbeschuldigte ist im Verfahren gegen den Mandanten Zeuge. Es gelten für das Anwesenheitsrecht bei der Vernehmung die allgemeinen Regeln (siehe Checkliste 3).

Checkliste 3: Vernehmung eines Zeugen

Frage

Antwort

Hat der Verteidiger bei der Vernehmung von Zeugen im Ermittlungsverfahren durch Steufa/
Polizei oder StA ein Anwesenheitsrecht?

Nein. Dem Verteidiger steht ein Anwesenheitsrecht nicht zu, allerdings können die Ermittlungsbehörden seine Anwesenheit zulassen. Es gelten die Ausführungen in Checkliste 1 Tz. 1 und 2 entsprechend.

Hat der Verteidiger ein Anwesenheitsrecht bei der richterlichen Vernehmung eines Zeugen?

Ja. Dem Verteidiger ist die Anwesenheit gestattet (§ 168c Abs. 2 StPO). Für Benachrichtigung, Absehen von der Benachrichtigung, Verlegung des Termins sowie für Beweisverwertungsverbote gelten die Ausführungen zum Anwesenheitsrecht in Checkliste 1 Tz. 3 entsprechend.

Checkliste 4: Durchsuchung

Frage

Antwort

1. Hat der Verteidiger ein allgemeines Anwesenheitsrecht bei einer bei seinem Mandanten durchgeführten Durchsuchung?

Nein. Der Verteidiger hat kein allgemeines Anwesenheitsrecht (MG, § 106 Rz. 3; OLG Stuttgart NStZ 84, 574).

Hinweis: Der Beschuldigte bleibt aber Inhaber des Hausrechts der zu durchsuchenden Räume und kann so über die Anwesenheit von anderen Personen weiter bestimmen und damit seinem Verteidiger die Anwesenheit gestatten (Burhoff, a.a.O., Rz. 547 m.w.N.). Grenzen ergeben sich lediglich aus § 164 StPO, jedoch ist die Hinzuziehung des Verteidigers keine Störung der Amtshandlung. In der Praxis wird daher die Anwesenheit des Verteidigers regelmäßig erlaubt, wenn bei dem Beschuldigten durchsucht wird, allerdings wird mit dem Beginn oder der Fortführung der Durchsuchung in der Regel nicht bis zum Erscheinen des Verteidigers gewartet.

2. Was gilt für die Durchsuchung bei einem Dritten?

Wird nicht beim Beschuldigten, sondern bei einem Dritten, z.B. bei der Bank des Beschuldigten, durchsucht, haben der Verteidiger und der Beschuldigte keinen Anspruch auf Anwesenheit, es sei denn, der Inhaber des Hausrechts gestattet die Anwesenheit.

Checkliste 5: Worauf muss der Verteidiger bei einer Durchsuchung achten?

1. Keine Gespräche zwischen Mandant und Durchsuchungsbeamten

Insbesondere ist davon abzuraten, dass der Beschuldigte sich während der Durchsuchung zur Sache einlässt (vgl. Bornheim, PStR 99, 111).

2. Die Situation beruhigen

Die Durchsuchungsbeamten können, wenn der Durchsuchung Widerstand entgegen gesetzt wird, die Durchsuchung mit Zwang durchsetzen (vgl. OLG Stuttgart MDR 84, 249).

3. Kopie des Durchsuchungsbefehls fordern (Anspruch des Verteidigers, vgl. BVerfG NJW 76, 1735; BGH, Beschluss 7.11.02, 2 BJs 27102-5 - StB 16/02, n.v.)

Wird die Herausgabe verweigert, muss der Verteidiger darauf hinweisen, dass er sonst Inhalt und Grenzen der Durchsuchung nicht überprüfen kann.

Hinweis: Ist ein Durchsuchungsbeschluss nicht erlassen, muss der Verteidiger nach dem konkreten Tatvorwurf, der konkreten Bezeichnung der zu suchenden Beweismittel und der konkreten Gründe für "Gefahr im Verzug" fragen. Der Durchsuchungsbeamte ist auch verpflichtet, die entsprechenden Angaben zu machen. Denn wenn schon bei einem richterlichen Durchsuchungsbeschluss die Verpflichtung zur Vorlage beim Betroffenen besteht, gilt das erst recht bei der Anordnung der Durchsuchung wegen "Gefahr im Verzug" durch die StA. Die Tatsachen, die "Gefahr im Verzug" begründen sollen, sind aktenkundig zu machen (BVerfG NJW 01, 1121).

4. Den Durchsuchungs- bzw. Beschlagnahmebeschluss prüfen

Nicht selten werden die Beschlüsse den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht gerecht (vgl. dazu eingehend Burhoff, PStR 02, 166).

Hinweis: Werden Gegenstände beschlagnahmt, muss dies vom Beschlagnahmebeschluss auch gedeckt sein.

5. Die Durchsicht von Papieren überwachen

Die Durchsicht von Papieren ist nur der StA bzw. ggf. Beamten der Steufa gestattet (§ 110 Abs. 1 StPO, 404 Abs. 1 S. 2 AO), nicht jedoch anderen Hilfsbeamten der StA, wie z.B. Polizeibeamte; (Wehnert, StraFo 96, 78).

6. Die Mitnahme von Papieren überwachen

Sollen (später) Papiere mitgenommen werden, muss der Verteidiger darauf drängen, dass diese gemäß § 110 Abs. 3 HS. 1 StPO vor einer Auswertung durch die Polizei durch Siegelung gesichert werden, wenn der Beschuldigte Inhaber der Papiere ist (Dahs, Handbuch für den Strafverteidiger, 6. Aufl., Rz. 349).

Hinweis: Der Verteidiger muss außerdem prüfen, ob nicht die Mitnahme von Fotokopien statt der Originalunterlagen ausreichend erscheint oder dem Betroffenen wenigstens Fotokopien der Originale belassen werden, um so ggf. den Fortgang des Geschäftsbetriebs zu sichern. Insoweit ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besonders zu beachten (Wehnert, StraFo 96, 79).

7. Die Anfertigung eines Verzeichnisses der in Verwahrung oder Beschlag genommenen Gegenstände

Schließlich muss der Verteidiger dafür sorgen, dass alles, was von Durchsuchungsbeamten mitgenommen werden soll, in das gemäß § 107 S. 2 StPO anzulegende Verzeichnis aufgenommen wird. Die Anlegung eines solchen Verzeichnisses muss der Verteidiger ausdrücklich verlangen. Inhaltlich muss das Verzeichnis so abgefasst sein, dass die dort aufgeführten Gegenstände anhand des Verzeichnisses identifiziert werden können (zur Aufnahme dieses Verzeichnisses siehe auch Wehnert,
StraFo 96, 79).

Wichtiger Hinweis: Der Inhalt ist nach bestem Wissen und Kenntnisstand erstellt worden. Die Komplexität und der ständige Wandel der in ihm behandelten Materie machen es jedoch erforderlich, Haftung und Gewähr auszuschließen.


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